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Pruebas de dao e inters pblico

Jean Claude Tron


Documento en proceso, borrador.

Contenido esencial del apartado A., del artculo 6 constitucional


El artculo 6 constitucional, en concreto el apartado A., prev, entre otros, un conjunto de valores,
fines, derechos fundamentales, garantas y polticas pblicas; tal como se indica en el siguiente
esquema:

Valores y fines
constitucionales

Sociedad
democrtica Informacin
Pblica
Rplica
Confidencial
2 dimensiones
Inexistente

Opinin pblica Acceso a


Libertad de Audiencias informacin
expresin
pblica

Plural, Oportuna, Veraz,


Imparcial y Objetiva: Acceso

Libertad de Derecho a la
Acceso a TIC
informacin informacin

Garanta

Algunos de estos conceptos son derechos fundamentales y, en ciertos casos, se dispone potenciar
su eficacia con garantas, tal como acontece con el derecho a la informacin. Otros, como el acceso
a las TIC, son una poltica pblica pero igualmente garantizada.

1
Informacin categoras
En trminos muy generales, en una visin panormica, la informacin en poder de SO se divide en
dos grandes categoras: i) Pblica1 y ii) Confidencial, ambas previstas y garantizadas por la
Constitucin2.
En seguida un esquema alusivo a estas ideas.
Informacin en poder de sujetos obligados

Pblica Confidencial

Reservada Compartida

Prueba de dao Prueba de inters pblico

Como se advierte, resulta que la informacin pblica y derechos que la fundamentan, derecho a la
informacin3 y el de acceso, no son absolutos, sino tienen lmites o excepciones como es la
informacin reservada.

Respecto a la informacin confidencial, resulta tambin acotada por supuestos qu, de


actualizarse, determinan una parte de ella, deba ser compartida a personas ajenas a sus titulares.

Informacin pblica
La justificacin del Derecho a la Informacin es el inters general, lo que determina se le considere
accesible o disponible para cualquiera, como regla general. En este sentido la LGTAIP dice:

Artculo 4. El derecho humano de acceso a la informacin comprende solicitar,


investigar, difundir, buscar y recibir informacin.
Toda la informacin generada, obtenida, adquirida, transformada o en posesin
de los sujetos obligados es pblica y accesible a cualquier persona en los trminos
y condiciones que se establezcan en la presente Ley, en los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, la Ley Federal, las leyes
de las Entidades Federativas y la normatividad aplicable en sus respectivas
competencias; slo podr ser clasificada excepcionalmente como reservada

1
Su fundamento est en el derecho a la informacin cuyo bien tutelado es la publicidad y el libre acceso a
ella. En este sentido el artculo 8 de la LGTAIP que en lo conducente dispone como principios: VI. Mxima
Publicidad: Toda la informacin en posesin de los sujetos obligados ser pblica, completa, oportuna y
accesible, sujeta a un claro rgimen de excepciones que debern estar definidas y ser adems legtimas y
estrictamente necesarias en una sociedad democrtica; y IX. Transparencia: Obligacin de los Organismos
garantes de dar publicidad a las deliberaciones y actos relacionados con sus atribuciones, as como dar acceso
a la informacin que generen.
2
Artculos 6, 14 y 16.
3
Cuyo bien tutelado es la publicidad.

2
temporalmente por razones de inters pblico y seguridad nacional, en los
trminos dispuestos por esta Ley.
Cabe puntualizar que la tutela no se limita a enunciar el derecho, sino que la Constitucin y la LGTAIP
se pronuncian en el sentido de comprometer a los operadores a garantizar el efectivo disfrute.

Artculo 6. El Estado garantizar el efectivo acceso de toda persona a la


informacin en posesin de cualquier entidad, autoridad, rgano y organismo de
los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, rganos autnomos, partidos
polticos, fideicomisos y fondos pblicos; as como de cualquier persona fsica,
moral o sindicato que reciba y ejerza recursos pblicos o realice actos de
autoridad en el mbito de la Federacin, de las Entidades Federativas y los
municipios.

No obstante, por excepcin, una parte de ella puede ser clasificada como reservada cuando otros
intereses, tambin generales o la seguridad nacional, superen al de difusin. En este sentido la
LGTAIP:

Artculo 11. Toda la informacin en posesin de los sujetos obligados ser


pblica, completa, oportuna y accesible, sujeta a un claro rgimen de
excepciones que debern estar definidas y ser adems legtimas y estrictamente
necesarias en una sociedad democrtica.

Por tanto, la clasificacin debe ser apreciada como una peculiaridad e interpretarse sus
disposiciones de manera restrictiva.

Artculo 100. La clasificacin es el proceso mediante el cual el sujeto obligado


determina que la informacin en su poder actualiza alguno de los supuestos de
reserva o confidencialidad, de conformidad con lo dispuesto en el presente Ttulo.

Los supuestos de reserva o confidencialidad previstos en las leyes debern ser


acordes con las bases, principios y disposiciones establecidos en esta Ley y, en
ningn caso, podrn contravenirla.

Los titulares de las reas de los sujetos obligados sern los responsables de
clasificar la informacin, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley, la Ley
Federal y de las Entidades Federativas.

En efecto, tocante a la interpretacin, rige el siguiente canon:

Artculo 7. El derecho de acceso a la informacin o la clasificacin de la


informacin se interpretarn bajo los principios establecidos en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados internacionales de los que
el Estado mexicano sea parte y la presente Ley.

En la aplicacin e interpretacin de la presente Ley deber prevalecer el principio


de mxima publicidad, conforme a lo dispuesto en la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, en los tratados internacionales de los que el Estado
mexicano sea parte, as como en las resoluciones y sentencias vinculantes que

3
emitan los rganos nacionales e internacionales especializados, favoreciendo en
todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.

Para el caso de la interpretacin, se podr tomar en cuenta los criterios,


determinaciones y opiniones de los organismos nacionales e internacionales, en
materia de transparencia.

Viene al caso citar unas claras ideas de Lpez Aylln y Posadas (2007: 3) en el sentido que:

El acceso a la informacin pblica admite dos grandes tipos de excepciones. El primer


grupo responde a los casos en que la divulgacin de la informacin puede causar dao a
un inters pblico jurdicamente protegido, tales como la seguridad pblica o la seguridad
nacional. El segundo tipo de excepciones se justifica por la necesidad de proteger la vida
privada y el patrimonio de las personas. Cada grupo de excepciones supone entonces una
racionalidad diferente e implica una valoracin distinta respecto de su aplicacin a los
casos concretos.
Informacin confidencial
La gran categora denominada informacin confidencial y su proteccin 4, tiene como contenido,
varios derechos fundamentales, diversos al del acceso a la informacin, tales como: la vida privada,
datos personales y el patrimonio, entre los que se ubican diferentes secretos que
convencionalmente se aglutinan en un paquete comn denominado confidencialidad. En este
sentido el CBP dispone:

Artculo 501. Se considera como informacin confidencial aquella que se refiere


a la vida privada y los datos personales. Esta informacin mantendr este
carcter de manera indefinida y slo podrn tener acceso a ellas los titulares de
la misma y los servidores pblicos que requieran conocerla para el debido
ejercicio de sus funciones.

El fundamento de la informacin confidencial, son intereses privados, pero de tal envergadura que
disponen tambin de reconocimiento y tutela constitucional. Esto determina que su secreca debe
ser protegida o, si se quiere, debe estar blindada su difusin. Los intereses y causas de tal
confidencialidad pueden ser, como he indicado: i) la vida privada, ii) la proteccin de datos
personales o iii) la existencia de secretos que, jurdicamente, merecen y, por ende, deben ser
protegidos como tales.
La LGTAIP aporta un claro concepto de la informacin confidencial en los trminos siguientes:
Artculo 116. Se considera informacin confidencial la que contiene datos
personales concernientes a una persona identificada o identificable.
La informacin confidencial no estar sujeta a temporalidad alguna y slo podrn
tener acceso a ella los titulares de la misma, sus representantes y los Servidores
Pblicos facultados para ello.

4
La tutela de esta categora es la secreca y no la difusin de la informacin.

4
Se considera como informacin confidencial: los secretos bancario, fiduciario,
industrial, comercial, fiscal, burstil y postal, cuya titularidad corresponda a
particulares, sujetos de derecho internacional o a sujetos obligados cuando no
involucren el ejercicio de recursos pblicos.
Asimismo, ser informacin confidencial aquella que presenten los particulares a
los sujetos obligados, siempre que tengan el derecho a ello, de conformidad con lo
dispuesto por las leyes o los tratados internacionales.

A lo anterior, cabe agregar la vida privada, por ser tambin un derecho fundamental tutelado por la
Constitucin.

Sin embargo, cabe como excepcin y lmite de todo derecho fundamental, que en ciertos casos se
justifique constreir la tutela de secreca, por lo que un segmento de tal informacin confidencial
deba ser compartida, v. g. derechos de defensa en juicios, de terceros con mayor relevancia que los
pertinentes a la proteccin privada y, en general, intereses pblicos que superan a los privados, etc.
En este sentido la siguiente tesis:

INFORMACIN CLASIFICADA COMO CONFIDENCIAL EN TRMINOS DE LA LEY


FEDERAL DE COMPETENCIA ECONMICA, EXHIBIDA CON EL INFORME
JUSTIFICADO. PONDERACIN QUE DEBE REALIZAR EL JUZGADOR DE AMPARO
PARA PERMITIR O NEGAR EL ACCESO A STA.- No toda la informacin clasificada
como confidencial en trminos de la Ley Federal de Competencia Econmica,
exhibida con el informe justificado, puede considerarse como "indispensable
para la adecuada defensa de las partes" en el amparo, en trminos de lo resuelto
por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la contradiccin de
tesis 121/2014, pues si bien es cierto que la informacin gubernamental es
pblica y debe imperar el principio de mxima publicidad, entendiendo por
aqulla, la que se haya dado a conocer por cualquier medio de difusin pblico,
o bien, que se halla en registros o fuentes de acceso pblico, tambin lo es que
ese derecho fundamental tiene restricciones, y una de ellas guarda relacin con
la informacin proveniente de otros gobernados, que merece ser manejada con
confidencialidad, como son los secretos (industriales, comerciales, profesional,
fiscal, etctera), considerados como bienes preciados y que tambin merecen
tutela conforme al artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, a la par de los datos personales y la vida privada, que igualmente
tienen fundamento y proteccin constitucionales, ostentando este conjunto de
informacin el carcter o cualidad de confidencial. Por tanto, en los casos de
tensiones entre los derechos fundamentales que protegen la confidencialidad y
el derecho de defensa, debe ponderarse, en cada caso particular, el valor de los
intereses en juego y el grado de afectacin efectivo o real, para concluir la norma
individualizada o regla pertinente, lo que no significa que dejen de observarse los
diversos principios constitucionales y legales -legalidad, igualdad, seguridad
jurdica, debido proceso, acceso efectivo a la justicia y cosa juzgada-, o las

5
restricciones que prev la Norma Fundamental, ya que, de no hacerlo, se
provocara un estado de incertidumbre en los destinatarios de la funcin judicial5.

Esquema de sntesis
En seguida un esquema que pone en contexto las dos importantes categoras de informacin que
gestionan los SO, aludiendo a los lmites internos de cada uno de los derechos fundamentales
respetivos y a las restricciones externas, derivadas de la correlacin entre diferentes categoras de
derechos.

Inters pblico
Seguridad nacional Prueba de
Lmites Reserva temporal dao
Lmites
Ley prevea lmites operen
Derecho a la
informacin
publicidad
Ncleo

Aplica a informacin
pblica Restricciones o lmites inmanentes

Datos
personales

Confidencialidad Prueba de
Vida privada inters
proteccin pblico
Eludir, excepcin
confidencialidad

No es pblica Secretos

Ponderacin de intereses mediante las pruebas de dao e inters pblico


Aspectos generales
Los conceptos de: i) acceso a informacin pblica y ii) secreca de la confidencial, as como de sus
excepciones, esencialmente, son principios6 o incluso derechos fundamentales7 qu exigen ser
optimizados en la mayor medida.
Por tanto, bajo determinadas condiciones y en casos especficos, su alcance exige ser ponderado y
controlado; en tanto y cuanto otros intereses o principios tambin deben tener una cierta eficacia
y funcionalidad, operando bien sea como lmites o restricciones.

5
Tesis: I.1o.A.E.52 K (10a.), Registro 2011557
6
Tal es el caso de acceso a la informacin pblica en poder se SO o proteger el inters pblico.
7
Caso de vida privada o proteccin de datos personales.

6
Esto obliga encontrar, en casos particulares, el punto de equilibrio que implique las mejores
consecuencias para los intereses que puedan resultar involucrados o contrapuestos conforme a lo
que se ha denominado un balancing test.
Para conseguir la adecuada funcionalidad, armoniosa y ponderada de cada uno de estos factores y
propsitos, existen las pruebas de dao e inters pblico, como instrumentos ad hoc para evaluar
los diversos intereses, as como justificar y certificar la legitimidad de la respuesta correcta o ms
pertinente que en cada caso concreto debe construirse 8.
Estas pruebas pueden requerir, en ciertos casos:
i. Establecer que intereses pueden entrar en colisin o justifiquen ser potenciados de acuerdo
a criterios de indivisibilidad, as como las consecuencias inherentes a cada uno de esos
factores v. g. el derecho a la informacin pblica y acceso que debe regir en las sentencias,
frente al derecho a la vida privada y reputacin de un menor, vctima de un delito
infamante;
ii. Identificar el alcance de derechos fundamentales9 en cuanto principios que son o algn
otro bien tutelado, respecto a lmites que operan en casos particulares v. g. cundo razones
de seguridad nacional aconsejan disminuir o acotar el acceso a cierta informacin pblica;
iii. Esclarecer si en cierto caso se actualizan hiptesis de algn concepto jurdico
indeterminado v. g. si determinada y especfica informacin es efectivamente un secreto
comercial que deba ser protegido o no es tal y, adicionalmente;
iv. Ponderar en casos concretos o de acuerdo a criterios de casos paradigmticos, los
principios y consecuencias respectivos v. g. vida privada frente al derecho a la informacin
en el caso de personajes pblicos.
Al respecto Lpez Aylln y Posadas (2007: 57) comentan:
las pruebas de dao e inters pblico se construyen como los estndares o criterios de
revisin para la aplicacin de las excepciones al principio de publicidad de la informacin
contenido en las leyes de acceso a la informacin.
Tanto la prueba de dao como de inters pblico son, esencialmente, especies o variantes de la ley
o tcnica de ponderacin, que tiene diversas acepciones, racionalidades o peculiaridades y, por
ende, estas pruebas deben ser apreciadas en el contexto pertinente.
Deben considerarse, in genere, como el medio instrumental, metodologa o test, para justificar
argumentalmente:
a. Adecuada y suficiente comprensin, interpretacin, calificacin y evaluacin de los
intereses que puedan estar contrapuestos o en tensin y efectos que producen,
b. Prevalencia y medida o extensin de los derechos fundamentales en conflicto,
c. Adecuada aplicacin de los lmites y casos de excepcin pertinentes,

8
Para este propsito existe la prueba de dao, cuyo objetivo es ponderar y justificar la clasificacin de
informacin pblica como reservada y la prueba de inters pblico para tambin evaluar y determinar que
segmentos de informacin confidencial debe ser compartida y con qu condiciones.
9
La optimizacin de su eficacia frente a lmites o restricciones que operen.

7
d. Obtener, en los casos concretos, los mejores u ptimos resultados y consecuencias,
y
e. Una slida justificacin jurdica.
Prueba de dao
La prueba de dao permite determinar, del total de un documento o expediente, que informacin,
especfica y necesariamente, debe ser clasificada como reservada y cual mantiene su carcter de
pblica con total acceso.
En efecto, la prueba de dao es la institucin incluye diversas acciones como el anlisis,
evaluacin, ponderacin, decisin y argumento, pertinente para justificar la clasificacin como
reservada de cierta informacin que, en condiciones generales, debe estimarse como pblica; en
razn que el riesgo o dao ocasionado10 por divulgar tal informacin supera al inters pblico que,
generalmente, subyace a favor de la transparencia.
Dicho en otras palabras, son casos donde se especula o prev, que la tutela de los principios de
mxima publicidad y acceso, deben ser limitados temporal o circunstancialmente por sobrevenir
otro IP o razones de seguridad nacional de mayor entidad que la difusin de la informacin.
Las decisiones del SO, pueden ser revisadas por el Comit de Transparencia, quien determinar, de
acuerdo a las caractersticas y evaluacin de hechos o circunstancias particulares, si es que se
justifica la clasificacin de cierta y determinada informacin pblica, por merecer el carcter y
calificativa de reservada.
En relacin con el tema, la CorteIDH en el caso Claude Reyes dijo:
c) "de acuerdo a los amplios trminos del [a]rtculo 13, el derecho al acceso a la
informacin debe estar regido por el 'principio de mxima divulgacin'". "[L]a carga de la
prueba corresponde al Estado, el cual tiene que demostrar que las limitaciones al acceso a
la informacin son compatibles con las normas interamericanas sobre libertad de
expresin". "Ello significa que la restriccin no slo debe relacionarse con uno de [los]
objetivos [legtimos que la justifican], sino que tambin debe demostrarse que la
divulgacin constituye una amenaza de causar substancial perjuicio a ese objetivo y que
el perjuicio al objetivo debe ser mayor que el inters pblico en disponer de la informacin"
(prueba de proporcionalidad);
La propuesta del IFAI respecto a la nueva LGTAIP dispona que:
Artculo 3, XXIX. Prueba de dao: La argumentacin y fundamentacin tendiente a
acreditar que la divulgacin de informacin lesiona el inters jurdicamente protegido por
esta Ley, y que el dao que pueda producirse con la publicidad de la informacin es mayor
que el inters de conocerla;
El TJUE en el asunto C-576-12 Jurainovi ha dispuesto que la prueba de dao puede ser una
excepcin al acceso de documentos, pero sujeto a ciertas condiciones:

10
Al inters pblico o seguridad nacional, artculo 6 constitucional.

8
45 Finalmente, segn reiterada jurisprudencia, cuando la institucin de que se trata
decide denegar el acceso a un documento cuya comunicacin le ha sido solicitada,
corresponde en principio, a dicha institucin explicar de qu modo el acceso a dicho
documento podra menoscabar concreta y efectivamente el inters protegido por la
excepcin establecida en el artculo 4 del Reglamento n 1049/2001 que dicha institucin
invoca. Adems, el riesgo de dicho menoscabo debe ser razonablemente previsible y no
puramente hipottico (sentencia de 21 de julio de 2011, Suecia/MyTravel y Comisin, C
506/08 P, Rec. p. I 6237, apartado 76 y jurisprudencia que all se cita).
El CBP (2007: 45 y 47) recomienda que:
Este captulo desarrolla estas cuestiones. En primer lugar se establecen las causales de
reserva, las cuales corresponden siempre a un inters pblico y se encuentran dentro de
los estndares internacionales en la materia. Adicionalmente, se seala que para que
proceda la clasificacin de la informacin no basta con que un documento contenga
informacin que materialice alguno de los supuestos previstos en las causales, sino que
adems se requiere probar el potencial dao a ese inters pblico. Este procedimiento,
conocido como prueba de dao, se define como la valoracin especfica que, mediante
elementos objetivos o verificables, pueda identificar una alta probabilidad de daar el
inters pblico protegido. Con esta redaccin se busca dar contenido especfico al principio
de mxima publicidad previsto en la Constitucin11.
Prueba de dao
Artculo 403. La informacin slo podr ser clasificada como reservada mediante
resolucin fundada y motivada en la que, a partir de elementos objetivos o verificables,
pueda identificarse una alta probabilidad de daar el inters pblico protegido.
No podr invocarse el carcter de reservado cuando se trate de la investigacin de
violaciones graves de derechos fundamentales o delitos de lesa humanidad.
La exposicin de motivos de la LGTAIP dispone al respecto:
En este apartado, se agreg la prueba de dao que tendr que realizarse cuando se
clasifique informacin como reservada, conforme al procedimiento que se detalla en el
captulo de clasificacin de la informacin, con lo cual se limita el uso de esta clasificacin
de la informacin a efecto de que la carga de la prueba para justificar toda negativa de
acceso a la informacin sea por parte de los sujetos obligados.
En este mismo contexto, se incluyen varios supuestos por los que no podr invocarse la
reserva de informacin por considerarse que se deber de contemplarse como informacin
pblica.
El lineamiento 2 de los LGCDI dispone:

XIII. Prueba de dao: La argumentacin fundada y motivada que deben


realizar los sujetos obligados tendiente a acreditar que la divulgacin de

11
nfasis aadido.

9
informacin lesiona el inters jurdicamente protegido por la normativa aplicable
y que el dao que puede producirse con la publicidad de la informacin es mayor
que el inters de conocerla;

En efecto, la P dao es una modalidad de ponderacin donde los intereses en tensin son:
i. el principio de mxima publicidad de la informacin en poder de SO, que se
enfrenta al;
ii. riesgo o dao que tal divulgacin ocasione a los diversos IP12 consignados en el
artculo 113 de la LGTAIP13.
Por tanto, para el caso de no demostrarse que la entidad del riesgo o dao14 que justificara la
reserva, es mayor al principio que ordena difundir, la respuesta debe ser confirmar la presuncin
de que la informacin es pblica y debe ser divulgada integralmente. Por el contrario, si el riesgo o
dao supera al IP, hay razones para clasificar y decretar la reserva de lo estrictamente necesario
para evitar el riesgo o dao, tal como en seguida se ejemplifica:

12
Incluye a la seguridad nacional, pblica y defensa nacional.
13
Artculo 113. Como informacin reservada podr clasificarse aquella cuya publicacin:
I. Comprometa la seguridad nacional, la seguridad pblica o la defensa nacional y cuente con un
propsito genuino y un efecto demostrable;
II. Pueda menoscabar la conduccin de las negociaciones y relaciones internacionales;
III. Se entregue al Estado mexicano expresamente con ese carcter o el de confidencial por otro u
otros sujetos de derecho internacional, excepto cuando se trate de violaciones graves de derechos humanos
o delitos de lesa humanidad de conformidad con el derecho internacional;
IV. Pueda afectar la efectividad de las medidas adoptadas en relacin con las polticas en materia
monetaria, cambiaria o del sistema financiero del pas; pueda poner en riesgo la estabilidad de las
instituciones financieras susceptibles de ser consideradas de riesgo sistmico o del sistema financiero del
pas, pueda comprometer la seguridad en la provisin de moneda nacional al pas, o pueda incrementar el
costo de operaciones financieras que realicen los sujetos obligados del sector pblico federal;
V. Pueda poner en riesgo la vida, seguridad o salud de una persona fsica;
VI. Obstruya las actividades de verificacin, inspeccin y auditora relativas al cumplimiento de las
leyes o afecte la recaudacin de contribuciones;
VII. Obstruya la prevencin o persecucin de los delitos;
VIII. La que contenga las opiniones, recomendaciones o puntos de vista que formen parte del proceso
deliberativo de los servidores pblicos, hasta en tanto no sea adoptada la decisin definitiva, la cual deber
estar documentada;
IX. Obstruya los procedimientos para fincar responsabilidad a los Servidores Pblicos, en tanto no se
haya dictado la resolucin administrativa;
X. Afecte los derechos del debido proceso;
XI. Vulnere la conduccin de los Expedientes judiciales o de los procedimientos administrativos
seguidos en forma de juicio, en tanto no hayan causado estado;
XII. Se encuentre contenida dentro de las investigaciones de hechos que la ley seale como delitos y se
tramiten ante el Ministerio Pblico, y
XIII. Las que por disposicin expresa de una ley tengan tal carcter, siempre que sean acordes con las
bases, principios y disposiciones establecidos en esta Ley y no la contravengan; as como las previstas en
tratados internacionales.
14
Incide sobre diversos intereses pblicos y seguridad nacional, artculo 6 constitucional.

10
Presupuesto Prueba Formalidad Resultado Razones

Reserva Dao > IP


I pblica P dao Pondera
Divulga Dao < IP

Se parte siempre del presupuesto, general y preferente, de que la informacin en poder de los SO
es pblica y a partir de una adecuada apreciacin, ponderada, del riesgo o dao que pueda causarse
a los IP previstos en el artculo 113 de la LGTAIP, se decide de manera disyuntiva:
a. La reserva si el riesgo o dao es mayor al IP de la publicidad; o bien,
b. Se ratifica la plena divulgacin si el riesgo o dao es menor al IP aludido.
En la P de dao, es necesario fundar y motivar15 tanto el anlisis como la conclusin, a partir de una
ponderacin previa y expresarla, acorde al rgimen legal de la motivacin que prev el artculo 16
constitucional.
Por tanto, para clasificar determinada informacin como reservada, el SO debe especificar y
fundar, que el caso concreto y, ms an que determinada y concreta informacin, se subsume y
satisface alguno de los supuestos previstos en el artculo 113 de la LGTAIP. Puede invocarse alguna
otra ley, siempre y cuando armonice con la citada LGTAIP16.
Adems, debe motivar que ha ponderado las circunstancias e intereses del caso concreto, frente al
IP que impone la mxima publicidad, debiendo explicar y justificar porque el riesgo o dao supera
a la difusin y acceso a la informacin.
La LGTAIP dispone sobre el particular:
Artculo 103. En los casos en que se niegue el acceso a la informacin, por actualizarse
alguno de los supuestos de clasificacin, el Comit de Transparencia deber confirmar,
modificar o revocar la decisin.
Para motivar la clasificacin de la informacin y la ampliacin del plazo de reserva, se
debern sealar las razones, motivos o circunstancias especiales que llevaron al sujeto
obligado a concluir que el caso particular se ajusta al supuesto previsto por la norma legal
invocada como fundamento. Adems, el sujeto obligado deber, en todo momento,
aplicar una prueba de dao.
Tratndose de aquella informacin que actualice los supuestos de clasificacin, deber
sealarse el plazo al que estar sujeto la reserva.
Artculo 104. En la aplicacin de la prueba de dao, el sujeto obligado deber justificar
que:
I. La divulgacin de la informacin representa un riesgo real, demostrable e identificable
de perjuicio significativo al inters pblico o a la seguridad nacional;

15
En trminos y acorde a la extensin prevista en el artculo 103 de la LGTAIP.
16
En efecto, el aludido artculo 113, dispone en su fraccin XIII. Las que por disposicin expresa de una ley
tengan tal carcter, siempre que sean acordes con las bases, principios y disposiciones establecidos en esta
Ley y no la contravengan; as como las previstas en tratados internacionales.

11
II. El riesgo de perjuicio que supondra la divulgacin supera el inters pblico general de
que se difunda, y
III. La limitacin se adecua al principio de proporcionalidad y representa el medio menos
restrictivo disponible para evitar el perjuicio.
Adicionalmente, la P de dao debe tambin aplicarse en aquellos casos donde se pretenda
prorrogar la proteccin o no difusin de informacin reservada por ms de 5 aos, cuando subsistan
las razones que determinaron la clasificacin y sea evidente que se causar el riesgo o dao, en la
magnitud prevista, para el evento de levantar la medida que determin la reserva17.
La Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-491/07 ha dicho:
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Requisitos para que restriccin se
encuentre ajustada a la Constitucin/RESERVA LEGAL DE INFORMACION PUBLICA-
Casos en que procede para proteger la seguridad o defensa nacional.
La Corte ha considerado que slo es legtima una restriccin del derecho de acceso a la
informacin pblica o el establecimiento de una reserva legal sobre cierta informacin
cuando: i) la restriccin est autorizada por la ley o la Constitucin; ii) la norma que
establece el lmite es precisa y clara en sus trminos de forma tal que no ampare
actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores pblicos; iii) el servidor
pblico que decide ampararse en la reserva para no suministrar una informacin motiva
por escrito su decisin y la funda en la norma legal o constitucional que lo autoriza; iv) la
ley establece un lmite temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia
de la informacin; vi) existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o
decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido de un documento
pblico pero no respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores pblicos
comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha informacin
puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisin de
mantener en reserva una determinada informacin. En particular la Corte ha sealado que
la finalidad de proteger la seguridad o defensa nacional es constitucionalmente legtima y
por lo tanto para el logro de tales objetivos puede establecerse la reserva de cierta
informacin. Sin embargo, en cada caso es necesario acreditar que tales derechos o

17 En este sentido lo dispuesto en los ltimos prrafos del artculo 101 de la LGTAIP que prevn:
Excepcionalmente, los sujetos obligados, con la aprobacin de su Comit de Transparencia, podrn ampliar el
periodo de reserva hasta por un plazo de cinco aos adicionales, siempre y cuando justifiquen que subsisten
las causas que dieron origen a su clasificacin, mediante la aplicacin de una prueba de dao.
Para los casos previstos por la fraccin II, cuando se trate de informacin cuya publicacin pueda ocasionar
la destruccin o inhabilitacin de la infraestructura de carcter estratgico para la provisin de bienes o servicios
pblicos, o bien se refiera a las circunstancias expuestas en la fraccin IV del artculo 113 de esta Ley y que a
juicio de un sujeto obligado sea necesario ampliar nuevamente el periodo de reserva de la informacin; el Comit
de Transparencia respectivo deber hacer la solicitud correspondiente al organismo garante competente,
debidamente fundada y motivada, aplicando la prueba de dao y sealando el plazo de reserva, por lo menos
con tres meses de anticipacin al vencimiento del periodo.

12
bienes se veran seriamente afectados si se difunde determinada informacin, lo que hace
necesario mantener la reserva. En otras palabras, no basta con apelar a la frmula
genrica defensa y seguridad del Estado para que cualquier restriccin resulte admisible.
Adicionalmente es necesario que se satisfagan los restantes requisitos que han sido
mencionados.

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Importancia.


Para la Constitucin la garanta ms importante del adecuado funcionamiento del
rgimen constitucional est en la plena publicidad y transparencia de la gestin pblica.
Las decisiones o actuaciones de los servidores pblicos que no se quieren mostrar son
usualmente aquellas que no se pueden justificar. Y el uso secreto e injustificado del poder
del Estado repugna al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad
democrtica. En efecto, la transparencia y la publicidad de la informacin pblica son dos
condiciones necesarias para que las agencias del Estado se vean obligadas a explicar
pblicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han dado al poder y a los recursos
pblicos; son la garanta ms importante de la lucha contra la corrupcin y del
sometimiento de los servidores pblicos a los fines y procedimientos que les impone el
derecho; son la base sobre la cual se puede ejercer un verdadero control ciudadano de la
gestin pblica y satisfacer los derechos polticos conexos. En este sentido, la Corte ha
reiterado que el acceso a informacin y documentacin oficial, constituye una condicin
de posibilidad para la existencia y ejercicio de las funciones de crtica y fiscalizacin de los
actos del gobierno que, en el marco de la Constitucin y la ley, cabe legtimamente ejercer
a la oposicin. Finalmente, la Corte ha encontrado que el derecho de acceso a la
informacin pblica es una herramienta fundamental para la satisfaccin del derecho a la
verdad de las vctimas de actuaciones arbitrarias y el derecho a la memoria histrica de la
sociedad.
Resultan aplicables al caso lo dispuesto en las tesis siguientes de la Primera Sala de la SCJN:

ACCESO A LA AVERIGUACIN PREVIA. EL ARTCULO 16, PRRAFOS SEGUNDO,


TERCERO Y SEXTO, DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES,
TRANSGREDE EL DERECHO HUMANO DE ACCESO A LA INFORMACIN.- El precepto
citado establece que: a) al expediente de averiguacin previa slo tendrn acceso el
inculpado, su defensor, as como la vctima u ofendido o su representante legal; b) la
documentacin y los objetos contenidos en ella son estrictamente reservados; c) para
efectos de acceso a la informacin pblica gubernamental nicamente deber
proporcionarse una versin pblica de la resolucin de no ejercicio de la accin penal, a
condicin de que haya transcurrido un plazo igual al de la prescripcin de los delitos de que
se trate, conforme al Cdigo Penal Federal, sin que pueda ser menor de tres ni mayor de
doce aos, contados a partir de que dicha resolucin haya quedado firme; y d) el Ministerio
Pblico no podr proporcionar informacin a quien no est legitimado, una vez que haya
ejercido la accin penal. Ahora bien, el derecho de acceso a la informacin pblica no es

13
absoluto y encuentra sus lmites en el inters pblico, la vida privada y la informacin
referida a los datos personales; de ah que el precepto sealado vulnera este derecho, toda
vez que prev que toda la informacin contenida en la averiguacin previa debe
considerarse reservada sin contener criterios que permitan determinar casusticamente
cul es la informacin que debe reservarse; esto es, la limitacin de acceso a la informacin
pblica debe vincularse objetivamente con la realizacin de una prueba de dao, la cual
consiste medularmente en la facultad de la autoridad que posee la informacin solicitada
para ponderar y valorar mediante la debida fundamentacin y motivacin, el
proporcionarla o no, en tanto que su divulgacin ponga en riesgo o pueda causar un
perjuicio real al objetivo o principio que trata de salvaguardar, y de manera estricta debe
demostrarse que el perjuicio u objetivo reservado, resulta mayormente afectado que los
beneficios que podran lograrse con la difusin de la informacin. Lo anterior, conforme al
principio de buena fe en materia de acceso a la informacin, previsto en el artculo 6o.,
fraccin III, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el cual dispone
que toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utilizacin,
tendr acceso gratuito a la informacin pblica18.
ACCESO A LA INFORMACIN. LAS NORMAS PENALES NO PUEDEN RESTRINGIR EL
GOCE DEL NCLEO ESENCIAL DE ESTE DERECHO.- La mera existencia de una norma
que penalice ab initio la bsqueda de informacin y que, adems, se considere prima facie
y sin una declaratoria previa de clasificada o reservada y sin que supere una prueba de
dao, puede constituir un efecto amedrentador (chilling effect) en un periodista, puesto
que, al margen de que se llegue o no a comprobar su responsabilidad, el simple hecho de
ser sometido a un proceso penal puede fcilmente disuadirlo de cumplir con su labor
profesional, ante la amenaza real de ser sometido a uno o varios procesos de carcter
penal. De manera que puede existir una afectacin por el simple hecho de someter a un
periodista a un proceso penal como consecuencia del ejercicio legtimo del derecho de
acceso a la informacin y puede, adems, llevar a un uso desproporcionado del derecho
penal. En consecuencia, las normas penales no pueden restringir el goce del ncleo
esencial del derecho de acceso a la informacin, ni criminalizar la discusin pblica de un
fragmento de la actividad del poder pblico que, idealmente, se debera ubicar en el centro
de la evaluacin de la sociedad, como lo es lo relativo a la seguridad pblica, y que no se
limita a restringir aspectos incidentales o perifricos al discurso19.
Prueba de inters pblico
Conviene recordar que la informacin confidencial20, protege:
Vida privada, incluye datos personales.
Patrimonio, abarcando secretos de diversa ndole.

18
Tesis: 1a. CCXVII/2013 (10a.), Registro 2003906.
19
Tesis: 1a. CCCXCIX/2015 (10a.), Registro2010598.
20 Ver conceptos en Reglamento 1/2003 y Comunicacin de la Comisin UE.

14
Esta categora de informacin tiene como peculiaridad la secreca. Para develar o abrir parte de
ella, debe aplicarse la P de inters pblico que es semejante a la P de dao, pero con la diferencia
que no aplica para la tutela y, en su caso prevalencia de la informacin pblica, sino para la custodia
de informacin confidencial cuya nota esencial es, precisamente, no ser pblica sino secreta y en el
entendido que se protegen intereses privados.
El factor que puede justificar, dar a conocer bien sea a ciertas personas o a cualquiera, determinada
informacin confidencial, son razones de inters pblico. Es as que surgen diferentes cuestiones:
Qu se entiende por inters pblico de la informacin capaz de derrotar a la secreca o privacidad
de lo confidencial?
Slo intereses del Estado o cualquier tema que a la sociedad o a cierto sector de colectividad le
resulte valioso?
Los derechos de defensa Son razones de inters pblico que justifiquen abrir a alguna de las partes
informacin confidencial?
Una debida y suficiente motivacin puede requerir citar datos de casos concretos que puedan
lindar con mrgenes de confidencialidad?
La sociedad merece que los jueces emitamos versiones pblicas de sentencias donde se aprecie
adecuadamente la ratio decidendi? Para ello, muchas veces es necesaria una referencia a las
circunstancias del caso, lo que puede poner en tensin, develar cierta informacin confidencial.
En el Lineamiento 2 de los LDCPI, se puntualiza:

IX. Informacin de inters pblico: Aquella que resulta relevante o


beneficiosa para la sociedad y no simplemente de inters individual, cuya
divulgacin resulta til para que el pblico comprenda las actividades que llevan
a cabo los sujetos obligados;

Esta referencia determina como factible, el que cierta informacin que prima facie pudiera
considerarse confidencial, deba ser divulgada o abierta, precisamente para satisfacer exigencias de
inters pblico, por supuesto, previa ponderacin de los intereses que resulten en tensin.
Comenta Jara (2014: 166) respecto a la P de inters pblico lo siguiente:
En la colisin entre el derecho a la privacidad y la libertad de expresin, el
conflicto se puede generar porque una persona puede informar o comunicar al
pblico aspectos de la vida privada del otro/a sin su consentimiento. Para
resolver estos conflictos, la Corte IDH ha indicado los requisitos para determinar
cundo es legtima una restriccin del derecho a la privacidad en pos de la
libertad de expresin y acceso a la informacin, sealando que:

[] las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una


sociedad democrtica, lo que depende de que estn orientadas a satisfacer
un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese
objetivo, debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho
protegido. Es decir, la restriccin debe ser proporcional al inters que la

15
justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legtimo
objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio
del derecho21

En principio, cuando los SO adviertan que en sus documentos o archivos exista informacin
confidencial, deben proveer lo necesario para tutelar la respectiva secreca. Sin embargo, puede
suceder que existiere una inadecuada clasificacin o se adviertan razones de IP que aconsejen y
justifiquen desclasificar, por ser preferente la divulgacin de especfica y determinada informacin
confidencial, lo que puede suceder, sobre todo, cuando el derecho de defensa de alguna persona
requiera dar a conocer cierta informacin privada pero digna de tutela en cuanto a su difusin.
Semejantes razones pudieran justificar que para el adecuado entendimiento de una sentencia se
exprese determinada informacin de las partes, conducente a comprender el contexto y situacin
fctica que determina la ratio decidendi.
Sobre el particular Covarrubias (2012: 504) explica:

El test de inters pblico consiste en un proceso de ponderacin entre el beneficio


que reporta el dar a conocer la informacin solicitada versus el dao que su
divulgacin generara en los derechos de las personas. (Si el perjuicio se predica
de bienes pblicos, como la seguridad o el inters nacional, la operacin pasa a
llamarse test de dao). Se denomina test de inters pblico porque se asume que
slo un inters pblico predominante justifica traspasar aquella barrera que
impide revelar informacin que se encuentra protegida por los derechos
fundamentales. De este modo lo ha entendido desde un principio el CT20.
Igualmente, este organismo ha sostenido que el test de inters pblico (tambin
el test de dao) es una aplicacin del principio de proporcionalidad. As lo ha
dicho: Establecido que estamos en presencia de un derecho de rango
constitucional la reserva o secreto pasa a limitarlo o restringirlo, por lo que debe
respetar el principio de proporcionalidad que supone analizar, conforme seala
la doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no existe un medio ms moderado para
la consecucin eficaz del propsito buscado (en este caso, cautelar el secreto) y,
por ltimo, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el secreto absoluto) derivan
ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros
bienes o valores en conflicto (vase Bernal P., Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2 ed. Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, y Garca P., Gonzalo y Contreras V.,
Pablo. Derecho de Acceso a la Informacin en Chile: Nueva Regulacin e
Implicancias para el Sector de la Defensa Nacional. /en/ Estudios
Constitucionales ao 7, N 1, 2009, p. 144)21.

La Exposicin de motivos de la iniciativa del Senado, referida a la LGTAIP, alude a la P de inters


pblico, indicando que aplica en aquellos casos donde determinada informacin confidencial, deba
ser desclasificada.

21
Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de
septiembre de 2006. Serie C No. 151, prr. 91.

16
Se incluye la prueba de inters pblico, a fin de acotar la facultad discrecional para abrir
informacin confidencial, estableciendo las condiciones que deben actualizarse para
desclasificar la informacin, tales como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad; y
previendo un procedimiento especfico para realizar esta prueba.
La propuesta del IFAI22, referida tambin a la actual LGTAIP, alude respecto a la P de inters
pblico, lo siguiente:
En este mismo contexto, se incluye la prueba de inters pblico, a fin de acotar la facultad
discrecional para abrir informacin confidencial o reservada, estableciendo las
condiciones que deben actualizarse para desclasificar la informacin, tales como la
necesidad, idoneidad y proporcionalidad; y previendo un procedimiento especfico para
realizar esta prueba.
Artculo 3, fraccin XXX. Prueba de inters pblico: Es el proceso de ponderacin entre el
beneficio que reporta dar a conocer la informacin pedida o solicitada contra el dao que
su divulgacin genera en los derechos de las personas, llevado a cabo por el Instituto o los
Organismos Garantes en el mbito de sus respectivas competencias;
La institucin es tambin mencionada y sugerida en el CBP (2007: 51 y 53) en los trminos
siguientes:
El CBP reconoce tambin que, en ciertos casos, pueden existir razones de inters pblico
que justifiquen la divulgacin de informacin confidencial. Para este propsito, el CBP
desarrolla lo que se conoce como la prueba de inters pblico o la prueba de balance,
es decir un procedimiento mediante el cual el rgano garante, previa garanta de audiencia
del tercero interesado, puede determinar la divulgacin de informacin confidencial.
Prueba de inters pblico
Artculo 507. La informacin a que se refiere los artculos 502 a 504 podr divulgarse
cuando se compruebe, a juicio del rgano Garante, que existen razones de inters pblico
relacionadas con los objetivos de este CBP debidamente acreditadas. Para este efecto,
podr mediar peticin del recurrente quien aportar los elementos de prueba necesarios o
bien el rgano Garante podr investigarlo de oficio.
Adems, durante el procedimiento de sustanciacin del recurso, deber respetarse la
garanta de audiencia de los titulares de la informacin confidencial y realizarse una
valoracin objetiva, cuantitativa y cualitativa, de los intereses en conflicto que permita
razonablemente asegurar que los beneficios sociales de divulgar la informacin sern
mayores a los costos. En la valoracin que se haga al respecto se considerar si la
informacin fue entregada de manera voluntaria u obligatoria por los particulares.
En efecto, la P inters pblico es la alternativa pertinente cuando se pretende abrir, desproteger o
develar informacin que se haba considerado confidencial. Al implicar un acto de privacin o
restriccin a un derecho fundamental vida privada, secretos, intereses patrimoniales, datos

22
Tanto en la exposicin de motivos como en el texto sugerido.

17
personales, etc., por disposicin del artculo 14 constitucional, exige audiencia del titular de la
informacin, que ahora se plantea sea difundida.
La LGTAIP se ocupa en dos numerales de la referida P de inters pblico, al tenor siguiente:
Artculo 120. Para que los sujetos obligados puedan permitir el acceso a informacin
confidencial requieren obtener el consentimiento de los particulares titulares de la
informacin.
No se requerir el consentimiento del titular de la informacin confidencial cuando:
I. La informacin se encuentre en registros pblicos o fuentes de acceso pblico;
II. Por ley tenga el carcter de pblica;
III. Exista una orden judicial;
IV. Por razones de seguridad nacional y salubridad general, o para proteger los derechos
de terceros, se requiera su publicacin, o
V. Cuando se transmita entre sujetos obligados y entre stos y los sujetos de derecho
internacional, en trminos de los tratados y los acuerdos interinstitucionales, siempre y
cuando la informacin se utilice para el ejercicio de facultades propias de los mismos.
Para efectos de la fraccin IV del presente artculo, el organismo garante deber aplicar la
prueba de inters pblico. Adems, se deber corroborar una conexin patente entre la
informacin confidencial y un tema de inters pblico y la proporcionalidad entre la
invasin a la intimidad ocasionada por la divulgacin de la informacin confidencial y el
inters pblico de la informacin.

Artculo 149. El organismo garante, al resolver el recurso de revisin, deber aplicar una
prueba de inters pblico con base en elementos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad, cuando exista una colisin de derechos.
Para estos efectos, se entender por:
I. Idoneidad: La legitimidad del derecho adoptado como preferente, que sea el
adecuado para el logro de un fin constitucionalmente vlido o apto para conseguir el fin
pretendido;
II. Necesidad: La falta de un medio alternativo menos lesivo a la apertura de la
informacin, para satisfacer el inters pblico, y
III. Proporcionalidad: El equilibrio entre perjuicio y beneficio a favor del inters pblico, a
fin de que la decisin tomada represente un beneficio mayor al perjuicio que podra causar
a la poblacin23.
El lineamiento 2 de los LGCDI dispone:

XIV. Prueba de inters pblico: La argumentacin y fundamentacin realizada


por los organismos garantes, mediante un ejercicio de ponderacin, tendiente a

23
nfasis aadido.

18
acreditar que el beneficio que reporta dar a conocer la informacin confidencial
pedida o solicitada es mayor la invasin que su divulgacin genera en los
derechos de las personas;

Son puntuales, categricas y especficas las condiciones24, que deben darse para legitimar la
divulgacin de lo que prima facie haba sido considerado como confidencial. En efecto,
correspondiendo a esta calificativa la calidad de regla general y preferente que debe ser observada,
resulta que la excepcin, consistente en develar o publicitar determinada informacin, debe estar
plenamente probada, justificada y ser de tal importancia que supere a la observancia de la regla
general25.
Por tanto, para el caso de no demostrarse la mayor entidad del IP, respecto al dao que causara
abrir o develar informacin, la respuesta debe ser confirmar el derecho a la confidencialidad y
proteger la secreca, tal como en seguida se ejemplifica:

Presupuesto Prueba Formalidad Resultado Razones

Divulga IP > Dao


I confidencial26 P inters pblico Audiencia27
Protege secreca IP < Dao
Criterios jurisprudenciales
En seguida un precedente que alude al tema tratado.

ACCESO A LA INFORMACIN. EJERCICIO DEL DERECHO RELATIVO TRATNDOSE


DE LA CLASIFICADA COMO CONFIDENCIAL, MEDIANTE LA PRUEBA DE DAO O
DEL INTERS PBLICO Y ROL DEL JUEZ DE AMPARO PARA FACILITAR LA DEFENSA
DE LAS PARTES.- Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, previsto
en el artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la
Ley General de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica establece la
existencia de los mecanismos correspondientes y de procedimientos de revisin
expeditos, y dispone que ese derecho humano comprende solicitar, investigar,
difundir, buscar y recibir informacin. Asimismo, que toda la generada, obtenida,
adquirida, transformada o en posesin de los sujetos obligados es pblica y
accesible a cualquier persona. Adems seala, como regla general, el acceso a
dicha informacin y, por excepcin, la clasificacin. Es as que para clasificar la
informacin como reservada, debe hacerse un anlisis, caso por caso, mediante
la aplicacin de la "prueba de dao". Sin perjuicio de lo anterior, cuando un
documento contenga partes o secciones reservadas o confidenciales, los sujetos
obligados debern elaborar una versin pblica, en la que testen nica y
exclusivamente aqullas, con indicacin de su contenido de forma genrica, as
como la fundamentacin y motivacin que sustente dicha clasificacin. Por otra
parte, si alguien intenta revertir determinada clasificacin de informacin que

24
Esencialmente previstas en el artculo 120, in fine, de la LGTAIP.
25
Al tenor de lo que dispone el numeral 149 de la invocada LGTAIP.
26 Protege vida privada o patrimonio.

27 Contradictorio entre partes que culmina con resolucin ponderada.

19
estima no es confidencial, debe plantearlo ante la autoridad que realiz la
clasificacin, dando audiencia a los beneficiados con la decretada y a los
probables afectados, para el evento de que se reclasifique, a travs de la "prueba
del inters pblico". De lo anterior se advierte que corresponde a los sujetos
obligados realizar la clasificacin de la informacin que obre en su poder y,
contra la decisin que adopten, procede interponer el recurso de revisin ante el
organismo garante que corresponda. En consecuencia, la obligacin de clasificar
la informacin corresponde nica y directamente a los sujetos obligados, en
tanto que al Juez de amparo slo compete facilitar, bajo su ms estricta
responsabilidad, el acceso a la que sea "indispensable para la adecuada defensa
de las partes"28.

Versin pblica
La clasificacin de la informacin como reservada, es una medida de excepcin al principio de
mxima publicidad y acceso, tal como enftica y categricamente lo dispone la LGTAIP29.

En cambio, clasificar informacin como confidencial, es distinguir y reconocer que no es pblica y,


por ende, es legtimo y debido proteger la respectiva secreca de todos los datos que satisfagan la
calidad de confidenciales.

Ante la posibilidad que documentos o archivos contengan informacin que deba ser clasificada, lo
pertinente para balancear la publicidad de informacin y transparencia, consiste en que los SO
generen versiones pblicas donde exclusivamente se testa o elimina la informacin clasificada
como reservada o confidencial para permitir acceso al resto, esto es, se eliminan datos clasificables,
pero se deja evidente el contenido, sentido o significado y alcance de documentos.

En adicin, resulta que en ningn momento se podrn burlar las obligaciones de transparencia 30 y
en especial ocultar el uso de recursos pblicos, objetivo prioritario que siempre debe estar presente
para hacer posible la pronta fiscalizacin y rendicin de cuentas.

La fundamentacin segn la LGTAIP es:

Artculo 3.

28
Tesis: I.1o.A.E.133 A (10a.), 2011541.
29
Artculo 4. El derecho humano de acceso a la informacin comprende solicitar, investigar, difundir, buscar
y recibir informacin.
Toda la informacin generada, obtenida, adquirida, transformada o en posesin de los sujetos obligados es
pblica y accesible a cualquier persona en los trminos y condiciones que se establezcan en la presente Ley,
en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, la Ley Federal, las leyes de las
Entidades Federativas y la normatividad aplicable en sus respectivas competencias; slo podr ser
clasificada excepcionalmente como reservada temporalmente por razones de inters pblico y seguridad
nacional, en los trminos dispuestos por esta Ley.
Artculo 105. Los sujetos obligados debern aplicar, de manera restrictiva y limitada, las excepciones al
derecho de acceso a la informacin prevista en el presente Ttulo y debern acreditar su procedencia.
La carga de la prueba para justificar toda negativa de acceso a la informacin, por actualizarse cualquiera de
los supuestos de reserva previstos, corresponder a los sujetos obligados.
30
Artculo 112.

20
XXI. Versin Pblica: Documento o Expediente en el que se da acceso a
informacin eliminando u omitiendo las partes o secciones clasificadas.
Artculo 111. Cuando un Documento contenga partes o secciones reservadas o
confidenciales, los sujetos obligados, para efectos de atender una solicitud de
informacin, debern elaborar una Versin Pblica en la que se testen las partes
o secciones clasificadas, indicando su contenido de manera genrica y fundando
y motivando su clasificacin31.

Artculo 112. La informacin contenida en las obligaciones de transparencia no


podr omitirse en las versiones pblicas32.

En paralelo, la LFTAIP establece:

Artculo 118. Cuando un documento o expediente contenga partes o secciones


reservadas o confidenciales, los sujetos obligados a travs de sus reas, para
efectos de atender una solicitud de informacin, debern elaborar una versin
pblica en la que se testen las partes o secciones clasificadas, indicando su
contenido de manera genrica, fundando y motivando su clasificacin, en
trminos de lo que determine el Sistema Nacional.
Artculo 109. La informacin contenida en las obligaciones de transparencia no
podr omitirse en las versiones pblicas.
El lineamiento 2 de los LGCDI dispone:

XVIII. Versin pblica: El documento a partir del que se otorga acceso a la


informacin, en el que se testan partes o secciones clasificadas, indicando el
contenido de stas de manera genrica, fundando y motivando la reserva o
confidencialidad, a travs de la resolucin que para tal efecto emita el Comit de
Transparencia.

Adems, en el lineamiento 5 se puntualiza:


Quinto. La carga de la prueba para justificar toda negativa de acceso a la
informacin, por actualizarse cualquiera de los supuestos de clasificacin
previstos en la Ley General, la Ley Federal y leyes estatales, corresponder a los
sujetos obligados, por lo que debern fundar y motivar debidamente la
clasificacin de la informacin ante una solicitud de acceso o al momento en que
generen versiones pblicas para dar cumplimiento a las obligaciones de
transparencia, observando lo dispuesto en la Ley General y las dems
disposiciones aplicables en la materia.

De manera general, los LGCDI sealan como caractersticas de las versiones pblicas lo siguiente:

31
nfasis aadido. Los segmentos o informacin que sean protegidos, en momento alguno deben ser
condicin o excusa para no entender el sentido y alcance del documento, de qu se trata en lo general, slo
se protege lo indispensable, pero se deja constancia del sentido, trascendencia y contenido o sustancia de la
informacin protegida.
32
Esencialmente son las obligaciones previstas en los artculos 60 a 99 LGTAIP. nfasis aadido.

21
Quincuagsimo sexto. La versin pblica del documento o expediente que
contenga partes o secciones reservadas o confidenciales, ser elaborada por los
sujetos obligados, previo pago de los costos de reproduccin, a travs de sus
reas y deber ser aprobada por su Comit de Transparencia.

Quincuagsimo sptimo. Se considera, en principio, como informacin pblica y


no podr omitirse de las versiones pblicas la siguiente:

I. La relativa a las Obligaciones de Transparencia que contempla el Ttulo V


de la Ley General y las dems disposiciones legales aplicables;

II. El nombre de los servidores pblicos en los documentos, y sus firmas


autgrafas, cuando sean utilizados en el ejercicio de las facultades conferidas
para el desempeo del servicio pblico, y

III. La informacin que documente decisiones y los actos de autoridad


concluidos de los sujetos obligados, as como el ejercicio de las facultades o
actividades de los servidores pblicos, de manera que se pueda valorar el
desempeo de los mismos.

Lo anterior, siempre y cuando no se acredite alguna causal de clasificacin,


prevista en las leyes o en los tratados internaciones suscritos por el Estado
mexicano.

Quincuagsimo octavo. Los sujetos obligados garantizarn que los sistemas o


medios empleados para eliminar la informacin en las versiones pblicas no
permitan la recuperacin o visualizacin de la misma.

Leyenda
La clasificacin debe incidir en segmentos mnimos e indispensables y, por cada seccin testada,
debe emitirse una leyenda alusiva y justificatoria, tal como lo ordenan los artculos 111 de la LGTAIP
y su correlativo 118 de la LFTAIP.

El contenido de la aludida leyenda debe comprender, cuando menos, la siguiente informacin:

Indicar el contenido genrico de la informacin o anonimizar el dato;


Fundar, en norma que adscriba el carcter de reservada o confidencial a la informacin; y,
Motivar, exponiendo las razones que justifiquen clasificar, aludiendo a lo que es materia de:
o Reserva, dando cuenta que el dao excede a la publicidad, artculos 103 y 104
LGTAIP, o sus correlativos 68 y 97 LFTAIP; o bien,
o Confidencial, supuestos en que la secreca o el inters pblico prevalece 120 LGTAIP
o su correlativo 117 LFTAIP.
En razn de ser preferente aplicar los principios de mxima publicidad y acceso, slo debe
clasificarse, excepcionalmente, lo que es sustancial, estricta y exclusivamente informacin
reservada o confidencial, artculos 108 y 111 LGTAIP.

22
En relacin con los segmentos de informacin clasificada que resulten testados, el SO debe en forma
general explicitar cul es su contenido, esto con el objeto de que se entienda el sentido de la versin
pblica, artculo 111 LGTAIP.

A nivel reglamentario de la LGTAIP, el SNT Sistema Nacional de Transparencia ha emitido los


LGCDI 33. Es as que en su apartado 51, dispone el contenido de la leyenda que por cada segmento
de informacin que sea clasificado debe emitirse.

Quincuagsimo primero. La leyenda en los documentos clasificados indicar:


I. La fecha de sesin del Comit de Transparencia en donde se confirm la
clasificacin, en su caso;
II. El nombre del rea;
III. La palabra reservado o confidencial;
IV. Las partes o secciones reservadas o confidenciales, en su caso (motivacin);
V. El fundamento legal (fundamentacin)34 ;
VI. El periodo de reserva, y
VII. La rbrica del titular del rea.
Los SO pueden disear la leyenda que consideren ms adecuada pero siempre y cuando se d cabal
cumplimiento a lo dispuesto en la LGTAIP y LFTAIP as como criterios y lineamientos relativos.

Contenido de leyenda
Es as que la elaboracin de una versin pblica, donde el principio de mxima publicidad entra en
tensin con otros derechos fundamentales, caractersticos de la confidencialidad, tales como la vida
privada, secretos o la proteccin de datos personales o derechos de defensa o algn IP preferente;
exige e impone exponer una justificacin de la ponderacin respectiva.

Surge en todos esos casos la interrogante Cul de ellos debe ser privilegiado y en qu medida? La
falta de una regla especfica, lleva al operador a tener que construir una norma individualizada para
los casos concretos, graduando las intensidades a satisfacer respecto a cada uno de los intereses
que, en la mayor medida, deben ser optimizados.

En este contexto se tiene que la P de dao debe concluir, en argumentos para casos concretos, con
un razonamiento justificatorio de que divulgar cierta informacin representa un dao o riesgo real
y demostrable solo de los aspectos que efectivamente sean sucesivos o determinantes de perjuicio
significativo y que supera al inters pblico de difundirla. En igual sentido si se abre determinada
informacin confidencial, el resultado de la P de inters pblico debe ser expresado. Este argumento
que es la demostracin de la regla, que regir en ese caso, ser producto de una ponderacin.

Respecto a la leyenda que debe dar cuenta de cada seccin clasificada, en los LGCDI se dispone:

33
Lineamientos Generales en materia de Clasificacin y Desclasificacin de la Informacin, as como para la
Elaboracin de Versiones Pblicas, conforme al Anexo del Acuerdo CONAIP/SNT/ACUERDO/EXT18/03/2016-
03. DOF 15/04/2016.
34
Sexagsimo En el cuadro de texto mencionado en el prrafo anterior, deber sealarse el fundamento
legal de la clasificacin, incluyendo las siglas del o los ordenamientos jurdicos, artculo, fraccin y prrafo
que fundan la eliminacin respectiva, as como la motivacin de la clasificacin y, por tanto, de la
eliminacin respectiva.

23
Quincuagsimo tercero. El formato para sealar la clasificacin parcial de un
documento, es el siguiente:

Concepto Dnde:
Se anotar la fecha en la que el Comit de Transparencia
Fecha de clasificacin
confirm la clasificacin del documento, en su caso.
Se sealar el nombre del rea del cual es titular quien
rea
clasifica.
Se indicarn, en su caso, las partes o pginas del documento
que se clasifican como reservadas. Si el documento fuera
Informacin reservada reservado en su totalidad, se anotarn todas las pginas que
lo conforman. Si el documento no contiene informacin
reservada, se tachar este apartado.
Se anotar el nmero de aos o meses por los que se
Periodo de reserva mantendr el documento o las partes del mismo como
reservado.
Se sealar el nombre del ordenamiento, el o los artculos,
Sello oficial o Fundamento legal fraccin(es), prrafo(s) con base en los cuales se sustente la
logotipo del reserva.
sujeto
En caso de haber solicitado la ampliacin del periodo de
obligado
Ampliacin del periodo de reserva reserva originalmente establecido, se deber anotar el nmero
de aos o meses por los que se ampla la reserva.
Se indicarn, en su caso, las partes o pginas del documento
que se clasifica como confidencial. Si el documento fuera
Confidencial confidencial en su totalidad, se anotarn todas las pginas que
lo conforman. Si el documento no contiene informacin
confidencial, se tachar este apartado.
Se sealar el nombre del ordenamiento, el o los artculos,
Fundamento legal fraccin(es), prrafo(s) con base en los cuales se sustente la
confidencialidad.
Rbrica del titular del rea Rbrica autgrafa de quien clasifica.
Fecha de desclasificacin Se anotar la fecha en que se desclasifica el documento.
Rbrica y cargo del servidor pblico Rbrica autgrafa de quien desclasifica.

Me parece que este esquema no atiende todos los extremos previstos en las leyes pues omite la
referencia genrica del contenido de las secciones clasificadas, tal como lo ordena el artculo 111 de
la LGTAIP35.

Propuesta de un Paradigma funcional y mutante, casos de la CFCE


De una manera bsica y conceptual, susceptible de ser matizada en casos particulares, puede servir
de base referencial el siguiente cuadro que refleja el tratamiento y niveles de intervencin de las
autoridades para disponer de informacin confidencial y alternativas de acceso, durante las etapas
que se dan en los casos de litigio en materia de competencia que se suscitan por actuaciones
seguidas ante la CFCE.

35
Artculo 111. Cuando un Documento contenga partes o secciones reservadas o confidenciales, los sujetos
obligados, para efectos de atender una solicitud de informacin, debern elaborar una Versin Pblica en la
que se testen las partes o secciones clasificadas, indicando su contenido de manera genrica y fundando y
motivando su clasificacin. nfasis aadido. En sentido anlogo el artculo 108 de la LGTAIP.

24
Clasificacin y modalidades Etapa
Investigacin Forma de juicio Juicio de amparo
Confidencial y secretos Confidencial y secretos
Proteccin a Secreta
(versin pblica no protegida) (versin pblica no protegida)

Acceso Difusin parcial Reservada36 o Pblica Reservada o Pblica


(discrecional) (versin pblica disponible) (versin pblica disponible)

Publicitar a Base para inculpar


Razones Necesaria para defensa
coadyuvantes37 Necesaria para defensa

Mxima publicidad en sentencias


La motivacin como acto de rendicin de cuentas del juzgador
La motivacin es la expresin de explicaciones y razones de una decisin que se debe asumir en un
entorno o ambiente problemtico, que puede tener como antecedente o sustrato un debate o
conflicto que debe ser resuelto.
La evolucin de esta institucin judicial es en palabras de Atienza (2006: 62-63) la siguiente:
Por lo que se refiere a los Derechos de tipo continental, la obligacin y la prctica de la
motivacin de las sentencias comienza, cabra decir, en la segunda mitad del siglo XVIII, y
sufre una aceleracin despus de la Segunda Guerra Mundial, a medida que se va
afirmando el modelo del Estado constitucional. Lo que caracteriza a la primera etapa es
que en ella en sus diversos modelos predomina lo que Taruffo (1992) ha llamado la
concepcin endoprocesal de la motivacin: la motivacin permite que las partes se den
cuenta del significado de la decisin, puedan eventualmente plantear su impugnacin y el
juez pueda valorar adecuadamente los motivos de la impugnacin. Por el contrario, en la
segunda etapa, a las funciones endoprocesales se aade otra de carcter extraprocesal
o poltica: la obligacin de motivar es una manifestacin de la necesidad de controlar
democrticamente el poder del juez.
El presupuesto esencial es disponer de informacin para poder concretar el problema que
usualmente surge de un debate dialctico o contradictorio. A partir de ah se deben especificar las
circunstancias relevantes del caso38 para buscar o construir una normativa39 que sea la base o
fundamento de la regla que gobierna el caso. 40

36
Slo los Agentes Econmicos con inters jurdico en el procedimiento pueden tener acceso.
37
El propsito es que otros agentes se enteren de la investigacin para que coadyuven con la CFCE,
aportando informacin, pero sin revelar lo pertinente para el buen xito de las pesquisas, por tanto, la
autoridad investigadora de CFCE decide discrecionalmente que revela y que encubre. Tambin publicitar a
3os., que convenga deducir ciertas acciones como las indemnizatorias, por ejemplo.
38
Premisa fctica o quaestio facti.
39
Premisa jurdica o quaestio iuris.
40
Esta expresin es usada por Machado (2009: 129) como significado de la ratio decidendi.

25
Lo usual es que estas disyuntivas se eleven o sometan a quin tiene o ha sido dotado de autoridad
para decidir y, como consecuencia, debe rendir cuentas de esa atribucin conferida y el legtimo
ejercicio de su comisin.
La motivacin implica explicar el iter decidendi, la justificacin de la veracidad41 y legitimidad42 de
las razones dadas, la demostracin objetiva de correccin en cuanto al contenido de las premisas
fctica43 y normativa44, al grado tal que si alguien no ve satisfechas sus pretensiones, est en
capacidad de debatir y criticar; todo esto expresado de manera tal que sea comprensible para el
comn del auditorio al que se dirige la decisin. Estas ideas se expresan en la tesis cuyo rubro es el
siguiente: FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. EL ASPECTO FORMAL DE LA GARANTA Y SU
FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y
COMUNICAR LA DECISIN. 45
La estructura de una sentencia ha sido definida por la doctrina norteamericana y luego seguida y
completada por la colombiana a partir de: a) Hechos o circunstancias relevantes del caso y el
consecuente problema o problemas que suscita; b) Argumentos que enlazan y de los que se siguen
las consecuencias. Estos incluyen y, por ende, debe distinguirse la ratio decidendi y el obiter dicta; y,
c) Decisin asumida (dictum).
La distincin y diferencia entre la ratio decidendi y el obiter dicta, radica en que uno es el argumento
indispensable y sustancial para transitar de los hechos a la decisin y el otro son razonamientos y
explicaciones complementarias, pero no indispensables. Slo el primero tiene fuerza de
precedente y es lo que constituye fuente del Derecho. Estas ideas son claramente expresadas por
Lpez M. (2007: 232).46
El principio de justicia completa obliga e implica un pronunciamiento exhaustivo y responsable de
las circunstancias y aspectos jurdicos materia de litis o debate.
En reciente ejecutoria, la SCJN reitera el concepto general de motivacin, destacando la
importancia de las circunstancias del caso, las que deben ser percibidas analizadas y justipreciadas
por el juzgador. De ello debe dar cuenta en su decisin explicando cmo y por qu son relevantes
para guiar y justificar su decisin, tal como se desprende de la jurisprudencia que se titula:
RATIFICACIN O REELECCIN DE FUNCIONARIOS JUDICIALES LOCALES. SU
FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN.47

41
Si es que se trata de hechos, cuando menos deben ser verosmiles y razonables.
42
Tratndose de apreciaciones valorativas y jurdicas.
43
Prueba y calificacin de los hechos relevantes.
44
Relevancia e interpretacin de las normas aplicadas y pertinentes al caso concreto.
45
Novena poca / Registro: 175082 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Jurisprudencia / Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXIII, Mayo de 2006 / Materia(s): Comn / Tesis: I.4o.A.
J/43 / Pgina: 1531
46
Lpez M. (2007: 232)
47
Novena poca / Registro: 175819 / Instancia: Pleno / Jurisprudencia / Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta / XXIII, Febrero de 2006 / Materia(s): Constitucional / Tesis: P./J. 24/2006 / Pgina:
1534

26
Inters pblico en conocer las razones que sustentan las sentencias
Es una indudable exigencia de inters pblico que los gobernados conozcamos los criterios judiciales
conforme a los cuales se deciden los conflictos, destacando que la expresin de la ratio decidendi
obliga a mencionar las circunstancias de los casos que se deciden.

Esta exigencia de transparentar y comunicar, es anloga a la informacin poltica, por lo que la


difusin de la informacin jurisdiccional debe seguir iguales cnones a los que ha determinado para
la materia poltica la Primera Sala de la SCJN48-49, en el expediente relativo al ADR 2044/2008,
pginas 33-34.

En este orden de ideas, si las partes en juicio han aportado informacin conforme a la cul debe
emitirse la decisin y sta debe ser cabalmente comunicada y ser comprendida por la sociedad,
incluso por razones de rendicin de cuentas y para legitimar socialmente el quehacer judicial, es
que son aplicables, por analoga, las razones expresadas en la ejecutoria del mximo rgano
jurisdiccional del pas, dictadas en el expediente citado y que al efecto establecen:
Y ello es as por motivos estrictamente ligados al tipo de actividad que han decidido
desempear, que exige un escrutinio pblico intenso de sus actividades. Ello puede otorgar
inters pblico por poner un ejemplo relacionado con el derecho a la intimidad a la
difusin y general conocimiento de datos que, pudiendo calificarse de privados desde

48
Vanse los prrafos 32 a 47 del captulo III del Informe Anual sobre Libertad de Expresin 2008, elaborado
por la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Organizacin de Estados Americanos, donde se
sintetiza y se destacan las sentencias de la Corte Interamericana as como otros documentos, informes y
decisiones que permiten calificar al discurso poltico o sobre asuntos pblicos como discurso
especialmente protegido bajo las normas bsicas del sistema (obligatorias, claro est, para todos los
Estados). La otra categora que la Relatora estima debe ser calificada de discurso especialmente protegido
en el contexto del sistema es el discurso que expresa elementos esenciales de la identidad o la dignidad
personales (vase, ibid., prrafos 48 a 51). Destacando igualmente la especial posicin del discurso sobre
asuntos pblicos en una democracia, tenemos resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como
Caso Feldek c. Slovakia, Sentencia de 12 de julio de 2001, Demanda No. 29032/95, prrafo 83 y Caso Srek y
zdemir c. Turqua, Sentencia de 8 de julio de 1999, Demandas Nos. 23927/94 y 24277/94, prrafo 60.
49
Cit, prrafo 39, con citas internas a los casos Kimel v. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C,
No. 177; Palamara Iribarne v. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C, No. 135; Olmedo Bustos
y otros, cit. supra.; Ricardo Canese v. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C, No. 111; Herrera
Ulloa, cit. supra.; y Claude Reyes y otros v. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C, No. 151. El
caso Ricardo Canese, en el cual la Corte declar que la condena penal de un candidato a la presidencia de
Paraguay por la supuesta difamacin que haba cometido contra su contraparte en la campaa constitua una
violacin a la libertad de expresin, es el que ilustra con ms exactitud la extensin de la especial proteccin
al discurso vertido en el contexto de las campaas electorales. Canese fue condenado penalmente como
consecuencia de haber afirmado, durante la campaa, que su contraparte era un prestanombre de la familia
del antiguo dictador Stroessner y que haba representado veladamente sus intereses econmicos en un
consorcio que particip en la construccin de un complejo hidroelctrico. La Corte, al detectar una violacin
al artculo 13, destac especialmente el hecho de que las declaraciones del seor Canese su hubieran realizado
en el contexto de una campaa electoral y sobre asuntos de inters pblico, circunstancia en la cual las
opiniones y crticas ser emiten de una manera ms abierta, intensa y dinmica acorde con los principios del
pluralismo democrtico, razn por la cual el juzgador deba ponderar el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems con el valor que tienen en una sociedad democrtica el debate abierto sobre temas
de inters o de preocupacin pblica (ver estas transcripciones ibid., prrafo 45 y 46).

27
ciertas perspectivas, guardan clara conexin con aspectos que es deseable que la
ciudadana conozca para estar en condiciones juzgar adecuadamente la actuacin de los
primeros como funcionarios o titulares de cargos pblicos.
Estas ideas son consideradas por el CBP y adems precisa como un lmite o excepcin razonable a
la difusin, lo que la doctrina y jurisprudencia consideran como datos sensibles, que merecen un
peso mayor, estipulando que:
Artculo 319. La informacin contenida en los expedientes judiciales y las sentencias ser
considerada pblica, salvo que se trate de los siguientes casos:50
1. Asuntos relacionados con menores o incapaces;
2. Asuntos del orden familiar en donde se ponga en peligro la integridad de los menores;
3. Delitos sexuales u otros delitos en los que se ponga en peligro la integridad personal o
moral de las vctimas; y 51
4. Informacin considerada como reservada o confidencial, as como los datos
personales con niveles de proteccin [medio]52 y alto53. 54
Para efectos de los artculos 319 a 322 y la fraccin 2 del artculo 404 de este artculo se
entender que integra un expediente las constancias y pruebas aportadas por las partes
al procedimiento. Las resoluciones intraprocesales o las que ponen fin al procedimiento
tendrn el carcter de pblicas.
En apoyo a lo dicho, viene al caso citar el Lineamiento 7 de los LDCPI

Sptimo. Para que la informacin pueda ser considerada de inters pblico, los
sujetos obligados observarn que la misma cumpla con las siguientes
caractersticas:

I. Que resulte relevante o beneficiosa para la sociedad, es decir, que en


posesin de particulares sirva para fortalecer el ejercicio pleno de sus derechos y
contribuya a mejorar su calidad de vida;

50
Incluso en los casos mencionados las sentencias deben ser susceptibles de publicacin. En estos supuestos
se debe proteger la identidad de las partes.
51
Comentarios realizados por miembros de la Asociacin Mexicana de Impartidores de Justicia proponen
incluir expresamente a los delitos contra la libertad.
52
Datos sobre procedimientos jurisdiccionales o administrativos seguidos en forma de juicio: Informacin
relativa a una persona que se encuentre sujeta a un procedimiento administrativo seguido en forma de
juicio o jurisdiccional en materia laboral, civil, penal o administrativa.
53
Datos Ideolgicos y religiosos: Creencia religiosa, ideologa, afiliacin poltica y/o sindical, pertenencia a
organizaciones de la sociedad civil y/o asociaciones religiosas, entre otros. Datos de Salud: Estado de salud,
historial clnico, alergias, enfermedades, informacin relacionada con cuestiones de carcter psicolgico y/o
psiquitrico, incapacidades mdicas, intervenciones quirrgicas, vacunas, consumo de sustancias txicas,
uso de aparatos oftalmolgicos, ortopdicos, auditivos, prtesis, entre otros.
54
Los impartidores de justicia proponen incorporar protecciones para la informacin de carcter comercial
que se emplee en los procesos, as como para la propiedad intelectual.

28
II. Que su divulgacin resulte til para que los particulares conozcan y
comprendan las actividades que llevan a cabo los sujetos obligados, y

III. Que fomente la cultura de la transparencia, propicie la rendicin de


cuentas a la sociedad y contribuya al combate a la corrupcin.

En sentido anlogo el siguiente precedente:


PRIVACIDAD. LA PUBLICACIN DE LAS SENTENCIAS EMITIDAS POR LOS RGANOS
DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN, NO CONCULCA ESE DERECHO.- El artculo
8 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental,
es una disposicin de orden pblico y de observancia obligatoria que impone el deber al
Poder Judicial de la Federacin de hacer pblicas las sentencias, incluso aquellas que no
hayan causado estado o ejecutoria y que las partes podrn oponerse a la publicacin de
sus datos personales; en consecuencia, el hecho de que se publiquen las resoluciones que
se emitan en un juicio de amparo, no conculca el derecho de privacidad, ya que basta que
el interesado se oponga, para suprimir la informacin que la ley clasifica como
confidencial, esto porque la finalidad de la ley es garantizar el acceso de toda persona a la
informacin gubernamental, debindose favorecer el principio de mxima publicidad y
disponibilidad de la informacin en posesin de los sujetos obligados, que slo puede
restringirse de manera excepcional bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con
el fin de que no se impida el ejercicio de aquel derecho en su totalidad; de no ser as, se
hara nugatorio el fin superior de transparentar y dar publicidad a las sentencias, que
redunda en preservar la seguridad jurdica y hacer prevalecer un Estado democrtico de
derecho55.
Una conclusin de lo expuesto, es que la confidencialidad de cierta informacin judicial, an que
pueda ser reputada como datos personales, hay razones para considerar que el inters pblico
aconseja se incluya en versiones pblicas, conforme a una interpretacin sistmica y coherente de
lo dispuesto en las fracciones II y IV del artculo 120 de la LGTAIP, como condicin para que la
opinin pblica se entere del quehacer judicial y los jueces cumplamos con requisitos bsicos de
rendicin de cuentas y difusin de criterios que la colectividad tiene el derecho de conocer y evaluar
a partir de la referencia necesaria del binomio hechos-consideraciones jurdicas, que determinan la
ratio decidendi de los fallos.
Derecho de defensa como restriccin a la confidencialidad, Lmites y restricciones
La informacin confidencial que exige proteger secreca, puede generar tensiones o conflictos con
otro derecho fundamental como es el derecho de defensa, tambin previsto en la Constitucin, lo
que determina, en casos particulares, a ponderar las relaciones de precedencia pertinentes.
Es as que en mltiples casos surge la cuestin: Cmo ponderar o dar precedencia a la
confidencialidad de cierta informacin versus la defensa efectiva que imponga el acceso a

55
poca: Dcima poca / Registro: 2006639 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis:
Aislada / Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin / Libro 7, Junio de 2014, Tomo II /
Materia(s): Constitucional / Tesis: III.1o.C.1 K (10a.) / Pgina: 1794

29
determinadas circunstancias? Una primera respuesta es que la informacin confidencial que deba
compartirse slo sea a quin efectiva e ineludiblemente la requiera, no de manera genrica y en la
estricta medida que sea indispensable.
Supngase que un agente econmico es sancionado por una prctica monoplica absoluta y un
elemento crucial y bsico de imputacin o cargo es la existencia de ciertos competidores que fueron
desplazados del mercado, tomando en cuenta sus peculiaridades econmicas. Pueda suceder que
durante la etapa de investigacin que siguiera la CFCE, clasificara esos datos como confidenciales,
sin embargo, ya durante el procedimiento en forma de juicio, si es verdaderamente relevante para
imputar responsabilidad, debe darse a conocer la identidad de tales agentes para que pueda
preparar su defensa, sin que la confidencialidad, invocada de manera genrica pueda ser invocada
para negar acceso a esa informacin imprescindible para un debido proceso legal y, en todo caso,
lo que es protegible son ciertos resultados de operacin de esos agentes competidores que existan
en el expediente pero no sean relevantes e indispensables para la imputacin de responsabilidad.
La secuela de variados procedimientos administrativos que se tramitan ante distintas autoridades,
en especial los reguladores56, implica transitar de una etapa de investigacin a otra cuasi judicial o
en forma de juicio, que impone modificar el status de la informacin, de secreta a transparente, de
manera que sea factible y operativo un debido proceso legal, sobre todo cuando la secreca lesione,
efectivamente, intereses de alguna persona.
Es as que en los procedimientos en forma de juicio o contiendas judiciales cuyo antecedente en
muchas ocasiones es un procedimiento de investigacin de naturaleza indagatoria, se tiene que
la informacin inculpatoria o exculpatoria, que es base o fundamento de una decisin
incriminatoria, exige ser desclasificada, cuando menos en lo esencial, para que sean funcionales y
operativos los derechos de defensa y debido proceso legal. Esta es una importante razn de IP que
puede entrar en tensin o conflicto con la confidencialidad.
Problemtica judicial
Y es as que en mltiples ocasiones, si alguna autoridad instaura procedimientos de investigacin o
verificacin, pueda allegarse de informacin que es factible y hasta obligado deba reservar57. Sin
embargo, agotada esa etapa, debe abrirse otra en forma de juicio donde es imperativo dar a
conocer todos los elementos que sean base de imputacin; y no se diga en las posteriores instancias
ya sean en sede administrativa o judicial. En algunas ocasiones estas prcticas no se han seguido,
o bien, por estrategia impugnativa se plantean deficiencias en el conocimiento de elementos
esenciales para la defensa.
Esta dinmica provoc distintas reacciones que escalaron a juicios de amparo y, a la postre,
concluyeron con opiniones de tribunales colegiados de circuito en todos estos sentidos:
1. Dar vista a la parte quejosa con todas y cada una de las pruebas asociadas a los informes
justificados.

56 En especial cuando el objetivo final es imponer una sancin o restriccin al ejercicio de ciertos derechos o
prerrogativas. Incluye tambin a los de naturaleza adjudicataria.
57
Esencialmente al tenor del artculo 110 de la LFTAIP o 113 de la LGTAIP.

30
2. Negar al quejoso acceso al caudal probatorio que hubiere sido clasificado por alguna
autoridad como confidencial o reservado.
3. Distinguir las evidencias estrechamente relacionadas con las imputaciones y, sin perjuicio
de cualquier clasificacin anterior, disponer su conocimiento al quejoso para que pudiera
preparar adecuadamente su defensa.
4. En ocasiones, como en el expediente administrativo no se haba elaborado una versin
pblica, suficiente para dar a conocer la informacin relevante para que el imputado se
defendiera, devolver las actuaciones al sujeto obligado a fin de que elaborara la aludida
versin pblica.
En seguida un esquema que intenta reflejar esta problemtica.
Problema Pretensin
del caso aducida

Informacin Medio Pruebas no Plantea Decisin


Preclasificada defensa accesibles indefensin resolutor

Sujeto obligado
Desclasifica todo
Confirma clasificacin y niega acceso
Discierne lo pertinente, acceso parcial
Manda elaborar versin pblica

Acceso judicial de informacin a pesar de clasificacin formal (reclasificacin de facto),


criterios jurisprudenciales
Todas estas discrepancias de criterio, fundadas en distintas apreciaciones de los hechos y principios
aplicables, dieron pauta a una contradiccin de criterios que debi ser resuelta por el Pleno de la
SCJN, emitiendo la siguiente tesis:
INFORMACIN CLASIFICADA COMO RESERVADA O CONFIDENCIAL EXHIBIDA CON EL
INFORME JUSTIFICADO. EL JUEZ CONSTITUCIONAL, BAJO SU MS ESTRICTA
RESPONSABILIDAD, PUEDE PERMITIR EL ACCESO A LAS PARTES A LA QUE
CONSIDERE ESENCIAL PARA SU DEFENSA.- Conforme a lo dispuesto en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y en la Ley General de Transparencia y Acceso a
la Informacin Pblica, para revisar la clasificacin de la informacin realizada por un
sujeto obligado y, en su caso, acceder a sta, debe seguirse el procedimiento
correspondiente ante los organismos garantes establecidos constitucionalmente con ese
propsito; sin embargo, para no dejar en estado de indefensin a las partes en un juicio de
amparo, el Juez constitucional, previo anlisis de la informacin clasificada como
reservada o confidencial exhibida con el informe justificado rendido por la autoridad
responsable en trminos de los artculos 117 de la Ley de Amparo vigente y 149 de la
abrogada, bajo su ms estricta responsabilidad puede permitir el acceso a las partes de la
que considere esencial para su defensa. Al respecto, deber adoptar todas las medidas de
seguridad a efecto de evitar que se use de manera incorrecta, as como ponderar los

31
derechos implicados y las especificidades del caso concreto para decidir si es indispensable
o relevante el acceso a una parte o a toda la informacin con miras a resolver el problema
de constitucionalidad planteado; adems, si permite el acceso total o parcial a aqulla,
podr imponer las modalidades que considere necesarias para ello, sin que en caso alguno
dicha informacin pueda ser transmitida, copiada, fotografiada, escaneada o reproducida
por cualquier medio. Lo anterior, en el entendido de que no podr otorgar el acceso a la
informacin acompaada al informe justificado cuando el acto reclamado consista
precisamente en la clasificacin de esa informacin, supuesto en el cual el acceso a sta
depende de que en una sentencia que cause estado se consigne esa obligacin, por lo que
permitir previamente a las partes su conocimiento dejara sin materia el juicio de amparo58.
Por tanto, en ciertos casos la ponderacin de intereses no gravitar nicamente entre informacin
pblica y confidencial, sino que se adiciona tomar en cuenta, tambin, a la que se considere esencial
o indispensable para la defensa de las partes, pudiendo implicar, en cierta medida, alguna de
carcter pblico, pero tambin de otra que sea confidencial. En seguida un esquema alusivo.

Informacin pblica D Informacin Informacin secreta


Confidencialidad
pblica

Informacin indispensable
para defensa
D Defensa

En este sentido cabe citar las tesis siguientes:


INFORMACIN RESERVADA. CRITERIO DE PONDERACIN APLICABLE EN EL JUICIO
DE AMPARO INDIRECTO PARA RESPETAR Y PRESERVAR LA REMITIDA EN EL
INFORME JUSTIFICADO CON ESA CLASIFICACIN QUE COMPRENDE LOS ACTOS
RECLAMADOS QUE DESCONOCE EL QUEJOSO, Y PROTEGER Y GARANTIZAR EL
DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL.- Al suscitarse en el juicio de amparo indirecto un
conflicto entre los derechos fundamentales previstos, por una parte, en los artculos 14 (de
defensa) y 17 (a la tutela judicial efectiva) y, por otra, en el diverso 6o. (a la informacin
reservada o confidencial), en correlacin con el 16 (derechos patrimoniales que conminan
a clasificar la informacin secreta), todos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, deben ponderarse a travs de lo que se conoce como "prueba de dao o inters
pblico", evaluar y determinar qu informacin reservada, concreta y especfica, es preciso
desclasificar o develar para hacer funcionales los principios en pugna, con el propsito de
obtener una versin pblica para la parte interesada. Consecuentemente, cuando de las
constancias que se acompaen al informe justificado se observe que la informacin
remitida clasificada como reservada comprende los actos reclamados que desconoce el
quejoso, con independencia de esa clasificacin efectuada por la autoridad responsable
que el juzgador debe respetar y preservar, es indispensable proteger y garantizar el

58
Registro: 2009916 / Instancia: Pleno de la SCJN.

32
derecho a la tutela judicial, por lo que debe permitirse a aqul el acceso a la que sea
necesaria, a efecto de que pueda deducir sus derechos y fundar sus impugnaciones, en
favor de una administracin de justicia eficaz y completa59.
INFORMACIN RESERVADA. APLICACIN DE LA "PRUEBA DE DAO E INTERS
PBLICO" PARA DETERMINAR LO ADECUADO DE LA APORTADA CON ESA
CLASIFICACIN EN EL JUICIO DE AMPARO POR LA AUTORIDAD RESPONSABLE, A
EFECTO DE HACER VIABLE LA DEFENSA EFECTIVA DEL QUEJOSO.- Una adecuada
clasificacin de la informacin pblica debe tomar en cuenta y distinguir, en el contexto
general de un documento, cul es la especfica y precisa, cuya divulgacin puede generar
un dao desproporcionado o innecesario a valores jurdicamente protegidos, lo cual debe
evitarse, en la medida de lo posible, frente a aquella que debe ser accesible al quejoso en
el amparo para hacer viable su defensa efectiva y cuestionar violaciones a derechos
fundamentales, lo que implica un inters pblico en abrir o desclasificar la informacin
necesaria para ese efecto, cuando la autoridad responsable que la aporta al juicio la
clasifica como reservada. Por tanto, es necesario distinguir esas diferencias y formular una
idnea y adecuada clasificacin de la informacin, generando as una regla
individualizada y pertinente para el caso, a travs de aplicar la "prueba de dao e inters
pblico" ex officio, con el propsito de obtener una versin que sea pblica para la parte
interesada60.
INFORMACIN RESERVADA. CUANDO DE LAS CONSTANCIAS QUE SE ACOMPAEN
AL INFORME JUSTIFICADO EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO SE OBSERVE QUE
LA REMITIDA CON ESA CLASIFICACIN COMPRENDE LOS ACTOS RECLAMADOS QUE
DESCONOCE EL QUEJOSO, DEBE PERMITRSELE EL ACCESO A LA QUE SEA
NECESARIA, A FIN DE QUE PUEDA HACER VALER LO QUE A SU DERECHO E INTERS
CONVENGAN.- El juicio de amparo indirecto se rige por sus propias reglas, en la medida
en que se discuten violaciones a derechos fundamentales y debe primar un debido proceso
que permita la tutela judicial efectiva, de modo que, cuando de las constancias que se
acompaen al informe justificado se observe que la informacin remitida clasificada como
reservada comprende los actos reclamados que desconoce el quejoso, debe permitrsele el
acceso a la que sea necesaria, a fin de que pueda hacer valer lo que a su derecho e inters
convengan, lo cual implica una reconsideracin o revisin de los criterios de clasificacin
de la informacin, a efecto de conseguir este fin garantista61.

59
poca: Dcima poca / Registro: 2006300 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis:
Aislada / Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin / Libro 5, Abril de 2014, Tomo II /
Materia(s): Constitucional / Tesis: I.1o.A.E.2 K (10a.) / Pgina: 1524
60
poca: Dcima poca / Registro: 2006299 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis:
Aislada / Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin / Libro 5, Abril de 2014, Tomo II /
Materia(s): Constitucional, Comn / Tesis: I.1o.A.E.3 K (10a.) / Pgina: 1523
61
poca: Dcima poca / Registro: 2006301 / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Tipo de Tesis:
Aislada / Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin / Libro 5, Abril de 2014, Tomo II /
Materia(s): Comn / Tesis: I.1o.A.E.1 K (10a.) / Pgina: 1525

33
Una de las ramas del Derecho donde se agudizan los temas de razonable proteccin de informacin
confidencial, as como de acceso, es en el Derecho de Defensa de la Competencia y, justamente, es
donde existen ciertos pronunciamientos sobre el tema.
En seguida algunos criterios que confirman esta adaptabilidad que debe conferirse, en cada
momento procesal, a la informacin que manejan las agencias y como los tribunales deben
proceder, a travs de un problemario de temas importantes y la cita de tesis que abordan tales
cuestiones.
Cul es la finalidad del acceso a los anexos del informe justificado?
La finalidad del acceso al expediente administrativo y sus anexos, remitidos con el informe
justificado rendido por el mencionado rgano constitucional autnomo responsable, es slo para
posibilitar el ejercicio efectivo a los derechos de defensa frente a ste, derivado del procedimiento
administrativo de responsabilidad contra el quejoso, es decir, tener conocimiento de la informacin
indispensable para que puedan efectivamente expresarse objeciones respecto a las conclusiones
planteadas por la responsable. Tesis: I.1o.A.E.51 K (10a.)
Qu informacin confidencial debe ser accesible?
No toda la informacin clasificada como confidencial en trminos de la Ley Federal de
Competencia Econmica, exhibida con el informe justificado, puede considerarse como
"indispensable para la adecuada defensa de las partes" en el amparo Tesis: I.1o.A.E.52 K (10a.)
la calidad de indispensable se actualiza, fundamentalmente, cuando la informacin clasificada
como confidencial, sea la pertinente a datos o circunstancias determinantes para imputar dicha
responsabilidad, pues slo a partir de su conocimiento se podr elaborar argumentos de descargo,
objetar el valor probatorio atribuido o rendir prueba en su contra. Tesis: I.1o.A.E.51 K (10a.)
En caso de permitir el acceso a la informacin, hasta dnde se extiende tal derecho?
el acceso debe hacerse extensivo a los resultados de estudios encargados en el marco del
procedimiento, as como a las especificaciones tcnicas y su metodologa. Tesis: I.1o.A.E.51 K
(10a.)
Cules son algunas restricciones al principio de mxima publicidad?
si bien es cierto que la informacin gubernamental es pblica y debe imperar el principio de
mxima publicidad, [] tambin lo es que ese derecho fundamental tiene restricciones, y una de
ellas guarda relacin con la informacin proveniente de otros gobernados, que merece ser
manejada con confidencialidad, como son los secretos (industriales, comerciales, profesional,
fiscal, etctera), considerados como bienes preciados y que tambin merecen tutela conforme al
artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a la par de los datos
personales y la vida privada, que igualmente tienen fundamento y proteccin constitucionales,
ostentando este conjunto de informacin el carcter o cualidad de confidencial. Tesis: I.1o.A.E.52
K (10a.)

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Qu elementos ha de evaluar el juzgador al ponderar los derechos fundamentales que protegen la
confidencialidad y el derecho de defensa?
en los casos de tensiones entre los derechos fundamentales que protegen la confidencialidad y el
derecho de defensa, debe ponderarse, en cada caso particular, el valor de los intereses en juego y
el grado de afectacin efectivo o real, para concluir la norma individualizada o regla pertinente, lo
que no significa que dejen de observarse los diversos principios constitucionales y legales
legalidad, igualdad, seguridad jurdica, debido proceso, acceso efectivo a la justicia y cosa
juzgada, o las restricciones que prev la Norma Fundamental, ya que, de no hacerlo, se provocara
un estado de incertidumbre en los destinatarios de la funcin judicial. Tesis: I.1o.A.E.52 K (10a.)
En caso de amparo contra la imposicin de una medida de apremio impuesta en la etapa de
investigacin, cul es la informacin que puede considerarse estrictamente indispensable para su
defensa?
En trminos de los artculos 124 de la Ley Federal de Competencia Econmica vigente y 31 bis de
la abrogada, por regla general, en la etapa de investigacin de los procedimientos referidos, toda
la informacin se considera sujeta a secreca. No obstante, si durante la prosecucin de esa secuela
procesal se imputan determinados cargos que ameriten imponer una medida de apremio, en el
amparo promovido en su contra slo debe concederse el acceso a la informacin estrictamente
indispensable respecto de las pruebas relativas a la conducta, responsabilidad, capacidad
econmica, etctera, del infractor. Tesis: I.1o.A.E.54 K (10a.)
Cul es el balance para conceder o restringir acceso a la informacin en el juicio de amparo?
en el juicio de amparo no debe permitirse el acceso a provedos dirigidos a agentes econmicos
investigados, diversos del quejoso, exhibidos con el informe justificado, al constituir informacin
clasificada como confidencial, en trminos de los numerales citados [artculos 124 de la Ley Federal
de Competencia Econmica vigente y 31 bis de la abrogada] pues aun cuando obra en un
expediente de la autoridad, es probable que, al dar a conocer nombres de determinados sujetos, se
descubran prerrogativas de secreca por el valor comercial o estratgico que puedan implicar y sin
que sea patente que constituyan un factor determinante de imputacin de responsabilidad, al
grado que justifiquen su develacin y den pauta a evadir o evitar cuestionamientos que le sean
adversos en dicha etapa de investigacin. Tesis: I.1o.A.E.54 K (10a.),
Qu justifica limitar el acceso a la informacin en juicio?
Lo anterior no implica violacin a los derechos de audiencia, defensa y tutela judicial efectiva,
dado que el Juez constitucional, bajo su ms estricta responsabilidad puede, de manera
debidamente fundada y motivada, permitir el acceso, nicamente a aquella informacin que haga
viable la defensa efectiva de las partes y resulte indispensable, a fin de que tengan conocimiento y
expongan lo que a su derecho e inters convengan; informacin que, una vez conocida en el juicio,
se considerar, para todos los efectos, como reservada en posesin de un particular. Tesis:
I.1o.A.E.54 K (10a.).

35
Quin puede consultar la informacin clasificada como confidencial, en trminos de la ley federal de
competencia econmica, exhibida con el informe justificado?
Tratndose de informacin (por ejemplo, documentales y discos compactos) clasificada como
confidencial en trminos de la Ley Federal de Competencia Econmica, su consulta es exclusiva
para el titular del juzgado y el secretario encargado de su anlisis, sin que ello cause perjuicio al
quejoso, cuando la ofreci como prueba y, por tanto, debe tomarse en cuenta en el momento
procesal oportuno, para lo cual, debe acreditarse que esa informacin corresponda y sea pertinente
respecto de los hechos que impliquen un thema probandi hechos disputados o base de una
determinada accin y decisivos para la litis que son objeto y exigen prueba, como necesario
fundamento para que el argumento base de la pretensin prospere; de ah que si las constancias
debatidas exhibidas con el informe justificado, obran en el expediente, es evidente que sern
tomadas en cuenta en el momento procesal oportuno, por lo que su valoracin para acreditar los
extremos planteados est garantizada y, en consecuencia, no se violan los derechos de audiencia,
defensa y tutela judicial efectiva del quejoso, aunque desconozca detalles por razones de
confidencialidad. Tesis: I.1o.A.E.55 K (10a.)
Cul es el lmite de la obligacin que establece el artculo 117 de la Ley de Amparo, de dar vista a las
partes con el informe justificado rendido por la autoridad responsable?
El artculo 117 de la Ley de Amparo impone la obligacin a la autoridad responsable, de rendir su
informe con justificacin, por escrito o en medios magnticos, dentro del plazo de quince das, con
el cual se dar vista a las partes; su finalidad es exponer las razones y fundamentos que se estimen
pertinentes para demostrar la improcedencia del juicio, as como la constitucionalidad o legalidad
del acto o actos reclamados, y se acompaar, en su caso, copia certificada de las constancias
necesarias para sustentarlo. En este orden de ideas, el Juez de Distrito no desacata el precepto
citado, cuando da vista al quejoso con el informe justificado y sus anexos y excluye los oficios que
la responsable clasific como confidenciales, en trminos de la Ley Federal de Competencia
Econmica, por tratarse de informacin que forma parte de la investigacin iniciada por la comisin
federal de la materia y que consiste en provedos dirigidos a diversos agentes econmicos,
diferentes del quejoso. Esta decisin es conforme con lo resuelto por el Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, al resolver la contradiccin de tesis 121/2014, que derrota el criterio
consistente en el acceso indiscriminado a toda informacin o pruebas rendidas junto con el informe
justificado, pues debe distinguirse y exceptuar de su acceso, a aquellas que hayan sido clasificadas
con el carcter indicado y no sea indispensable para la adecuada defensa de las partes. Tesis:
I.1o.A.E.56 K (10a.)
Qu principios rigen el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, segn la Ley General de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica?
Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, previsto en el artculo 6o. de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley General de Transparencia y Acceso a
la Informacin Pblica establece la existencia de los mecanismos correspondientes y de
procedimientos de revisin expeditos, y dispone que ese derecho humano comprende solicitar,
investigar, difundir, buscar y recibir informacin. Asimismo, que toda la generada, obtenida,
adquirida, transformada o en posesin de los sujetos obligados es pblica y accesible a cualquier

36
persona. Adems seala, como regla general, el acceso a dicha informacin y, por excepcin, la
clasificacin. Tesis: I.1o.A.E.133 A (10a.)
Cmo se le otorga a una informacin el carcter de reservado?
para clasificar la informacin como reservada, debe hacerse un anlisis, caso por caso, mediante
la aplicacin de la prueba de dao. Tesis: I.1o.A.E.133 A (10a.)
Qu debe hacer el sujeto obligado en caso de que un documento contenga partes o secciones
reservadas o confidenciales?
cuando un documento contenga partes o secciones reservadas o confidenciales, los sujetos
obligados debern elaborar una versin pblica, en la que testen nica y exclusivamente aqullas,
con indicacin de su contenido de forma genrica, as como la fundamentacin y motivacin que
sustente dicha clasificacin. Tesis: I.1o.A.E.133 A (10a.)
Qu procedimiento debe seguirse para desclasificar informacin que se consider confidencial?
si alguien intenta revertir determinada clasificacin de informacin que estima no es confidencial,
debe plantearlo ante la autoridad que realiz la clasificacin, dando audiencia a los beneficiados
con la decretada y a los probables afectados, para el evento de que se reclasifique, a travs de la
prueba del inters pblico. Tesis: I.1o.A.E.133 A (10a.)
A quin le corresponde la clasificacin de la informacin?
corresponde a los sujetos obligados realizar la clasificacin de la informacin que obre en su poder
y, contra la decisin que adopten, procede interponer el recurso de revisin ante el organismo
garante que corresponda. En consecuencia, la obligacin de clasificar la informacin corresponde
nica y directamente a los sujetos obligados, en tanto que al Juez de amparo slo compete facilitar,
bajo su ms estricta responsabilidad, el acceso a la que sea "indispensable para la adecuada defensa
de las partes". Tesis: I.1o.A.E.133 A (10a.)
Cules son las caractersticas del secreto comercial?
La informacin sobre la actividad econmica de una empresa es un secreto comercial que debe
ser protegido, especialmente cuando su divulgacin pueda causarle un perjuicio grave. Como
ejemplos, cabe citar la informacin tcnica y financiera, la relativa a los conocimientos tcnicos de
una empresa, los mtodos de evaluacin de costos, los secretos y procesos de produccin, las
fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, bases de datos
de clientes y distribuidores, comercial y de ventas, estructura de costos y precios. Lo anterior, con
base en la Ley de la Propiedad Industrial, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte y lo
previsto por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Tesis: I.1o.A.E.134 A (10a.)
Qu naturaleza tiene la informacin indispensable para la adecuada defensa de las partes?
La expresin informacin indispensable para la adecuada defensa de las partes es un concepto
jurdico indeterminado, por lo que su acreditamiento, en casos particulares, es una labor
argumentativa a partir de la invocacin de hechos concretos que evidencien la actualizacin del fin
o propsito legal previsto. Por tanto, el rgano jurisdiccional que conozca del juicio de amparo, bajo
su ms estricta responsabilidad, puede de manera debidamente fundada y motivada, permitir el
acceso, nicamente a aquella informacin remitida por la autoridad responsable que haga viable la

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defensa efectiva de las partes, a fin de que tengan conocimiento y expongan lo que a su derecho e
inters convenga. Tesis: I.1AE.50 K. (10).
Con fundamento en el artculo 31 bis, fraccin II, de la LFCE, Qu informacin debe incluirse en la
categora de confidencial, adems de los secretos comerciales?
La fraccin II del artculo 31 bis de la Ley Federal de Competencia Econmica abrogada dispone
que tendr el carcter de confidencial aquella informacin que, de hacerse del conocimiento de los
dems agentes econmicos con inters jurdico en los procedimientos sustanciados por el rgano
regulador en la materia, pueda causar un dao o perjuicio en su posicin competitiva a quien la haya
proporcionado, contenga datos personales cuya difusin requiera su consentimiento, pueda poner
en riesgo su seguridad o cuando por disposicin legal se prohba su divulgacin. Por tanto, debe
incluirse en la categora de informacin confidencial, aquella exhibida con el informe justificado en
el juicio de amparo, distinta de los secretos comerciales, pero que su revelacin perjudicara
significativamente a una persona o empresa, en funcin de las circunstancias especficas de cada
caso, como sucedera con la informacin proporcionada por terceras partes sobre empresas que
permitan a stas ejercer presiones de carcter econmico, el riesgo de medidas de represalia
comercial sobre sus competidores o sobre sus socios comerciales, clientes o proveedores, o que
sirva a las partes para identificar a los denunciantes o a otros terceros cuando stos deseen,
justificadamente, permanecer en el anonimato. Tesis: I.1AE.53 K. (10).

Cul es un caso de excepcin a la proteccin de datos personales en el que no se requiere del


consentimiento de los particulares titulares, para permitir el acceso a la informacin y en qu se
fundamenta?
Caso de excepcin: los artculos 38 de la Ley Federal de Competencia Econmica abrogada y 134 de
la vigente reconocen acciones indemnizatorias por daos o perjuicios a causa de una prctica
monoplica y su ejercicio es imposible o sumamente difcil, si no se da a conocer la conducta infractora
acreditada y la identidad del agente econmico responsable.
Fundamento: el artculo 16, segundo prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, prev ciertas excepciones para la oposicin al tratamiento de los datos personales, que se
desarrollan en las leyes respectivas, entre ellas, cuando estn de por medio derechos de terceros. En
ese sentido, los artculos 120, fraccin IV, de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica y 37, fracciones V y VI, de la Ley Federal de Proteccin de Datos Personales en Posesin de los
Particulares establecen que no se requiere obtener el consentimiento de stos para permitir el acceso a
su informacin confidencial, cuando su publicacin sea necesaria para proteger los derechos de
terceros. Asimismo, tanto el numeral 120 mencionado en su fraccin I, como el diverso 10, fraccin II,
de la ltima legislacin citada prevn que es innecesario el consentimiento de los particulares titulares
para permitir el acceso a la informacin contenida en registros pblicos o fuentes de acceso pblico;
cuestin que, en el caso del juicio de amparo se actualiza, en virtud de que el artculo 28, fraccin III, de
la ley de esa materia abrogada seala que la lista de publicacin de las determinaciones asumidas por
los Jueces de amparo se fijar en lugar visible y de fcil acceso del juzgado, indicando los datos que
debe contener, entre ellos, el nombre del quejoso. Por tanto, en la sentencia que niega el amparo contra
la resolucin que sanciona al quejoso y a otras personas por la comisin de una prctica monoplica
absoluta, no se actualizan las condiciones para proteger sus datos personales sino, por el contrario, se

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configura un lmite a ese derecho fundamental, aun cuando el particular se haya opuesto a su difusin.
Tesis: I.1A.E.159 A. (10)

Abreviaturas
CBP Cdigo de Buenas Prcticas
CFCE Comisin Federal de Competencia Econmica

CorteIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos


IP Inters pblico

LDCPI Lineamientos para Determinar los Catlogos y Publicacin de Informacin de Inters


Pblico; y para la Emisin y Evaluacin de Polticas de Transparencia Proactiva, conforme al Anexo
del Acuerdo CONAIP/SNT/ACUERDO/EXT18/03/2016-04. DOF 15/04/2016
LFTAIP Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica

LGCDI Lineamientos generales en materia de clasificacin y desclasificacin de la informacin, as


como para la elaboracin de versiones pblicas. DOF 15/04/2016
LGTAIP Ley General de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica

P de dao Prueba de dao


P de inters pblico Prueba de inters pblico
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nacin
SO Sujetos obligados
TIC Tecnologas de la informacin y la comunicacin
TJUE Tribunal de Justicia de la Unin Europea
UE Unin Europea

Bibliografa
Atienza Manuel, El Derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006

Cianciardo Juan, Los lmites de los derechos fundamentales, Dkaion: revista de actualidad
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http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2116136

Cdigo de Buenas Prcticas y Alternativas para el Diseo de Leyes de Transparencia y Acceso a


la Informacin Pblica, Mxico, UNAM-CIDE, 2007.

Covarrubias Cuevas, Ignacio, Las falencias del test de inters pblico como instrumento de
ponderacin entre el acceso a la informacin pblica y la vida privada, Revista de Derecho
(Valparaso), nm. XXXVIII, julio, 2012, pp. 499-541, Pontificia Universidad Catlica de
Valparaso, Valparaso, Chile, http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=173623200012

39
Jara Villalobos Camilo, Derecho a la privacidad, libertad de expresin e inters pblico: el caso
Cordero con Lara y otros, Universidad de Chile, Chile, Anuario de Derechos Humanos, ISSN 0718-
2058, No. 10, 2014, pp. 163-173,
http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/view/31706

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Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la obra colectiva, Procedimiento y Justicia
Administrativa en Amrica Latina, Mxico, Fundacin Konrad Adenauer, A. C. 2009

4 Pruebas de dao e inters pblicoProvSht.docx

40
Pruebas de dao e inters pblico ...................................................................................................... 1
Contenido esencial del apartado A., del artculo 6 constitucional ............................................... 1
Informacin categoras ................................................................................................................... 2
Informacin pblica .................................................................................................................... 2
Informacin confidencial ............................................................................................................ 4
Esquema de sntesis .................................................................................................................... 6
Ponderacin de intereses mediante las pruebas de dao e inters pblico .................................. 6
Aspectos generales ..................................................................................................................... 6
Prueba de dao ........................................................................................................................... 8
Prueba de inters pblico ......................................................................................................... 14
Criterios jurisprudenciales .................................................................................................... 19
Versin pblica .......................................................................................................................... 20
Leyenda ................................................................................................................................. 22
Contenido de leyenda ........................................................................................................... 23
Propuesta de un Paradigma funcional y mutante, casos de la CFCE .................................... 24
Mxima publicidad en sentencias................................................................................................. 25
La motivacin como acto de rendicin de cuentas del juzgador .............................................. 25
Inters pblico en conocer las razones que sustentan las sentencias ...................................... 27
Derecho de defensa como restriccin a la confidencialidad, Lmites y restricciones ................. 29
Problemtica judicial ................................................................................................................. 30
Acceso judicial de informacin a pesar de clasificacin formal (reclasificacin de facto),
criterios jurisprudenciales ......................................................................................................... 31
Cul es la finalidad del acceso a los anexos del informe justificado? ................................. 34
Qu informacin confidencial debe ser accesible? ............................................................ 34
En caso de permitir el acceso a la informacin, hasta dnde se extiende tal derecho? .... 34
Cules son algunas restricciones al principio de mxima publicidad? ............................... 34
Qu elementos ha de evaluar el juzgador al ponderar los derechos fundamentales que
protegen la confidencialidad y el derecho de defensa? ....................................................... 35
En caso de amparo contra la imposicin de una medida de apremio impuesta en la etapa
de investigacin, cul es la informacin que puede considerarse estrictamente
indispensable para su defensa? ............................................................................................ 35
Cul es el balance para conceder o restringir acceso a la informacin en el juicio de
amparo? ................................................................................................................................ 35
Qu justifica limitar el acceso a la informacin en juicio? .................................................. 35

41
Quin puede consultar la informacin clasificada como confidencial, en trminos de la ley
federal de competencia econmica, exhibida con el informe justificado?.......................... 36
Cul es el lmite de la obligacin que establece el artculo 117 de la Ley de Amparo, de dar
vista a las partes con el informe justificado rendido por la autoridad responsable? ........... 36
Qu principios rigen el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, segn la Ley
General de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica? ............................................ 36
Cmo se le otorga a una informacin el carcter de reservado? ....................................... 37
Qu debe hacer el sujeto obligado en caso de que un documento contenga partes o
secciones reservadas o confidenciales? ............................................................................... 37
Qu procedimiento debe seguirse para desclasificar informacin que se consider
confidencial? ......................................................................................................................... 37
A quin le corresponde la clasificacin de la informacin? ................................................ 37
Cules son las caractersticas del secreto comercial?......................................................... 37
Qu naturaleza tiene la informacin indispensable para la adecuada defensa de las
partes? ................................................................................................................................. 37
Con fundamento en el artculo 31 bis, fraccin II, de la LFCE, Qu informacin debe
incluirse en la categora de confidencial, adems de los secretos comerciales? ................. 38
Cul es un caso de excepcin a la proteccin de datos personales en el que no se requiere
del consentimiento de los particulares titulares, para permitir el acceso a la informacin y
en qu se fundamenta?......................................................................................................... 38
Abreviaturas ...................................................................................................................................... 39
Bibliografa ........................................................................................................................................ 39

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