Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Derecho Sociedad e Interculturalidad en America Latina
Derecho Sociedad e Interculturalidad en America Latina
Contenido:
1.- Antecedentes: la herencia de la modernidad. 2.- Los paradigmas jurdicos, actuales marcos
tericos. 3.- La teora crtica 4.- Postulados de la teora jurdica crtica latinoamericana: la
europeizacin del derecho y el robo epistmico. 5.- Reconstruccin metodolgica. 6.-
Metodologa de la enseanza jurdica y la metodologa jurdica. 7.- Lineamientos para un
programa de docencia jurdica en Latinoamrica.
Resumen:
Este trabajo, partiendo de las principales afirmaciones del paradigma de la modernidad, seala
que stos son los fundamentos de la normatividad jurdica que tiene no solo Mxico, sino
Latinoamrica. Queda manifiesto que de todos los paradigmas de las ciencias sociales, los
abogados prcticamente siguen solo uno: el positivismo y una metodologa esencialista. Por
ello es necesaria una crtica y una reconstruccin de una realidad recortada, provocada por el
asesinato epistemolgico que han producido las diferentes fuerzas de poder en Amrica Latina.
Del anlisis de los diferentes paradigmas jurdicos y su respectiva crtica, aparece evidente la
necesidad de lineamientos metodolgicos nuevos que permitan la formacin del nuevo
abogado y de otra normatividad, donde el derecho no quede reducido a la ley, sino que sea un
derecho emancipador.
Descripcin:
Es un documento que seala las causas de la monotona de las ciencias jurdicas en Amrica
Latina y la infecundidad de la metodologa que lo produce, a pesar del papel estratgico que
tiene en el desarrollo social, sobretodo para Mxico y Latinoamrica.
Hiptesis:
Es necesario un nuevo paradigma jurdico y la consecuente metodologa para que, no slo
Mxico sino Latinoamrica, entren a una mayor calidad de vida jurdica y social.
1
Universidad de Guadalajara, Mxico. coradr@hotmail.com
2
Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Puebla, Mxico.
guadalupe.sanchez@itesm.mx
En el fenmeno de la globalizacin se esconde un fuerte equvoco: la
globalizacin se ve como algo natural y como natural se acepta, tambin, su
fuerza hegemnica. Hoy, sin embargo, hay fuerzas contrahegemnicas muy
importantes, es decir, una globalizacin desde abajo que, entre otras cosas
obliga a replanteamientos sobre las relaciones entre derecho y Estado, entre
derecho y movimientos sociales y entre un posible pluralismo jurdico y el
sistema garantista.
Estas tendencias, hegemnicas y contrahegemnicas, producen una constante
tensin en toda Amrica Latina. Los trminos produccin del derecho, la
funcin del derecho, la representacin poltica tienen significados distintos
para las dos globalizaciones e incide en el futuro de las sociedades, sobre todo,
de grupos indgenas y grupos minoritarios.
La creacin del derecho y la teora jurdica tenan otra metodologa. Hoy el
derecho nace de los movimientos sociales. Pero no todos lo ven as, ni lo
aceptan. La sociedad se rige por paradigmas de la modernidad occidental y es
preciso conocerla.
Los romnticos de finales del siglo XVIII haban vislumbrado la posibilidad de
que el ejercicio de la libertad individual fuera en la sociedad moderna, como
haba sucedido en la Grecia clsica. El paradigma normativo descansaba en
esta visin cultural.
Despus de casi dos siglos, parecera que en Amrica Latina se han superado
posiciones metafsicas y sus derivados: el idealismo filosfico, el materialismo y
el empirismo moderno que aparecen como provenientes de temas de
dimensin salvfica o de visiones identitarias y vislumbra horizontes con otros
soles.3 Mxico y Latinoamrica vivieron acrticamente el sntoma de la
modernidad: la irracional relacin de la razn sobre la humanidad, la
desmedida ambicin de poseer la naturaleza por medios cientficos,
tecnolgicos y econmicos con la pretensin de superar consigo paradigmas
ya sufridos: la barbarie o civilizacin, liberales o conservadores atraso o
progreso.
La confianza en la razn, erigida como mximo dolo, heredada de la
modernidad exigi el sacrificio del presente y del futuro y reclama otra vez el
triunfo de la naturaleza sobre el hombre e insiste en resucitar modelos pasados
3
Vase: Jrgen HABERMAS. Pensamiento metafsico. Madrid. Trotta.1990. p. 39.
para seguir sobreviviendo. Se pregona que ser moderno es tener democracia y
se entiende sta como una forma de gobierno que prioriza la economa y el
poder, ms que la calidad de vida social. La modernidad y la posmodernidad
han mantenido prcticamente la misma idea de naturaleza, sociedad, ley y
Estado, producir y ganar es el nico modo de estar en la sociedad. No es
extrao que la economa vicie los mbitos de la vida pblica y este
entretenimiento toque los cimientos de sus sistemas sociales, educativos,
ambientales y normativos. La ecuacin ms dinero = riqueza avalada por una
gran parte de la sociedad ya no se desmiente, sino que la aumenta la
globalizacin econmica hegemnica.
Hoy vuelven a tomar actualidad los temas de que la humanizacin es la diaria
tarea (Bloch) e irnicamente se vuelve presente la frase aquella de que los
pensamientos absolutos de una poca son los de la clase dominante (Marx).
Ya no se le da inters a la crtica marxista que subrayaba que la praxis social
abarcaba las dimensiones del tiempo (histrico) y del espacio (social) y
establece una mediacin entre la naturaleza subjetiva de los individuos
implicados en la cooperacin social y la naturaleza externa. Hoy ese proceso
de mediacin se economiz.
El trabajo que se poda interpretar en trminos de esttica, el juego ms
interesante que realiza el hombre, deviene en un proceso circular de
extraamiento, no de objetivacin y reapropiacin de las fuerzas del propio ser.
Ese proceso de automediacin de la naturaleza que recoge en s la
autorrealizacin de los sujetos activos que intervienen en l, como afirma
Hegel, es hoy un asunto de la economizacin de la vida y la filosofa de la
praxis que quiso extraer los contenidos normativos de la modernidad de una
razn encarnada en el acontecer mediador que es la praxis social.4
Pero esta razn criticada acremente por la posmodernidad viene a ser
descalificada al considerar la vida de la sociedad como un simply set of
procedures from the selection of rulers(Gibson). Esa confianza en la razn,
que produce la vida moderna, esa racionalizacin, connota al mismo tiempo,
tanto la emancipacin y la cosificacin, ya no por el trabajo (Marx) y la
manipulacin de los puntos vitales de la sociedad moderna (Wellmer), sino por
4
Jurgen HABERMAS. Faktizitaet und Geltung.. Frankufurt am Main. Suhrkamp. 1997. p.406.
la entronizacin de la economa y la ganancia en todos los niveles de la vida
social.
Para los filsofos de la Escuela de Frankfurt el concepto truncado de
racionalidad de Weber describa el proceso de modernizacin y la deformacin
ideolgica de la conciencia y la deificacin de las relaciones sociales que haba
desarrollado la modernidad. Por ello, contra Marx, el proceso de modernidad
capitalista no indicaba el resurgimiento de una sociedad sin clases, sino un
sistema cerrado de racionalidad instrumental y administrativa, arraigado en la
creencia deificada de los individuos que vivan en esa modernizacin
capitalista5 .
La Ilustracin fue, de hecho, incapaz de cumplir o terminar la necesidad del
bienestar. Tampoco respondi nunca la cuestin principal heredada del
medioevo: podan o no salvarse, despus de colapsarse las ideas del mundo
religioso, los elementos tradicionales que trascienden los principios profanos
de una tica universal de la responsabilidad.
En la sociedad latinoamericana sucedi lo que en todas las sociedades
modernas: la prdida de la vida tica en la esfera de la sociedad civil, la
dinmica catastrfica de la economa, la deshumanizacin del trabajo y la
miseria de la clase trabajadora tanto de las ciudades, como del campo.
En esta clase social, la ley, la moralidad y la poltica han perdido su funcin
emancipadora. La nica libertad en esta sociedad se define por la continua
necesidad de producir para vivir. La crtica que Marx hizo a Hegel justificar la
diferenciacin funcional en el Estado moderno-, el surgimiento de los
subsistemas de economas relativamente autnomas, la poltica, la
administracin de la jurisdiccin, la cultura, la prdida de la vida esttica en la
sociedad civil, hoy insisten en la pretensin de darle sentido a Latinoamrica.
A la modernidad sigui la posmodernidad y a sta la globalizacin y su
deslumbrante tecnologa de los medios de comunicacin. Todo el orgullo de
fundamentacin de la verdad tiene como madre ese tipo de razonamiento. La
cultura occidental ha vivido de una creencia que sostuvo como ciencia 6. Todo
el siglo XIX critica y reflexiona sobre el fundamento de la razn prctica. Pero,
5
Cfr. WELLMER. Habermas y la modernidad.. Mxico. Editorial REI. 1995. p. 65 y ss.
6
HAAG Karl. Der Fortschritt in der Philosophie. Frankfurt am Main. Suhrkamp. 1983. P. 164.
en ese siglo moral y derecho consagran su divorcio. Mientras, en Amrica
Latina, aumenta la sensibilidad hacia la igualdad, la diversidad y la identidad.
Darle mayor seriedad al tema de una teora jurdica latinoamericana aparece
como necesario. Ello, sin embargo, requiere un instrumental terico especfico
y unos criterios epistemolgicos diferentes para abordar estas tareas. Los
estudios crticos sobre el derecho en Amrica Latina7 ya son un rea iniciada
con un programa especfico: el derecho es visto como un fenmeno social
fundamental para, por un lado, posibilitar o articular la dominacin poltica
excluyente e injusta: un derecho que compensa la debilidad de un sistema
poltico. Por otro lado existen quienes ven en el derecho un potente
instrumento emancipatorio. En ambos casos, se trata de una instrumentacin
del derecho que exige el replanteamiento de los elementos de la clsica
definicin de derecho que se ensea en las facultades de estudios jurdicos, de
donde la filosofa se ha ido y que en las facultades de filosofa, tampoco se
ensean los fundamentos jurdicos8. La secularizacin del derecho es un
problema que no ha resuelto la sociedad actual. Los sntomas son: la eficacia
de la norma jurdica sigue basndose en lo coercitivo y la coercin es la
subalternidad cuando la norma jurdica es acatada acrticamente. En la
secularizacin del derecho no se aprecia la hegemona ni el ejercicio de la
libertad del individuo que vive dentro de la sociedad y contina el conflicto
entre coercin y hegemona: el derecho es slo esa norma creada por el Poder
y por ello la autorrealizacin de la libertad, en muchos pases latinoamericanos,
no es posible dentro de la sociedad.
Cules han sido los paradigmas jurdicos en los ltimos dos siglos? Slo para
evocar las principales concepciones, recurdense los siguientes nombres: la
literalidad de la ley (Escuela de la exgesis), la verificacin de la actividad
judicial (Escuela noruega), la conceptualizacin lgica del derecho, la
investigacin de intereses (von Ihering), la ciencia jurdica normativista (Kelsen
y la escuela positivista), investigacin sociolgica funcional (Parsons, Cohen y
7
Mauricio GARCA VILLEGAS y Cesar A RODRGUEZ. Derecho y sociedad en Amrica Latina
Bogot, ILSA, 2003. Pg 10 y ss.
8
Jrgen HABERMAS. Faktizitaet und Geltung.. Frankufurt am Main. Suhrkamp. 1997. p.9.
Pound), la dogmtica Jurdica (Kantorowicz, Bobbio, Ross), la libre
investigacin del derecho (Blow, Oscar y E. Ehrlich), la jurisprudencia
cientfica (Francois Geny, Hauriou), la investigacin de valores (Hartmann,
Scheler y Lotze), la investigacin histrica (Joseph de Maistre), la
jurisprudencia anglosajona (Common Law), la jurisprudencia latina (de un
pasaje de Ulpiano), la ciencia jurdica medieval (ius commune),el conocimiento
prudencial que se usa mucho actualmente9.
La teora tridimensional es la ms conocida en Latinoamrica y tres son los
paradigmas que actualmente se ensean en los centros universitarios
latinoamericanos: el iusnaturalismo y el iusformalismo. No obstante, autores
europeos insisten en que
parece imposible dar un concepto unvoco del derecho, por la sencilla razn, de que
se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto, Eduardo
Garca Mynez apunta "El error de quienes han pretendido encerrar en una sola
definicin (en el caso del derecho) objetos diferentes entre s, no implica nicamente
confusin de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusin de los
objetos contemplados10
Y prosigue:
Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que
mencionamos...: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que
le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o
formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho
eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los hechos.
Hay que subrayar que los modos de conocimiento del derecho son muy
variados puesto que son muchas las formas que informan acerca del
derecho. Tampoco se puede fijar un mtodo o modo de conocimiento del
derecho definitivo y exclusivo.
9
Juan Antonio MARTNEZ MUOZ. El conocimiento jurdico. Madrid. Universidad
Complutense. 2005. Sobre todo pginas 345 y ss.
10
Imer FLORES. La concepcin del derecho en las corrientes de la filosofa jurdica. Boletn de derecho
comparado. Mxico. UNAM. 1997. p.1027
11
Ibid.
Es comn esta concepcin en toda Amrica Latina:
17
Juan Carlos MONEDERO En la presentacin que hace de B. de Sousa Santos en El milenio hurfano.
Madrid. Trotta. 2005. p 24
18
Ibid. Pg 24 y s.
Dada esta prdida en la cientificidad moderna, para explicar el mundo de
manera ms pura, se debe iniciar una lucha que supere el hegemonismo. Por
ello se trata de una lucha con dos vertientes: una epistemolgico-cultural y otra
societal (social y poltica).
Con ese recorte de realidad que hace invisibles partes importantes de la
accin social colectiva del ayer, se hurtara la posibilidad de entender la miseria
del presente, al tiempo que se dificulta la construccin del espanto que
producira, con otra mirada, su horror19. La idea esencialista, manipulada al
explicar la justicia, favorecera el concepto de homogeneizacin histrica que
condena, a lo diferente, a un lugar residual. Y Europa no ha hecho gran cosa
para replantear el problema de unas ciencias sociales que expliquen tanto el
centro como la periferia
Existen 4 condiciones o conocimientos causantes de la crisis; son
conocimientos que permiten ver que no todo es tan simple; que pueden existir
otras reacciones que son imprevisibles, diferentes y autnomas de las acciones
y reacciones dadas como regla general. Consecuencias que escapan de la
vista de esta ciencia moderna.
Para superar este conocimiento-regulacin y llegar al conocimiento-
emancipacin es necesario superar el monoculturalismo, que trae consigo el
epistemicidio. La ciencia moderna rene a las alternativas y a las ecologas
(suma de saberes que existen y permiten cuestionar los modos de produccin
modernos excluyentes).
Existen tres herramientas a las que hay que recurrir: la sociologa de las
ausencias, la teora de la traduccin y la hermenutica diatpica.
La nocin de progreso consiste, para la teora crtica latinoamericana la
superacin de la dicotoma experiencias/expectativas, consenso/resignacin,
espera/esperanza.
El nuevo riesgo que nos presenta esta ciencia posmoderna, es caer en el
relativismo, no responde a las preguntas epistemolgicas dando criterios de
verdad y objetividad, sino trata de encontrar el sentido de las prcticas sociales
y armar un conocimiento lgico, referenciado y til; como lo refiere Carlos
Monedero, interpretando a Boaventura de Sousa Santos.
19
Ibid. Pg 24
Para ello es necesario pasar de una accin conformista a una accin rebelde,
que permita construir un pensamiento crtico.
La reconstruccin
Proyecto relacionado a los sectores populares, producto de las luchas sociales,
expresin de la alternatividad. Se trata de una propuesta multidisciplinaria que
visualiza, como un nuevo paradigma, un pluralismo jurdico comunitario
participativo, apto para reconocer y legitimar emergentes normatividades extra
e infraestatales (institucionalizadas o no), engendradas bajo conflictos y luchas
sociales, contradicciones y correlaciones de fuerza, reivindicaciones, carencias
y necesidades humanas.
La condicin bsica para la realizacin concreta de los objetivos del pluralismo
jurdico latinoamericano implica la construccin de espacios abiertos,
descentralizados, participativos y democrticos, transformando las carencias y
necesidades en la positivacin de nuevos derechos. Es una sntesis de todos
los intereses cotidianos individuales y colectivos. Se trata de una propuesta
contraria al pluralismo proyectado por la democracia liberal y burguesa,
tradicionalmente elitista, conservadora y salvaje, que siempre privilegia los
intereses de sectores exclusivos y de minoras con poder de decisin, en
detrimento de las prioridades de la vida comunitaria.
El pluralismo jurdico latinoamericano se entiende como producto de las luchas,
reivindicaciones y formas de ver el mundo de los sectores explotados y
excluidos de la sociedades latinoamericanas; debe ser identificado como
germen de nuevos valores y formas de entender y vivir la democracia y la
justicia, que engloba, en sus principales presupuestos, la legitimidad de los
nuevos sujetos colectivos ( movimientos sociales), la ejecucin de un sistema
de satisfaccin de las necesidades y la descentralizacin de un espacio pblico
participativo, y el desarrollo pedaggico de una tica de solidaridad y la
consolidacin de procesos conducentes a una racionalidad emancipadora.
c) Estrategias jurisdiccionales:
a) Uso alternativo del derecho en los tribunales (principios generales, equidad,
necesidades justas);
b) Utilizacin de un sistema autnomo y paralelo del pluralismo jurdico:
reconocimiento de los derechos emergentes y prcticas comunitarias de
justicia.
5.- Reconstruccin metodolgica:
Lo anterior evidencia la necesidad de una nueva metodologa para la
generacin de conocimiento jurdico. Pero esto no es posible si contina
achatada la capacidad crtica del abogado,
a) Problematizar la realidad presente. Slo se puede problematizar cuando se
puede pensar de manera diferente, cuando se ha generado una cultura
diferente a la actual
b) Criticar los paradigmas jurdicos occidentales. No se ha sabido (podido)
vivir de manera diferente: el derecho se obedece. No hay ms que
homogeneidad, no es posible la pluriculturalidad en el mbito jurdico.
c) Develar y visibilizar sern, quizs, los mtodos para esta nueva generacin
de ciencia jurdica: la formacin metodolgica del abogado ha sido la de
describir, no la de develar lo que hay atrs del fenmeno social, como tampoco
formar un abogado que sea capaz de hacer visible lo que est detrs del
fenmeno social.
Es especialmente difcil para el abogado, y ms en un programa de posgrado,
de una institucin privada, hacer visibles las causas de por qu a un
fenmeno dado, continan sindole ineficaces las diferentes modificaciones
normativas. Un ejemplo de ello es la ineficacia casi perenne de la
administracin de justicia, o de la seguridad pblica que se da en
Latinoamrica.
BIBLIOGRAFIA
22
Carbonell, Miguel. La enseanza del derecho. 2 edic., Porra-UNAM, 2006, p. 17.
23
Luis Manuel SANCHEZ FERNNDEZ. Ironas, falacias, perversiones, enigmas: sobre el positivismo
y la tesis de la separacin. Doxa. Nm. 25. 2002. Alicante. Pg 333. Vase del mismo autor, en Isonomia
Nm 8. 1998. Mxico. ITAM. un artculo cuyo ttulo es Lmites del modelo de ciencia jurdica actual.
GARCA VILLEGAS Mauricio y Cesar A RODRGUEZ. Derecho y sociedad en
Amrica Latina Bogot, ILSA, 2003.
HAAG, Karl. Der Fortschritt in der Philosophie. Frankfurt am Main. Suhrkamp.
1983.
HABERMAS Jrgen. Pensamiento metafsico. Madrid. Trotta.1990.
HABERMAS, Jrgen. Faktizitaet und Geltung.. Frankufurt am Main. Suhrkamp.
1997.
HORKHEIMER, Max. Dialctica del iluminismo. Editorial Sudamericana,
Buenos Aires. 1969.
_________________ Teora crtica. Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1974.
MARTNEZ MUOZ Juan Antonio. El conocimiento jurdico. Madrid.
Universidad Complutense. 2005.
MONEDERO Juan Carlos. En la presentacin que hace de B. de Sousa Santos
en El milenio hurfano. Madrid. Trotta. 2005.
SANCHEZ FERNNDEZ Luis Manuel. Ironas, falacias, perversiones, enigmas:
sobre el positivismo y la tesis de la separacin. Doxa. Nm. 25. 2002. Alicante.
WELLMER. Habermas y la modernidad.. Mxico. Editorial REI. 1995.
WITKER Jorge. Tcnicas de la enseanza del derecho. 4 edic., Editorial Pac
UNAM, 1985.
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico. Sevilla. Editorial Mad. 2006.