EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y LA PROTECCIN DEL ACREEDOR

1. EL INCUMPLIMIENTO

As como el pago es calificado como el efecto normal de las obligaciones, su efecto

anormal se ha vinculado tradicionalmente con el incumplimiento El CC no lo define, pero la
doctrina tradicional, a partir de lo preceptuado en el artculo 1556, ha sostenido que existe
incumplimiento cuando el deudor no cumple con la prestacin debida en trminos exactos,
ntegros y oportunos, esto es, no cumple o cumple imperfecta o tardamente. A partir de esta
norma se han establecido las distintas modalidades que puede asumir el incumplimiento, y
as encontramos las siguientes:

i) Incumplimiento total. El incumplimiento es total cuando no se ha ejecutado

la obligacin en ninguna de sus partes. No hay actividad alguna de parte del
deudor para ejecutar la prestacin.

ii) Incumplimiento parcial. Existe cuando se cumple la obligacin de manera

incompleta, como ocurrira por ejemplo, si se abona capital pero no intereses.
Esto quiere decir que existe un cumplimiento cuantitativamente imperfecto. En
este caso hay que tener presente el art. 1591, el cual seala que el acreedor no
est obligado a recibir un pago parcial.

iii) Cumplimiento tardo. Este tipo de cumplimiento se da cuando el deudor

cumple fuera de los plazos estipulados (sea expresa o tcitamente). Es otra forma
de cumplimiento imperfecto, en el que el deudor se retarda en la ejecucin de la
conducta debida.

Con todo, la moderna doctrina nacional, a partir de los postulados del nuevo derecho
de la contratacin e interpretando armnicamente los artculos 1568, 1569 y 1546 del CC, ha
conceptualizado el incumplimiento como toda desviacin del programa de prestacin
convenido que conlleve una desarmona con el inters que las partes se propusieron
satisfacer al momento de celebracin del contrato. Notamos la influencia del artculo 1568
al definir el pago, y luego el artculo 1569 nos seala la forma en que se debe cumplir la
obligacin y en segundo lugar contiene en su inciso 2 el principio de identidad del pago,
normas que siguen la misma lgica, que el cumplimiento debe hacerse en idnticos trminos
a los inicialmente pactados en el contrato, todo lo cual se ve influido por la buena fe objetiva
del artculo 1646. Como se advierte formulan una nocin amplia, objetiva y unitaria de

1
incumplimiento, donde el centro del sistema es el inters del acreedor, que no es otra cosa
que el fin ltimo perseguido por este. Ahora veamos estas tres caractersticas:

- Amplia: Es un hecho amplio puesto que para establecerlo basta la simple

constatacin de la falta de coincidencia entre el objeto ideal lo idealmente
prometido por el deudor y el objeto real lo efectivamente ejecutado por el
deudor; cualquiera desviacin respecto del objeto ideal implica el
incumplimiento del deudor

- Objetiva: Es objetivo porque prescinde de su causa, de la valoracin de la

conducta del deudor, no interesa si se debi o no a un caso fortuito, nicamente
que el deudor no ejecut lo prometido y aquello provoc la insatisfaccin del
acreedor

- Unitaria: Por ltimo, es unitaria, pues comprende todas las hiptesis de

incumplimiento (incumplimiento total, parcial y cumplimiento tardo).

No existe una regulacin sistemtica en el Cdigo civil de las diversas formas de

proteccin del crdito ante el incumplimiento del deudor; la regulacin est dispersa, en
las distintas instituciones: en los contratos, en la prelacin de crditos, en el efecto de las
obligaciones, etc. Por este motivo, resulta conveniente al menos intentar sistematizar los
diversos medios de proteccin del derecho de crdito, y as podemos agruparlos en: a) El
derecho de garanta general, y los derechos auxiliares, los que se encuentran de las
Garantas, donde adems encontramos las seguridades y cauciones (as por ejemplo, la
fianza, la prenda, la clusula de aceleracin, entre otras); b) Los medios de tutela frente
al incumplimiento.

2. GENERALIDADES. EL LLAMADO DERECHO DE GARANTA GENERAL.

Este derecho se ha ido configurando lentamente a travs de la historia. En efecto, en el

antiguo derecho romano en caso de incumplimiento por parte del deudor, el acreedor,
dispona de la persona de su deudor pudiendo llegar incluso a causarle la muerte.
Posteriormente, se estableci que el deudor slo perda su libertad debiendo pagar con sus
servicios a su acreedor. A continuacin comienza la etapa de la responsabilidad
patrimonial, pues el deudor responde con todos sus bienes. Finalmente, se establece que el
deudor garantizar el cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio, salvo los
bienes inembargables.

Nuestro CC consagra en el artculo 2465 el denominado derecho de garanta general

de los acreedores en cuya virtud el acreedor puede dirigirse en contra todos los bienes del

2
deudor, presentes o futuros, salvo los inembargables para satisfacer su acreencia1. En efecto,
este artculo prescribe que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose
solamente los no embargables, designados en el artculo 1618.

2.1.CARACTERSTICAS DEL DERECHO GARANTA GENERAL

Un anlisis del art. 2465 nos permite destacar los siguientes puntos en relacin con
este derecho de garanta general.
i) Opera respecto de cualquier obligacin personal. El artculo expresamente
seala Toda obligacin personal. El cumplimiento de cualquier obligacin,
sea cual sea su fuente, est protegida por esta garanta, y es por ello que es correcto
denominarla general, pues verdaderamente constituye un medio general de
proteccin.

ii) Se trata de una responsabilidad personal. Es personal porque quien responde

es el deudor, y lo hace con todos sus bienes; no se trata, por tanto, de un supuesto
de responsabilidad real, en que la responsabilidad recae sobre bienes especficos
y con independencia de quien sea su titular. La idea de obligacin personal,
por tanto, debe entenderse en el sentido de que las preferencias que un crdito
pueda tener no se comunican a otros bienes, de manera que, por ejemplo, el
acreedor hipotecario tiene preferencia sobre el bien hipotecado, pero para hacer
valer su crdito sobre otros bienes del deudor no goza de ella. Por otro lado,
tambin es importante tener presente que puede ocurrir en ciertos casos que el
acreedor no puede hacer valer su crdito sino solo sobre ciertos bienes, como
ocurre cuando se dirige contra el tercero poseedor de la finca hipotecada, caso en
el cual no puede hacer valer el crdito sobre todos sus bienes, sino slo sobre la
finca hipotecada.

iii) Es de carcter patrimonial. El objeto sobre el cual recae la responsabilidad es

precisamente el patrimonio del deudor. Esta afirmacin implica que el deudor
responde con todo su patrimonio y nicamente con l. No quedar, por tanto,
comprometida su dignidad, su libertad y otros atributos de su persona.

1
Histricamente este derecho se le denominaba Derecho de prenda general. Los autores han criticado esta
denominacin por cuanto da a entender que tendra alguna vinculacin con el derecho real de prenda, en
circunstancias que esta relacin no existe (art. 577), ya que en virtud del derecho de garanta general nada se
entrega al acreedor, y tampoco se restringe slo a bienes muebles.

3
 iv) Es de carcter universal, en el sentido que permite perseguir el cumplimiento
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros.
Como se aprecia, tanto bienes muebles como inmuebles pueden ser objetos de este
derecho de garanta general. La referencia a los bienes presentes o futuros,
implica que la garanta recae sobre todos los bienes que actualmente tenga el
deudor (o sea, al tiempo de la demanda); y no slo de aquellas que tena al tiempo
en que se contrajo la obligacin. No hay que olvidar que, si bien en deudor
compromete todo su patrimonio al contraer una deuda, no por ello pierde las
facultades de usar, administrar y, especialmente, disponer de sus bienes.. Los
denominados derechos auxiliares del acreedor, que veremos ms adelante,
tienen precisamente por objeto asegurar que, llegado el momento, haya bienes
suficientes para satisfacer el crdito.
En todo caso, hay que tener presente que el deudor no responder con la totalidad
de su patrimonio, pues jams se le podr privar de aquello que se considera mnimo para
subsistir. La ley, por lo tanto, luego de sealar que responder el deudor con todos sus
bienes, agrega que se exceptan solamente los no embargables, designados en el art.
1618. Esta norma debe relacionarse con el art. 445. Conviene tener presente que la
embargabilidad de los bienes es la regla general, de manera que los bienes no embargables
se encuentran expresamente sealados en la ley. Entre estos bienes se comprende, por
ejemplo, el lecho del deudor y su familia, ropa para el abrigo, libros relativos a la
profesin del deudor hasta cierto monto, etc.

Manifestaciones del Derecho de garanta general

- El derecho a la ejecucin se traduce en lo sealado en el artculo 2469, es decir,

en la facultad que tienen los acreedores para pedir que se vendan los bienes del
deudor hasta la concurrencia de sus crditos.

- El artculo 2466 establece una limitacin al derecho de garanta general, en el

sentido de que ste solamente recae en los bienes que son de propiedad del
deudor. Respecto de los bienes que estn en poder del deudor, pero pertenezcan
a otras personas, el derecho de agresin del acreedor se limita a los derechos
reales o personales que sobre ellos tenga el deudor, respecto a los cuales los
acreedores podrn subrogarse.

- El artculo 2468, que contiene la llamada Accin pauliana, es una manifestacin

de que la responsabilidad es patrimonial, puesto que la finalidad del legislador en
esta norma no es sino cautelar los derechos de los acreedores, a fin de que esta

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 responsabilidad no sea letra muerta y pueda verse burlada por la realizacin de
actos mediante de los cuales el deudor haga salir bienes de su patrimonio con
fraude de sus derechos. Esto es as, pues la en la accin pauliana se expresa o
manifiesta el derecho de garanta general, segn sea el caso, le sirve de
complemento para hacer efectiva la proteccin del crdito.

Este derecho de garanta general otorga al acreedor desde el derecho de ejecucin

forzada hasta los derechos auxiliares, cuya finalidad es restablecer el patrimonio del deudor.

Hay que recordar el elemento vnculo jurdico de la obligacin, que coloca al deudor
en la necesidad de tener que satisfacer una prestacin, y en caso de no hacerlo, aceptar
un poder de agresin del acreedor en contra de su patrimonio.

Dentro de los mecanismos de proteccin del crdito, podemos distinguir entre aquellos
que lo hacen de forma directa, como el cumplimiento en naturaleza o la indemnizacin por
los daos, y aquellos mecanismos que lo hacen de manera indirecta, y que podemos
denominar derechos auxiliares, como el caso de la accin pauliana2, los que analizaremos a
continuacin.

2.2. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Los derechos auxiliares del acreedor son aquellos que tienen por objeto evitar la
disminucin o menoscabo del patrimonio del deudor, obtener que vuelvan a ste bienes que
haban salido o lograr que ingresen bienes nuevos.

Esto se logra otorgndole acciones que permitan su conservacin, su integridad, en el

entendido de que ingresen los bienes que se encuentran fuera de ste o haciendo volver
aquellos que han salido, todo ello en perjuicio de los derechos del acreedor; y que no permitan
su confusin con el patrimonio de sus herederos. Junto con el poder de agresin que tiene
le acreedor sobre los bienes del deudor, llamado derecho de garanta general, el legislador
lo ha dotado de otros mecanismos que tambin tienden a cautelar los derechos de ste,
haciendo ms efectiva la responsabilidad civil del deudor.

Cuando se analiz el derecho de prenda general, se dijo que el deudor conservaba

las facultades de administracin y disposicin de su patrimonio, es por ello que al acreedor
le interesa de sobremanera mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta la poca

2
Al acreedor le interesan dos situaciones: que ingresen todos los bienes y derechos que deberan ingresar
al patrimonio del deudor y que no lo han hecho; y que vuelvan al patrimonio los bienes que han salido en
fraude de sus derechos. Para lo anterior se le concede al acreedor, respectivamente, la accin subrogatoria y
la accin pauliana. Esto es demostrativo de que el deudor conserva las facultades de administracin y
disposicin sobre sus bienes, pero este ejercicio no puede importar un fraude a los derechos de sus acreedores.

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del cumplimiento y se le otorgan por el legislador estos mecanismos llamados derechos
auxiliares, que harn posible que el principio de la responsabilidad patrimonial tenga
aplicacin y que los derechos del acreedor no se vean burlados por el deudor.

Estas medidas no pueden en ningn caso privar al deudor de la administracin y

disposicin de los bienes que conforman su patrimonio, pero tampoco el ejercicio de estas
facultades puede significar un desmejoramiento del derecho del acreedor

Como se advierte, estos derechos tienen un doble objetivo:

1. Impedir la reduccin objetiva del patrimonio del deudor.

2. Ingresar bienes al patrimonio del deudor que lo incremente efectivamente, sea

porque han salido de su patrimonio o porque se trata de bienes que van a ingresar por primera
vez a l.

Cules son estos derechos? Derecho a impetrar medidas conservativas; el beneficio

de separacin; la accin pauliana, revocatoria o directa; La accin oblicua, subrogatoria o
indirecta.

Medidas conservativas genricas: Ciertas normas del Cdigo civil se limitan a

expresar los supuestos en los cuales se reconoce al acreedor el derecho a solicitar estas
medidas, pero sin especificarlas. As, el acreedor condicional puede, antes del
cumplimiento de la condicin, derecho a impetrar las providencias conservativas
necesarias (art. 1492 CC). Se le autoriza al fideicomisario, a impetrar las medidas
conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciera peligrar o deteriorarse en
manos del fiduciario (el artculo 761 CC). Y se le reconoce al asignatario condicional la
facultad de implorar medidas conservativas (art. 1078 CC). Por su parte, el art 156 CC
seala que el juez podr, demandada la separacin de bienes, a peticin de la mujer, tomar
todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta,
mientras dure el juicio; y, en su inciso segundo, a tomarlas incluso antes de la demanda,
exigindose caucin en tal caso.

Beneficio de separacin (art. 1378 y ss. CC). Es un beneficio que tienen los
acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, que consiste en la posibilidad de
solicitar que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, y en
virtud de este beneficio de separacin, tendrn derecho a que se les cumplan las
obligaciones en los bienes del causante con preferencia a las deudas propias del heredero

La accin Oblicua o Subrogatoria. Por diversas razones puede ocurrir que el

deudor no ejerza los derechos o acciones de que es titular, y por lo tanto determinados

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bienes, que deberan entrar a su patrimonio, no lo hacen. Al acreedor, no le ser
indiferente la actitud que tenga el deudor respecto de los derechos o acciones de que es
titular, pues en los casos que hemos sealados, el no ejercicio de stos significar que el
acreedor tendr menos bienes en los que hacer efectivo su crdito.
En atencin a esta situacin, se otorga la facultad al acreedor de ejercer los derechos
y acciones de que el deudor es titular, en nombre de ste, a fin de que ingresen
determinados bienes al patrimonio del deudor. Este derecho que se reconoce al acreedor
se denomina accin oblicua o subrogatoria, la que, en consecuencia, podemos definir
como la facultad que tiene el acreedor para ejercer determinadas acciones y derechos
que tiene el deudor, con la finalidad de incorporar al patrimonio de ste bienes en qu
hacer efectivos sus crditos.

2.2.a. La accin pauliana o revocatoria

Es aquella que tiene los acreedores para obtener que queden sin efecto los actos
fraudulentos celebrados o ejecutados por el deudor en perjuicios ellos y hasta concurrencia
de dicho perjuicio.

Se le denomina accin pauliana, porque se le atribuye al jurista romano Paulo. Tambin

se le denomina accin revocatoria, porque tiene por objeto revocar o sea dejar sin efectos los
actos fraudulentos del deudor. Finalmente se le denomina accin directa, dado que el
acreedor ejerce una accin propia, no como acontece en la subrogatoria en que ejerce una
accin del deudor.

A.1. Fundamento de la accin pauliana

Considerando que un deudor, por el hecho de contraer obligaciones, no pierde la

facultad de administrar y disponer de su patrimonio, parece extrao otorgarle derecho a
sus acreedores para dejar sin efectos los actos de disposicin que pueda realizar. La
enajenacin de un bien por parte del deudor hace que dicho bien ya no forme parte de
su patrimonio, y por lo tanto, tampoco ser parte del derecho de garanta que tienen los
acreedores sobre el patrimonio del deudor. Y entonces, por qu se le conceder derecho
a atacar el acto? El fundamento de este derecho se encuentra en la existencia del fraude,
ya que si bien el deudor puede celebrar actos y contratos relativos a sus bienes, el fraude
no puede ser amparado por el derecho. De manera que la posibilidad de actuar sobre el
bien enajenado, en manos del tercero, se fundamenta ya en la mala fe del deudor y de
stos, en los supuestos en que se trate de actos del nmero 1 del artculo 2468; o bien,
en los actos gratitos, en el hecho de que la norma busca protege al acreedor de estos, toda
vez que el tercero nada pierde en los casos del nmero 2 del mismo artculo.

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 A.2. Naturaleza jurdica de la Accin Pauliana

Los autores han discutido la naturaleza jurdica de la accin pauliana, formulando las
siguientes teoras:

- Es una accin de nulidad. Existe un argumento de texto en nuestro Cdigo que

permite sostener esta postura: el art. 2468 CC seala que sern rescindibles (expresin
utilizada tambin por Pothier). No obstante, esta posicin es discutible, puesto que la
nulidad opera retroactivamente, y afecta a todo el acto; en cambio la accin pauliana slo
anula el acto en inters del acreedor defraudado que demanda, y lo hace hasta
concurrencia de su crdito, permaneciendo el acto como vlido respecto de las dems
personas. Por esto, ms bien se dice que tendra una naturaleza propia, la de ser una
accin revocatoria. Por otro lado, esta accin exige fraude, que nada tiene que ver con el
dolo como vicio del consentimiento, ya que el fraude afecta a terceros respecto del acto
que se pretende revocar. Otra argumento para desechar esta postura se vincula con el
plazo de prescripcin de esta accin, que es de corto tiempo, como se ver ms adelante,
a diferencia del que tiene la nulidad.

- Es una accin indemnizatoria. Quienes sostienen esto sealan que, si bien los
efectos son comparables a los que produce la accin de nulidad, la accin pauliana
conserva su caracterstica fundamental de ser una accin de indemnizacin, que nace de
un hecho ilcito y que tiende siempre a la reparacin del perjuicio sufrido por al
acreedor, y pertenece al grupo de acciones delictuales. La nulidad, que es la
consecuencia de su ejercicio, slo es un medio de asegurar al acreedor, en la forma ms
simple, la reparacin a que tiene derecho.

- Es una accin de Inoponibilidad. Entre quienes sostienen esta postura, se explica

que el acto es vlido respecto de las partes, de manera que ellas no pueden impugnarlo,
pero los terceros (en este caso, los acreedores perjudicados por el fraude) tienen derecho
a desconocerlo, alegando que no les empece, de manera que el acto deja de producir
efecto ante los acreedores.

A.3. Requisitos de la accin pauliana

De conformidad al artculo 2468 hay que distinguir los actos y contratos onerosos y los
actos o contratos gratuitos.

Actos y contratos onerosos. El artculo 2468 n1 se refiere a esta hiptesis exigiendo

la concurrencia de los siguientes requisitos (en la expresin de contratos onerosos se incluyen
actos principales y cauciones reales):

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 i) Perjuicio del acreedor o acreedores. Existe cuando el acto ocasiona o aumenta
la insolvencia que debe ser contempornea al acto y al ejercicio de la accin. Tal insolvencia
debe provenir total o parcialmente del acto ejecutado por el deudor.

ii) Mala fe del deudor: Existe mala fe o fraude pauliano cuando el deudor conoce
el mal estado de sus negocios, no obstante lo cual ejecuta a sabiendas un acto que ocasiona
o aumenta su insolvencia.

iii) Mala fe del tercero que contrata con el deudor. Esto es, que dicho tercero que
adquiere del deudor tambin est en conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.
En esta especie de actos el legislador es ms exigente, ya que el tercero ha experimentado
un aumento en su patrimonio, pero para ello tuvo que desembolsar una cierta cantidad de
dinero que posteriormente tendr que entrar a recuperar; es por esto que el legislador no
prescinde de su actitud, como s lo hace en los actos gratuitos; por ende, slo sancionar si
el fraude pauliano tambin concurre en l.

Actos y contratos gratuitos. El artculo 2468 n2 se refiere a esta hiptesis exigiendo

la concurrencia de los siguientes requisitos:

i) Perjuicio del acreedor o acreedores.

ii) Mala fe del deudor.

En este caso como se advierte no se requiere la mala fe del adquirente, porque el

tercero ha recibido una liberalidad y la revocacin del acto no le acarrear una prdida sino
la privacin de una ganancia. En los contratos onerosos, en cambio, el tercero como
consecuencia de la revocacin del acto no slo pierde una ganancia sino tambin la
contraprestacin que otorg al deudor por cuyo reembolso deber instar.

Situacin de terceros sub-adquirentes. Puede ocurrir que el bien pase de manos

del tercero adquirente (o inmediato) a otro tercero (un sub-adquirente). Pues bien, cabe
preguntarse Puede afectar esta accin a terceros subadquirentes? La respuesta depender
de si el tercero inmediato es susceptible o no de afectarse por la accin pauliana. Si no lo
es, tampoco lo ser el tercero subadquirente. Si lo es, entonces se aplica al subadquirente
las mismas distinciones que se hacen para la operacin entre deudor y primer adquirente,
es decir, depender si el acto es a ttulo gratuito u oneroso, y de la buena o mala fe en que
se encuentre. El problema de la afectacin a los terceros subadquirentes se relaciona con
la naturaleza de la accin. Si se tratase de una accin de nulidad, como se ha sostenido
por algunos, no cabra la pregunta, pues siempre se veran afectados, pues el derecho que
se tena era anulable y por tanto solo se traspasara un derecho de dicha naturaleza, de
acuerdo a los efectos generales de la nulidad.

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 A.4. Elementos de la accin pauliana

- El sujeto activo: Es el acreedor o acreedores perjudicados por el acto fraudulento

del deudor. Le corresponde a los acreedores aisladamente considerados, no
como masa de acreedores, lo que significa decir que no es necesario un
procedimiento concursal para entablar la accin. Y le corresponde a todos sin
distincin (hipotecarios, privilegiados y valistas), y slo el que ejerce la accin
se ver favorecido.

Si la obligacin es condicional los acreedores no pueden ejercer la accin pauliana,

porque no es exigible. Lo mismo ocurre si la obligacin es a plazo, salvo que la insolvencia
del deudor sea notoria, porque ella provoca la caducidad de ste.

El crdito que se invoca para ejercer la accin pauliana debe ser anterior a la ejecucin
del acto que se intenta revocar, porque el derecho de garanta general corresponde a los bienes
presentes y a los bienes futuros, pero no a los bienes pasados.

El sujeto pasivo: Es el deudor y el tercero con el que el deudor celebr el acto.

Causa de pedir: Es el acto fraudulento del deudor que perjudica al acreedor.

Objeto pedido: que se deje sin efecto el acto ejecutado por el deudor en perjuicio del
acreedor.

A.5. Efectos de la accin pauliana

En cuanto a los efectos de la accin paulina, en trminos generales, estos se traducen

en dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto que perjudique al acreedor o acreedores
que han intentado la revocacin, por lo que existira una suerte de eficacia parcial del
acto en la parte que no perjudique a los acreedores.

Dentro de los efectos particulares que produce, se tiene:

i. Esta accin beneficia slo a los que la intentaron, ello como una consecuencia
del efecto relativo de las sentencias judiciales.

ii. La forma o manera de cmo va operar este beneficio, depender de la naturaleza

del acto o contrato impugnado: si se trata de una enajenacin, quedar total o
parcialmente sin efecto y el adquirente podr ver embargada la cosa de que se
trate; si se trata de una hipoteca, se cancelar la inscripcin correspondiente; y si
es una remisin, renacer el crdito.

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 iii. La accin pauliana puede ser atacada por el adquirente, pagando la deuda a
los acreedores.

iv. En cuanto a los efectos entre el deudor y el tercero, si se opta por la posicin de
que la accin pauliana no es de nulidad, sino que de inoponibilidad el acto slo
quedar sin efecto en la parte en que se perjudique a los acreedores que intentan
la accin. Por ejemplo, en una remisin, por 1000 y los acreedores quedan a
salvo con 300, la remisin subsiste en 700.

v. Si se trata de la adquisicin de una cosa a ttulo oneroso, el adquirente tendr accin

de garanta en contra del deudor por la eviccin de la cosa, de acuerdo a las
reglas generales, y a esto no se opondr su fraude, ya que ste es en relacin al
acreedor y no a su contraparte.

A.6. Prescripcin de la accin pauliana

El artculo 2468 n 3 indica que prescribe al cabo de un ao contado desde la fecha de

la celebracin del contrato.

3. MECANISMOS DE TUTELA DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO

A modo de panorama general, podemos indicar que los medios de tutela, de que
dispone el acreedor frente al incumplimiento del deudor (adems de los derechos auxiliares),
son los siguientes: El cumplimiento especifico, la indemnizacin de perjuicios; y en el caso
de contratos bilaterales, la resolucin por incumplimiento y la excepcin de contrato no
cumplido3.

Como se ha dicho, tradicionalmente nuestra doctrina y jurisprudencia han analizado el

incumplimiento desde la perspectiva del deudor, como una forma de sancin a su actuacin
negligente o dolosa4, en virtud de la cual han incumplido el contrato 5. Es por esto que se
estudiaba el concepto de incumplimiento conjuntamente con el de culpa, como elementos
inseparables para poder responsabilizar al deudor y as ejercer los distintos mecanismos de
tutela que mencionamos anteriormente.

3
Respecto de estos dos ltimos mecanismos, nos remitimos a los apuntes correspondientes, donde han sido
tratados en profundidad.
4
Esta perspectiva justifica que en materia procesal se le da prioridad al cumplimiento por parte del deudor,
pudiendo hacer caer la accin indemnizatoria o de resolucin si paga a tiempo (art. 490 CPC).
5
As el profesor Fueyo define el incumplimiento como aquella situacin antijurdica que se produce cuando,
por la actividad culpable del obligado a realizar la prestacin, no queda la relacin jurdica satisfecha en el
mismo tenor que se contrajo, reaccionando el Derecho contra aqul para imponerle las consecuencias de su
conducta.

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 Ahora bien, Cmo se articula este panorama de acciones y derechos, segn la nocin
moderna del incumplimiento? En primer lugar, el enfoque cambia, pues pasamos a una
mirada desde el punto de vista del acreedor, centrndose el sistema en el inters que este
busca satisfacer con el contrato. As, respecto de la nocin moderna del incumplimiento se
han sealado tres rasgos esenciales de este: a) debe ser amplio y unitario (ideas ya
comentadas al principio de estos materiales); b) debe traer aparejada la insatisfaccin del
inters del acreedor como consecuencia de su ocurrencia; c) la neutralidad del mismo, carente
de toda imputacin subjetiva a la conducta del deudor, por lo que podemos decir que el
incumplimiento por lo tanto considera tanto al excusable, como al inexcusable, siendo
relevante el comportamiento del deudor, solo a efectos de la indemnizacin de daos.

Es en ese sentido que debemos estructurar el sistema de mecanismos de tutela del

crdito, entendiendo que estos buscan satisfacer el inters contractual del acreedor y no
sancionar al deudor incumplidor. Es por aquello, que quienes se decantan por esta postura,
abogan por la libertad de opcin de los medios de tutela, y no por la posicin histrica
(defendida por el profesor Alessandri) de establecer un orden de prelacin de los
mecanismos, en aquellos casos en que no se regulasen expresamente (como en las
obligaciones de dar).

3.1.LA EJECUCIN FORZADA EN NATURALEZA O CUMPLIMIENTO ESPECFICO

El cumplimiento especfico en natura es aquella que persigue lograr el cumplimiento

por parte del deudor para que cumpla la prestacin en los trminos que esta fue establecida
(revisar normas relativas al pago). Este mecanismo lo podemos extraer de lo dispuesto en el
artculo 1489, que seala en su inciso 2 Pero en tal caso el otro contratante podr pedir a
su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato6.

La doctrina moderna ha criticado la denominacin que tradicionalmente se le ha dado,

sealando que lo correcto es hablar de pretensin de cumplimiento especfico o cumplimiento
in natura, ya que la idea de ejecucin forzada se estara refiriendo al mbito procesal de
esta figura. En este sentido, se ha dicho que la pretensin de cumplimiento especfico, en
tanto se encamina a permitir al acreedor la satisfaccin en naturaleza de su inters cuando el

6
En caso de que el objeto fuese dinero encontramos una norma que explcitamente se refiere a este tipo de
obligaciones, y as se desprende del artculo 2469 que prescribe: Los acreedores, con las excepciones indicadas
en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus
crditos, incluso de los intereses y los costos de cobranza, para que con el producto se les satisfaga
ntegramente si fueren suficientes bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales
para preferir ciertos crditos.

12
deudor no ha cumplido voluntariamente, persigue en ltimo trmino el pago de la obligacin
incumplida, aunque sea coactivamente.

Este mecanismo no tiene una regulacin sistemtica en nuestro derecho desde la

perspectiva sustantiva, sino que encuentra la mayora de sus normas en el Cdigo de
Procedimiento Civil (arts. 434 y ss.). Sin perjuicio de lo anterior, encontramos dos normas
claves en nuestro Cdigo Civil a propsito de este medio, el artculo 1489 y el artculo 1553.
El primero seala, en su inciso segundo, el acreedor podr pedir a su arbitrio o la resolucin
o el cumplimiento del contrato, entendiendo que este mecanismo emana como consecuencia
lgica del vnculo jurdico existente entre las partes. Y por su parte el artculo 1553 n1,
seala el cumplimiento especfico como medio de satisfacer de manera forzada una
obligacin de hacer. Finalmente, encontramos el artculo 1555, que apropsito de las
obligaciones de no hacer, nos dice en su inciso 2 pudiendo destruirse la cosa hecha,
volviendo as al estado anterior al de la contravencin.

3.1.a. Requisitos del cumplimiento especfico

Como requisitos sustantivos de este mecanismo podemos sealar los siguientes:

i) Que se haya incumplido la obligacin

ii) Que exista la posibilidad de cumplimiento posterior. En caso de no ser

posible, se debe recurrir a las normas de los artculos 1670 y siguientes, que
regulan el modo de extinguir las obligaciones perdida de la cosa que se debe
(lo que conduce a distinguir la causa de la imposibilidad, si es culpable o
fortuita)

iii) La doctrina tradicional, agrega la culpa como requisito, lo que como

adelantamos a propsito del concepto moderno de incumplimiento, se debe
descartar pues este es objetivo y la culpa se entiende reservada como requisito
de la indemnizacin de daos

Para que el acreedor pueda demandar el pago por accin ejecutiva deben concurrir los
siguientes requisitos:

i) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo: El ttulo ejecutivo es aquel

documento en el cual consta la obligacin de manera indubitada y al cual la
ley le atribuye la suficiencia necesaria para requerir a los tribunales la
proteccin jurisdiccional a travs del embargo. Los ttulos ejecutivos estn
mencionados en el artculo 434 del CPC, pudiendo distinguirse los ttulos
perfectos y los imperfectos, dependiendo si requieren una gestin previa a la

13
 ejecucin. Esto debe relacionarse con el artculo 1698, toda vez que incumbe
probar la existencia de la obligacin a quien lo alega.

ii) Que la obligacin sea actualmente exigible. Es decir, que la obligacin sea
pura y simple, esto es, no est sujeta a un plazo o condicin pendiente de
cumplimiento (Arts. 437 y 438 inc. 2 del CPC).

iii) Que la obligacin sea lquida. Una obligacin es lquida si est totalmente
determinada o es determinable. As, si la obligacin es de dar se entiende que
es lquida cuando se encuentra perfectamente determinada tanto en su gnero
como en su especie. En tanto, si la obligacin es de hacer o no hacer, ser lquida
cuando exista precisin respecto del hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse.
De otro lado, ser determinable aquella obligacin que puede liquidarse
mediante simples operaciones aritmticas y con los datos contenidos en el
propio ttulo ejecutivo.

iv) Que la accin ejecutiva no est prescrita. Por regla general la accin ejecutiva
prescribe al cabo de tres aos contados desde que la obligacin se hizo exigible
(arts. 2515 del CC y 442 del CPC). Para estos efectos presentada la demanda
ejecutiva, el tribunal debe examinar el ttulo y si este tiene ms de tres aos
contados desde que la obligacin se hizo exigible, el tribunal, de conformidad
al artculo 442 del CPC denegar la ejecucin7.

A. El cumplimiento especfico las obligaciones de hacer. En caso de incumplimiento de

una obligacin de hacer, el artculo 1553 del CC confiere un derecho de opcin al
acreedor, una vez que ha constituido en mora al deudor, facultndolo solicitar, adems
de la indemnizacin moratoria, alguna de las siguientes cosas:

o Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido. Estos

apremios al deudor pueden consistir en arrestos hasta por quince das o una
multa proporcional, pudiendo repetirse hasta que el deudor cumpla (art. 543
del CPC).

o Que se le autorice para que pueda hacer ejecutar el hecho por un tercero a
expensas del deudor. Esta alternativa no existe si se trata de una obligacin
de hacer intuito personae a las que alude el artculo 1572 del CC.

7
Debemos recordar que en este caso, la accin subsistir otros 2 aos como accin ordinaria, conforme al
artculo 2515 inciso 2, lo que implica tener que iniciar un nuevo procedimiento declarativo a fin de obtener un
ttulo ejecutivo perfecto.

14
 Es posible que la ejecucin de lo debido consista en la suscripcin de un documento o
que se trate de la ejecucin de una obra material.

Si se trata de una suscripcin de un documento o la constitucin de

una obligacin, el juez le fijar un plazo dentro del cual deba
suscribir el documento o constituir la obligacin, transcurrido el
cual proceder el juez en representacin del deudor (art. 532 del
CPC).

Tratndose de la ejecucin de una obra material, se debe requerir al

deudor para que cumpla y se le fijar un plazo al efecto. Si no
cumple, el acreedor solicitar que se le autorice a l o a un tercero
para que ejecute el hecho a costa del deudor, acompaando el valor
o presupuesto de la obra, que una vez aprobado permite proceder en
contra de los bienes del deudor por la suma presupuestada. Si el
demandado no objeta el presupuesto se entiende aprobado y ste
tendr mrito ejecutivo (Arts. 535 a 541 del CPC)

o Que se le indemnicen los perjuicios emanados del incumplimiento. En esta

disposicin se le reconoce al deudor, la posibilidad de reclamar
directamente la indemnizacin de perjucios, sin necesidad de pasar
previamente por la ejecucin in natura. Es decir, puede pedir la
indemnizacin compensatoria, que equivale al cumplimiento de la
obligacin, que junto con la indemnizacin moratoria, reemplazan en el
patrimonio del acreedor lo que habra significado el cumplimiento fiel de la
obligacin.

B. El cumplimiento especfico en las obligaciones de no hacer. En el caso de

incumplimiento de la obligacin de no hacer, la regla se encuentra en el artculo 1555
del CC. De conformidad a este artculo deben distinguirse las siguientes hiptesis:

o No puede deshacerse lo hecho en contravencin. En este caso, el acreedor

slo puede demandar indemnizacin de perjuicios, pero como esta
obligacin de indemnizar es ilquida, para solicitar el cumplimiento forzado
debe iniciar un juicio destinado a determinar el monto de los perjuicios.

o Si lo hecho en contravencin es susceptible de ser destruido, hay que

subdistinguir:

Si la destruccin no es necesaria para el fin por el cual se contrajo

la obligacin. En este caso puede cumplirse de una manera distinta

15
 con tal que se consiga el mismo objetivo siempre que el deudor est
dispuesto a cumplir de esta manera anloga.

Si la destruccin es necesaria para el fin por el cual se contrajo la

obligacin. En este caso el deudor puede ser obligado a efectuar la
destruccin o autorizado el acreedor para llevarla a efecto a
expensas del deudor.

3.2. LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS EN SEDE CONTRACTUAL

La indemnizacin de perjuicios es la suma de dinero que el acreedor tiene derecho a

exigir del deudor cuando este no ha cumplido total o parcialmente con su obligacin, o bien,
ha cumplido imperfectamente o ha retardado su cumplimiento y equivale al beneficio que
habra obtenido el acreedor si el deudor hubiese cumplido en forma ntegra, exacta y
oportuna.

Segn la doctrina tradicional en materia de incumplimiento, la indemnizacin de

daos supone la idea de reemplazo, y eso por eso que se le ha llamado cumplimiento en
equivalente (cuestin que igual es aplicable en aquellos casos que la obligacin se ha vuelto
imposible). La medida de reemplazo est constituida por el dinero, en un monto equivalente
al que habra significado el cumplimiento perfecto del contrato. Excepcionalmente se admite
que la indemnizacin se pague con una cosa distinta del dinero si las partes as lo han pactado
al estipular una clusula penal.

Pero como ya hemos adelantado, para la doctrina moderna, la funcin de la

indemnizacin es otra, teniendo como funcin la de resarcir los daos causados con ocasin
del incumplimiento, los que pueden ir ms all del valor del contrato mismo8. Es por eso que
se dice que la responsabilidad civil en un sentido estricto (la indemnizacin) cumplira una
doble funcin: por un lado reparar los daos consustanciales al incumplimiento, mediante la
funcin de reemplazo recin comentada; y de reparar los daos derivados del
incumplimiento; o bien como un complemento de una obligacin posible y viable, pero que
ha perjudicado al acreedor, ya bien por su morosidad o por considerarse defectuosa.

3.2.a. Funcin de la Indemnizacin de perjuicios

Como se adelanto en el acpite anterior, dos son las posibles funciones que la doctrina
le asigna al remedio indemnizatorio: la funcin de reemplazo o de pago en equivalencia, y la
funcin de reparacin de los daos causados. En esta seccin buscaremos responder a la

8
Se debe tener presente que la doctrina tradicional ha entendido a la indemnizacin como una sancin al
deudor incumplidor.

16
siguiente pregunta debe la indemnizacin de daos, limitarse a relacionarse con el
cumplimiento especifico y el pago en equivalencia, o bien puede buscar reparar otros bienes
daados, distintos del objeto de la obligacin, que se han visto perjudicados por el
incumplimiento? La respuesta a esta interrogante la encontramos si logramos dilucidar la real
funcin de la indemnizacin de daos.

La doctrina moderna seala que la indemnizacin acepta esta doble funcin, pues como
seala el profesor Pizarro la indemnizacin constituye una ejecucin por equivalencia, pero
al mismo tiempo puede corresponder a un medio de reparacin de los perjuicios causados
al acreedor producto de la inejecucin. Ahora, si bien la doctrina tradicional ha reconocido
la funcin de reparacin de la indemnizacin9, sealan que la obligacin que debe cumplirse
por el deudor es la misma obligacin incumplida previamente, incurriendo en un error, que
la literatura ms moderna se ha encargado de aclarar, a fin de dar lgica al planteamiento de
la doble funcin. El profesor Pizarro, es claro en sealar que en definitiva son dos
obligaciones las que surgen en este punto, la obligacin incumplida, que buscara ser
satisfecha por la indemnizacin de daos en su vertiente compensatoria (como pago
equivalente)10 y una nueva obligacin, nacida de los daos causados como consecuencia del
incumplimiento, y que sern resarcidos por la indemnizacin en su funcin de reparacin.

Esta Funcin de reparacin, tiene por objeto tanto reparar los daos patrimoniales,
como compensar los daos extrapatrimoniales, con los lmites que la libertad contractual
permita (las partes pueden haber limitado la indemnizacin a su Funcin en equivalencia)
o los limites que la ley contempla, como el artculo 1558, que limita en principio la reparacin
solo de los daos previstos.

3.2.b. Clases de indemnizacin

La indemnizacin procede cuando ha habido un incumplimiento total o parcial, o bien,

un cumplimiento tardo. A partir de esto podemos distinguir dos tipos de indemnizaciones
expresamente reconocidas en los artculos 1553 y 1556 del CC:

La indemnizacin compensatoria que es aquella que procede frente al incumplimiento

total o imperfecto (sea parcial, o defectuoso).

La indemnizacin moratoria que es aquella que procede frente al cumplimiento tardo.

Importancia de la distincin

9
As lo hacen el profesor Fueyo y Alessandri, entre otros.
10
La doctrina tradicional ha estudiado a la indemnizacin en esta funcin, como sustitutivo del cumplimiento
especfico.

17
 La importancia de distinguir entre indemnizacin moratoria y compensatoria radica en
determinar si es posible solicitarla conjuntamente con el cumplimiento forzado.

Si la indemnizacin es compensatoria su objeto es reparar al acreedor por la falta de

cumplimiento, de modo que no podr solicitarse conjuntamente con el cumplimiento
especfico, porque en principio existira un enriquecimiento injustificado. Sin embargo,
existen dos excepciones:

- En la clusula penal cuando se ha estipulado que por el pago de la pena no se

entiende extinguida la obligacin principal (parte final del artculo 1537 del CC).

- En la transaccin, pues el artculo 2463 indica que si se ha estipulado una pena

contra el que deja de ejecutar la transaccin habr lugar a la pena, sin perjuicio de
llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.

Si la indemnizacin es moratoria, tiene por objeto reparar al acreedor los perjuicios

derivados del cumplimiento tardo, por tanto, como no reemplaza a la obligacin incumplida
puede acumularse al cumplimiento.

Puede el acreedor escoger libremente entre demandar el cumplimiento en naturaleza

y demandar la indemnizacin compensatoria?

Para responder a esta interrogante hay que distinguir cul es la naturaleza de la

obligacin incumplida.

Tratndose del incumplimiento de una obligacin de hacer, el artculo 1553 del CC lo

autoriza expresamente, permitiendo optar por el cumplimiento forzado en sus numerales 1 y
2 o escoger la indemnizacin prevista en el numera 3.

Tratndose del incumplimiento de una obligacin de no hacer, el artculo 1555 del CC

tambin otorga la opcin al acreedor en el supuesto que pueda deshacerse lo hecho en
contravencin, siempre y cuando, que con ello se obtenga el objeto perseguido por la
obligacin, o sea en trminos de la norma, que el deshacer lo ejecutado, sea necesario para
el cumplimiento.

Tratndose del incumplimiento de una obligacin de dar, no existe norma expresa que
confiera tal opcin, suscitndose una discusin doctrinaria.

La postura tradicional sostiene que no procede la opcin en favor de la indemnizacin

como regla general, si no se ha demandado conjuntamente el cumplimiento, en atencin a los
siguientes argumentos:

18
 a. Si se admitiera tal opcin se sustituira el objeto de la obligacin por el slo arbitrio
del acreedor, transformndose la obligacin en alternativa.

b. El legislador cuando ha querido otorgar al acreedor la facultad de optar lo ha hecho

expresamente, como se advierte en el caso de los artculos 1553 y 1489 y especialmente en
el artculo 1537 a propsito de la clusula penal, en que excepcionalmente ha otorgado la
opcin al acreedor de demandar la obligacin principal o la pena.

c. El tenor literal de la expresin con indemnizacin de perjuicios contenida en el

inciso segundo del artculo 1489 del CC permite deducir que sta debe demandarse
concurrente y complementariamente al cumplimiento o la resolucin.

d. La indemnizacin sera un medio de tutela secundario y eventual, pues procedera a

falta del cumplimiento.

Una postura ms reciente sostiene que el acreedor de una obligacin de dar puede optar
por la indemnizacin, en atencin a los siguientes argumentos:

a. Existen diversas normas contenidas en el CC a partir de las cuales puede sostenerse

que existe un derecho de opcin del acreedor, cualquiera sea la obligacin incumplida.

b. No existe ninguna norma en el CC que prohba la opcin del acreedor de una

obligacin de dar en favor de la indemnizacin y no existe razn para establecer una regla
distinta a la contenida en los artculos 1553 y 1555.

c. Por su parte, el artculo 1489, contempla dos mecanismos de tutela diversos, por
un lado, la resolucin por incumplimiento, y por otro el cumplimiento en naturaleza, los que
pueden complementar con la indemnizacin por los daos causados. Ahora bien, la expresin
con indemnizacin de perjuicios contenida en el inciso segundo del artculo 1489 del CC,
debe interpretarse lgica y sistemticamente a la luz de otras normas contenidas en el CC y
fuera de las normas que expresamente admiten la opcin del acreedor de una obligacin de
dar en favor de la indemnizacin.

d. La indemnizacin no es un medio de tutela secundario, dado que debe reconocrsele

al acreedor el derecho de demandarla exclusivamente para satisfacer su inters contractual,
ms an si sus requisitos de procedencia difieren de aquellos propios del cumplimiento en
naturaleza y de la resolucin.

3.2.c. Requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios

19
 Los requisitos de la indemnizacin de perjuicios son el incumplimiento, la
imputabilidad, los perjuicios, la relacin de causalidad y la mora del deudor.

1) EL INCUMPLIMIENTO

En este punto nos remitimos al concepto de incumplimiento que hemos analizado al

comienzo de estos apuntes.

2) LA REPROCHABILIDAD O IMPUTABILIDAD

En virtud de este requisito se exige que el incumplimiento sea atribuible al dolo o

culpa del deudor pues nuestro sistema de responsabilidad civil es subjetivo.

A. La Culpa

La culpa es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin

preexistente o en la ejecucin de un hecho cualquiera que no diga relacin con el
cumplimiento de una obligacin preexistente. A partir de este concepto se distingue la culpa
contractual y la culpa extracontractual.

La culpa contractual, que es la que aqu interesa, es la falta de la debida diligencia o

cuidado en el cumplimiento de una obligacin preexistente.

A.1. Grados de Culpa Contractual

El artculo 44 del CC distingue tres grados de culpa:

i) La culpa grave, negligencia grave o culpa lata que es la falta de diligencia o

cuidado que an los hombres negligentes y de poca prudencia suelen emplear
en los negocios propios. El deudor que es responsable de la culpa grave debe
desplegar el mnimo de diligencia. Esta clase de culpa equivale al dolo.

ii) La culpa leve, descuido leve o descuido ligero es la falta de diligencia que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. La expresin
culpa sin otro calificativo se refiere a la culpa leve. Constituye la regla general
y equivale a la responsabilidad del buen padre de familia. Esta especie de culpa
se opone a una diligencia mediana.

iii) La culpa levsima o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada

diligencia que los hombres juiciosos suelen emplear en la administracin de
sus negocios importantes. Incurre en culpa levsima la persona que ha sufrido

20
 un descuido mnimo. El deudor que responde de esta clase de culpa debe
desplegar el mximo de diligencia.

De qu grado de culpa responde el deudor en caso de incumplimiento? Segn el

artculo 1547 del CC ello depende de la utilidad que reporta el contrato, lo que conduce a
distinguir si el contrato es gratuito u oneroso.

- Si el contrato es oneroso, es decir, beneficia a ambas partes, el deudor ser

responsable de la culpa leve. Ejemplo; contrato de compraventa o arrendamiento.

- Si el contrato es gratuito, esto es, beneficia a una de las partes, debe distinguirse si
slo beneficia al acreedor o si slo beneficia al deudor.

o Si slo beneficia al acreedor, el deudor responde de la culpa grave. Ejemplo:

el contrato de depsito, en que el depositario a falta de estipulacin
responder de culpa grave. (art. 2222)

o Si slo beneficia al deudor, este responde de la culpa levsima. Ejemplo:

contrato de comodato, en que el comodatario responde hasta culpa levsima
(art. 2178)

Sin embargo, existen excepciones legales y convencionales a esta regla general.

a) Excepciones legales:

En los siguientes casos el CC altera la regla del artculo 1547:

En el artculo 2239 relativo al depsito necesario, la responsabilidad del

depositario se extiende hasta la culpa leve. El depsito necesario es aquel en que
la decisin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como
en caso de incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante. Justamente, como
la decisin de tomar la cosa objeto del depsito bajo su cuidado, no depende de la
libre voluntad del depositante (no necesariamente sera alguien de su confianza),
el legislador es ms estricto a la hora de establecer el nivel de diligencia exigido,
como forma de proteger al depositante.

El inciso 3 del artculo 2222 indica que el depositario ser responsable de culpa
leve:

o Si ha ofrecido espontneamente o ha pretendido se le prefiera a otra

persona para depositario.

21
 o Si tiene algn inters personal en el depsito, sea porque se le permite usar
de l en ciertos casos, sea porque se le conceda una remuneracin.

b) Excepciones convencionales: El inciso final del artculo 1547 del CC faculta a las
partes para alterar estas reglas, es decir, agravar o atenuar el grado de culpa de que deber
responder el deudor, as por ejemplo en el contrato de comodato, el comodante responde por
culpa levsima, pudiendo estipular las partes que lo haga por culpa leve11.

A.2. Prueba de la Culpa

El inciso tercero del artculo 1547 del CC seala que la prueba de la debida diligencia
incumbe a quien ha debido emplearla y la del caso fortuito al que lo alega.

Por consiguiente, la culpa contractual se presume y corresponde al deudor destruir esa

presuncin probando que actu con la debida diligencia. El acreedor slo debe probar la
obligacin, el incumplimiento y la existencia y monto de los perjuicios.

Esta regla tambin est contenida en los artculos 1671 y 1674 del CC a propsito de
la prdida de la cosa que se debe. En efecto, el artculo 1671 dispone que siempre que la cosa
perece en poder del deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya. Por su parte, el
artculo 1674 prescribe que el deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.

B. El Dolo.

Como indicamos al analizar el dolo como vicio del consentimiento, ste se proyecta en
el Derecho Civil tambin como elemento del ilcito civil y como elemento agravante de
responsabilidad contractual.

B.1. Concepto de Dolo

El dolo como elemento de la responsabilidad contractual es toda intencin del deudor

destinada a eludir deliberadamente el cumplimiento de su obligacin en beneficio suyo y en
perjuicio de su acreedor.

Dentro del concepto de dolo, encontramos un elemento intelectual constituido por el

pleno conocimiento de la existencia de la obligacin y su contenido; un elemento intencional,
esto es, la conciencia que el incumplimiento intencional perjudica al acreedor o se obtiene

11En consecuencia pueden estipular: Clusulas que agraven la responsabilidad del deudor; Clusulas atenuantes
de la responsabilidad del deudor; Clusulas que establezcan que el deudor va a responder del caso fortuito;
Clusulas que establezcan que el deudor va a responder de los perjuicios indirectos; Clusulas que eximan de
responsabilidad al deudor con la sola limitacin que no puede condonarse el Dolo Futuro (existe objeto ilcito
de acuerdo al art. 1465 del CC) ni la culpa grave (porque esta equivale al dolo).

22
beneficio propio; y finalmente un elemento material que est constituido por la actuacin
consistente en la ejecucin de ciertos hechos, que llevan al incumplimiento del contrato.

B.2. Efectos del Dolo

Agrava la responsabilidad del deudor, pues de conformidad al artculo 1558 si acta

con dolo responde tanto de los perjuicios previstos como de los imprevistos. En
efecto, dicho precepto dispone que si no se puede imputar dolo al deudor slo es
responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato; pero si hay dolo es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o haberse
demorado su cumplimiento. En ese mismo orden de cosas, se ha dicho que el hecho
de actuar dolosamente por parte del deudor lo lleva a una esfera distinta de la
proteccin contractual, pasando al mbito de la responsabilidad extracontractual,
lo que explicara el hecho de que este deba responder de los perjuicios imprevistos.

Segn Abeliuk, el dolo contractual agrava la responsabilidad del deudor porque

genera tambin responsabilidad solidaria de los deudores en virtud del inciso
segundo del artculo 2317 del CC, pues el precepto se refiere a toda clase de dolo,
comprendiendo al contractual. Por consiguiente, si existiendo varios deudores el
incumplimiento fue doloso, la responsabilidad es solidaria; en cambio, si el
incumplimiento es culposo, la responsabilidad ser mancomunada o simplemente
conjunta.

B.3. Prueba del Dolo.

De conformidad al artculo 1459 el dolo no se presume, sino en los casos especialmente

previstos por la ley. En los dems casos debe probarse En qu casos se presume el dolo?

En los casos de los artculos 968 N 5, 1301, 94 n6 y 2510 N3 del CC, analizados a
propsito del dolo como vicio del consentimiento.

B.4. Equiparacin de la culpa grave al dolo

El inciso segundo del artculo 44 del CC seala que la culpa grave en materias civiles
se asimila al dolo. Cul es el alcance de esta equiparacin?

i) Agravamiento de la responsabilidad del deudor, ya que responde adems de

los perjuicios imprevistos.

23
 ii) Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria.

iii) La culpa grave es irrenunciable de antemano, es decir, no puede condonarse para

el futuro.

iv) Se presume o no la culpa grave? Si se aplican las reglas de la culpa se llega a

la conclusin que no tendra que probarse, pues se presume. Pero como se dijo, el
dolo debe probarse, por lo tanto, como consecuencia de la equiparacin entre este
ltimo y la culpa grave, se alterara el onus probandi. La carga de la prueba sera
del acreedor que alega la culpa grave, es decir, sta no se presumira. Entonces, el
acreedor que pretende agravar la responsabilidad del deudor y obtener la
reparacin de los perjuicios imprevistos deber probar la culpa grave. Sin
embargo, los autores en su mayora y la jurisprudencia, estiman que la
equiparacin en estudio, no alcanza a la prueba; por lo tanto, el acreedor est
amparado por la presuncin de culpa del artculo 1547, ya que ste en nada
distingue al establecer que al deudor le corresponde probar que emple la debida
diligencia. El profesor Abeliuk, adoptando una posicin intermedia, seala que la
solucin se encuentra en la siguiente distincin: 1) Si el acreedor se limita a exigir
indemnizacin ordinaria invocando la culpa grave, nada tendr que probar, rige
la presuncin de culpa; 2) Pero si al invocar la culpa grave, el acreedor
pretende alguno de los efectos especiales del dolo, es decir una agravacin de la
responsabilidad del deudor, deber probar la culpa grave, segn la regla del
artculo 1698.

C. Eximentes de responsabilidad contractual

Son aquellas circunstancias en que a pesar de existir incumplimiento, no existe

responsabilidad, porque falta alguno de sus otros requisitos, generalmente la
reprochabilidad. Estas son las siguientes: el caso fortuito o fuerza mayor, la ausencia de
culpa, el estado de necesidad, el hecho de terceros, el hecho o culpa del acreedor y las
clusulas modificatorias o eximentes de responsabilidad.

1 El caso fortuito o fuerza mayor.

El artculo 45 del CC seala que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto
al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico.

24
 El CC en varias disposiciones los equipara (incisos segundos de los artculos 1558,
1925, 1926 y 2015 y artculos 2016, 2020) y en otras los distingue (artculo 2152).

Sin embargo, doctrinariamente para algunos se trata de conceptos diversos. En efecto,

la fuerza mayor supone la intervencin del hombre a diferencia del caso fortuito que equivale
a los hechos de la naturaleza.

Requisitos para que se configure el caso fortuito

i) Que el hecho sea imprevisto o imprevisible. Que el hecho sea imprevisible implica
que las partes no lo hayan podido prever al momento de celebrar el contrato. A
propsito de este requisito, la Corte Suprema ha sealado que el hecho es imprevisto
cuando no hay razn especial para creer en su realizacin, y ni el agente ni persona
alguna colocada en su misma circunstancia habra podido evitar sus consecuencias

ii) Que el hecho sea irresistible. Esto implica que el hecho debe ser absolutamente
imposible de superar por las partes o por cualquier persona colocada en circunstancias
similares. Para efectos de juzgar la concurrencia de este requisito, no basta con
acreditar que el deudor pudo evitarlo, sino que se utiliza un criterio objetivo, o sea
que el hecho no solo debe haber sido inevitable para el deudor, sino que para
cualquier persona colocada en idnticas circunstancias.

iii) Que el hecho sea involuntario, esto es, ajeno a la voluntad del deudor, porque de lo
contrario se autorizara a que el deudor dejase de cumplir por un hecho propio.

iv) Que el hecho sea permanente, es decir, sus efectos deben proyectarse en el tiempo.
En caso que sea transitorio, si bien sigue existiendo caso fortuito, sus efectos
eximentes cesan, por lo que debe procederse al cumplimiento, eximiendo tan slo del
retardo.

Efectos del Caso Fortuito

El efecto ms directo del caso fortuito o fuerza mayor, es el de extinguir la

responsabilidad derivada del incumplimiento, es decir, la indemnizacin de daos. Esto
porque el caso fortuito o fuerza mayor provoca una irresponsabilidad en el incumplimiento
que al no ser imputable extingue la responsabilidad (artculos 1547 inciso segundo, 1670 y
1672). Luego deber analizarse, si el cumplimiento an es posible, o si por efecto del caso
fortuito ha operado la perdida de la cosa que se debe.

Adems, la mora producida por caso fortuito no da lugar a la indemnizacin de

perjuicios (artculo 1558 inciso segundo).

25
 Excepciones: supuestos en que el caso fortuito no va a eximir de responsabilidad al
deudor.

a. Cuando las partes han establecido que el deudor responde por caso fortuito (arts.
1547 inciso final y 1673). Se trata de una clusula agravatoria de responsabilidad.

b. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor (art. 1547 inciso segundo),
porque en estricto rigor no sera un caso fortuito.

c. Cuando la ley hace responsable al deudor del caso fortuito (art. 1547 inciso final y
1676). As por ejemplo, el artculo 1676 seala que quien ha hurtado o robado una especie o
cuerpo cierto no puede alegar caso fortuito si la cosa se destruye. El artculo 1983, en tanto,
impide alegar al colono el caso fortuito para pedir rebaja del precio o renta.

d. Cuando sobreviene durante la mora del deudor (arts. 1547 inciso segundo, 1672 y
1590 inciso primero). Sin embargo, existe una contra excepcin a este supuesto: si el caso
fortuito igualmente hubiere sobrevenido teniendo en su poder el acreedor la cosa debida, el
deudor no responde, pues aunque hubiere cumplido la cosa igualmente se hubiere destruido.

Prueba del Caso Fortuito

La regla general establecida en los artculos 1547 inciso tercero y 1698 del CC es que
la prueba del caso fortuito corresponde a quien lo alega, pues el incumplimiento se presume
culpable. Esta regla se reitera en el artculo 1674 del CC a propsito de la prdida de la cosa
que se debe.

2 El hecho de terceros o hecho ajeno.

Con el propsito de determinar la responsabilidad del deudor que incurre en

incumplimiento por hecho o culpa de un tercero debe distinguirse en qu casos es civilmente
responsable por ste y en qu casos no lo es.

a. Los hechos de terceros por los cuales el deudor no responde. Por

regla general, el hecho de un tercero constituye caso fortuito para el
deudor y le permite liberarse de responsabilidad, pero en tal caso el
acreedor podr exigirle que le ceda los derechos y acciones que tiene
contra ese tercero (Arts. 1677 y 1590 inciso 3 del CC).

b. Los hechos de terceros por los cuales el deudor responde. En este

caso resulta aplicable el artculo 1679 del CC que prescribe en el

26
 hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuera responsable.

El problema consiste en determinar por quines responde el deudor, puesto que en

materia contractual no existe una norma similar al artculo 2320 del CC que resuelve el
problema en sede extracontractual.

A falta de norma expresa se han propuesto las siguientes soluciones:

- Aplicar por analoga el artculo 2320 del CC. Sin embargo, se ha criticado porque
se trata de una norma prevista para la responsabilidad extracontractual.

- El artculo 1679 al aludir al hecho o culpa de las personas por quienes responde el
deudor se referira a aquellas normas especficas del CC que contemplan la
responsabilidad del deudor por el hecho de terceros. Por consiguiente, slo en tales
normas existira responsabilidad por el hecho ajeno y no en otros supuestos. Estas
normas son:

o El artculo 1947 inciso final que seala que el arrendatario es responsable

por el hecho o culpa de sus huspedes, dependientes o subarrendatarios.

o El artculo 1941 que dispone que el arrendatario responde por el hecho o

culpa de su familia, huspedes y dependientes.

o El artculo 2000 que indica que el artfice responde por la culpa de las
personas que le sirven.

o El artculo 2242 que seala que el posadero responde por el hecho o culpa
de sus sirvientes, personas extraas que no sean familiares o visitantes del
alojado.

o El artculo 1925 que prescribe que el arrendador responde por el hecho o

culpa de sus agentes o dependientes.

- Existe una tercera postura en doctrina, consiste en sealar que el deudor debe
responder por los terceros que emplea o que le sirven para el cumplimiento de una
obligacin, lo que implicara una interpretacin amplia del artculo 1679. Para este
caso, quienes resulten ser los terceros, depender de la naturaleza del contrato de
que se trate, por ejemplo una empresa que contrate a otra para el cumplimiento de
ciertas funciones determinadas, se har responsable de las acciones de los
trabajadores de esta otra empresa.

27
 Cmo puede eximirse el deudor de responsabilidad por el hecho de terceros respecto
de los cuales es responsable? El deudor se eximir de responsabilidad probando caso fortuito
o que el tercero emple la debida diligencia o cuidado.

3 El hecho o culpa del acreedor.

Se trata del caso en que la obligacin no puede cumplirse por el hecho o culpa del
acreedor, quien intencionalmente o por negligencia provoca tal incumplimiento.

En tal supuesto el deudor no es responsable e incluso puede demandar la indemnizacin

por los perjuicios que se han causado.

4 Las clusulas eximentes de responsabilidad

Estas clusulas tambin denominadas clusulas de irresponsabilidad liberan al deudor

de toda responsabilidad en caso de incumplimiento de su obligacin.

Su procedencia se ha admitido entre nosotros, en virtud del principio de libertad

contractual y lo preceptuado en el inciso final del artculo 1547 del CC que permite alterar
las reglas normales de responsabilidad.

Con todo, se ha entendido que stas no proceden en los siguientes casos: Cuando la ley
expresamente las excluye, cuando se trata de daos a las personas, y cuando el deudor ha
actuado con dolo o culpa grave, pues el art. 1465 del CC dispone que la condonacin del dolo
futuro no vale.

3) LA MORA DEL DEUDOR

Por regla general el deudor debe estar constituido en mora para que pueda requerrsele
indemnizacin de perjuicios, salvo que se trate de una obligacin de no hacer en que se debe
desde la contravencin, sin necesidad de mora (art. 1557)

La mora es el retardo por causa imputable al deudor en el cumplimiento de una

obligacin que persiste despus de haber sido requerido o interpelado por el acreedor para
su cumplimiento.

De dicho concepto se deducen los requisitos que deben concurrir para que el deudor
se encuentre en mora12:

12La jurisprudencia ha exigido, adems de retardo, para que el deudor quede constituido en mora, la liquidez
de la obligacin (la obligacin es lquida en la medida que est perfectamente determinada, sea en cuanto a
su especie o monto) en relacin a las obligaciones de dinero, principalmente, salvo que la falta de liquidez

28
 Retardo en el cumplimiento.

Que sea imputable al deudor.

Interpelacin del acreedor.

Que el acreedor no est en mora.

Retardo en el cumplimiento. Este requisito obliga a distinguir la exigibilidad de la

obligacin, del retardo y la mora.

La exigibilidad de la obligacin existe cuando sta debe cumplirse y para determinar

cundo ocurre, hay que distinguir:

-Si la obligacin es pura y simple es exigible desde que se contrae.

-Si la obligacin est sujeta a una condicin suspensiva es exigible desde que se cumple
la condicin.

-Si la obligacin est sujeta a un plazo suspensivo es exigible desde que vence el plazo.

Existe retardo cuando el deudor se atrasa en el cumplimiento de una obligacin que ya

se ha hecho exigible. El retardo es la antesala de la mora, toda mora supone que lo hay,
pero no todo atraso en el cumplimiento constituye mora. Esta distincin entre el simple
retardo y la mora, la consagra claramente el art. 1537, que a propsito de la clusula penal
seala que constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir a su arbitrio el
cumplimiento de la obligacin principal o la pena, a menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo.

Retardo imputable al deudor. El retardo en el cumplimiento debe ser imputable a

culpa o dolo del deudor, porque de conformidad al artculo 1558 inciso segundo, el deudor
no estar en mora si el incumplimiento se debe a un caso fortuito13.

Interpelacin del acreedor. Se trata de un requisito fundamental en cuanto permite

distinguir lo que es el retardo de la mora. La doctrina define la interpelacin como el

sea imputable al deudor. El fundamento est en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera
sabe lo que debe. Esta concepcin es ms que discutible, y no es un requisito legal, pero la jurisprudencia se ha
pronunciado sobre l.
13
En los contratos de promesa se han presentado problemas en relacin a la mora, porque el deudor no
puede cumplir sin la colaboracin del acreedor que concurre a celebrar el contrato prometido; por ello se ha
resuelto que para evitar la mora, no es necesario que el deudor cumpla, pues basta que se encuentre llano a
hacerlo en el tiempo y forma debidos

29
acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay retardo en
el cumplimiento, que ste le est ocasionando perjuicios, y que adems le requiere para
que pague. Supone una actividad del acreedor que produce el efecto de transformar el
retardo en mora. Esto se encuentra establecido en el artculo 1551, ya que consagra las
distintas formas o maneras que puede adoptar esta interpelacin del acreedor al deudor;
as, se pueden distinguir tres clases: la interpelacin contractual expresa, la interpelacin
contractual tcita, y la interpelacin judicial.

El artculo 1551 del CC contempla tres tipos de interpelacin: La interpelacin

contractual expresa (art. 1551 n 1); la interpelacin contractual tcita (art. 1551 N 2); La
interpelacin extracontractual (art. 1551 N 3).

a) Interpelacin contractual expresa. De conformidad al artculo 1551 N1 es

aquella que tiene lugar cuando el deudor no ha cumplido la obligacin dentro del
trmino estipulado. En este caso se entiende que el slo transcurso del plazo es el
que interpela al deudor, pues ste sabe de antemano que el incumplimiento le
acarrea perjuicio al acreedor. En un solo acto se produce la exigibilidad, el retardo
y la mora. Debe tratarse de un plazo convencional, porque el artculo se refiere al
plazo estipulado, de modo que no es aplicable a los plazos legales, judiciales o
testamentarios.

La nica excepcin a esta regla se advierte en aquellos casos especiales en que la

ley exige que se interpele al deudor para constituirlo en mora. As ocurre, por
ejemplo, en el contrato de arrendamiento, ya que el artculo 1977 del CC exige que
se practiquen dos reconvenciones mediando entre ellas a lo menos cuatro das y el
artculo 1949 indica que para que el arrendatario sea constituido en mora ser
necesario requerimiento del arrendador.

b) Interpelacin contractual tcita. De acuerdo al artculo 1551 N2 se produce

cuando existe un plazo tcito que es el indispensable para cumplir la obligacin,
de manera que la cosa solo ha podido ser dada o ejecutada dentro de cierto espacio
de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. Se dice que es
tcita porque hay un verdadero plazo no expresado, pero que se desprende de la
forma como las partes han convenido el cumplimiento. Esta interpelacin se
refiere a las obligaciones de dar y de hacer, por ejemplo, si se contrata la
construccin de un mdulo para una exposicin, obviamente el deudor queda en
mora si no lo entrega al vencimiento del plazo tcito que est representado por el
da de la exposicin; o la torta de novios que se compra para el da del matrimonio.

a) Interpelacin Extracontractual. Es aquella que se verifica por una demanda

30
 judicial notificada al deudor (art. 1553 n3). Segn se ver, y dada la aplicacin
de los numerales anteriores, en Chile esto constituye la regla general, es decir,
por regla general para que el deudor est en mora debe ser reconvenido
judicialmente por el acreedor. sta tambin se llama extracontractual, porque no
deriva del contrato mismo, sino de la demanda del acreedor ante el
incumplimiento. En este caso no producen ningn efecto las reclamaciones
extrajudiciales, ya que ellas no constituyen en mora. Si bien el requerimiento
judicial es ineludible, bastara cualquier interpelacin judicial, el legislador no
ha definido lo que debe entenderse por reconvencin judicial, pero
evidentemente no se requiere de una gestin judicial especfica, destinada a
colocar al deudor en mora. Por lo tanto, cualquier actividad judicial del acreedor
que indique su intencin de reclamar del retardo en el cumplimiento basta, por
ejemplo, si se persigue preparar la va ejecutiva, si se alega la resolucin del
contrato bilateral, etc.

Efectos de la mora del deudor

- Impone al deudor la obligacin de indemnizar los perjuicios. El artculo 1557 se

refiere precisamente a este efecto cuando seala que se debe la indemnizacin
desde que el deudor se ha constituido en mora (obligaciones de dar y de hacer) o
desde la contravencin (obligaciones de no hacer). Existen interpretaciones
encontradas, ya que hay autores que sostienen que desde la mora nace la obligacin
de indemnizar, y en consecuencia se deben indemnizar slo los perjuicios
producidos desde ese momento. Otros, como el profesor Fueyo, sin distinguir entre
perjuicios compensatorios o moratorios, sostienen que la mora constituida no es un
requisito para que nazca la obligacin de indemnizar, sino que es nicamente un
requisito de exigibilidad de sta, debiendo el deudor indemnizar al acreedor aun los
perjuicios producidos desde el simple retardo (desde que se ha producido el
incumplimiento)

- Hace responsable al deudor del caso fortuito, a menos que sea de aquellos casos en
que de todas formas se hubiere destruido la cosa de haberse encontrado est en
poder del acreedor (arts. 1547 y 1672).
- El riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe es de cargo del deudor,
configurndose una excepcin a la regla general, pues de conformidad al artculo
1550 el riesgo es del acreedor.

3).1. Mora del acreedor

31
 La mora del acreedor puede definirse como la resistencia del acreedor a recibir el
pago que le ofrece el deudor en la forma, tiempo y lugar debidos.

El CC no la ha tratado sistemticamente, sino que se refiere a ella en normas dispersas.

Tal es el caso de los artculos 1548, 1680, 1827 y 1599 y ss., estos ltimos a propsito del
pago por consignacin. En tanto, el artculo 1548 se refiere a la hiptesis que el acreedor se
constituya en mora de recibir tratndose de obligaciones de dar. Por su parte, el artculo 1680
alude al retardo del acreedor en recibir la cosa. Finalmente, el artculo 1827 se refiere al
comprador que se constituye en mora de recibir la cosa.

Desde cundo se puede considerar que el acreedor est en mora? No se ha sealado

por el legislador cuando se produce la mora del acreedor, pero la doctrina dice que para que
se pueda considerar que el acreedor est en mora, es necesario que el deudor le haya
manifestado su intencin de cumplir y que el pago ofrecido rena todos los requisitos legales
(que sea apto para extinguir la obligacin). Por lo tanto, no habr mora del acreedor si ste
es incapaz, o si se le ha prohibido judicialmente recibir el pago (art. 1578).

Hay que determinar cules son las condiciones que debe cumplir el ofrecimiento
que le hace el deudor al acreedor de cumplir con la obligacin, o sea cmo debe el deudor
manifestar su intencin de cumplir?

- Segn algunos la forma en que el deudor debe manifestar su intencin de cumplir,

es recurriendo al pago por consignacin, porque este es una de las herramientas
que el legislador le entrega al deudor para extinguir su obligacin ante la
negativa del acreedor de recibir la prestacin debida, y lgicamente ste lo
constituira en mora. Sin embargo, no es aceptable esta interpretacin porque
confunde dos cosas: un pago (hecho por consignacin) que extingue la
obligacin y la mora del acreedor, que produce como efecto alterar la
responsabilidad del deudor. En definitiva, el pago por consignacin es una
herramienta que le permite al deudor liberarse, y no sera propiamente una forma
de manifestar su voluntad de cumplir.

- Otra corriente de opinin dice que hay que aplicar por analoga el art. 1551 N
3, que reglamenta la interpelacin judicial que el acreedor hace al deudor.
Aplicando esto se concluye que es necesario que el deudor requiera judicialmente
al acreedor para que ste sea constituido en mora; pero esta solucin no parece
muy convincente, porque el legislador no lo exige expresamente (las
solemnidades no pueden aplicarse analgicamente) y adems porque, para el
acreedor, mora y retardo son lo mismo.

- Una tercera corriente seala que para que el acreedor quede constituido en mora,

32
 es menester que el deudor le ofrezca judicial o extrajudicialmente cumplir con la
obligacin, esto basado en lo dispuesto en el art. 1680, disposicin que
permitira sostener que basta que el deudor le d noticia al acreedor de su intencin
de cumplir sin que sea necesaria la interpelacin judicial (no exige ninguna
calidad especial a la notificacin). Por lo tanto, la anterior es la solucin para
las obligaciones de dar, respecto de las otras obligaciones hay una mayor libertad,
por lo que bastar cualquier actitud del deudor tendiente a cumplir.

Efectos de la mora del acreedor

- Disminuye la responsabilidad del deudor, pues ya no responde de culpa leve, sino

de culpa grave (arts. 1680 y 1827).

- El acreedor debe indemnizar al deudor los perjuicios derivados de la mora (art.

1827)

- La mora del acreedor no exonera al deudor de cumplir la obligacin. Si pretende

liberarse de ella debe pagar por consignacin.

4) LOS DAOS O PERJUICIOS

Se entiende por perjuicio todo detrimento o menoscabo que experimenta una persona
en sus bienes o persona

A partir de esta definicin, se distingue entre perjuicios patrimoniales y perjuicios

extrapatrimoniales.

El perjuicio patrimonial es todo dao, detrimento o menoscabo que experimenta el

patrimonio del acreedor por haberse producido una disminucin real del mismo o porque se
ha visto privado de obtener una utilidad o ganancia. En tanto, el perjuicio extrapatrimonial,
inmaterial o moral es la prdida o menoscabo que experimenta una persona en sus bienes o
intereses extrapatrimoniales.

Dao patrimonial. El artculo 1556 seala que la indemnizacin de perjuicios

comprende el dao emergente y el lucro cesante, provenientes del incumplimiento. Esta
distincin es la clasificacin ms importante que se formula a propsito de los daos
patrimoniales.

4).1. Clasificacin de los perjuicios

33
 La clasificacin ms importante, dentro del llamado dao patrimonial, es la que
distingue entre dao emergente y lucro cesante, como ya mencionamos.

El dao emergente se puede definir como el detrimento o disminucin efectiva y real

que experimenta un acreedor en su patrimonio como consecuencia del incumplimiento de
una obligacin contractual. Lo que caracteriza al dao emergente, es que se traduce en
la disminucin del activo del acreedor, lo que se produce por distintas razones, como la
prdida o destruccin de una cosa, su deterioro, o gastos en que se haya visto obligado a
incurrir el acreedor como consecuencia del incumplimiento. Por su parte, el lucro cesante
est constituido por aquellas utilidades o ganancias que el acreedor deja de percibir como
consecuencia del incumplimiento. ste afecta al acreedor en cuanto le impide incrementar
su patrimonio y obtener utilidades o ganancias, que de no haber existido el incumplimiento,
habra obtenido. Corresponde en el fondo a una suerte de dao futuro.

En el caso del dao emergente, su cuantificacin y determinacin es relativamente

fcil, toda vez que la existencia del mismo y la certeza con la que es posible acreditarlo
proviene del hecho de que son daos de carcter actual. En cambio, el lucro cesante no es
fcil de acreditar o cuantificar porque corresponde a una proyeccin en el tiempo del
incumplimiento, de la cual no existe una certeza efectiva, sino que deber entrar a probarse
una estimacin de las ganancias probable o eventuales, que se dejarn de percibir.

A aquella clasificacin que distingue dentro del dao patrimonial entre dao emergente
y lucro cesante, se agregan las siguientes:

i) Perjuicios directos y perjuicios indirectos.

- Los perjuicios directos son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata
del incumplimiento. Existe, por consiguiente, una relacin de causa-efecto entre el
incumplimiento y el perjuicio.

- Los perjuicios indirectos son aquellos que constituyen una consecuencia mediata
o remota del incumplimiento de la obligacin. Estos perjuicios no se indemnizan,
porque falta la relacin de causalidad que debe existir entre el incumplimiento y el
perjuicio, salvo que las partes hayan pactado que se indemnicen a travs de una
clusula de agravacin de responsabilidad.

El ejemplo que suele citarse es el de aquel individuo que compr un animal enfermo y
ste animal contagia al resto del ganado que finalmente muere, lo que impide al individuo
seguir trabajando su fundo y finalmente declarado en quiebra. Son perjuicios directos la
muerte del animal y del resto del ganado. En cambio, es perjuicio indirecto la declaracin en
quiebra del dueo del fundo.

34
 ii) Perjuicios previstos y perjuicios imprevistos.

Se trata de una sub-clasificacin de los perjuicios directos.

- Los perjuicios previstos son aquellos que las partes previeron o pudieron prever al
tiempo de contratar.

- Los perjuicios imprevistos, en cambio, son aquellos que las partes no previeron ni
pudieron razonablemente prever al momento de contratar. Estos perjuicios slo se
indemnizan si ha existido culpa grave o dolo del deudor.

Se suele citar como ejemplo el caso de un individuo que arrienda un inmueble que no
es de su propiedad y el verdadero dueo ejerce la accin reivindicatoria, debiendo buscar el
arrendatario otro inmueble por el que tiene que pagar una renta mayor. El pago de la
diferencia de esa renta es un perjuicio previsto. En cambio, si el arrendatario hubiera
establecido un negocio y con motivo del traslado pierde la clientela, ese perjuicio es
imprevisto, pues el arrendador no pudo razonablemente prever que el arrendatario iba a
establecer ese negocio. Esta distincin es fundamental, toda vez que los daos previstos se
encuentran dentro del marco de proteccin del contrato celebrado por las partes, por lo que
puede ser demandada su reparacin (siempre y cuando se den los dems requisitos) en todo
caso, a diferencia de los imprevistos, que para poder demandar su reparacin tendremos que
acreditar la existencia de dolo, es decir, de la intencin maliciosa de causar un perjuicio
mediante el incumplimiento del contrato.

4).2. Breve referencia la dao moral.

Tradicionalmente se entendi que el dao moral consista en el dolor, sufrimiento o

afliccin que experimenta una persona como consecuencia del incumplimiento del contrato.
Pero dicho concepto, se ha ampliado, y en la actualidad debemos entender que el dao moral
consiste en la lesin de intereses no patrimoniales, no susceptibles de valoracin pecuniaria,
de que sea titular una persona.

Durante dcadas se discuti si la indemnizacin del dao moral en sede contractual era
procedente.

Algunos autores rechazaban la indemnizacin del dao moral, en razn de los

siguientes argumentos:

La indemnizacin tiene un carcter reparatorio, pero el dao moral carece de

contenido pecuniario, de modo que no puede valorarse objetivamente y como no
es un menoscabo patrimonial no hay nada que reparar.

35
 No es posible cuantificar objetivamente dao moral sin que esa cuantificacin
quede entregada al criterio del tribunal, de modo que cualquier suma que se fije
sera arbitraria.

No existe obligacin si la prestacin carece de un contenido patrimonial. Se ha

dicho que como estaramos en sede contractual, los nicos intereses que pueden
verse expuestos producto del incumplimiento son de carcter patrimonial, y mal
podra pensarse en que en el contexto de un contrato se viesen menoscabados otro
tipo de interese.

Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia sostuvieron que sta no proceda,

dado que el artculo 1556 no se refiere al dao moral, a diferencia de lo que ocurre
con en sede extracontractual, pues los artculos 2314 y 2329 sealan que deben
reparase todo dao.

Otros autores, en cambio, postulaban que el dao moral debe indemnizarse, en razn
de los siguientes argumentos:

Si bien es cierto que la indemnizacin de perjuicios tiene un carcter

compensatorio, tambin puede tener un carcter reparatorio.

Efectivamente no es posible cuantificar con precisin el dao moral, pero es

mejor una cuantificacin errnea a dejarlo sin indemnizar.

No es correcto sostener que la suma que se fije sea arbitraria, puesto que el juez
debe definirla conforme al mrito del proceso y a la prueba rendida.

No es efectivo que para estar frente a una obligacin sta deba tener un
contenido patrimonial.

Adems agregan, que existen contratos en que se protegen intereses

extrapatrimoniales, como por ejemplo los contratos de prestaciones mdicas.

Situacin actual en chile: Procede la indemnizacin del dao moral en sede

contractual?

A partir del ao 1994 la Corte Suprema cambio de opinin y comenz a aceptar la

indemnizacin del dao moral en sede contractual, invocando los siguientes argumentos:

36
 a) El artculo 1556 del CC efectivamente seala que la indemnizacin
comprende al dao emergente y al lucro cesante, pero no indica que solo comprende al dao
emergente y el lucro cesante, de modo que no est limitando la indemnizacin.

b) La interpretacin del artculo 1556 debe hacerse conforme al artculo 19 n 1

y 4 de la CPR, pues estas disposiciones garantizan a todas las personas el derecho a la
integridad fsica y psquica, a la honra y a la vida privada de las personas. Cualquier otra
interpretacin sera inconstitucional.

c) La reparacin de todo dao es un principio general del derecho.

d) Al limitar la indemnizacin del dao moral en sede contractual y admitirla en sede

extracontractual, se estara discriminando arbitrariamente, porque no existe ninguna razn
para estimar que proceda la indemnizacin del dao moral en un caso y no en otro.

e) La procedencia de la indemnizacin del dao moral se explica y justifica por la regla

de la previsibilidad del artculo 1558 del CC. En efecto, el dao moral contractual en sentido
estricto es aqul que, conforme al contrato, era razonablemente previsible para el deudor al
tiempo de su celebracin, desde que el fin de proteccin del contrato puede comprender
intereses no patrimoniales. La expectativa razonable del acreedor de obtener la
indemnizacin del dao moral fluye del fin de proteccin del contrato que se construye a
partir de la regla contenida en dicho precepto.

Los requisitos generales para que el dao sea indemnizable, son:

i. Debe ser un dao efectivo o cierto, lo que implica que el dao debe ser real y no
meramente hipottico (conjetural). La exigencia de certidumbre no se opone a la
indemnizacin de daos futuros, como es el caso del lucro cesante, porque el dao
futuro tambin puede ser cierto en la medida que constituya una proyeccin
razonable del incumplimiento (en este caso de acreditar todos los antecedentes que
lo justifiquen).

ii. El dao debe ser directo, es decir, debe ser una consecuencia inmediata del
incumplimiento de la obligacin de que se trate, o estar directamente relacionado
con ella; por lo tanto, el dao indirecto no es un dao indemnizable, salvo que
dentro de la convencin de las partes se haya pactado la reparacin de esta especie
de dao. El legislador pone de manifiesto la exigencia de este requisito en los
art. 1556 y 1558, al sealar que los daos susceptibles de indemnizacin son los
que provienen del incumplimiento, cualquiera sea la forma que este adopte. Esta
es la exigencia mnima que tienen que reunir los daos para ser indemnizables
(esto , como se dijo, es una exigencia que deriva de la necesidad deuna relacin de

37
 causalidad).

iii. Por regla general deben ser previsibles, es decir, aquellos que las partes
previeron o pudieron prever al tiempo del contrato. La excepcin a este
requisito es la existencia de dolo o culpa grave, ya que en este caso tambin
se responde por los daos imprevistos, siempre que sean una consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento.

iv. El dao no debe haber sido indemnizado.

4).4. Prueba de los perjuicios

De conformidad al inciso primero del artculo 1698 del CC la prueba de los perjuicios
corresponde al que lo alega, esto es, al acreedor. Es l quien debe probar la existencia y el
monto de los perjuicios. Sin embargo, esta regla admite dos excepciones:

- Las obligaciones dinerarias, pues la regla segunda del artculo 1559 n2 indica que
el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.

- La clusula penal, dado que el artculo 1542 dispone que habr lugar a exigir la
pena, aunque no haya sufrido perjuicios o incluso aunque el incumplimiento le haya
generado un beneficio al acreedor.

4).5. Avaluacin de los Perjuicios.

La avaluacin de perjuicios es el proceso por el cual se determina el monto de los

perjuicios, cuya procedencia previamente ha sido acreditada. Existen tres tipos de
avaluacin de perjuicios: la avaluacin legal, la avaluacin convencional y la avaluacin
judicial.

- La avaluacin legal es la que realiza la ley y tiene lugar a propsito de las obligaciones
de dinero.

-La avaluacin convencional es aquella que realizan las partes a travs de la clusula
penal.

-La avaluacin judicial es la que realiza el juez a falta avaluacin legal y convencional
y constituye la regla general.

38
 A. Avaluacin judicial de los perjuicios

La avaluacin judicial supone un juicio de indemnizacin de perjuicios en el que el

juez tendr que determinar el monto de stos. Dicho juicio se tramita de acuerdo a las reglas
del juicio ordinario y el acreedor tendr que probar la cuanta de la indemnizacin. Los
aspectos que hay que tener en cuenta de la avaluacin judicial, son:

- La avaluacin se realiza tomando en consideracin el valor de la obligacin. El

juez debe apreciar el valor que el cumplimiento habra representado para el
acreedor, pero en ningn caso podr significar un lucro, incluso si el
incumplimiento le ha trado beneficios estos debern compensarse con los
perjuicios.

- La fijacin de los perjuicios (su monto) es una cuestin de hecho.

- Por regla general, en materia de perjuicios, estos debern ser probados por el
acreedor, as este deber acreditar: la existencia de la obligacin; su
incumplimiento (la culpa se presume); y la existencia de perjuicios.

El artculo 173 del CPC permite dividir la discusin en dos etapas. En un primer juicio
se probar la procedencia de la obligacin de indemnizar y en un segundo juicio la especie y
monto de los perjuicios.

B. Avaluacin convencional de los perjuicios

La avaluacin convencional es aquella que realizan las partes antes de que se

produzcan los daos, para el evento de que se produzcan, a travs de una clusula penal.

El CC define la clusula penal en el artculo 1535 como aquella en que un persona

para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal. La clusula penal se
encuentra regulada en el Libro IV, ttulo XI de las obligaciones con clusula penal, en los
artculos 1535 a 1544. Es una avaluacin convencional, y su pago tiene lugar habiendo o
no perjuicios, aqu slo basta el incumplimiento. Distinta es la situacin de las
convenciones que limitan el monto de la indemnizacin a una suma alzada, en donde
necesariamente se deben probar los perjuicios

B.1. Funciones de la Clusula penal

La clusula penal cumple tres funciones en nuestro derecho: acta como avaluacin
anticipada de los perjuicios; como caucin personal; y como pena civil.

39
 i) La clusula penal como avaluacin de perjuicios.

Se trata de una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios. Es

convencional, porque son las partes las que anticipadamente cuantifican el monto de los
perjuicios que debern indemnizar en el evento del incumplimiento. Es anticipada, pues las
partes deben avaluar los daos antes que se produzcan los perjuicios, porque si se realiza con
posterioridad estaremos ante una transaccin.

Esta avaluacin de los perjuicios presenta las siguientes caractersticas:

o Puede realizarse en el mismo contrato o en otro posterior.

o La clusula penal puede consistir en dar o hacer algo, pero nada impide que
consista en no hacer algo. De hecho esta es una diferencia respecto de la avaluacin legal y
judicial que se traducen en dar una suma de dinero.

o La clusula penal prevalece sobre la avaluacin legal y judicial.

o Libera al acreedor de la obligacin de probar los perjuicios y su monto (art.

1542).

o La clusula penal puede ser moratoria o compensatoria.

ii) La clusula penal como caucin personal.

El artculo 1535 del CC destaca el carcter de caucin de la clusula penal en la

expresin asegurar el cumplimiento de una obligacin. Esta funcin la ratifica el artculo
1472, pues seala que la clusula penal se puede constituir para asegurar una obligacin
natural.

Este carcter de caucin personal de la clusula penal es el que justifica que se puedan
cobrar perjuicios, aunque stos no se hayan producido. Puede ser constituida por el propio
deudor o por un tercero.

Si es constituida por el deudor la garanta consiste en que el deudor ante la eventualidad

de tener que pagar una suma de dinero en caso de incumplimiento se sentir forzado a
cumplir. En cambio, si es constituida por un tercero, el acreedor contar con otro patrimonio
en el cual podr hacer efectiva la obligacin, caso en el cual se grfica claramente su carcter
de caucin.

iii) La clusula penal como pena civil

40
 En las normas relativas a la clusula penal (como el art. 1535) y en otras
disposiciones se habla de "multa", ello ha hecho sostener por algunos que la clusula
penal opera como una pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares a imponer.

Evidentemente, la clusula penal tiene un carcter sancionador, por lo que no es

necesario recurrir a la calificacin de pena, porque tiende fundamentalmente a que la
obligacin se cumpla en naturaleza o por equivalencia. Sin embargo, puede asignrsele este
carcter en todos aquellos supuestos en que se le permita al deudor acumular la pena con la
indemnizacin de perjuicios, o la pena con el incumplimiento de la obligacin principal;
por ejemplo, los casos en que as se haya pactado (acumular la pena ms la indemnizacin),
como lo seala el artculo 1543.

B.2. Caractersticas de la Clusula Penal

La clusula penal presenta las siguientes caractersticas: es accesoria y condicional.

a. Es accesoria o secundaria, porque accede a una obligacin principal. Esta

obligacin incluso puede ser natural (art. 1472).

De esta caracterstica se derivan las siguientes consecuencias:

o Extinguida la obligacin principal se extingue la clusula penal,

porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal (art. 1536).

o Prescrita la obligacin principal, prescribe la clusula penal (art.

2516).

o La pena es divisible o indivisible, segn el carcter de la obligacin

principal (art. 1540).

b. Es condicional, porque para que la pena se pueda exigir es necesario que el

deudor incumpla la obligacin principal o incurra en mora de cumplir, de manera que debe
mediar un hecho futuro e incierto del cual penda el nacimiento de la exigibilidad de la
clusula penal.

B.3. Efectos de la clusula penal

Los efectos que se derivan de la clusula penal son los siguientes:

i) Mientras la obligacin principal no es exigible, tampoco lo es la clusula penal.

41
 ii) Una vez que se ha hecho exigible la obligacin principal y antes de constituirse
en mora el deudor, el acreedor slo puede demandar la obligacin principal y
no la clusula penal (art. 1537).

iii) Constituido el deudor en mora, el acreedor puede a su arbitrio exigir el

cumplimiento o la pena (art. 1537).

Puede el acreedor solicitar la pena y la obligacin principal?

Debe distinguirse si la clusula penal es moratoria o compensatoria

Si es compensatoria, no podra acumularlas, porque existira un enriquecimiento sin

causa, salvo dos excepciones:

o Que las partes as lo hayan estipulado (art. 1537 parte final).

o Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin (art.

2463).

Si es moratoria, no existe inconveniente para que las acumule, puesto que persiguen
una finalidad diversa.

Puede el acreedor solicitar la pena y la indemnizacin ordinaria?

La regla general es que no, salvo que as se hubiera estipulado expresamente, pero
siempre podr pedir la indemnizacin o la pena (arts. 1543 y 1537).

B.4. Clusula penal enorme

La clusula penal es enorme cuando sta es excesiva o desmesurada, perdiendo su

carcter indemnizatorio y convirtindose en una fuente de lucro para el acreedor.

Si bien las partes en virtud de la autonoma de la voluntad pueden estipular la clusula

penal que estimen pertinente, sta no debe contrariar los lmites del artculo 1544. Este
artculo se refiere a tres supuestos:

- Contrato bilateral oneroso conmutativo.

- Mutuo con intereses excesivos.

- Obligaciones de carcter inapreciable o indeterminado.

42
 a. Caso del contrato bilateral oneroso conmutativo. Para que tenga lugar la clusula
penal enorme, el artculo 1544 exige que concurran tres condiciones:

o Que el contrato sea oneroso conmutativo, esto es, las partes puedan anticipar el
beneficio que les reportar y la prestacin de una de las partes se mire como
equivalente de la otra.

o Que la obligacin principal consista en dar una cantidad determinada.

o Que la pena consista en dar una cantidad determinada de la misma cosa.

Concurriendo tales condiciones podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo

exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. Por ejemplo, si A se obliga a vender
10 caballos a B quien, a su vez, se obliga a pagar por esos caballos $10.000.000 millones y
se pacta que en el evento que A no entregue los caballos est sujeto a la pena de entregar 15
caballos ms.

La mayora de la doctrina ha sostenido que de conformidad a la frmula que otorga el

artculo 1544 la clusula penal ser enorme cuando sta exceda el duplo de la obligacin
principal, incluida en ste la pena. En el ejemplo, existira clusula penal enorme, pues el
duplo de la obligacin principal es 20 caballos y la suma de la obligacin principal ms la
pena es 25 caballos. Por tanto, deberan rebajarse 5 caballos de ese total.

Otra parte de la doctrina sostiene que la pena puede ser hasta tres veces la obligacin
principal, porque la pena es el duplo de la obligacin principal y se le suma la obligacin
principal.

b. Caso del mutuo con intereses excesivos. En este caso la pena se traduce en el pago
de intereses penales que no puede exceder del mximo que la ley permite estipular. As lo
indica el artculo 1544, precisando que podr rebajarse la pena en lo que exceda al mximo
que la ley permita estipular.

c. Caso de las obligaciones de carcter inapreciable o indeterminado. Finalmente,

el artculo 1544 tampoco se aplica a esta clase de obligaciones, pues de conformidad al inciso
tercero de este precepto, se deja a prudencia del juez moderarlas, cuando atendidas las
circunstancias pareciera enorme.

En las tres hiptesis de mutacin de la pena, compete al deudor recabar la rebaja o s u

modificacin y el juez no puede ordenarla de oficio. El deudor no puede oponer como
excepcin a la ejecucin, la clusula penal enorme, sino que debe deducir la accin en el

43
correspondiente juicio de reduccin (no es una de las excepciones que se puedan oponer en
el juicio ejecutivo, art. 464 CPC).

C. Avaluacin Legal de los perjuicios: Ley 18.010

A sta se refiere el artculo 1559 que seala en su inciso 1 que si la obligacin es de

pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las
reglas siguientes. La avaluacin legal tiene lugar exclusivamente en las obligaciones que
tiene por objeto el pago de una cantidad de dinero y se traduce en el pago de intereses penales.
Esta indemnizacin se otorga pensando en lo que dej de ganar el acreedor al no disponer
del dinero oportunamente, de modo que se trata de una indemnizacin moratoria.

En estos casos, la avaluacin se refiere solo a los perjuicios por la mora, toda vez que
el cumplimiento especfico siempre es posible, no existiendo clusula penal compensatoria.

Lo que hace el legislador en el art. 1559, en primer lugar, es fijar el monto de los
perjuicios en una determinada tasa de inters; y en segundo lugar, liberar al acreedor de
tener que probar los perjuicios. En lo dems rigen las reglas generales, lo que implica que el
acreedor tendr la carga de probar que ha existido un incumplimiento, y que el deudor
ha sido constituido en mora. En cuanto a la culpa de este, debemos recordar que esta se
presume.

Las reglas de la avaluacin legal, se traducen en:

- La indemnizacin por la mora se traduce en el pago de intereses. Segn el N 1

del artculo 1559, se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha
pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales.
Por lo tanto, la indemnizacin moratoria se traduce en el pago de intereses.
Estos se van a deber desde que el deudor quede colocado en mora, es decir,
una vez que se produzca la interpelacin por algunas de las formas establecidas
en el artculo 1551. En cuanto a los intereses que debe pagar el deudor moroso,
dicho precepto da dos reglas:

o Si las partes han estipulado intereses para la obligacin no

cumplida, y son superiores a los corrientes, se continan devengando
los mismos intereses convenidos.

o Si no hay intereses convenidos, se debern los corrientes. Esta ltima

regla es supletoria de la voluntad de las partes, ya que a falta de pacto
regir el inters corriente vigente, ello adems por mandato de las
normas de la ley 18.010

44
 - Si el acreedor cobra slo intereses nada deber probar. El N 2 del artculo 1559
seala que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios, cuando slo
cobra intereses; basta el hecho del retardo. Esto significa que el acreedor de
una obligacin de dinero cuando slo cobra intereses no necesita probar
perjuicios, la ley presume que se es el perjuicio sufrido y no admite prueba en
contrario, se trata de un perjuicio evidente. Pero si los perjuicios van ms all de
los intereses y el acreedor quiere cobrarlos, podr pedir una indemnizacin
complementaria sujeta a las reglas generales de la indemnizacin de perjuicios,
por lo tanto deber probarlos.

- El anatocismo. El N 3 seala que los intereses atrasados no producen inters.

El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crdito y no
pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez intereses. Con la ley
18.010 se derog el art. 2210 en virtud del cual se prohiba pactar intereses sobre
intereses, con lo cual hoy da es posible el anatocismo. De esto volveremos a
hablar ms adelante

Dentro de las obligaciones de dinero se distinguen las que surgen de las denominadas
operaciones de crdito de dinero. La Ley 18.010 de 1981 establece normas para las
operaciones de crdito dinero y otras operaciones que indica y en su artculo 1 define estas
operaciones como aquellas en virtud de las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra se obliga a pagarla en un momento distinto al que
se celebra la convencin.

De este concepto, se deduce que las operaciones de crdito de dinero pueden ser
originarias o derivadas, ya que la norma habla de y la otra se obliga a pagarla, dejando
en este caso abierta la posibilidad de que el pago no consista propiamente en dinero, es decir,
ese pago en dinero, no es consecuencia de una primera entrega dineraria realizada al futuro
deudor, como en los ejemplos que veremos ms adelante.

Las operaciones de crdito originarias son aquellas definidas en el artculo 1 de la

Ley 18.010, porque inicialmente y en todo momento estn constituidas por dinero. Ejemplo:
Mutuo de dinero, depsito de dinero, el descuento o abono de documentos representativos de
dinero.

45
 El inciso segundo de esta ley seala que se consideran tambin operaciones de crdito
de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve envuelta o no
la responsabilidad del cedente14.

Las operaciones de crdito de dinero derivadas (reguladas igualmente en la 18.010),

en cambio, son aquellas que nacen de actos o contratos referidos a bienes inmuebles o
muebles que no sean dinero, en alguno de los siguientes casos:

o Las obligaciones de entregar una suma de dinero que no generan la

obligacin de restituir. Ejemplo: Aporte a una sociedad para su
constitucin.

o Cuando la entrega de una cantidad de dinero no reviste la forma de

restitucin. Ejemplo: Pago de un saldo de precio de compraventa.

o Aquellos casos en que si bien existe una cantidad de dinero, sta no es

una consecuencia de la entrega de dinero que se restituye. Ejemplo: Las
restituciones de dinero que son consecuencia de la declaracin de
nulidad o resolucin de un contrato.

Se ha dicho que la avaluacin legal supone el cobro de intereses. Los intereses pueden
definirse como la renta que produce el capital. Por regla general son en dinero, pero pueden
existir intereses que no consistan en dinero. De hecho, el artculo 2205 dispone que se puede
estipular intereses en dinero o en cosas fungibles.

El artculo 2 de la Ley 18.010 seala que en las operaciones de dinero no reajustables,

constituye inters toda suma de dinero que tiene derecho a percibir el acreedor a cualquier
ttulo sobre el capital. En el caso de las operaciones reajustables la suma de dinero se calcula
sobre el capital reajustado. No constituyen inters las costas personales ni procesales

Clasificacin de los intereses

a) En cuanto a su fuente, los intereses pueden ser estipulados por las partes o por
la ley.

14
El inciso final del artculo 1 de la ley 18.010 precisa que sus disposiciones no se aplican a las operaciones de
crdito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitraje de monedas a futuro prstamo martimo o
avo minero.

46
 b) En cuanto a la forma en que se fija la tasa, los intereses pueden ser legales,
corrientes o convencionales.

- El inters legal es aquel en que la tasa la fija la ley. Actualmente no existen y de

conformidad al artculo 19 de la ley 18.010 se asimila al inters corriente.

- El inters convencional es aquel en que la tasa la fijan libremente los contratantes

con la sola limitacin que no puede exceder al inters mximo convencional (esto
es, el inters corriente aumentado en un 50%, de conformidad al art. 8 de la Ley
18.010).

- El inters corriente es aquel cuya tasa la fija el mercado y se cobran habitualmente

en los negocios celebrados en una plaza determinada. De acuerdo al artculo 6
de la Ley 18.010 es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por
los bancos establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas, con
exclusin de las comprendidas en el artculo 5. Corresponde a la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras calcular mensualmente esa tasa de inters,
debiendo publicarla en el diario oficial durante la primera quincena del mes
siguiente y regir hasta el da inmediatamente anterior a la prxima publicacin.

c) En cuanto a su causa, los intereses se clasifican en intereses por el uso e

intereses penales.

- Los intereses por el uso son aquellos que se devengan durante la vigencia del
crdito (fase de normalidad de la obligacin) por el hecho de aprovechar el deudor
el dinero del acreedor.

- Los intereses penales o moratorios son aquellos que se deben por el retardo en el
cumplimiento de la obligacin. Se devengan en la fase de anormalidad por
mandato de la ley en el caso del inciso primero del artculo 1559 o por estipulacin
de las partes.

En una obligacin de dinero, Qu intereses se deben pagar?

Hay que distinguir si se trata de una operacin de crdito de dinero regida por la Ley
18.010 o de una obligacin de dinero no regida por La ley 18.010.

Operaciones de crdito de dinero regidas por la Ley 18.010

Debe distinguirse la fase de normalidad y la fase de anormalidad (incumplimiento) de

la obligacin.

47
 Fase de normalidad: En esta fase rigen los intereses por el uso y si las partes los han
pactado rigen en la medida que no excedan el inters mximo convencional. Si excede dicho
inters se rebaja al inters corriente al momento de la convencin (art.8 de la ley 18.010). En
el evento que las partes no hayan pactado un inters se aplica el inters corriente de
conformidad al artculo 12 de la Ley 18.010, puesto que las operaciones de dinero no se
presumen gratuitas, salvo pacto en contrario.

En consecuencia, los intereses en las operaciones de crdito de dinero son un elemento

de la naturaleza del contrato, toda vez que se entienden incorporados por la ley, pero pueden
ser modificados o suprimidos por las partes por escrito (art. 14 de la Ley 18.010), de lo
contrario el pacto ser ineficaz en juicio (formalidad ad probationem). Incluso si se pagan
intereses no pactados no podrn repetirse ni imputarse al capital (art. 15 de la ley 18.010).

Fase de anormalidad. En esta fase rigen los intereses penales y si las partes los han
pactado se aplican stos en la medida que no excedan el inters mximo convencional. Si las
partes nada dicen el deudor deber intereses corrientes desde el retardo o deber el inters
por el uso si ste fuera superior al inters corriente.

Operaciones de crdito de dinero derivadas u obligaciones dinerariasno regidas por

la ley 18.010

Nuevamente debe distinguirse si se trata de la fase de normalidad o de la fase de

anormalidad de la obligacin.

Fase de normalidad: En esta fase rigen los intereses por el uso y si las partes los han
pactado rigen en la medida que no excedan el inters mximo convencional. Resulta aplicable
el artculo 2206 del CC que seala que el inters convencional no tiene ms lmite que el
designado por una ley especial, salvo que no limitndolo la ley se pruebe exceder en la mitad
al inters corriente al momento de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez al
inters corriente. Si las partes no han pactado inters, stos no se deben, puesto que no se
presumen.

Fase de anormalidad. En esta fase rigen los intereses penales o moratorios y resulta
aplicable el artculo 1559 del CC, al que ya hemos hecho referencia.

El Anatocismo

Etimolgicamente anatocismo significa cobro de intereses sobre intereses. En la

prctica consiste en que los intereses devengados por el capital que no han sido pagados, se
capitalizan y generan un nuevo inters.

48
 Para determinar si procede el anatocismo en las operaciones de crdito de dinero debe
distinguirse aquellas regidas por la Ley 18.010 y aquellas obligaciones dinerarias no regidas
por la Ley 18.010.

Operaciones de crdito de dinero regidas por la Ley 18.010. Debe distinguirse la fase
de normalidad de la obligacin y la fase de anormalidad de la obligacin.

Fase de normalidad. No existe anatocismo, salvo pacto en contrario en la forma que

lo indica el inciso 1 y 2 del art. 9 de la Ley 18.010. Por consiguiente, no se produce
naturalmente y se acoge el anatocismo en su sentido etimolgico, es decir, el anatocismo
como una situacin pactada entre las partes.

Fase de anormalidad. Existe anatocismo; los intereses de una operacin vencida que
no estn pagados se incorporan a ella, salvo pacto en contrario (inciso final del art. 9 de la
Ley 18.010).

Obligaciones de dinero no regidas por la Ley 18.010. Debe distinguirse la fase de

normalidad de la obligacin y la fase de anormalidad de la obligacin.

Fase de normalidad. No existe norma expresa, pues no resulta aplicable la regla del
artculo 1559 n3 del CC, pues sta se refiere a los intereses moratorios. Por consiguiente, se
aplica por analoga el inciso 1 y 2 del artculo 9 de la ley 18.010. No existe anatocismo.

Fase de anormalidad. Se aplica la regla del artculo 1559 n 3 del CC, segn la cual
los intereses atrasados no producen inters. No existe anatocismo.

Reajustabilidad de las obligaciones contractuales e indemnizaciones

La reajustabilidad pretende la adecuacin de la indemnizacin o del monto de una

obligacin de dinero al verdadero valor adquisitivo del dinero. Por consiguiente, supone la
correccin del monto de la indemnizacin o de la obligacin con el propsito que la suma a
pagar no se vea afectada por la depreciacin o desvalorizacin del dinero producto de la
inflacin.

En materia de reajustabilidad existen dos principios contrapuestos; el principio del

nominalismo monetario y el principio del realismo monetario.

El principio del nominalismo sostiene la inmutabilidad o invariabilidad del valor del

dinero en el tiempo. Por consiguiente, el deudor cumple su obligacin entregando la misma
suma que la expresada en el contrato, aun cuando esta suma est desvalorizada en relacin al
valor de los bienes en el mercado.

49
 El principio del realismo monetario, en cambio, se construye sobre la idea del valor
real, funcional o de cambio del dinero, que est representado por los bienes que se pueden
adquirir con ese dinero. En consecuencia, el deudor no cumple entregando la misma suma de
dinero que la pactada en el contrato, sino que debe corregirla conforme a la desvalorizacin
del dinero.

Se reajustan las obligaciones e indemnizaciones?

Para determinar si procede la reajustabilidad, debe recurrirse nuevamente a la

distincin entre operaciones de crdito de dinero regidas por la ley 18.010 y aquellas
obligaciones dinerarias no regidas por la Ley 18.010.

Operaciones de crdito de dinero regidas por la Ley 18.010. Las partes pueden
pactar el sistema de reajustabilidad que estimen pertinentes, conforme lo seala el artculo 3
de la mencionada ley. Si nada sealan, no se aplicara sistema de reajustabilidad alguna.

Los sistemas de reajustabilidad que pueden pactar las partes son clusula oro o valor
oro, clusula moneda extranjera, clusula mercadera o la reajustabilidad de conformidad a
la variacin del IPC. De hecho, el artculo 3 de la Ley 18.010 permite pactar cualquier forma
de reajuste si se trata de una operacin en moneda nacional en que no intervenga ninguna
empresa bancaria, caja de compensacin de asignacin familiar, compaa de seguro o
cooperativa de ahorro y crdito o cualquier otra institucin colocadora de fondos por medio
de operaciones de crdito de dinero en forma masiva, segn lo define el artculo 31 de la ley.

Obligaciones de dinero no regidas por la Ley 18.010. Si las partes pactan un sistema
de reajustabilidad se estar a este sistema. Ahora bien, si las partes nada dicen, debemos estar
al principio del nominalismo, toda vez que es el que rige conforme al Cdigo Civil.

Deben reajustarse las indemnizaciones contractuales por incumplimiento?

El principio rector en esta materia es que la reparacin de los perjuicios debe ser
completa o integral, de modo que la indemnizacin debe reajustarse, aunque las partes no la
hayan pactado.

La jurisprudencia ha sostenido la procedencia de la reajustabilidad, en razn de dos

argumentos:

1 Se trata de un riesgo no asumido por el acreedor.

2 El artculo 1558 deja abierto el camino al acreedor para obtener la reparacin de

todo dao directo y previsto que pueda probarse, entre los que se encuentra aquel que consiste

50
en la prdida del valor adquisitivo del capital por efecto de la desvalorizacin posterior a la
mora.

Se ha sostenido que las indemnizaciones deben pagarse debidamente reajustadas entre

la fecha de la notificacin de la demanda y la fecha de la sentencia, admitindose tambin la
fecha del pago efectivo.

Con todo, alguna doctrina ha sostenido que antes que el deudor incurra en mora no es
procedente la reajustabilidad, porque si el acreedor no tuvo la precaucin de protegerse de la
desvalorizacin pactando una clusula de estabilizacin, se concluye que asumi el riesgo de
la desvalorizacin del dinero. Por consiguiente, el deudor se liberar pagando la suma
estipulada en el contrato.

5) RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y EL PERJUICIO

Este requisito de la indemnizacin exige que el perjuicio provocado al acreedor

encuentre su origen en el incumplimiento del deudor. Por esta razn no son indemnizables
los perjuicios indirectos.

La exigencia de la relacin de causalidad se deriva de los artculos 1556 y 1558 del

CC. En efecto, el artculo 1556 exige que los daos provengan del incumplimiento y el
artculo 1558 emplea la expresin consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido
la obligacin o haberse demorado su cumplimiento.

El problema se presenta cuando existen varias causas que pueden haber originado el
dao, pues hay que determinar si entre ellas y el dao existe una relacin de causalidad. En
tal sentido se han formulado varias teoras, entre las que destacan la teora de la causa
prxima, la teora de la causa eficiente, la teora de la causa adecuada y la teora de la
equivalencia de las condiciones.

La teora de la causa prxima postula que la causa del dao es aquella ms cercana en
el tiempo a ste. Se le critica por su sencillez, dado que muchas veces el dao no proviene de
la causa inmediata sino de otras que la preceden.

La teora de la causa eficiente sostiene que la causa eficiente es la ms eficaz para

provocar el dao y es la antesala de la teora de la causa adecuada.

La teora de la causa adecuada postula que no todos los acontecimientos que preceden
al dao tienen igual importancia, sino que el dao debe asociarse a aquel antecedente que
segn el curso normal de los acontecimientos ha sido la causa directa e inmediata del
perjuicio.

51
 La teora de la equivalencia de condiciones postula que todas las condiciones concurren
a provocar el incumplimiento, de modo que basta que en una de ellas est la causa del
incumplimiento del contrato para que surja la relacin de causalidad. La doctrina ha dicho
que para poder determinar que condicin es capaz de erigirse como causa del dao, es
necesario realizar la llamada supresin hipottica de dicha condicin, lo que consiste en
eliminar esa condicin del suceso fctico, si an as el hecho (incumplimiento) igualmente
se verifica, dicha condicin no era causa del dao; por el contrario, si luego de su eliminacin,
el hecho no verifica en la realidad, dicha condicin si podra ser elevada a la categora de
causa. Se critica esta teora porque puede conducir a resultados absurdos, pues una causa
insignificante puede obligar a la indemnizacin.

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