Pontificia Universidad Catolica del Peru

From the SelectedWorks of Jhonathan Avila Romero

Spring October 17, 2012

Breves Notas Sobre El Neoconstitucionalismo

Jhonathan Avila Romero, Pontificia Universidad Catolica del Peru

Available at: http://works.bepress.com/jhonathan_avilaromero/2/

 Breves Notas Sobre El Neocontitucionalismo

Jhonathan Avila Romero

Desde que Susanna Pozzolo1 utilizara por primera vez el trmino

neoconstitucionalismo para referirse a un particular modo de entender la teora
constitucional se han producido interrogantes respecto a su contenido. En efecto, la
doctrina no es unnime al delimitar el contenido del neoconstitucionalismo, pues
mientras algunos la consideran como un iusnaturalismo agazapado2 otros realzan su
importancia destacando que no es ni iusnaturalista ni post-positivista3.

El neoconstitucionalismo a grandes rasgos propone la nocin de Constitucin como un

orden valorativo que incide en la conexin necesaria entre derecho y moral. Dicha
conexin conlleva a una forma especial de interpretar el texto constitucional por medio
de la ponderacin, configurando el segundo eje del neoconstitucionalismo. Por ltimo,
formula la distincin entre principios y normas4, base para la aplicacin de la
ponderacin. No obstante estos aspectos no son los nicos que tendra el
neoconstitucionalismo. De hecho, el trmino puede ser utilizado para hablar del
constitucionalismo en general, del sistema de fuentes o incluso de ciertas similitudes
con el positivismo5. Al respecto conviene poner de manifiesto cual es el trasfondo del
asunto, cuestin que de inmediato abordaremos.

Las objeciones que se hacen al neoconstitucionalismo inciden principalmente en su

concepcin de Constitucin, pues esta debera obedecer slo a lo que sus trminos y
enunciados propugnan. En segundo trmino, utilizar la ponderacin para interpretar los
derechos fundamentales deviene en irracional, por ello es aconsejable fundamentar la
aplicacin de los derechos fundamentales a travs de la subsuncin con lo que no
sera necesaria ni til la distincin entre principios y normas6.

Sin embargo, cabe acotar que dichas crticas positivistas pueden ser trasladadas al
iusnaturalismo. A nuestro entender, las crticas al neoconstitucionalismo tienen como
trasfondo el siempre latente debate entre iusnaturalismo y positivismo. En efecto, lo
que se debate es la separacin conceptual entre el Derecho y otros elementos que le
resulten extraos, la primera consecuencia de esto es la perspectiva de Constitucin
que se maneje. Aunado a ello, se encuentra el concepto de derechos fundamentales y
la aplicacin de ellos por los operadores jurdicos. De ah que la disputa se traslade a

Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asistente de

Derecho Constitucional.
1
POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretacin
constitucional. En: Doxa, N 21, Vol. II, 1998, pp. 339-353.
2
GARCA AMADO, Juan Antonio. Elementos y pretextos. Elementos de crtica del
neoconstitucionalismo. En: CARBONELL, Miguel (ed). Teora del neoconstitucionalismo.
Madrid: Trotta, 2007, pp. 237-264.
3
POZZOLO, Susanna. Notas al margen para una historia del neoconstitucionalismo. En:
POZZOLO, Susanna (ed). Neoconstitucionalismo, Derechos y derechos. Lima: Palestra, 2011,
pp. 13-14.
4
Cfr. ALEXY. Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, traduccin de
Carlos Bernal Pulido. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Ao 22, N 66, 2002, pp. 13-64.
5
COMANDUCCI, Paolo. Formas de neo(constitucionalismo): Un anlisis metaterico. En:
CARBONELL, Miguel (ed). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2005, pp. 75-98.
6
GARCA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit.
su aplicacin a travs de la ponderacin (de tendencia claramente iusnaturalista) o la
subsuncin (propugnado por los positivistas)7.

Desde esta perspectiva, consideramos que antes de abordar una concepcin de

neoconstitucionalismo, se debera poner sobre el tapete tanto las posturas
iusnaturalistas como positivistas, debate, que dicho sea de paso, no ha terminado8.

Pese a lo anteriormente expuesto, cabe preguntarse si nuestro pas ha recepcionado

el neoconstitucionalismo y si es as en qu medida lo ha hecho a efectos de verificar
sus consecuencias prcticas. Al respecto, Carbonell9 sugiere tres niveles de anlisis:
El primero est enmarcado en los textos constitucionales y su contenido valorativo, en
nuestro caso la Constitucin de 1993; en segundo orden, la prctica jurisprudencial
que hacen los operadores jurdicos, para nosotros especialmente el Tribunal
Constitucional; por ltimo, los desarrollos tericos que se hace desde la doctrina10.

A modo de conclusin podramos decir que el trmino neoconstitucionalismo ha sido

utilizado como un cajn de sastre para referirse al constitucionalismo contemporneo
(de la segunda posguerra), donde convergen ideas de diversos autores incompatibles
entre s, unos iusnaturalistas otros positivistas. En consecuencia adoptar una postura
sobre neoconstitucionalismo resulta complejo, ante tantas divergencias se
desaconseja su uso11. A razn de ello, consideramos que previamente debera
adoptarse una postura entre las dos ideologas tantas veces mencionadas para
realizar una fundamentacin ms profunda del neoconstitucionalismo. Slo as podrn
responderse las interrogantes que suscitan los niveles de anlisis propuestos por
Carbonell.

7
Para un breve recorrido por las principales ideas del positivismo jurdico: ESCUDERO
ALDAY, Rafael. De la constitucionalizacin a la indeterminacin. Retos y desafos del
positivismo jurdico. En: Anales de la ctedra Francisco Surez. Granada: Universidad de
Granada, N 44, 2010, 395-415.
8
Una de las ltimas defensas del positivismo la podemos encontrar en: SHAPIRO, Scott.
Legality. Cambridge: Harvard University Press, 2011, pp. 472.
9
CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo: Significado y niveles de anlisis. En:
CARBONELL, Miguel y GARCA JARAMILLO, Leonardo (ed). El canon neoconstitucional.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 159-171.
10
Sobre los desarrollos doctrinarios puede consultarse: SOSA SACIO, Juan Manuel. Nuestros
neoconstitucionalismos. En: Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos
fundamentales. Lima: Gaceta Jurdica, 2009, pp. 5-26.
11
BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2009, pg. 92.