TEMA 26: TRANSPORTE MARTIMO Y OTROS

CONTRATOS DE UTILIZACIN DEL BUQUE Y DE LA

AERONAVE.

I. EL TRANSPORTE DE MERCANCAS EN RGIMEN DE

CONOCIMIENTO DE EMBARQUE.
1. El transporte martimo en el sistema de contratos
de utilizacin del buque.
Desde el punto de vista econmico y funcional, transportar personas y
mercancas por mar es el destino habitual de los buques mercantes. La
navegacin martima gira, en efecto, en torno al transporte, y por eso se
considera el acto jurdico central. Sin embargo, ya vimos que el transporte
martimo es una de las formas de explotacin del buque, que no se identifica
necesariamente con el contrato de fletamento.
Varias son las diferencias que separan el transporte de los dems
contratos de explotacin,
a) En primer lugar, el transporte se caracteriza por el traslado por mar
de un lugar a otro de personas o mercancas a cambio de un precio llamado
flete. El objeto inmediato del contrato es la mercanca y no el buque como en
el arrendamiento, ni tampoco la navegacin o el viaje, que son el objeto del
fletamento por tiempo y por viaje respectivamente.
b) En segundo trmino, la prestacin fundamental del servicio de
transporte se integra por tres obligaciones principales: el desplazamiento
martimo, la custodia y la entrega del cargamento en el puerto de destino.
Contrastan con esa prestacin tripartita los dems contratos de utilizacin,
que pueden celebrarse al margen de la obligacin del transporte. Bastar
recordar los reiterados ejemplos de explotacin de buques para finalidades de
investigacin y exploracin marina, oceanografa, tendido de cables
submarinos, prospeccin petrolfera, almacenamiento de crudo, pesca o
actividades deportivas; en ninguna de ellas existe transporte en sentido
tcnico y, sin embargo, nadie puede negar la utilizacin del buque en el
mbito de la navegacin.
c) En tercer lugar, el transporte de mercancas se puede documentar en
pliza de fletamento o bajo conocimiento de embarque, reservndose la pliza
para el trfico libre, preferentemente cargamentos homogneos que ocupan la
capacidad total del buque (fletamento por tiempo y fletamento por viaje), y el
conocimiento de embarque para el trfico en lnea regular, relativo a
mercancas heterogneas que ocupan espacios limitados dentro de una carga
general.
d) En cuarto lugar, el transporte en rgimen de conocimiento de
embarque se rige por una disciplina uniforme, imperativa e internacional (las
Reglas de La Haya-Visby y las Reglas de Hamburgo), destinada a proteger a
los cargadores o titulares del conocimiento frente a las clusulas de
exoneracin de la responsabilidad del porteador martimo. Por el contrario, el
fletamento se rige por la autonoma de la voluntad, sin que exista una
regulacin internacional y uniforme.
2. Fuentes legales y mbito de aplicacin de la Ley de
Transporte Martimo de Mercancas.
El transporte de mercancas por mar en rgimen de conocimiento de
embarque presenta una regulacin bifronte, nacional e internacional. En el
plano interno, se aplica el C. Com. (arts. 706 a 718). En el transporte
internacional, el Convenio de Bruselas de 1924, modificado por los Protocolos
de Bruselas de 1968 y 1979 (las Reglas de La Haya-Visby) y la Ley de 22 de
diciembre de 1949, que introdujo en Espaa aquel Convenio de 1924.
Posteriormente se adopt el Convenio de Hamburgo de 1978, en vigor en el
plano internacional, pero no ratificado por Espaa.
El denominado Convenio sobre transporte martimo (total o parcial) de
mercancas, que ha sido aprobado por la Asamblea General de Naciones
1
Unidas, el 11 de diciembre de 2008 y que fue firmado el 23 de septiembre de
2009 en Rotterdam, ya conocidas como Reglas de Roterdam>. El futuro dir
el grado de aceptacin en la comunidad martima.
La aplicacin de la Ley de Transporte Martimo de Mercancas de 1949
exige la concurrencia de los requisitos siguientes:
1) Ha de tratarse de un transporte de mercancas, con exclusin de los
animales vivos y la carga sobre cubierta. Obviamente tampoco se aplica al
transporte de pasajeros y sus equipajes, regulado en el Convenio de Atenas de
1974, modificado por Protocolo de 1989.
2) El traslado de las mercancas debe tener lugar entre puertos situados
en Estados diferentes, y afectando, al menos, a un Estado contratante. Por
referirse a un transporte internacional, queda fuera el cabotaje nacional.
3) Ha de emitirse un conocimiento de embarque o documento similar
por una parte que pertenezca a un Estado contratante; se excluyen, pues, los
transportes documentados exclusivamente en pliza de fletamento (art. 21
LTMM).
4) En defecto de los requisitos anteriores, se aplica la Ley de Transporte
Martimo de Mercancas si las partes lo acuerdan expresamente en el
conocimiento o documento similar; la clusula de remisin o incorporacin se
denomina Paramount o principal.
La debatida cuestin sobre la delimitacin temporal del contrato, a los
efectos de la aplicacin de la Ley, se ha resuelto haciendo coincidir el
transporte martimo con la custodia del cargamento, entendida desde el
momento en que el porteador toma las mercancas a su cargo en origen hasta
que las entrega en destino, ponindolas en poder de quien corresponda
(consignatario o autoridad). Con ello se ha consagrado la tesis que hace
coincidir la delimitacin temporal inicial y final con los actos jurdicos de
recepcin y entrega, que no tienen por qu coincidir con los actos materiales
de carga y descarga de las mercancas. La STS de 31 de abril de 1984 ha
declarado, con criterio discutible, que las fases terrestres anteriores y
posteriores a la fase martima delimitada en sentido estricto quedan fuera del
mbito de aplicacin de la Ley, aunque el porteador haya recibido las
mercancas para su almacenamiento y traslado en el muelle a la espera de
iniciar las operaciones de carga.
3. La identidad del porteador.
No existe unanimidad en la doctrina a la hora de sealar los elementos
personales. Para unos son dos, el porteador y el cargador, y para otros tres,
pues aaden la figura del destinatario o receptor de las mercancas. Sin
pretender agotar ahora la discusin, parece ms atendible la tesis que se
refiere solamente al porteador y cargador, sin dejar de reconocer que, en
ciertos casos, y sobre todo en la modalidad contractual que estamos
estudiando, cargador y destinatario no son la misma persona. No obstante, la
posicin de ese tercero se explica no tanto desde la afirmacin de tres partes
contratantes como desde el reconocimiento de un pacto a favor de tercero, o
bien desde la naturaleza jurdica del conocimiento de embarque entendido
como ttulo valor o, ms exactamente, como ttulo representativo de las
mercancas.
El porteador es la persona que asume la prestacin principal del
transporte. Asumir la obligacin no significa necesariamente ejecutar el
transporte. Por otra parte, la superposicin de contratos de utilizacin del
buque, que ya hemos estudiado, pone de manifiesto que en el trfico de lnea
regular no se presenta pura la identidad entre empresa de navegacin y
empresa de transporte, sucediendo con frecuencia que naviero y porteador no
son la misma persona. Sin desconocer la rica problemtica legal,
jurisprudencial y doctrinal, la opinin ms consolidada sostiene el carcter
abierto de la definicin de porteador para incluir a toda persona que asume,
formal o materialmente, la obligacin de transportar las mercancas por mar
en rgimen de conocimiento de embarque.
4. El cargador y destinatario de las mercancas.
Dentro de los elementos personales, el cargador es la persona que
celebra el contrato de transporte, obligndose a entregar las mercancas en
2
origen y a pagar el precio convenido. La definicin es abierta e incluye tanto
al cargador contractual, quien contrata, como al cargador efectivo, quien
entrega las mercancas para su transporte.
El destinatario o receptor es la persona, distinta del cargador, a la que
van dirigidas las mercancas, pudiendo ser determinada o indeterminada.
Naturalmente, el cargador puede ser al mismo tiempo destinatario. Por ese
motivo a veces se utiliza el trmino titular de las mercancas o titular del
cargamento para referirse indistintamente al cargador y al receptor o
destinatario.
La STS de 29 de noviembre de 2002 reconoce la legitimacin del
destinatario de la mercanca, designado en el conocimiento de embarque por
el cargador-vendedor, para reclamar al porteador los daos y perjuicios
causados a la mercanca.
5. El Conocimiento de Embarque. Funciones: A)
Documento del Contrato; B) Recibo de la Entrega de
las Mercancas; C) Ttulo representativo.
El conocimiento cumple tres funciones esenciales: prueba del contrato,
recibo de la entrega y ttulo representativo de las mercancas. Esas finalidades
corren paralelas a la dinmica del transporte, coincidiendo con los momentos
de formalizacin, ejecucin y cesin o circulacin del contrato.
a) El conocimiento prueba y documenta el contrato de transporte, que se
perfecciona por el consentimiento. No se trata de una prueba esencial, pero el
contrato que estamos estudiando no se concibe sin la emisin del
conocimiento, donde se recogen los derechos y obligaciones de las partes.
Debe contener las menciones siguientes:
1) El nombre, matrcula y porte del buque.
2) El nombre del capitn y su domicilio.
3) Los puertos de carga y descarga, que no hay que confundir, aunque
suelen coincidir, con los puertos de origen y de destino.
4) El nombre del cargador o del consignatario y su domicilio.
5) La clase o tipo de conocimiento, si es nominativo, a la orden o al
portador: requisito relevante por las consecuencias que produce en orden a la
ley de circulacin y a la legitimacin.
6) El flete y la capa. La capa ha cado en desuso y representa la
retribucin complementaria del capitn.
7) La descripcin de las mercancas, indicando:
(i) las marcas principales para su identificacin,
(ii) las de cantidad, peso, volumen o nmero de bultos y
(iii) las relativas al estado y la condicin aparente de las mercancas.
8) Cualquier pacto que estimen conveniente, como jurisdiccin o
arbitraje, legislacin aplicable, causas de exoneracin, remisin a la pliza de
fletamento, limitacin de responsabilidad, etc., si son beneficiosas al cargador
y no contradicen las normas imperativas de la Ley. La STS de 30 de mayo de
1983 declar nulas las condiciones contractuales que resulten ilegibles.
El porteador tiene obligacin de emitir cuatro ejemplares, que han de
firmar el capitn y el cargador. Para facilitar la formalizacin del contrato
existen varios formularios tipo (Conlinebili y Visconbill).
b) La segunda funcin del conocimiento de embarque coincide con el
momento inicial de la ejecucin del transporte, siendo, en efecto, recibo de la
entrega de las mercancas al porteador. Como documento probatorio de la
carga a bordo del buque, el porteador responde por el cuidado y manejo de las
mercancas durante el transporte, debiendo devolverlas en destino en el
mismo estado que las recibi (responsabilidad ex receptum). Es un ttulo
probatorio iuris tantum, que admite prueba en contrario en las relaciones
entre cargador y porteador: se da la presuncin a favor del conocimiento pero
se puede probar la inexactitud respecto del hecho de la entrega y de la
condicin de las mercancas. Sin embargo, el conocimiento no admite prueba
en contrario (iuris et de jure) cuando ha sido transferido a un tercero de
buena fe. Respecto del alcance probatorio de la descripcin de las mercancas,
en cuanto a marcas, peso y condicin, se sigue el criterio anterior. El
porteador est obligado a entregar una copia del conocimiento al cargador,
3
una vez recibidas las mercancas a bordo, que deber estar firmada por el
mismo porteador, por su agente o por el capitn; a solicitud del cargador, se
estampar en el conocimiento la expresin embarcado, y si el cargador recibi
algn documento que d derecho a dichas mercancas, deber restituirlo
contra la entrega del conocimiento (conocimiento recibido para embarque).
c) El conocimiento de embarque es adems un ttulo valor y, ms
exactamente, un ttulo representativo de las mercancas. No es un ttulo
abstracto porque el porteador puede oponer excepciones causales. En cuanto
ttulo de circulacin puede ser a la orden y al portador. En cuanto ttulo
representativo, el titular tiene la posesin y puede disponer de las mercancas
como un propietario que al mismo tiempo es poseedor: el titular del
conocimiento puede, inter alia, transmitir el dominio, constituir prenda,
concertar un crdito documentario, avalar, garantizar, contratar una pliza de
seguros, y adquirir las mercancas a non domino, si es adquirente de buena fe.
As lo han reconocido las sentencias del TS de 26 de abril de 1995 y 20 de
marzo de 1989, pero la sentencia del TS de 3 de marzo de 1997 ha negado a la
carta de porte martima (sea waybill) la condicin de ttulo representativo de
las mercancas.
6. Emisin de conocimientos en virtud de pliza de
fletamento. La clusula de incorporacin.
Aunque el conocimiento de embarque es el documento habitual del
transporte martimo de lnea regular y la pliza de fletamento del trfico libre
o irregular, a veces se emiten conocimientos de embarque en virtud de plizas
de fletamento. La tcnica utilizada es la denominada clusula de
incorporacin o remisin. Ello plantea dos problemas principales.
a) El primero se refiere a la validez de la clusula de incorporacin. La
respuesta no es uniforme y depender de las circunstancias del caso. Teniendo
en cuenta el carcter imperativo de la Ley de Transporte Martimo de
Mercancas, ser vlida si la pliza beneficia el rgimen del cargador y nula si
limita los derechos mnimos del cargador.
b) Un segundo orden de problemas est en relacin con la circulacin
del conocimiento cuando pasa a manos de un tercero. La dificultad radica en
el hecho de afirmar la validez de una clusula que no ha sido suscrita por el
tercero, derivando la vinculacin de circunstancias ajenas al consentimiento.
Por ello hay que distinguir segn que el conocimiento est en manos del
propio fletador (en rigor no hay circulacin) o de un tercero. En el primer
caso, el fletador queda vinculado por la pliza, pero en cambio, el tercero, si
es de buena fe, no est vinculado por las condiciones ms gravosas de la
pliza de fletamento y en su favor juega el carcter imperativo de la Ley
aplicable al conocimiento.
7. Documentos similares al conocimiento.
La Ley habla de documentos similares al conocimiento, pero no dice
cules son. El estudio de los antecedentes del Convenio y el anlisis de los
formularios permite identificar los siguientes.
a) El conocimiento recibido para embarque (received for shipment) es
un documento emitido por el porteador o su agente cuando recibe las
mercancas, recoge las condiciones estipuladas y describe su estado y
condicin, pero no prueba el hecho de la carga de las mercancas a bordo del
buque. Puede acreditar, en cambio, la recepcin en los almacenes del agente
del porteador. El art. 20 LTMM parece referirse a este conocimiento, dado que
contempla una situacin en donde el cargador ha recibido, antes del
conocimiento de embarque, algn otro documento que d derecho a las
mercancas.
Puede decirse, con la doctrina ms autorizada, que el conocimiento
recibido para embarque se transforma en conocimiento de embarque
regular cuando esa circunstancia del embarque se estampilla en el propio
documento. El tenedor est legitimado para retirar las mercancas en destino,
practicar la tradicin y, eventualmente, ejercer las acciones de
responsabilidad contra el porteador. Una vez cargadas las mercancas a bordo
existe la facultad de sustituirlo por el conocimiento de embarque, de ah que
algunos autores lo consideren un conocimiento de embarque provisional.
4
 b) Las rdenes de entrega (delivery order) se utilizan cuando existe una
pluralidad de receptores o cuando se quiere fraccionar la entrega de las
mercancas. Hay dos clases. Las propias las emite el porteador o el capitn,
anotndose en el conocimiento; son ttulos valores y devienen ttulos
representativos una vez aceptados por el porteador, pudiendo disponer de las
mercancas durante el viaje y reconociendo el derecho a la entrega en el
puerto intermedio o de destino. Las rdenes de entrega impropias se
expiden por el tenedor del conocimiento. Se discute su condicin de ttulos de
tradicin, prevaleciendo la doctrina que los considera un derecho personal o
de crdito, que permite exigir la entrega en destino, pero sin las garantas de
los ttulos valores ni las consecuencias de los ttulos de tradicin.
c) El conocimiento directo (through bili of lading) se emite cuando el
transporte es cumulativo. Como ttulo nico cubre la totalidad del transporte
contratado y ejecutado por varios porteadores. Se equipara al conocimiento
de embarque cuando incorpora el derecho a la entrega de las mercancas
derivado del contrato de transporte; es decir, cuando los diferentes
porteadores han devenido partes del contrato al haber asumido el transporte
en su integridad y, consecuentemente, responden solidariamente de las
diversas fases que comprende. Caso distinto es el de los ttulos que
documentan un contrato de transporte con expedicin, pues el porteador que
ha emitido el documento se obliga a ejecutar la operacin en sus propias
lneas y contratar las fases restantes pero sin asumir mayor responsabilidad
respecto a ellas. Ese documento no recibe la consideracin de ttulo
representativo, porque, en definitiva, no cumple la funcin de incorporar el
derecho a la entrega de las mercancas.
d) Distinto del anterior, aunque suele confundirse, es el documento de
transporte multimodal. Se trata de un conocimiento que cubre la totalidad del
transporte que se desarrolla por medios diversos; es decir, un transporte
multimodal o combinado y no cumulativo.
e) La carta de porte martima (seaway bili, seabili o waybill) es un
documento probatorio del contrato y recibo de las mercancas, pero no es un
ttulo representativo, si bien, salvo que el cargador exprese lo contrario, la
persona designada est legitimada para retirar las mercancas en destino.
Precisamente su nacimiento se debe a la necesidad de reducir los riesgos de
los ttulos representativos que, pensados para la circulacin, son objeto fcil
de fraude martimo. La carta no confiere la posesin mediata de las
mercancas y, en consecuencia, no se puede disponer de ellas mediante la
circulacin del documento. Se utiliza frecuentemente en el trfico de
contenedores, preferentemente entre empresas del mismo grupo, que no
necesitan vender las mercancas en trnsito.
8. Documentos complementarios.
Aunque el conocimiento de embarque y los documentos similares son
documentos completos, el transporte martimo se presenta como una
operacin compleja que necesita otros documentos complementarios. Su
naturaleza es discutida, pero en ningn caso pueden ser asimilados al
conocimiento, ni sirven a los efectos de la aplicacin de la Ley. Sin poder dar
una respuesta unitaria a todas las hiptesis, esos documentos responden, a
nuestro juicio, a la categora de los ttulos impropios o documentos de
legitimacin; no son, pues, ni ttulos valores ni ttulos representativos. Los
ms difundidos son la declaracin de embarque, la orden de embarque, la
nota de reserva y el recibo provisional de embarque.
9. Obligaciones del porteador.
La obligacin principal es el traslado de mercancas por va martima de
un lugar a otro. Esta prestacin caracterstica se desdobla en tres
obligaciones esenciales: puntualidad, cuidado de las mercancas y devolucin
en el puerto de destino. Adems, existen una serie de obligaciones
complementarias que no tienen carcter autnomo. La doctrina clasifica las
obligaciones del porteador distinguiendo tres situaciones: antes, durante y
despus del viaje.
a) Antes del viaje.

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 1. La obligacin de navegabilidad es una obligacin de diligencia: el
porteador debe cuidar de poner el buque en condiciones de navegabilidad en
relacin con un cargamento determinado. No es una obligacin objetiva, sino
subjetiva, porque slo est obligado a emplear la diligencia debida. La
navegabilidad es relativa y concreta (cargoworthiness), no es absoluta o
genrica (seaworthiness), porque exige, por un lado, la flotabilidad del buque,
cuidando que est bien armado, equipado y aprovisionado y, por otro, que las
bodegas, cmaras frigorficas y dems espacios se encuentren en buen estado
para recibir y transportar las mercancas. Adems, es una navegabilidad
continua, porque no se contrae al comienzo del viaje, sino que dura
interrumpidamente hasta el final.
2. Cargar y estibar las mercancas, si se realizan con los medios
propios del buque.
3. Emitir el conocimiento de embarque y entregar un ejemplar al
cargador.
b) Durante el viaje.
4. Salir del puerto de origen y llegar al de destino, siguiendo la ruta
convenida. La desviacin, salvo que sea justificada, es una infraccin
contractual que da lugar a indemnizacin y el porteador pierde el derecho a
limitar la responsabilidad (art. 10).
5. Cuidar la mercanca, desde que la recibi, durante el transporte y
hasta su entrega al destinatario en el puerto de destino. Se trata de una
obligacin de diligencia de la que puede exonerarse probando la culpa nutica
de los miembros de la tripulacin].
c) Despus del viaje.
6. Descargar las mercancas si est previsto que se realice con los
medios propios del buque. Los formularios introducen clusulas de
exoneracin cuando las operaciones se imputan al cargador o a una empresa
independiente (clusula bordo a bordo), pero deben reputarse nulas porque
excluyen el mbito imperativo de la Ley que, como vimos, se aplica
obligatoriamente al transporte de mercancas por mar desde la carga de las
mercancas hasta su des- carga, realizadas estas operaciones con los medios
propios del barco.
7. Entregar las mercancas al cargador o destinatario. Es una obligacin
de restitucin, pues el porteador transporta mercancas que no son de su
propiedad y debe devolverlas en las mismas condiciones en que las recibi, sin
mermas ni alteraciones en la calidad y el contenido. La persona legitimada
depende del conocimiento, segn sea nominativo, a la orden o al portador.
10. Responsabilidad del porteador. Supuestos y
sistema de limitacin.
Cuando se habla de la responsabilidad del porteador en rgimen de
conocimiento de embarque, conviene hacer tres precisiones fundamentales.
En primer lugar, que el rgimen de responsabilidad es legal y coercitivo,
pudiendo el cargador aumentar esa responsabilidad a travs de las clusulas
del conocimiento. En segundo trmino, que la propia Ley admite clusulas de
exoneracin, aunque limita el nmero y regula las condiciones de su
aplicacin. En tercer lugar, que responde limitadamente, pues el importe de la
indemnizacin no se corresponde con el dao efectivamente causado, sino con
una cantidad mxima establecida en la propia Ley, salvo los casos
excepcionales en los que pierde el beneficio de la limitacin. Los supuestos
legales de exoneracin son los siguientes.
a) Ni el porteador ni el buque sern responsables de las prdidas o
daos que provengan de la falta de condiciones del buque para navegar a
menos que sea imputable a falta de la debida diligencia, por parte del
porteador, para poner el buque en las condiciones de navegabilidad que
sealan los apartados 1 y 2 del art. 5. Cuando la causa del dao es la
innavegabilidad en sentido amplio (inaptitud para navegar y transportar las
mercancas desde el origen hasta el destino), el porteador responde porque ha
incumplido una obligacin esencial del contrato. Sin embargo, puede
exonerarse si demuestra que ha empleado la debida diligencia en poner el
buque en estado de navegabilidad.
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 b) De actos, negligencia o falta del capitn, marinero, piloto o del
personal destinado por el porteador a la navegacin o a la administracin del
buque; pero no exonerarn al porteador los actos, negligencia o falta del
personal citado en relacin con el manejo, cuidado y custodia del cargamento.
Son las clusulas de exoneracin por faltas nuticas. El porteador slo
responde de las faltas comerciales en oposicin a las nuticas, de las que no
responde porque son imputables a sus dependientes. Se ha discutido si
cualquier acto de la tripulacin se considera falta nutica; por definicin
parece que son los actos del personal nutico. Sin embargo, entendemos que
la falta nutica es la cometida por la tripulacin pero con ocasin de una
actuacin nutica, es decir, referida exclusivamente a la navegacin o al
cuidado del buque. La falta nutica debe ser objetiva y estricta, en funcin de
la finalidad, y no subjetiva y amplia, en base a la condicin del sujeto agente.
Los ejemplos son numerosos y pueden citarse entre otros los daos causados
por accidentes de mar, como abordajes, arribadas forzosas y naufragios,
cuando en su produccin haya influido la negligencia de los miembros de la
tripulacin; la exoneracin en este caso es absoluta, pues, por definicin, se
da la negligencia de los auxiliares y, sin embargo, no responde el porteador.
Se exceptan los actos dolosos o actos de baratera. Por el contrario, no puede
exonerarse de los daos causados por los actos de la tripulacin en el manejo,
cuidado y custodia del cargamento, cuando sean actos comerciales, tambin
en sentido estricto, es decir, cometidos por la negligencia en la estiba,
desestiba, manutencin y cuidado durante el transporte (la STS de 2 de enero de
1990 declara la responsabilidad del capitn y del naviero por daos a unos contenedores y a
la mercanca a consecuencia de la varada y prdida del buque debido a la negligencia del
capitn porque el encallamiento y la prdida del buque es un hecho revelador de una
navegacin irregular o negligente por el incumplimiento de los deberes del capitn).
c) De incendio, a menos que haya sido ocasionado por hecho o falta del
porteador. El incendio es un supuesto especial que exonera de responsabilidad
al porteador. La prueba del incendio es suficiente, no hace falta probar que el
porteador se comport diligentemente para evitar el incendio y sus
consecuencias. Sin embargo, el incendio no es una prueba irrefutable de la
exoneracin de responsabilidad. En efecto, si el cargador demuestra la
negligencia del porteador, la exoneracin queda desvirtuada. Se produce, por
consiguiente, una inversin de la carga de la prueba en contra del cargador y
favorable al porteador, pues este ltimo, en principio, no debe probar ms que
el hecho del incendio. Las Reglas de Hamburgo han mantenido el mismo
criterio, aunque son ms explcitas en su redaccin, incluyendo la negligencia
no slo en la produccin, sino en las medidas razonables para apagarlo y
evitar o mitigar las consecuencias, reconociendo la facultad de solicitar un
informe sobre las causas, si el incendio se produjo a bordo.
d) De peligros, daos o acciones de mar o de otras aguas navegables. Se
trata de una causa objetiva de exoneracin, cuya produccin no depende de la
conducta del porteador ni de sus auxiliares nuticos. La STS de 30 de abril de
1990 ha interpretado restrictivamente la nocin de mala mar.
e) De fuerza mayor, hechos de guerra, del hecho de enemigos pblicos,
de detencin o embargo por soberanos, autoridades o pueblos, o de un
embargo judicial, restriccin de cuarentena y motines o perturbaciones
civiles, huelgas, cierre patronal, o paros o trabas impuestas total o
parcialmente al trabajo por cualquier causa que sea.
f) De un acto u omisin del cargador o propietario de las mercancas o
su agente o representante, disminucin en volumen o peso o cualquier otra
prdida o dao resultantes de vicio oculto, naturaleza especial o vicio propio
de la cosa, embalaje insuficiente, insuficiencias o imperfecciones de las
marcas y de los vicios ocultos que escapen a una diligencia razonable.
g) De salvamento o tentativa de salvamento de vidas o bienes en el mar.
h) De cualquier otra causa que no proceda de hecho o falta del
porteador, o de hecho o falta de los agentes o encargados del porteador; pero
las costas de la prueba incumbirn a la persona que reclame el beneficio de
esta excepcin, y a ella corresponder demostrar que la prdida o daos no
han sido producidos por falta personal, hecho del porteador ni por falta o
7
hecho de los agentes o encargados del porteador. En rigor, no se trata de una
clusula de exoneracin, sino de una manifestacin del sistema de
responsabilidad por culpa, con imposicin de la carga de la prueba al
porteador: cuando no es uno de los casos exceptuados (todos los anteriores)
debe probar que l y sus agentes actuaron diligentemente.
Pero el porteador puede limitar el importe o quantum de la obligacin de
resarcimiento, salvo que el cargador haya declarado la naturaleza y el valor
de las mercancas antes de su embarque y as lo haya hecho constar en el
conocimiento. Tampoco puede beneficiarse de la limitacin si la conducta del
porteador o de sus agentes fue dolosa o temeraria.
El importe mximo no ser superior a 666,67 unidades de cuenta por
bulto o unidad, o bien dos unidades de cuenta por Kg. de peso bruto de las
mercancas perdidas o daadas, aplicndose, en ambos casos, el lmite que
resulte ms elevado. Se entiende por unidad de cuenta el derecho especial de
giro, definido por el Fondo y equivalente aproximadamente a 1 , y llegado el
momento de la aplicacin, la paridad ser la que resulte del BOE o del Boletn
del Banco de Espaa. El Protocolo de 1968 extiende las exoneraciones y los
lmites de responsabilidad al mbito extracontractual y, adems, a los
empleados y agentes del porteador.
11. Prescripcin de acciones.
En materia de ejercicio de acciones de responsabilidad del porteador
martimo en rgimen de conocimiento hay que distinguir el plazo de denuncia
y el de caducidad. El primero se refiere a la protesta de averas, que deber
cumplimentar el destinatario, en el momento de retirar las mercancas si los
daos son aparentes, y en el plazo de 3 das si no lo son. La inobservancia no
precluye el ejercicio de la accin: se presume que las mercancas fueron
recibidas en destino en las condiciones descritas en el conocimiento; sin
embargo, la jurisprudencia ha declarado que es admisible la prueba en
contrario, pues el juez no puede estar vinculado por un documento (el
conocimiento de embarque) que no hace fe, iuris et de jure, de la veracidad de
su contenido. Por otro lado, el art. 22.3 establece que, en todo caso, el
porteador y el buque estarn exentos de toda responsabilidad por prdidas o
daos, a menos que se ejercite una accin dentro del ao siguiente a la
entrega de las mercancas o a la fecha en que stas hubieran debido ser
entregadas; en este caso, la discusin se ha centrado en torno a la
calificacin del plazo, si es de caducidad o de prescripcin y sus
consecuencias en torno a la interrupcin, prrroga, ampliacin y disminucin,
habindose consolidado una jurisprudencia dominante en favor de la
caducidad, aunque no falta alguna decisin aislada en sentido contrario. Al
margen de la naturaleza jurdica, el carcter imperativo de la Ley impide la
reduccin del plazo, pues la clusula sera perjudicial para el cargador,
admitindose en cambio una prrroga y hasta la ampliacin, por ser
beneficiosa para el titular de la mercanca,
Respecto de la interrupcin del plazo de prescripcin de la accin de
daos en el transporte martimo, la STS de 31 de marzo de 2001 reconoce
que, tanto en el trfico civil como en el mercantil, es eficaz la mera
reclamacin extrajudicial, en aplicacin del art. 944 del C. Com.
12. Obligaciones del cargador.
La Ley guarda silencio, pero se pueden deducir de la definicin y
naturaleza del contrato de transporte.
a) La ms importante y de carcter esencial es el pago del flete o precio
convenido. Se calcula en funcin del peso o volumen de las mercancas, salvo
el transporte en contenedor que se fija en base al tipo de contenedor,
convertido en unidad del transporte. Normalmente se paga por anticipado; no
obstante, cuando nada se dice en el conocimiento, y no se ha satisfecho por el
cargador, el destinatario o receptor es el sujeto obligado.
b) La segunda obligacin, aunque tcnicamente es una carga, consiste
en colaborar con el porteador entregando las mercancas al costado o a bordo
del buque, salvo que el conocimiento disponga otra cosa (clusula, de almacn,
clusula de muelle, etc.).

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 c) Por ltimo, la obligacin de retirar las mercancas cuando llegan al
puerto de destino, que suele recaer en otra persona distinta del cargador, bien
el receptor o destinatario, o bien el consignatario o agente del cargador.
III. CONTRATOS DE UTILIZACIN DE LA AERONAVE.
20. El transporte areo de personas y cosas.
Regulados por la Ley de Navegacin Area y el Convenio de Varsovia,
modificado por los Protocolos de Guatemala y Montreal. La normativa ha
quedado superada por el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999. Hay
que distinguir, la regulacin nacional y la internacional.
A. Regulacin nacional.
En el denominado pasaje areo, el porteador asume la obligacin de
trasladar en aeronave a las personas y sus equipajes de un lugar a otro en el
tiempo estipulado, garantizando su seguridad. Consecuentemente, responde
por daos personales (muerte o lesiones) a los pasajeros, o materiales al
equipaje, y tambin responde por retraso. Junto a esa obligacin esencial, el
porteador se obliga a proporcionar la plaza asignada y a realizar el vuelo sin
escalas, salvo casos de fuerza mayor. El porteador est legalmente facultado
para excluir del transporte a los pasajeros que por razones de enfermedad u
otras causas puedan constituir un peligro o perturbacin para el buen
rgimen de la aeronave (art. 96). Asimismo, el porteador est legitimado para
negar el pasaje a la persona que exhibiendo el billete se niegue a comprobar
su identidad, pues el billete es un documento nominativo, personal e
intransferible. La obligacin principal del pasajero es pagar el precio del
pasaje, tiene el deber de presentarse a la hora y lugar convenidos y observar
las rdenes del comandante durante el viaje. En el pasaje se incluye tambin
el transporte del equipaje. Se trata de una obligacin legal, dentro de los
lmites de peso y volumen (art. 97 LNA)
En virtud del transporte de cosas el porteador se obliga a trasladar por
aire de un lugar a otro las mercancas entregadas a cambio de un precio
llamado flete. La especialidad reside en su naturaleza de contrato real, que no
se perfecciona hasta la entrega de las mercancas. El contrato se documenta
en la carta de porte, cuya emisin es obligatoria, sancionando al porteador
con la prdida del derecho a los lmites de responsabilidad si embarca
mercancas sin expedir el documento de transporte.
B. Regulacin internacional.
Ya hemos dicho que se rige por el Convenio de Montreal, 1999, cuyas
disposiciones prevalecen sobre los dems instrumentos internacionales. El
Convenio ha entrado en vigor al haberse cumplido las condiciones del art. 53
y al haber sido ratificado por Espaa; su aplicacin es obligatoria para las
autoridades y jueces espaoles.
21. La responsabilidad del porteador areo.
La responsabilidad del porteador es la cuestin fundamental del
rgimen del transporte areo y est regulada tanto en la Ley de Navegacin
Area como en los Convenios internacionales. Responde a tres principios
esenciales: responsabilidad objetiva, limitada e inderogable.
A. Derecho interno.
a) En primer lugar, es objetiva, porque el porteador no responde por
culpa o negligencia, sino por el hecho objetivo del dao. En esa consideracin
influyen tres factores, la tutela de la vctima, la creacin del riesgo y la
dificultad tcnica de conocer las verdaderas causas del siniestro, agravando
as la prueba del perjudicado. Al ser una responsabilidad por causa poco
importa el comportamiento subjetivo del sujeto agente, el explotador, o de sus
auxiliares, los miembros de la tripulacin. Responde incluso por accidente
fortuito y aunque el transportista, operador o sus empleados justifiquen que
obraron con la debida diligencia (art. 120). La prueba positiva de la diligencia
no le exonera de responsabilidad. El Convenio de Varsovia establece la
presuncin de culpa en relacin al retraso: responde el porteador salvo que
pruebe que adopt todas las medidas razonables para evitar el dao.
b) En segundo lugar, es una responsabilidad limitada, variando la
cuanta para los daos personales y materiales. El lmite es por accidente y no
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por viaje. El explotador pierde el beneficio en caso de dolo o culpa grave
personal o de sus empleados (art. 121).
c) En tercer lugar, es una responsabilidad inderogable, salvo que
beneficie al perjudicado.
El plazo para interponer la accin de responsabilidad contra el sujeto
responsable es de seis meses, a contar desde la fecha en que produjo el dao.
B. Derecho convencional internacional.
La responsabilidad del transportista en el transporte areo internacional
se rige por el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999.
Tradicionalmente, la responsabilidad del porteador areo se basaba en
un sistema objetivo o por causa, pero poda limitar la indemnizacin hasta
unos importes o topes mximos. La limitacin de la deuda de resarcimiento o
limitacin mxima del quantum indemnizable, en claro beneficio del
transportista, era la contrapartida de la responsabilidad objetiva o sin culpa,
en claro beneficio del pasajero. Esa era la posicin del Convenio de Varsovia
de 1929, y mantenida en los sucesivos Protocolos de reforma, que se limitaban
a aumentar las sumas mximas de indemnizacin.
Sin embargo, con la entrada en vigor del Convenio de Montreal de 1999,
que rige el transporte internacional y sustituye al de Varsovia, el sistema sufre
una profunda modificacin, favorable al pasajero, por dos motivos principales.
En primer lugar, porque se objetiva ms la responsabilidad del transportista,
al decir expresamente que responder por el dao causado, en caso de
muerte o lesiones corporales al pasajero, por la sola razn de que el accidente
se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las
operaciones de embarque o desembarque. Es decir, que la objetividad se
sita claramente en el caso de daos corporales. En segundo lugar, porque el
transportista no podr limitar el importe de la deuda de resarcimiento cuando
los daos no excedan de 100.000 derechos especiales de giro.
La disciplina de la responsabilidad del porteador areo en el Convenio
de Montreal podemos resumirla en los trminos siguientes.
a) La responsabilidad del contrato de pasaje es objetiva, porque el
transportista responde por la muerte o lesiones del pasajero por la sola razn
de haberse producido el accidente a bordo de la aeronave o durante
cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque (art. 17). No
puede exonerarse aunque pruebe que el dao
i) no se debi a la negligencia o a otra accin u omisin del
transportista o sus dependientes o agentes, o
ii) se debi nicamente a la negligencia u otra accin u omisin
indebida de un tercero. nicamente puede exonerarse si prueba la
negligencia, u otra accin u omisin indebida, del pasajero o que el dao fue
causado por el reclamante (art. 20).
b) Lo mismo puede decirse respecto de los daos al equipaje facturado:
responde cuando la prdida o avera se ha producido mientras se halla bajo su
custodia, salvo defecto o vicio propio de la cosa. Si el equipaje no fue
facturado, responde por culpa o negligencia propia, o de sus dependientes.
Transcurridos 21 das desde la fecha en que el equipaje deba haber llegado,
el pasajero podr ejercer sus derechos, ex art. 17.3.
c) Con relacin al transporte de carga, se sigue el mismo criterio
objetivo: responde por el mero hecho de haberse producido el dao durante el
transporte, es decir, cuando se halla bajo su custodia. Sin embargo, puede
exonerarse responsabilidad si prueba alguno de los supuestos siguientes:
1) naturaleza, vicio o defecto propio de la carga;
2) embalaje defectuoso realizado por persona distinta del
transportista, dependientes o agentes;
3) acto de guerra o conflicto armado;
4) acto de autoridad ejecutado en relacin a la entrada, salida o
trnsito de la carga (art. 18).
d) La responsabilidad por retraso, tanto del pasaje y su equipaje como
de la carga, se rige por un sistema subjetivo, con presuncin de culpa o
inversin de la carga de la prueba, porque el transportista, para exonerarse
de responsabilidad, deber probar la debida diligencia. Es decir, que l y sus
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dependientes y agentes adoptaron todas las medidas razonables para evitar el
dao (art. 19).
e) En todos los casos, el porteador podr exonerarse de responsabilidad
si prueba la culpa (incluso contributiva) del perjudicado o del reclamante.
f) Por lo que respecta a los lmites de indemnizacin, conviene distinguir
los siguientes supuestos:
i) En el caso de muerte o lesiones, el transportista no puede limitar
el importe de la indemnizacin cuando el dao por pasajero no exceda de
100.000 derechos especiales de giro (DEG) (art. 21.1). Cuando exceda de
100.000 derechos especiales de giro (DEG) por pasajero, la indemnizacin se
limitar a esa cantidad de 100.000 derechos especiales de giro (DEG)
nicamente en dos casos. Cuando pruebe que el dao
1) no se debi a la negligencia o a otra accin u omisin del
transportista o sus dependientes o agentes o
2) se debi nicamente a la negligencia u otra accin u omisin
indebida de un tercero (art. 21.2). ii) En caso de dao causado por retraso en
el transporte de pasajeros, la responsabilidad se limita a 4.150 derechos
especiales de giro (DEG) por pasajero.
iii) La limitacin por daos al equipaje destruccin prdida, avera
o retraso es de 1.000 derechos especiales de giro (DEG) por pasajero.
iv) En el transporte de carga, la indemnizacin por prdida, avera o
retraso, no ser superior a una suma de 17 derechos especiales de giro (DEG)
por kilogramo (art. 22). En los dos ltimos supuestos, si existe una declaracin
especial de valor y pagado una suma suplementaria, se pagar el valor
declarado, salvo que demuestre que es inferior al valor de la carga en destino.
No obstante el reconocimiento general del beneficio de la limitacin, el
porteador pierde ese derecho si se prueba que el dao es el resultado de una
accin u omisin del transportista o de sus dependientes o agentes, con
intencin de causar dao, o con temeridad y a sabiendas que probablemente
causara el dao. Dicho en otras palabras, el dolo directo y el dolo eventual o
indirecto son causas de prdida del beneficio.
Los importes mximos son inderogables, salvo que beneficien al
perjudicado. Por tanto, sern vlidas las clusulas contractuales que
aumenten o supriman los lmites fijados legalmente (art. 25).
El art. 24 del Convenio establece un sistema automtico de revisin y
actualizacin de las sumas de limitacin cada 5 aos, fijando otras medidas
correctoras en base al ndice de inflacin.
22. Los derechos del pasajero en la UE.
Una situacin especial deriva de la regulacin comunitaria sobre los
derechos del pasajero, cuyo mbito de aplicacin no se identifica ni con la
legislacin interna ni con la internacional. La legislacin europea ampla los
derechos del pasajero.
Se contiene en el Reglamento (CE) 261/2004, del Parlamento y del
Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes
sobre compensacin y asistencia a los pasajeros areos en caso de denegacin
de embarque, y de cancelacin o gran retraso de los vuelos (DOUE nm. L 46,
de 17 de febrero 2004). En vigor el 15 de febrero de 2005, derog el anterior
Reglamento 295/91.
La idea matriz descansa en una poltica de mayor proteccin de los
pasajeros, considerados usuarios o consumidores del servicio de transporte
areo, es decir, partes contractuales en situacin desfavorable o
desequilibrada frente a las compaas areas, que imponen sus condiciones
gene- mies sin negociacin. Esa mayor proteccin va acompaada de la
necesidad de disminuir el nmero de cancelaciones y retrasos que siguen
aumentando, a pesar de las medidas de proteccin que ya fueron aprobadas
en el Reglamento de 1991.
El sistema se caracteriza por su naturaleza preventiva, aunque no des-
carta la finalidad reparadora. La finalidad es reducir los supuestos, aunque
reconoce al pasajero la opcin entre la indemnizacin econmica o proseguir
el vuelo en condiciones satisfactorias. El pasajero puede elegir entre las
diversas opciones compensatorias que ofrece el Reglamento. Resulta
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esclarecedora la finalidad ms preventiva que reparadora cuando reconoce,
tambin en caso de gran retraso, el derecho del pasajero bien a cancelar el
vuelo, con reembolso del billete, o bien a proseguirlo. En la misma direccin
se explica la obligacin impuesta al transportista de informar previamente de
las cancelaciones. Naturalmente, quedan a salvo los casos de cancelacin,
denegacin de embarque o gran retraso por circunstancias extraordinarias,
reconducibles al caso fortuito y la fuerza mayor: las que no hubieran podido
evitarse si se hubieran adoptado las medidas razonables.
Los derechos son inderogables. Toda clusula que limite o derogue las
obligaciones para con los pasajeros establecidas en el Reglamento son nulas y
se tendrn como no puestas. Si el pasajero acepta compensaciones inferiores
y posteriormente demuestra que la aceptacin fue por causa de la informacin
defectuosa o incompleta de la compaa, no pierde el derecho a obtener una
compensacin adicional (art. 15).
Se aplica a cualquier vuelo, regular e irregular o vuelos chrter, siempre
que cumpla alguna de las condiciones siguientes:
a) la salida se realice desde un aeropuerto de la Unin Europea, o
b) el destino sea un aeropuerto de la Unin Europea, si el vuelo lo opera
una compaa comunitaria. Existen una serie de requisitos de aplicabilidad
con relacin al pasajero, que detalla el art. 3.2 del Reglamento, tales como
reserva confirmada, que no viaje gratuitamente o con pasaje reducido, y
deber viajar en aeronaves de motor con ala fija. Los viajes combinados tienen
un rgimen especial. Por otro lado, es indiferente que el transportista sea
contractual o efectivo y que el manejo de la aeronave sea a ttulo de propiedad
o arrendamiento, y con o sin tripulacin.
El Reglamento define al transportista areo como toda empresa de
transporte areo que posea una licencia de explotacin. Se entiende por
transportista areo encargado de efectuar un vuelo, todo transportista areo
que lleve a cabo o pretenda llevar a cabo un vuelo conforme a un contrato con
un pasajero o en nombre de otra persona, jurdica o fsica, que tenga un
contrato con dicho pasajero. Y transportista comunitario es todo transportista
areo que posea una licencia de explotacin vlida expedida por un Estado
miembro (art. 2).
Los derechos especiales del pasajero se reconocen en tres supuestos
concretos: denegacin de embarque contra su voluntad, cancelacin de vuelo
y retraso, salvo que la anulacin se le haya comunicado con la suficiente
antelacin.
A. Denegacin de embarque overbooking.
La denegacin de embarque, conocido habitualmente como overbooking
o sobreventa, es consecuencia de la venta de pasajes en nmero superior al de
plazas disponibles. Las compaas areas siguen esa prctica buscando una
mayor rentabilidad de la explotacin de la aeronave, pues las lneas regulares
estn sujetas a cambios de ltima hora por parte de los pasajeros. En
previsin de esos cambios y para rentabilizar al mximo las plazas
disponibles, las compaas areas venden plazas por encima de sus
posibilidades. Es evidente que si las previsiones de cambio o la no
presentacin del pasajero al embarque son inferiores a las plazas vendidas, el
transportista se encuentra en una situacin de no poder atender el embarque
de todos los pasajeros presentes en el momento de la facturacin anterior al
embarque. La solucin pasa por la denegacin del embarque, que no es sino
una forma de incumplimiento contractual, con el que el pasajero tiene derecho
a una compensacin. El Reglamento de la Unin Europea regula esa situacin
y establece los derechos del pasajero, en los trminos siguientes.
Para comprender grficamente la dimensin del problema, la compaa
IBERIA ha reconocido que el 10 % de las plazas vendidas anualmente, que
representa en torno a 3 millones de asientos, no pueden ser utilizados porque,
finalmente, el pasajero no se presenta al embarque, lo que constituye una
prdida de negocio lamentable en un mercado tan competitivo.
Cuando el nmero de pasajeros con reserva de vuelo supera al de las
plazas disponibles, la compaa area est obligada, en primer lugar, a
solicitar la lista de pasajeros que voluntariamente renuncian al vuelo, a
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cambio de asistencia y ciertas compensaciones. Si el nmero de voluntarios es
insuficiente respecto de las plazas disponibles con reserva, el transportista
tiene derecho a denegar el embarque, compensndoles inmediatamente con
los derechos reconocidos en el Reglamento: compensacin econmica, elegir
entre el reembolso o un transporte alternativo y comida, alojamiento y
desplazamientos (arts. 4, 7, 8 y 9). Para comprender mejor el alcance de los
derechos hay que distinguir dos tipos de situaciones: los pasajeros que
renunciaron voluntariamente al embarque y los que forzosamente no fueron
embarcados.
Los Tribunales espaoles han tenido ocasin de pronunciarse sobre esta
materia. As, la STS, de 2 de abril de 1993, entendi que la sobreventa de
pasajes es un incumplimiento de la teora general del contrato y da lugar a la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. A partir de ah, las
Audiencias Provinciales han reiterado el mismo criterio, matizando que la
cancelacin por sobreventa debe ser injustificada, no siendo causa suficiente
de justificacin el hecho estadstico de que el pasajero no se presenta
regularmente al embarque. Si quiere exonerarse de responsabilidad, la
compaa area debe probar que la denegacin del embarque no es imputable
a su comportamiento. Existen sentencias que han reconocido el derecho a ser
indemnizado por el lucro cesante, aunque otras lo han rechazado. La
sentencia de la AP de Barcelona, de 29 de mayo de 1995, conden por
sobreventa a la agencia de viajes con la que se haba contratado el vuelo,
posteriormente cancelado por sobreventas y a pesar de que otros clientes
decidieron cambiar el destino de sus vacaciones una vez producida la
cancelacin. Por ltimo, en cuanto a la extensin de la indemnizacin, existen
sentencias que han reconocido la reparacin del dao moral. Entre otras las
sentencias de la AP de Barcelona, de 26 de febrero de 1993, y de la AP de
Lrida, de 12 de marzo de 1998, al entender que existe dao moral al haber
cancelado el vuelo un da antes, cuando el destino era la India en el primer
caso y la luna de miel el motivo del segundo.
En el caso de viajes combinados, es decir, aquellos que adems del vuelo
incluyen otros servicios tursticos [alojamiento, manutencin, actividades culturales,
etc.,], los derechos del pasajero pueden ejercitarse contra el operador turstico,
si no presta los servicios contratados dentro de la UE, independientemente del
destino del viaje. Lo mismo puede decirse si no se realiza algn vuelo incluido
en el viaje. Igualmente, cuando el operador turstico no le preste una parte
considerable de los servicios contratados, estar obligado a facilitarle
asistencia y a darle soluciones alternativas, incluido el transporte, sin coste
adicional.

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