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FACULTAD DE DERECHO
DE LA
BARRA NACIONAL DE ABOGADOS

ESTUDIOS CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ


OFICIAL DE LA S.E.P. POR ACUERDO 2004420.

INEXISTENCIA, NULIDAD E
INEFICACIA DE ACTOS JURDICOS
OTORGADOS ANTE NOTARIO

T E S I S
QUE PARA OBTENER EL GRADO DE
MAESTRO EN

DERECHO

ADMINISTRATIVO Y FISCAL
P R E S E N T A

LIC. JOS EMILIANO COTOETO AGUILAR

TUTOR: DR. HCTOR MANUEL


SALAZAR HERNNDEZ

MXICO, D.F. JULIO 2008


Cuan terrible es la existencia, para quien no conoce del
humano su bondad, y no se puede contagiar de la sapiencia
de aquel hombre que se desprendi de la ordinaria costumbre
del ser, para alcanzar las ingentes alturas del deber ser.

A todos los que amo y me aman, an aquellos que amo sin


conocerlos, y tambin a los que, amndolos yo, no me aman.

A todos los que, sin saber que exista, han intentado


contagiarme su sabidura, y tambin a los que, sabiendo que
algo saba, me hicieron reconocer cuan poco saba.

Al ser humano y su bonhoma.

Al hombre y su sabidura
CONTENIDO

PGINA
INTRODUCCIN................................... I

CAPTULO PRIMERO. EL DERECHO, EL NOTARIO Y LA FE PBLICA.


1. ANTECEDENTES.................................2
1.1.- Gnesis del Derecho.........................3
1.1.1.- Los Albores del Derecho.....4
1.1.2.- El Poder y el Estado.........4
1.1.3.- Derecho Egipcio...............5
1.1.4.- Derecho Hitita...................6
1.1.5.- Derecho Ebreo Antiguo....6
1.1.6.- Derecho Griego................6
1.1.6.1.- El Derecho Pblico de los Griegos.....6
1.1.6.2.- Platn..................7
1.1.6.3.- Aristteles...........7
1.2.- El Derecho Romano.......................7
1.2.1.- Historia del Derecho Romano Antiguo...7
1.2.2.- La Influencia del Derecho Romano8
1.2.3.- Influencia Griega en el Derecho Romano?8
1.3.- El Derecho en Mxico....................9
1.3.1.- Derecho Objetivo..............9
1.3.2.- Derecho Subjetivo..........11
1.4.- Derecho Procesal........................12
1.4.1.- La Necesidad del Conflicto para la Existencia del Derecho
Procesal.........................12
1.4.2.- Algunos de los Principios del Derecho Procesal13
1.5.- Derecho Notarial..........................13
1.5.1.- Naturaleza Jurdica del Derecho Notarial14
1.5.2.- Ubicacin y Autonoma del Derecho Notarial15
1.6.- El Notario .............................17
1.6.1.- Antecedentes Histricos........18
1.6.2.- El Notario Sajn.............20
1.6.3.- El Notario Latino.............21
1.6.4.- El Notario en Mxico..........23
1.6.4.1.- La Institucin Notarial.........28
1.6.4.2.- El Colegio de Notarios del Distrito Federal.........30
1.7.- La Fe Pblica...............................32
1.7.1.- Concepto General..........33
1.7.2.- Concepcin Religiosa........33
1.7.3.- mbito Jurdico...............34
1.7.4.- mbito Ideolgico...........34
1.7.5.- Tipos y Clases de Fe Pblica...........35
1.7.5.1.- Tipos.................35
1.7.5.2.- Clases...............36

CAPTULO SEGUNDO. LA NATURALEZA DEL NOTARIO, COMO


DELEGATARIO DE LA FE PBLICA DEL ESTADO.
2. EL ESTADO.....................................42
2.1.- La Delegacin de la Fe Pblica del Estado..........42
2.1.1.- Delegacin Local............44
2.1.2.- Delegacin Acotada...........44
2.2.- El Notario, Depositario de la Fe Pblica del Estado............45
2.2.1.- La Credibilidad de su actuar.........45
2.2.2.- El Notario, ms all del Testigo Vulgar...........46
2.3.- El Notario Funcionario Pblico? o Profesional Privado?...........47
2.3.1.- Qu es un servidor pblico?..........48
2.3.2.- Qu es un Notario Pblico?...........49
2.3.3.- Diferencias entre un servidor pblico y un Notario Pblico.........49
2.4.- La Dependencia del Quehacer Notarial.....53
2.5.- La Independencia del Notario......55
2.6.- El Notario, como Profesional del Derecho.....56
2.7.- La Investidura del Notario como Fedatario Pblico..58
2.8.- El Inters Pblico del Quehacer Notarial...59
2.9.- La Funcin Notarial......................60
2.9.1.- Finalidades.....................61
2.9.2.- Caractersticas...............61
2.9.2.1.- Funcin Jurdica...62
2.9.2.2.- Funcin Privada...62
2.9.2.3.- Funcin Pblica....62
2.9.2.4.- Funcin Legal...63
2.10.- Cargos Extranotariales que puede desempear el Notario......63
2.10.1.- Como Acadmico y Consultor....64
2.10.2.- Como Representante y Administrador......65
2.10.3.- Como Interventor y Patrocinador.......65
2.10.4.- Como Tutor, Curador y Albacea........68
2.10.5.- Como Mediador y Conciliador....70
2.10.6.- Como rbitro................71

CAPTULO TERCERO. PRINCIPALES ACTOS JURDICOS OTORGADOS


ANTE NOTARIO.
3. CONTRATOS...................................75
3.1.- Traslativos de Dominio................78
3.1.1.- Compraventa..................79
3.1.2.- Permuta..........................82
3.1.3.- Donacin........................83
3.1.4.- Mutuo.............................84
3.2.- Asociativos...................................85
3.2.1.- La Asociacin Civil.........86
3.2.2.- La Sociedad Civil............87
3.3.- De Garanta.....................................88
3.3.1.- La Prenda.......................89
3.3.2.- La Hipoteca....................89
3.4.- Sucesiones..................................91
3.4.1.- El Testamento Pblico Abierto..92
3.4.2.- El Testamento Pblico Cerrado....92
3.4.3.- El Testamento Pblico Simplificado.92
3.4.4.- Sucesin Testamentaria.94
3.4.5.- Sucesin Legtima o Ab Intestato.96
3.5.- Actos Mercantiles.........................97
3.5.1.- La Apertura de Crdito...98
3.5.2.- El Crdito de Habilitacin o Avo..99
3.5.3.- El Crdito Refaccionario..100
3.5.4.- El Fideicomiso..............101
3.5.5.- La Sociedad Mercantil..104
3.6.- Fe de Hechos.............................109
3.6.1.- Las Notificaciones........109
3.6.2.- Las Interpelaciones......109
3.6.3.- Los Requerimientos.....109
3.6.4.- Los Protestos y Entrega de Documentos.110
3.6.5.- La Ratificacin de Documentos..110
3.6.6.- Los Hechos Materiales.111
3.6.7.- La Existencia de Documentos.112
3.6.8.- La Protocolizacin de Documentos...112
3.6.9.- Las Declaraciones........112
3.7.- Protocolizacin de Resoluciones Judiciales113

CAPTULO CUARTO. INEXISTENCIA, NULIDAD E INEFICACIA DE ACTOS


JURDICOS OTORGADOS ANTE NOTARIO.
4. EL ACTO JURDICO Y EL NOTARIO...116
4.1.- Existencia del Acto Jurdico.......117
4.2.- Validez del Acto Jurdico............119
4.3.- Eficacia del Acto Jurdico...........120
4.4.- Actos Inexistentes......................121
4.4.1.- El Contrato de Mandato Irrevocable para celebrar otro Contrato.121
4.4.2.- El Contrato de Adhesin..123
4.4.2.1.- El Contrato de Mutuo.123
4.4.2.2.- El Contrato de Apertura de Crdito.124
4.4.2.3.- El Contrato de Hipoteca124
4.4.3.- Inexistencia por la ausencia de solemnidad.125
4.5.- Nulidad..................................................126
4.5.1.- Relativa........................126
4.5.2.- Absoluta.......................126
4.6.- Nulidad del Acto, Nulidad del Instrumento...127
4.6.1.- Actos Afectados de Nulidad Relativa.127
4.6.2.- Actos Afectados de Nulidad Absoluta128
4.7.- Ineficacia de los Actos celebrados ante Notario.130
4.8.- Nulidad del Instrumento Notarial133
4.9.- Ineficacias del Instrumento Notarial..135

CONCLUSIONES..............................149
PROPUESTAS...................................156
BIBLIOGRAFA..................................161
LEGISLACIN...................................165
OTRAS FUENTES.............................167
INTRODUCCIN

I
El hombre es el lobo del hombre, sentenci HOBBES. Este filsofo, cuya obra
onomstica del monstruo bblico LEVIATN - titulada as para designar a la
Repblica o Estado - cimbr las conciencias de un Estado Ingls - que an se
esforzaba por dejar atrs las tinieblas y la supersticin del medioevo - y confirm
la nueva visin renacentista de la filosofa poltica jurdica.

No obstante que a sus doctrinas se les ha encasillado como utilitaristas en lo


moral y despticas en lo poltico, estas han abonado suficientemente el grmen
de la certeza de la coexistencia de las leyes de naturaleza con las de los
hombres, las cuales, estas ltimas, contra lo que pudiera suponerse, no derivan o
tienen su fundamento precisamente en aqullas.

Esto es as, porque, a pesar de los esfuerzos de los hombres de buena fe, para
dejar establecidas leyes humanas que sean acordes con las de naturaleza,
siempre habr una sinrazn para que aqullas no sean totalmente justas; de
serlo, se dara una simbiosis, uniendo, en un solo concepto, a ambas leyes,
cumplindose, de esta manera, el deseo utpico de contar con un Derecho
perfecto, en cuanto totalmente justo.

Qu es la justicia? Se pregunt KELSEN. Esa respuesta an se sigue


buscando. La subjetividad de estados tales como la felicidad - que se supone es
lo que busca un orden normativo justo - es lo que obliga a jerarquizar las
prioridades individuales y a no encontrar, por consecuencia, un orden jerrquico
universal de los valores humanos; por ello, ARISTTELES hizo distincin entre
justicia universal y justicia particular.

Tal estado de cosas, obliga a que, para el estudio del valor o los valores del
Derecho, se le vea a este desde tres dimensiones distintas, aunque no
necesariamente opuestas o encontradas: la fctica; la normativa; y, la axiolgica.

II
Considerando lo anterior, cabra la posibilidad de acercarse a una casi completa
identificacin del fenmeno jurdico - sin olvidar, por supuesto, que ste no es, ni
con mucho, prioritario, por sobre la esencia de lo humano -, para que aqul acte
para y en funcin del hombre.

El Derecho nace en el momento en que el hombre tiene conciencia de su estado


relacional. Puede o no haber sido llevado, desde el inicio, a una positivizacin
normativa, no obstante, sus postulados permeaban la conducta humana, desde
que esta tendi ya a una habitualizacin.

La necesidad de hacerlo trascender, de su estado primigenio a un status


prctico-terico-filosfico, impuls a quienes, en su momento, han soportado la
ingente responsabilidad de mantenerlo vivo, y a enriquecerlo con cuantiosas
aportaciones de ideas y creaciones, que han hecho que, a sus elementalidades
primarias, se sumen conceptos, figuras e instituciones que, hoy da, lo
encumbran a la categora de ciencia-arte o arte-ciencia, segn las inclinaciones
de sus cultivadores.

Una de esas instituciones, tan antigua casi, como la objetivizacion del propio
Derecho, es la Institucin Notarial, institucin que no naci precisamente como
tal, pero que, por la fuerza de las virtudes de los TABELIONES, ESCRIBANOS, o
NOTARIOS, como sucesivamente se les ha llamado, - entre otros nombres que a
travs de la historia se les ha dado -, han puesto de manifiesto, se ha merecido
ese rango, el cual subsume en su naturaleza otra idea de institucionalidad: la fe
pblica. Esta, desde luego, habida cuenta de que es un concepto subjetivo, no
detenta en s misma el carcter de Institucin; lo trae consigo, como una
caracterstica extrnseca - puesto que no le es propia -, ya que con ella la baa el
ente que contiene a todas las instituciones: el Estado.

Es la Institucin Notarial, decamos, un crisol de las virtudes que le son propias al


fenmeno jurdico, virtudes que, en tratndose de ella misma, deben ser

III
entendidas, en mayor medida, en funcin del mejoramiento del carcter
vinculatorio que, desde la dimensin axiolgica del Derecho, debe drsele a los
actos relacionales que se dan en sociedad.

Por ello, el Notario, como deudor de la seguridad jurdica del contratante,


resguarda, con el esmero que se pone en lo propio, su patrimonio y, por tanto, su
propia dignidad como ser humano, sin desdoro de aquel al que nada material le
es inherente. Como tal, el Notario se encuentra del lado magnnimo de la ley,
que es aquel que asume la normatividad como un fenmeno profilctico, que
evita conocer el lado oscuro de la misma.

Es el perito, cuya sabidura jurdica lo encamina al reconocimiento y exaltacin


de los principios humansticos en que se debe basar toda legislacin, en la
bsqueda permanente de un estado justo de las relaciones vinculantes que se
dan en las acciones propias del quehacer social.

Es el jurisconsulto, que advierte lo endeble que puede ser el andamiaje que


sostenga la posesin de los bienes de determinada persona, y aporta su
capacidad profesional para construir los cimientos jurdicos que conviertan esas
inciertas posesiones, en propiedades caracterizadas por la inalterabilidad,
caracterstica que solo se puede modificar por la voluntad del titular de dichas
propiedades, o por mandato de la ley en ausencia de sta, o, en ltima instancia,
por orden jurisdiccional dictada en apoyo de los derechos que un tercero reclame
sobre las mismas.

Por tanto, la deuda que tiene el Notario con la sociedad toda, solo puede ser
saldada con la constante reafirmacin de su moralidad, capacidad y
profesionalismo, que se manifiesten a travs del ejercicio de su facultad, la cual,
de manera ordinaria y con la cotidianidad de la virtud reconocida, se patentice en
cada actuacin que lleve a cabo. Esto, an a contracorriente de los aspectos
negativos que suelen poblar el mbito de su ejercicio.

IV
A los obstculos que se debe enfrentar el Notario, se les puede considerar como
propios e impropios. Los primeros, son, por supuesto, sus propias debilidades,
mismas que, de tan humanas, redimensionan el valor de su encomienda. Estas
van de la mano de la ambicin desmedida por la acumulacin de riquezas
materiales.

Por cuanto a los impropios, estos son los que surgen, principalmente, de la
imperfeccin de nuestro sistema jurdico y, dentro de l, del caos legislativo que
padecemos, el cual, por consiguiente, ocasiona que se den mltiples partos de
verdaderos engendros de leyes que, de no ser obscuras, ininteligibles u omisas,
son, en muchos casos, ineficaces, por la escasa posibilidad de su aplicacin. Esto
ltimo es consecuencia de la falta de profesionalismo de los rganos legislativos,
los cuales, sin llevar a cabo un verdadero anlisis filosfico-prctico-cognoscitivo
del ente grupal al cual van dirgidas, pergean normas jurdicas que traen consigo,
de inicio, el estigma de su inaplicabilidad.

V
CAPTULO PRIMERO

E L D E R E C H O, E L N O T A R I O

LA FE PBLICA

1
1. ANTECEDENTES

Para el hombre comn, y an para el profesionista, el Derecho no es mas que


otra disciplina, como tantas de las que se sirve quien ha almacenado en su
memoria fras letanas utilitaristas que le funcionan como meras herramientas de
trabajo ordinario, si se le utiliza a ste, nicamente como instrumento o medio
para obtener beneficios econmicos, y no como anhelada oportunidad de
realizacin humana integral.

Dicha concepcin simplista del Derecho, ha ocasionado, que a ste se lo


sustraiga de dos de las tres dimensiones que lo contienen: la Fctica y la
Axiolgica; dejando de lado su esencia, para concebirlo solo dentro de lo
estrictamente jurdico; esto es, nada mas en su dimensin normativa, tal como lo
pregonan quienes siguen el sistema aristotlico. Lo anterior, limita la visin
tridimensional del Derecho, en menoscabo de los futuros destinatarios de sus
bondades.

Esas tres dimensiones, las explica el Doctor MARIO LVAREZ LEDESMA de la


siguiente forma: La concepcin tridimensional del Derecho, concibe al fenmeno
jurdico desde tres manifestaciones: como hecho social, como norma jurdica, y
como valor. Sin embargo, para entender esta tridimensionalidad del Derecho,
habr que estudiarlo desde dos perspectivas cientficas, esto es: desde dentro y
desde fuera de lo jurdico, a ms de estudiarlo en dos niveles del conocimiento:
el ser y el deber ser. Es as, que al Derecho se le debe estudiar desde:

a).- La Dimensin Fctica.- Que es aquella que denota al fenmeno


jurdico como un hecho; el acontecer social; la realidad humana.

b).- La Dimensin Normativa.- Que entiende al Derecho con su presencia


exclusivamente jurdica, es decir, el fenmeno jurdico estrictamente como un
conjunto de normas imperativas-atributivas.

2
c).- La Dimensin Axiolgica.- Cuya concepcin valorativa del Derecho, lo
hace portador y garantizador de valores superiores.1

Por lo anterior, la tridimensionalidad del Derecho nos lo ofrece en su plena


multiplicidad y riqueza, actualizando su esencia como obra humana, con forma
normativa y aspiracin valorativa, en aras de alcanzar la realizacin de valores
superiores, tales como la equidad y la justicia. No obstante, no debemos perder
de vista que, esto ltimo, es un valor cuya relatividad forma parte de su
naturaleza, lo que puede minimizar su estatura de valor universal. A fuerza de ser
realistas, y tomando en cuenta lo anterior, la dimensin axiolgica del Derecho se
nos presenta como la ms difcil de ubicar, en los espacios de tiempo y lugar de
que se trate.

Por otro lado, que triste y lamentable es pensar, que alguien que hace del
Derecho su forma de vida, no lo entienda como una emocin; como una pasin
que desborda el devenir cotidiano de una vida signada por lo ordinario y
superficial; como un sentimiento de plenitud que colma los vacos de
sensaciones; como una ilusin inacabada que se renueva en su realizacin. Esto
es, o debe ser el Derecho, ms all de entenderlo solo en la singularidad de su
disciplina, hay que sentirlo, como la elevada inspiracin que nos depara el arte
ms sublime. Esto es el Derecho, la ciencia ms humana que se ha inventado la
humanidad misma; el arte mas suprahumano al que ha accedido el hombre;
ciencia y arte, eso es el Derecho.

1.1.- GNESIS DEL DERECHO.- Cmo nace el Derecho? Cmo se va


normando la conducta del hombre en sociedad?; ante estas interrogantes,
consideramos que el Derecho no nace con el hombre, sino cuando este tiene la
necesidad de establecer reglas para las relaciones que lo vinculan con los otros.

1
LVAREZ LEDESMA, Mario I. Introduccin al Derecho. Editorial Mc Graw-Hill,
Mxico, 1995. p. 59.

3
Por regla general, se ha acostumbrado a introducir al educando en el
conocimiento del Derecho, empezando por una explicacin de lo que significa la
palabra derecho y, sobre todo, por la enseanza de lo que fue el Derecho
Romano, cuna y desarrollo de nuestra tradicin IUS ROMANISTA.

Pero Es con los romanos donde se da la gnesis del Derecho?, es decir, es


ah donde nace esta bella disciplina?; la respuesta es en sentido negativo.
Aunque no es tan abundante la bibliografa que nos ubique en una historia
general del Derecho, del derecho anterior a los romanos, si encontramos grandes
autores que, concientes de que todo tiene un principio, que nada inicia a la mitad,
han hurgado en los anales de la historia del hombre, desde el Paleoltico, hasta
encontrar el momento en que, como dice Guillermo Floris Margadant: El hombre
tendi a una habitualizacin de la conducta2. Junto con este autor, Hans Kelsen
y Edgar Bodenheimer, se asoman a descubrir los inicios de nuestra disciplina,
que es necesario que conozcamos, para un mejor entendimiento de nuestro tema
a desarrollar.

1.1.1.- Los Albores del Derecho.- Al respecto, el autor citado refiere que los
primeros balbuceos jurdicos de la vida primitiva, se referan a las costumbres
relacionadas con la convivencia sexual y la jerarqua dentro de los grupos, ya
fueren sedentarios o nmadas. Abundando, Floris Margadant dice: Lo que si es
altamente probable, es que el hombre paleoltico haya conocido el sistema
exogmico, para los matrimonios de grupo o para sus otras formas de
convivencia sexual. Hay teoras que explican que tal exogamia haya nacido de
los celos del viejo paterfamilias, que expulsa a los machos jvenes del seno de la
familia en cuanto se convierten en competidores.3

1.1.2.- El Poder y el Estado.- De la mano del Derecho, siempre encontraremos


al grupo que lo usa para sostener su entramado de poder, el cual necesita para
2
MARGADANT S., Guillermo Floris. Panorama de la Historia Universal del Derecho. 7a
Edic., Editorial Porra. Mxico, 2002. p. 19.
3
Ibidem. p. 35.

4
dominar a los otros. Por ello, si los primeros pasos del Derecho en el mundo,
fueron dados dentro del concepto del derecho privado, con la necesidad de
instrumentar mecanismos de control por parte de los primeros imperios
conocidos sobre la Tierra, surge lo que podramos llamar el Derecho Pblico.

Como ejemplo, encontramos al Rey Hamurabi, que gobern Babilonia, en la


antigua Mesopotamia, entre los aos 1798 y 1686 a.C. y quien, adems, dict
una de las primeras legislaciones que se conocen: El Cdigo de Hamurabi.

Respecto del impulso del poder, como elemento conformador del Derecho,
Bodenheimer dice: En sentido sociolgico, el poder es la capacidad de un
individuo o grupo, de llevar a la prctica su voluntad, incluso a pesar de la
resistencia de otros individuos o grupos.4

De manera sucinta y para efectos del tema, se abordan:

1.1.3.- Derecho Egipcio.- As como sucede en la historia general de los pueblos,


en donde una cultura floreciente tiene sus antecedentes en otras culturas que
ayudaron a su grandeza, en la historia del Derecho, antes que los romanos,
surgieron a la vida jurdica pueblos como el egipcio. El mismo Floris Margadant,
citando a Revillont, establece la existencia de jueces de carrera, as como una
corte suprema; un procedimiento escrito y archivos judiciales, desde unos 27
siglos antes de nuestra era. El cenit de la justicia en el Egipto de esa poca era el
Visir, cuyo cargo administrativo, que compagina con el judicial, era el del primer
ministro del Faran.

Al caer el Viejo Imperio y surgir el Nuevo, hubo una renovacin en general, sobre
todo en el mbito de la administracin y la justicia, y aunque toda renovacin
hace presumir mejoras, en este caso, an cuando surgieron tribunales locales,

4
BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Traduc. Vicente Herrero. Editorial Fondo
de Cultura Econmica. Mxico, 1976. p. 15.

5
dos cortes superiores y la suprema corte del faran, con un sistema de
apelaciones muy ordenado, tambin surgi la tortura y la corrupcin judicial, lo
que hace presumir que su procedimiento era muy defectuoso.

1.1.4.- Derecho Hitita.- Es en este Derecho de la raza indogermnica, en donde


surge una institucin del matrimonio algo sui gneris, ya que era relativamente
monogmica y, aunque parezca extrao, tambin exista el matrimonio entre
hombres. Sin embargo, lo que se manifiesta con mayor fuerza, es una relacin
jurdica entre la familia de la vctima y la del culpable, derivada de un asesinato.

1.1.5.- Derecho Hebreo Antiguo.- En los libros del Levtico y del Deuteronomio,
se refleja la antigua legislacin hebrea, de la cual, lo que mayor inters despierta
para nuestro estudio, es aquello que relata Floris Margadant en su ya citada
obra: En materia privada, cada paterfamilias tena que observar que se
cumpliera con la ley mosaica dentro de su hogar; en caso de pleitos entre dos
familias, funcionaba como rbitro un consejo de vecinos ancianos.5

1.1.6.- Derecho Griego.- Llegamos ya a las grandes culturas que dieron vida a
nuestra civilizacin actual, y que siguen vigentes en el mundo occidental de
nuestros das. Como preludio, y por virtud del adelantado pensamiento griego, se
empieza a dar forma al Derecho Internacional Pblico, con el surgimiento de los
primeros tratados - en materia de exencin de impuestos aduanales y otros -
producto del esplendor de la incomparable cultura griega.

1.1.6.1.- El Derecho Pblico de los Griegos.- No obstante su vaguedad -


lo que le rest la importancia que s tuvo el romano - la trascendencia del
Derecho Griego se sustenta en la importancia de los hombres que le dieron el
entorno filosfico que lo acompaa, dentro de los que destacan los clsicos de
todos los tiempos:

5
MARGADANT S., Guillermo Floris. Op. Cit. p. 51.

6
1.1.6.2.- Platn.- Sabemos de l, que la mayor parte de su pensamiento
ha sido por trascendencia del pensamiento socrtico, empero, en su ideal de
justicia, hay una evidente demostracin de lo ingente de su genio, lo que
confirma que tena un pensamiento filosfico propio, y que no solo actuaba como
relator de la obra del filsofo generador de la duda. Tuvo Platn, asimismo, la
claridad suficiente para descubrir que la Repblica ideal sera aquella que fuera
gobernada por los mejores hombres: los filsofos.

1.1.6.3.- Aristteles.- De su Concepto de Justicia, dice Bodenheimer:


En opinin de Aristteles, la justicia exige que los iguales sean tratados de igual
manera6. Esta frase impide prcticamente abundar sobre el particular, porque
encierra en s misma, toda la aspiracin que el hombre superior ha tenido
siempre.

1.2.- EL DERECHO ROMANO.- Toda vez que nuestro derecho se inscribe


dentro de la tradicin jurdica Ius romanista, es de fundamental importancia para
nuestro trabajo, abordar de manera particular, aunque sea de forma somera,
algunos aspectos del Derecho Romano.

1.2.1.- Historia del Derecho Romano Antiguo.- Para comprender al Derecho


Romano, es necesario asomarnos a dos puntos clave del entorno histrico-
poltico de la Roma Antigua:

a).- La Historia General del Mediterrneo, hasta Justiniano, y,


b).- La Historia de las Instituciones Pblicas del Mundo Antiguo.

Del primero de ellos, dice el Doctor Floris Margadant: A fines del segundo
milenio antes de Cristo, cuando el mediterrneo comienza a conocer el hierro,
Italia sufre otra invasin, por parte de un pueblo procedente de Asia menor,
puesto en movimiento por las invasiones dricas: los etruscos, pueblo no

6
BODENHEIMER, Edgar. Op. Cit. p. 62.

7
indoeuropeo, de piratas y magos, ingenieros y artistas, amigo de todos los
placeres de la vida, cuya lengua sigue siendo un enigma.7

El segundo de esos momentos clave, es analizado por el mismo autor, quien nos
refiere: Al lado del rey, encontramos al Senado, compuesto por venerables
ancianos.. El tercer factor de la estructura poltica antigua de Roma son los
comicios, la asamblea de los ciudadanos.8

1.2.2.- La Influencia del Derecho Romano.- La indudable influencia del


Derecho Romano que, sobre los sistemas Ius Romanistas, persiste hasta
nuestros das, tiene su lgica explicacin en el rigor cientfico con que
compiladores como Justiniano, y verdaderos creadores de normas jurdicas,
como Papiniano, empaparon a una disciplina de enorme trascendencia como
valor humanstico y belleza artstica.

Lo afirmado se consolida si, retomando la frase que expresa que nada de lo


humano me es ajeno, entendemos que el Derecho como regulador de la
conducta humana, adquiere su mayor relevancia cuando se eleva a la categora
de arte.

Por otro lado, las instituciones que el Derecho Romano nos ha legado, tales
como: el matrimonio, el parentesco, la patria potestad, la tutela, por decir
algunas, mantienen hasta hoy da, casi intacta su estructura original. Esa
longevidad de dos milenios, se debe a la perfecta adecuacin de las mismas a la
naturaleza gregaria del hombre, tomando como base de esa necesidad de
proteccin y compaa, el natural acercamiento a que impulsa la sangre.

1.2.3.- Influencia Griega en el Derecho Romano?.- Mencin especial merece


la siempre presente Grecia, ya que, si bien, gracias a Justiniano y su Corpus Iuris
7
MARGADANT S., Guillermo Floris. El Derecho Privado Romano. 20a Edic., Editorial
Esfinge. Mxico, 1994. p. 18.
8
Ibidem. p. 20-21.

8
Civilis, conocemos el Derecho Romano, las leyes por l compiladas, toman parte
de su origen y son inspiradas de la vida jurdica griega; aunque, debido a los
puntos anacrnicos que se presentan, como la Ley de las Doce Tablas, da pie
para que Floris Margadant niegue absolutamente tal aseveracin, asegurando
que tal cosa no es mas que leyenda.

El maestro Floris no debe olvidar, que estamos hablando de uno de los imperios
de mayor trascendencia en la historia de la humanidad, el romano, y que, como
todos los imperios que en el mundo han sido y son hasta nuestros das, hizo
suyos descubrimientos, inventos o innovaciones, que rescat de los territorios
que domin, o de los en donde ejerci la influencia que su podero militar y
econmico le permiti; acaso entonces es una leyenda, o una falsedad, que la
cultura latina repite y copia esencialmente, los conos culturales de la Grecia
Clsica.

1.3.- EL DERECHO EN MXICO.- Es incuestionable que nuestros derechos -


sustantivo y adjetivo -, nacieron, se sustentan, y siguen tomando su riqueza
conceptual, del avanzado mundo jurdico con que los romanos iluminaron los
mejores momentos de su vida, como nacin dominante del mundo occidental de
milenaria historia.

1.3.1.- Derecho Objetivo.- El Derecho, en tanto normas o conjunto de normas


que constituyen un sistema jurdico es, como dice Garca Mynez: El tecnicismo
que puede usarse para designar, tanto a un precepto aislado como a un conjunto
de normas, o incluso todo un sistema jurdico9. Esto significa que el Derecho
Objetivo, como norma jurdica, forma parte de un conjunto de normas de la
misma naturaleza, considerndolo con independencia de los sujetos a los cuales
se dirige.

9
GARCA MYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. 58a Edic., Editorial
Porra. Mxico, p. 36.

9
Este se manifiesta como la norma jurdica que regula el comportamiento social.
Por ello, el Doctor lvarez Ledesma, al citar a Francesco Cosentini, dice:
Considerada esta funcin que el Derecho asume en la vida social se pueden
advertir en l dos aspectos distintos: el Derecho como una norma, que, por una
parte, impone deberes y, por la otra prerrogativas; esto constituye el Derecho
Objetivo, la Norma Agendi.10

La afirmacin de los dos grandes tratadistas, y maestros universitarios, nos


impulsa a buscar el momento en el que, sin confundirnos con el derecho
subjetivo, establezcamos la existencia de un derecho - u obligacin - objetivo en
la esfera jurdica del sujeto. Ese momento se agota en s mismo, esto es, en el
instante en el que la conducta del individuo encuentra su encuadre dentro de una
norma jurdica positiva vigente, se configura la existencia del derecho objetivo, no
antes ni despus.

El Derecho Objetivo, s, debe estar escrito y ser vigente, para que se le considere
vivo y en aptitud, permtaseme este concepto, tan propio del sujeto, de
permear el accionar del ente - persona fsica o moral -. Esto es, dada la tradicin
Ius Romanista de nuestro derecho, no podemos subjetivizar un derecho o una
obligacin, si antes no los contiene una norma jurdica. En este punto, podra
caerse en la tentacin de acudir a las interminables discusiones entre los Ius
Naturalistas y los Ius Positivistas convencidos, para tratar de encontrar la
posibilidad de ubicar al Derecho Objetivo, dentro de un concepto de Derecho
Natural que, para efectos de nuestro ensayo, sera muy pretencioso invocar,
dada la complejidad de su explicacin filosfica.

Esto, sin negar, por supuesto, que, atendiendo precisamente a los Principios
Generales del Derecho, cuya esencia dimana de la necesidad del deber ser,
como elemento constitutivo primordial del Derecho Natural, a falta de norma
estricta, se invoque la existencia de un Derecho Objetivo no Positivo, a travs de

10
LVAREZ LEDESMA, Mario I. Op. Cit. p. 68.

10
la interpretacin que de la Ley lleva a cabo el juzgador, utilizando la
jurisprudencia, y es en este caso, cuando se consolida la certeza de la existencia
del Derecho Objetivo, an sin la presencia del supuesto enmarcado en la Ley.

1.3.2.- Derecho Subjetivo.- No se puede hablar de un Derecho Objetivo, sin la


presencia de los sujetos cuya conducta encuadre en el supuesto jurdico que de
ste emane. Es decir, existe el objeto del derecho y el sujeto de derecho. Aquella
persona - destinatarios de los preceptos jurdicos - los llama Garca Mynez, a
quien se aplica la norma jurdica, es a la que, en esencia, se le puede
responsabilizar de la existencia de un derecho subjetivo.

De este sujeto, el propio Garca Mynez da la siguiente definicin: Sujeto de


derecho, o persona, es todo ente capaz de intervenir, como titular de facultades o
pasible de obligaciones, en una relacin jurdica.11

En suerte de lo anterior, es incuestionable que, quien goza de la experiencia


jurdica, es el sujeto, persona activa o pasiva, en quien se actualiza el supuesto
contenido en el Derecho Objetivo.

As, ya que es indudable que el concepto mundo existe, dada la percepcin que,
en tal sentido, guarda el hombre, la memoria jurdica no existe en s misma, sino
por la conceptualizacin subjetiva que de ella se tiene, es decir, por la percepcin
que tiene el sujeto a quien se le conceder el derecho o se le exigir la obligacin
contenida en la norma; por ello, Villoro Toranzo dice: no se llega a la
experiencia jurdica por un solo camino - el de una pura existencia sensible o el
del mero anlisis de las tendencias o estructuras a priori del ser humano - sino
por la confluencia, en una situacin concreta, de las dos fuentes que alimentan el

11
GARCA MYNEZ, Eduardo. Filosofa del Derecho. 11a Edic., Editorial Porra .
Mxico, 1999. p. 138.

11
entendimiento humano: sus tendencias y estructuras innatas, y la realidad del
universo en que se vive.12

La personalidad, como abstraccin jurdica creada para determinar la legitimidad


del sujeto, en tanto capaz de llevar a cabo acciones tuteladas por el Derecho,
tiene, como lo dice Garca Mynez, un sentido tico, cuya expresin ms
acabada la encuentra el propio autor al citar a Schiller: Entre todos los seres que
conocemos, slo el hombre posee, como persona, el privilegio de introducirse,
mediante su querer, en ese cerco de la necesidad que grandes seres naturales
son incapaces de destruir, dando principio en s mismo a una fresca sucesin de
manifestaciones. El acto por el cual produce tal efecto se llama, preferentemente,
accin. Solo por medio de stos puede el hombre probar que es persona.13

1.4.- DERECHO PROCESAL.- La exposicin que se va a hacer, respecto de


algunos aspectos del derecho Procesal, es para establecer las diferencias de
fondo y forma entre ste y el Derecho Notarial, diferencias que nos orillan a emitir
la opinin vertida en las conclusiones del presente trabajo.

1.4.1.- La necesidad del Conflicto para la Existencia del Derecho Procesal.-


Esta necesidad - primera gran diferencia con el Derecho Notarial - es un punto en
el cual coinciden absolutamente todos los tratadistas del Derecho que se han
ocupado de ambas ramas; al respecto, el Doctor Ovalle Favela expone: Si el
proceso es un instrumento estatal para solucionar conflictos, es lgico que todo
proceso se desenvuelve a travs de una serie de actos y hechos procesales, los
cuales tienen una realizacin formal, espacial y temporal, que constituyen el
procedimiento.14

12
VILLORO TORANZO, Miguel. Teora General del Derecho. Editorial Porra. Mxico,
1989. p. 19.
13
GARCA MYNEZ, Eduardo. Op. Cit. p. 143.
14
OVALLE FAVELA, Jos. Derecho Procesal Civil. 8a Edic..Editorial Oxford University
Press. Mxico, 1999. p. 4.

12
1.4.2.- Algunos de los principios del Derecho Procesal.- An cuando no son
todos los aqu enunciados, los principios que rigen el Derecho Procesal nos
acercan a su esencia, y son los ms relevantes en mi opinin:

A).- De la Autonoma de la Voluntad.- Este principio, que rige


fundamentalmente las normas de derecho privado, determina la necesidad de un
acto de voluntad, para establecer la aplicacin de dichas normas, principio que,
al influir en el proceso, se traduce en el siguiente, que es el:

B).- Principio Dispositivo.- Del cual, el propio Ovalle Favela ha dado una
de las mejores explicaciones: Tradicionalmente, este principio dispositivo o
principio de disposicin, se ha entendido como aquel que permite a las partes
disponer del proceso y disponer del derecho sustancial controvertido.15

C).- Principio Publicstico.- Es evidente que a ste no se le puede


confundir con uno de los principios que rigen en materia de Derecho Registral,
puesto que no se refiere al dar a conocer ERGA OMNES, el derecho que asiste a
quien lo invoca, sino a la adecuacin del Derecho Procesal a la materia de orden
pblico.

D).- Principio de Contradiccin.- Significa que toda peticin o pretensin,


expresada por una de las partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte
contraria, para que sta pueda prestar a aqulla su consentimiento, o formular su
oposicin, con lo cual nace la litis.

1.5.- DERECHO NOTARIAL.- Es una especialidad, se afirma, aunque, en forma


por dems negligente, no se le ha dado la importancia que tiene, por lo tanto, no
se le ha reconocido plenamente, como una de las materias de capital
importancia, para su enseanza particularizada, independiente de otras
especialidades, en todas las universidades pblicas o privadas, que tengan la

15
Ibidem. p. 6.

13
sana ambicin de formar excelentes peritos en sta, una de las ms bellas
especializaciones del espectro jurdico.

1.5.1.- Naturaleza Jurdica del Derecho Notarial.- Es la de un derecho adjetivo,


pues seala formas y procedimientos o, como dice el Notario Ros Hellig: El
Derecho Notarial estudia la manera de dar forma a la forma.16

Asimismo, el finado, tambin Notario, don Luis Carral y de Teresa, en su obra, ya


clsica, respecto de la naturaleza del Derecho Notarial, postula: El Derecho
Notarial, pues, dentro de las formas, pertenece a aquellas formas escritas
(documentales) intervenidas por el funcionario pblico notario. El Derecho
Notarial se refiere, pues, a las formas documentales y funcionaristas y es, por
tanto, todo un derecho documental, referido a una clase especial, a los
documentos pblicos, y dentro de stos, a la categora ms tpica y restringida: a
los instrumentos pblicos.17

Las anteriores expresiones acerca de la naturaleza jurdica del Derecho Notarial,


nos dan la certeza de que se trata de un derecho adjetivo, sin embargo, no debe
crear confusin el hecho de que lo adjetivo es lo procesal o, en todo caso, tener
claro que existe un cierto procesalismo, encargado a las autoridades
jurisdiccionales, y otro, del que se ocupa el Notario, que, por principio de cuentas,
ni es autoridad y menos autoridad jurisdiccional.

Por otro lado, el propio Luis Carral, establece la necesidad de reconocerle al


Derecho Notarial, una naturaleza objetiva, toda vez que, partiendo del hecho
innegable de la inseparabilidad del Notario, respecto del Instrumento Pblico -
ste lo es en razn de que lo elabora un Notario, y ste se manifiesta siempre a
travs de l - se da una analoga, no muy afortunada, de la relacin jurdica del

16
ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial. 3a Edic., Editorial Mc Graw-
Hill. Mxico, 1998. p. 35.
17
CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. 14a Edic.,
Editorial Porra. Mxico, 1997. p. 23.

14
Notario y su Instrumento Pblico, con la de una persona y una cosa, en el mbito
de los derechos reales. Lo desafortunado de la analoga es evidente, puesto que
las relaciones jurdicas slo se dan entre personas. En todo caso, en el derecho
real, lo que existe entre la persona y la cosa, es el poder que aqulla ejerce
sobre sta.

1.5.2.- Ubicacin y Autonoma del Derecho Notarial.- Aunque la figura del


Notario per se, es la de un profesional, particular, por tanto, del Derecho, la
delegacin que de la Fe Pblica hace en su favor el Estado, determina al
Derecho Notarial como una rama del Derecho Pblico. No obstante, el Notario
acta con independencia del propio Estado, excepto, por lo que se refiere a las
relaciones que mantiene con ste, en el ejercicio de su funcin de fedatario
pblico, mismas que se estudiarn ms adelante.

Por ello, es necesario dejar en claro, que el Notario no es parte del Estado. No
obstante, y aunque la mayor parte de los actos jurdicos en especial que son de
su conocimiento, se ubican, preponderantemente, dentro de las dos principales
ramas del Derecho Privado: el civil y el mercantil, tampoco puede decirse, sin
caer en los afanes de una discusin bizantina, que el quehacer del Notario es un
ejercicio de derecho privado.

Mas an, haciendo un encadenamiento de opiniones en el mismo sentido, Luis


Carral, citando a Garca Pelayo, afirmaba que, hasta 1904, Holliger haba
contado ya 17 teoras que pretendan hacer una distincin entre Derecho Pblico
y Derecho Privado.

Por lo anterior, para enriquecer el tema, se aborda sobre la ubicacin del


Derecho Notarial.

A).- Legislativa.- Aqu nos encontramos con opiniones encontradas;


mientras que Ferrara y Muoz Lagos, entre otros, niegan la autonoma del

15
Derecho Notarial, notarios de nuevo cuo, como Ros Hellig, le reconocen
completa autonoma legislativa, ya que, mencionan, no se aglutina ni depende de
otros cuerpos jurdicos, desde que Maximiliano, en 1865, expidi la Ley Orgnica
del Notariado y del Oficio de Escribano. Esta cualidad se confirm el 29 de
noviembre de 1867, con la expedicin, por parte de Benito Jurez, de la Ley
Orgnica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, en donde se separ al
Notario del secretario de juzgado.

Respecto de los autores que le niegan autonoma legislativa al Derecho Notarial,


hay que decir que estos basan su opinin, en que ste es una parte de todo el
Derecho Objetivo Vigente de un Estado. En tal sentido, afirman que se trata de
una especializacin y no de una disciplina autnoma y que, ste, dice Ferrara, es
como un retoo de un tronco. En el mismo tono, felizmente descriptivo y buclico,
Nez Lagos citado por Carral, dice: el Derecho Notarial es parte de un todo,
que es el Derecho Objetivo nacional, y que no se trata ms que del cultivo
intensivo de una parcela de fondo mayor, y no de formacin de una isla
jurdica.18

B).- Didctica.- Por cuanto a su enseanza, aunque hace ms de


cuarenta aos - con el curso preparado en 1965 en la UNAM, por Luis Carral - se
empez a impartir la ctedra de Derecho Notarial, con independencia de las
grandes ramas del Derecho, Privado y Publico, como el civil, mercantil,
administrativo, y otros, en la actualidad, no se ha llegado a dimensionar
adecuadamente la importancia que tiene la enseanza de este derecho, al grado
que, en lugar de mantener los cursos de Derecho Notarial que subsisten en los
diversos programas de casi todas las universidades, los estn sacando de esos
programas, volviendo a la ingrata e infortunada costumbre de mezclarlos con las
ramas mencionadas.

18
Ibidem. p. 42.

16
En defensa de la autonoma didctica del Derecho Notarial, baste decir que una
de las frases ms recurrentes en el mbito Notarial es: Mientras ms Notario,
menos litis o A notara abierta, juzgado cerrado. Esto es evidente, desde la
perspectiva de que, por lo menos en el Distrito Federal, la capacidad del Notario,
como jurisconsulto, no es cuestionable, ms an, su formacin profesional y el
ejercicio diario que de ella hace, lo pone por arriba o, por lo menos, a la altura del
ms renombrado de los jurisperitos, respetando las especialidades.

1.6.- EL NOTARIO.- Dice Bernardo Prez Fernndez del Castillo: Si bien es


cierto que en todas las profesiones se requiere de un sentido claro de la moral,
en el notariado tiene especial importancia por el tipo de actividad que desarrolla,
pues al igual que consejero de las partes y redactor del instrumento, el Notario es
depositario de la verdad legal.

La madurez, conducta, antecedentes morales y preparacin tcnica-jurdica de


los aspirantes al ejercicio del notariado, han sido motivo de preocupacin y
tomados siempre en cuenta por los legisladores, para garantizar que la actividad
notarial se desenvuelva dentro de un marco de moralidad, eficacia y legalidad.

La obra del Notario es confiable por su contenido y por la certeza jurdica que da.
En casi todos los pases contemporneos, se otorga a su palabra pleno valor
probatorio. No olvidemos que la institucin notarial no debe su efectividad y valor
a coyunturas o accidentes actuales, sino a que es producto de una larga y firme
evolucin.19

Poco se podra agregar para no caer en el elogio fcil, a lo expuesto por el


Notario citado, sin embargo, ya que l mismo habla de situaciones coyunturales,
habra que decir que, en la actualidad, y precisamente por razones coyunturales
de competencia y eficacia expedita, la institucin notarial se ve amenazada por la

19
PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. tica Notarial. 4a Edic., Editorial
Porra, Mxico,1993. p. 1.

17
paradoja desarrollista, que impele a la sociedad a modificar su ritmo de vida, con
la natural exigencia de abreviar el tiempo, en menoscabo de la seguridad jurdica
que es obligacin del Notario garantizar al solicitante de sus servicios.

Es as como, para mantenerse vigente y subsistir, el Notario debe aceptar


trabajar ms en funcin de la rapidez, lo que puede ocasionar el que incurra en
errores u omisiones, que podran redundar en un alto perjuicio al patrimonio del
cliente. No olvidemos que la funcin del Notario no es slo la de redactar el
instrumento pblico, sino, y antes que ello, llevar a cabo un concienzudo anlisis
del fondo del asunto, para ofrecer la mejor solucin.

Mas an, los instrumentos de apoyo en los que descansa en la actualidad la


capacidad de pronta resolucin, aunque no necesariamente expedita, de las
cuestiones notariales, brindan la posibilidad de una gran cantidad de informacin,
que puede ser procesada y usada tambin como canal de salida, solo que, en
obvio de mayores explicaciones, podemos resumir todo en una frase, que no por
tantas veces repetida ha pasado a formar parte de la inmensa cantidad de
lugares comunes que pueblan nuestro mal usado pero maravilloso idioma: no es
lo mismo cantidad que calidad.

1.6.1.- Antecedentes Histricos.- Los diversos tratadistas manejan varias


hiptesis acerca del nacimiento de la institucin notarial y su evolucin histrica.
Froyln Bauelos Snchez, por ejemplo, dice que su nacimiento data de tiempos
tan remotos que van ms all, inclusive, de la invencin de la escritura alfabtica:
En las sociedades primitivas no se conoce ni se necesita Notariado ni
instrumentos de autenticacin, entre otras razones, porque los actos jurdicos
tienen una existencia pblica, que es una garanta de que sern respetados.

Es en las sociedades donde, llegando a un cierto grado de desenvolvimiento,


cuando se siente y se impone la necesidad de dar certeza pblica a los actos y
contratos que, en s, carecan de ella; y puesto que la autenticidad es una

18
cualidad concomitante e inherente a los actos del poder pblico, se acude por
natural necesidad como fuente de autenticacin, a los tribunales o a una
magistratura que, gozando o teniendo atributos de soberana, para que viertan
sobre el acto privado aquella fuerza que le falta.

Y as no puede negarse que ya desde la antigedad se encuentran vestigios de


esa Institucin. Antes de la invencin de la escritura alfabtica, que TACITO
atribuye a los egipcios y PLINIO a los fenicios, los actos se celebraban
verbalmente, ya en presencia de testigos, ora mediante ciertas prcticas o
ceremonias destinadas a perpetuar la memoria de los mismos.20

Por otro lado, Luis Carral contradice esta teora, al resear la existencia de un
sistema de escrituras en las culturas a las que atribuye el gnesis del Notariado,
que son: La Hebrea, la Egipcia, la Griega y la Romana. Esta opinin confirma la
indisoluble dicotoma Notario-Instrumento.

Ahora bien, la institucin notarial surgi por separado en las dos grandes ramas
del derecho, es decir, por un lado haban los llamados TABULLARIS, que
desempeaban funciones oficiales, y por el otro existan los TABELLIONES, que
eran la aproximacin ms cercana del notario moderno, puesto que eran
profesionales privados que se dedicaban a redactar y conservar testamentos e
instrumentos, por lo que resulta fcil ubicarlos contextualmente, dentro del mbito
del derecho privado.

Por su parte, Bernardo Prez Fernndez del Castillo se adelanta en el tiempo y


en la evolucin del Notariado, hasta encontrar la institucin universal que es hoy
da, institucionalidad que, como la de cualquier ente que alcanza este status, sea
pblico o privado, se logra no solo a travs del reconocimiento pblico que logre,

20
BAUELOS SNCHEZ, Froyln. Fundamentos del Derecho Notarial. Editorial Sista.
Mxico, 1992. p. 6.

19
sino tambin en base y con apoyo de los actos y elementos de los que se haya
servido para lograr ese reconocimiento.

En el caso del Notario, uno de esos actos lo fue, sin duda, la calificacin de
probidad y capacidad que se le otorgaba al aspirante. Es menester hacer notar
que, por lo menos en el Distrito Federal, esa calificacin trata de mantenerse
inclume, a pesar de que existen, por supuesto, situaciones de orden distinto al
meramente profesional, que han permitido el ingreso al gremio notarial, a uno
que otro mercenario del Derecho, cuyo nico fin es medrar con esta noble
profesin.

A este respecto, relata el referido autor en su ya citada obra: As, en el ao 887


el emperador de oriente, Len VI El Filsofo, en la Constitucin CXV Libro del
Perfecto, exiga del aspirante: el que vaya a ser elegido notario debe serlo por
votacin a juicio del decano y de los dems notarios, de suerte que conozca y
entienda las leyes y se distinga por su caligrafa, no resulte locuaz, insolente, ni
de vida corrompida, sino de porte serio e inteligencia despierta, docto, prudente,
con facilidad de palabra y buena escritura para que no se vea fcilmente
desconcertado por escrituras falsas y los signos engaosos.21

1.6.2.- El Notario Sajn.- De ste no tendramos mucho de que hablar, habida


cuenta de que, con independencia de que sus races las encontramos tambin
en el Derecho Romano, merced a que ste es la cuna de los diferentes sistemas
jurdicos del mundo occidental, su funcin e importancia no lo hace par del
Notario Latino. Esta opinin se vierte, en razn de las tantas diferencias que hay
entre uno y otro, a saber:

A).- El Notario Latino es funcionario pblico, aunque muy sui gneris, y


profesional del Derecho, el Sajn no.

21
Ibidem. p. 2.

20
B).- El documento que autoriza es solemne y autntico, el del Sajn no.

C).- Su competencia se ubica fuera del campo judicial, aunque existen las
mal llamadas jurisdicciones voluntarias, y es exclusiva, la del Notario Sajn no,
ya que pueden concurrir con profesionales del Derecho - los notarios sajones no
necesariamente lo son -, como abogados o procuradores.

D).- La Colegiacin del Notario Latino es forzosa, la del Sajn no.

Por otro lado, la autenticacin del Notario Sajn slo se refiere a las firmas de
otorgantes y testigos, sin que el propio Notario le conceda, a la totalidad del
documento, valor probatorio especfico.

Por todo lo anterior, cabe la afirmacin de que, as como el Notario Latino tiene la
fuerza del estado en razn de su naturaleza y facultades y, por lo tanto, su
actuacin es de carcter pblico, el Notario Sajn, al carecer de las
caractersticas de aqul, no es ms que un simple notario privado, cuya
actuacin se circunscribe al mbito de los actos que se ubiquen dentro del
derecho internacional.

1.6.3.- El Notario Latino.- A ste suele llamrsele tambin tipo francs, no


obstante, esto no quiere decir que el notario de tipo latino sea exclusivamente de
esencia francesa, sin embargo, amn de que, an por sus antecedentes, el
Notario Latino adquiere rasgos italianos - as como espaoles, portugueses y
ms -, la importancia de la institucin notarial francesa nos hace reconocer, a
travs de PLANIOL, que dicha aseveracin tiene sentido, habida cuenta de la
trascendencia del notariado francs.

Es ms, el vocablo Notario no es el nico para nombrar al fedatario de tipo


latino, puesto que en diferentes pases, que tienen esta institucin, se le
denomina de diversas maneras; dice Bauelos: En Francia, Espaa, Italia,

21
Blgica, Mxico y todos los pases de Centro y Sudamrica, a excepcin de
Uruguay y Argentina, prevalece NOTARIO. Portugal y Brasil, se le denomina
TABELION (Tabeliao).

Relacionando la funcin a la persona se le dice igualmente: FEDATARIO,


ESCRIBANO PBLICO, AUTORIZANTE, FUNCIONARIO PBLICO
AUTENTICANTE. El Cdigo Argentino le llama OFICIAL PBLICO;
FUNCIONARIO PBLICO; ESCRIBANO. Y, circunscribiendo ms la expresin,
habremos de decir INSTRUMENTADOR, CONFIGURADOR.22

Independientemente de lo anterior, no cabe duda que la palabra notario viene de


la cultura que, habiendo sido asimilada por los romanos, se convirti en
paradigma de las culturas occidentales - no slo en el mbito jurdico -: La
Cultura Griega. Al respecto, el mismo Bauelos, dice: la palabra NOTARIO fue
usada ya por los romanos, segn antecedentes histricos ya expuestos
anteriormente, los cuales, por vivir en contacto con la colonia griega, cuya cultura
admiraron y asimilaron en la Italia inferior o Magna Grecia, tomaron de ella la
palabra NOTA, que formaron de la raz griega NOT, la que juntando con el
sustantivo RIUS, dieron lugar a la voz NOTARIUS, con la cual significaron al que
escribe, es decir, al oficial que hace uso de las notas.23

En base a lo anterior, la palabra notario, para nombrar al fedatario de tipo latino,


es la ms reconocida universalmente.

Ahora bien, an cuando la funcin del Notario Latino ser expuesta de manera
mas amplia en captulo ex profeso, es menester mencionar lo que al respecto y
de manera general expresa Jos Castn Tobeas, por cita que de l hace Carral:
la funcin del Notario como profesional del derecho, tiene 3 aspectos: 1o.-
Funcin directiva, en que aconseja, asesora, instruye como perito en derecho y

22
Ibidem. pp. 60-61.
23
Ibidem. p. 62.

22
concilia y coordina voluntades; 2o.- Funcin moldeadora.- El Notario modela el
acto jurdico, dotndolo de forma legal. Para ello, califica la naturaleza y legalidad
del acto; admite ste a su intervencin al tenerse por requerido por las partes, o
bien, lo rechaza, si la calificacin es adversa; y por fin, lo redacta. Esta funcin de
redaccin la ejerce con entera libertad, sin mas condicin o limitacin que la de
no traicionar la voluntad de las partes dentro de las normas del derecho y
observando las prescripciones de la Ley del Notariado. 3o.- Funcin
autentificadora.- Es sta la de mayor trascendencia pblica. Consiste en investir
los actos notariales de una presuncin de veracidad, que los hace aptos para
imponerse por s mismos en las relaciones jurdicas, para ser impuestos por el
poder coactivo del Estado.24

1.6.4.- El Notario en Mxico.- El origen y la evolucin de la organizacin notarial


en Mxico, se debe estudiar considerando cuatro pocas diferentes:

A).- Precortesiana: En la que, como todos sabemos, se da el desarrollo


cultural que ha asombrado al mundo, en los distintos pueblos que florecieron en
el vasto territorio de Mesoamrica.

Es precisamente el pueblo Azteca, el que nos da cuenta de la existencia del


TLACUILO, fedatario de la Gran Tenochtitln, que tena que dar, en pocos
signos, lo esencial de un hecho, transcribiendo en forma escueta, pero no por
ello exenta de belleza literaria, la noticia, interpretndola con sencillez y armona
y, a veces, expresando lo pattico del dato fro.

El nombre de este escribano o pintor, deriva del vocablo TLACUILOA, que


significa: escribir o pintar los jeroglficos en que consista la escritura de los
aztecas.

24
CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. p. 91

23
B).- De la Conquista.- La operacin escoba que llevaron a cabo los
conquistadores - con la fuerza de las armas y utilizando el dogma como la ms
poderosa de ellas -, trajo consigo la desaparicin o arrinconamiento de casi todas
las expresiones culturales del Pueblo Azteca, suplantando, como a todos los
conos precortesianos, al Tlacuilo, por la figura del Escribano. De ste nos dan
cuenta dos obras fundamentales para el conocimiento de los sucesos de la
poca, sin olvidar que la historia la escriben los vencedores: La Historia
Verdadera de la Conquista de la Nueva Espaa, y las Cartas de Relacin de la
Conquista de Mxico.

Letrado como era Corts y familiarizado con las leyes que aplicaban los
escribanos, privilegi el papel que stos podan y deban desempear. Por eso,
el conquistador se hizo acompaar de uno de ellos en todas sus empresas.

De la primera de las obras referidas, rescatamos: Cuando Corts lleg a


Tabasco por la desembocadura del Ro Grijalva, pidi a Diego de Godoy,
escribano del Rey, que lo acompaara, que requiriese de paz a los aborgenes,
los que rechazaron el requerimiento, con lo cual no lograron mas que ser
dispersos por su enemigo. Corts tom posesin de la Tierra de Tabasco ante su
dicho escribano Diego de Godoy.25

El mismo Corts, en la segunda de las obras arriba citadas, expresa y hace sentir
la importancia de dejar pblica constancia de lo que a l mismo convena, para
contar con el beneplcito del Rey, de tal suerte que escribe: Durante la
conquista , los escribanos como fedatarios dejaron constancia escrita de la
fundacin de ciudades, de la creacin de instituciones, de los asuntos tratados en
los cabildos y de otros hechos relevantes para la historia de esa poca.

25
DAZ DEL CASTILLO, Bernal. Historia Verdadera de la Conquista de la Nueva
Espaa. Fernndez Editores, S.A., Mxico, 1979, p. 105.

24
Cabe hacer mencin que entre los integrantes de la expedicin realizada por
Cristbal Coln, se encontraba Rodrigo de Escobedo, escribano del Consulado
del Mar, quien deba llevar el diario de la expedicin, con el registro del trfico de
mercancas, hechos sobresalientes y actividad de la tripulacin. Coln, al
regresar a Espaa, lo deja como tercer sucesor para ocupar el gobierno de la isla
la Espaola, en donde sigui ejerciendo sus funciones de escribano, y a quien se
le considera el primero en ejercer tal actividad en Amrica.26

Para finalizar, es importante, para entender el porqu Corts conceda tal


preeminencia al oficio de escribano, decir que l mismo, antes de ser el
conquistador de la Gran Tenochtitln, fue practicante de dicho oficio.

C).- De la Colonia.- La asimilacin de la cultura ibrica, por la fuerza de


las armas y de la fe, a que fueron obligados los pueblos mesoamericanos, cre
no solo una nueva raza sino, desde luego, una nueva cultura. De sta se puede
decir que fue ms de negativo lo que aportaron los espaoles. No obstante, con
independencia de reconocer lo importante de la figura del Tlacuilo, el aporte que
a travs de las Leyes de Castilla hizo el pueblo espaol, del Notario ya como
institucin, fue fundamental para sentar las bases de la actual Institucin Notarial
mexicana que es, sin duda, una de las que cuenta con mayor reconocimiento
universal. Este reconocimiento se ha logrado con base en la capacidad y
probidad de la mayora de sus integrantes.

Las sntesis, recopilaciones y organizaciones, que del quehacer notarial de la


poca se tiene conocimiento, son de aceptacin general de todos los autores de
la materia; Carral nos da cuenta de algunas de ellas: DISPOSICIONES
GUBERNAMENTALES.- Entre las colecciones o recopilaciones que contienen
disposiciones legales, relacionadas con el ejercicio de la funcin notarial, son de
mencionarse:

26
CORTS, Hernn. Cartas de Relacin de la Conquista de Mxico. Edit. Espasa-Calpe.
Madrid, 1980, pp. 22 y 24.

25
El Cedulario de Puga, que contiene dos reales cdulas, la primera de las cuales
determina que el real escribano de minas debe desempear personalmente su
funcin; disponiendo la segunda que no debe cobrar honorarios excesivos.

El Cedulario Indiano de Diego de la Encina, que regula las caractersticas y uso


del libro protocolar el sistema de archivacin y el manejo del oficio de escribanos
de gobernacin, y de escribanos de cmara de justicia.

Siguen las disposiciones incluidas en la Recopilacin de Indias, y en los Autos


Acordes, o sean los Reales Decretos, Pragmticas y Cdulas recopiladas hasta
1775.

La Recopilacin Sumaria de los Autos Acordes de la Real Audiencia y Sala del


Crimen; y

Las Pandectas Hispano-Mexicanas de Juan N. Rodrguez de San Miguel, que


son una sntesis de disposiciones genuinamente mexicanas sobre el notariado.

Organizacin Notarial: Cofrada de los Cuatro Evangelistas.- Desde1573, los


escribanos de la Ciudad de Mxico decidieron formar una cofrada que llamaron
De los Cuatro Evangelistas cuyas producciones y licencia son del ao 1592. En
1777 decay la institucin como agrupacin de escribanos porque admiti en su
seno a toda clase de personas.27

En seguida, Carral hace relacin de la agrupacin ms importante de esos


tiempos El Real Colegio de Escribanos de Mxico, del cual hablaremos en
captulos subsecuentes.

27
CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. pp. 79-80.

26
D).- Del Mxico Independiente.- Es en esta poca, precisamente, cuando
empiezan a ser necesarios ciertos requisitos de ndole formal, para obtener la
patente de Notario. Y es ya recorrido un buen trecho del siglo XVII, cuando se
vuelven a tener noticias importantes del quehacer notarial.

Para no invadir mbitos del presente trabajo, que deben quedar incorporados en
captulos por separado, se har mencin nicamente de los decretos y leyes que,
en materia notarial, se dictaron en el siglo antes mencionado, a saber:

1.- Dentro de la Constitucin de 1824, ya se dictan disposiciones relativas


a los escribanos. Asimismo, en una circular de la Secretara de Justicia, emitida
el 1o de agosto de 1831, quedan establecidos los requisitos para obtener el ttulo
de escribano.

2.- Decreto de 1834, que estatuye la existencia de anexos de oficios


pblicos en los juzgados, atendidos por escribanos.

3.- Arancel de 1840.

4.- Decreto del 30 de noviembre de 1846, que determina la forma de


actuacin de los escribanos pblicos.

5.- Ley Centralista de 1853, expedida por el dictador Santa Ana, que se
constituye en la primera organizacin nacional del Notariado.

6.- Ley Orgnica del Notariado y del Oficio de Escribano, promulgada por
el emperador Maximiliano el 30 de diciembre de 1865, que es la primera que
hace distincin entre notario y escribano.

7.- Ley Orgnica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, promulgada


por Jurez el 29 de noviembre de 1867. Es en sta en la que se hace distingo

27
entre notario y actuario, y en la cual ya se establece la obligacin de los
exmenes para acceder al ttulo de notario; se instrumenta ya la acumulacin de
pliegos, formando as el protocolo.

De esta Ley, como lo habamos mencionado, surgen los primeros requisitos de


acceso a la funcin notarial, que eran: ser ciudadano mexicano por nacimiento,
no menor de 25 aos, sin impedimento fsico habitual, ni haber sido condenado
con pena corporal; tener buenas costumbres; ser abogado, o bien, haber cursado
dos aos de preparatoria, mas dos de estudios profesionales, que incluan un
primer examen de dos horas ante el Colegio y, de ser aprobado, un segundo,
ante el Tribunal Superior de Justicia, que tena una duracin de una hora.

1.6.4.1.- La Institucin Notarial.- La profesin de Notario va ms all del


mero desempeo de una actividad para la cual ha sido entrenado en la aulas
universitarias. Es, sin lugar a dudas, una actividad que, sin dejar de lado lo
anterior, tiene que ver con la credibilidad que necesita el Estado, para contar con
la legitimidad necesaria, y as continuar su labor de gobierno.

De esas dos facetas, que se subsumen y complementan, surge la necesidad de


institucionalizacin del quehacer notarial. Esta institucionalizacin deja atrs la
idea de la burocracia que el mismo concepto advierte. Es, adems, la garanta de
un desempeo profesional sin mcula, que opera a favor de la seguridad jurdica
de los solicitantes del servicio notarial.

Por ello, la institucionalidad del notario debe descansar en:

A).- La Vocacin.- Quien pretenda abrazar esta noble profesin, debe


tener claro que se requieren conocimientos jurdicos universales, profundos y
muy slidos; que es ms un servicio a la comunidad que un negocio; que es
incompatible con otra ocupacin o trabajo; que se requiere de estudio
permanente y de una moralidad intachable.

28
B).- La Responsabilidad.- Con la tradicin histrica que, desde una
perspectiva social, coloca a la profesin en sitio privilegiado.

C).- La Veracidad.- Que, sin llegar al extremo que ALFONSO X EL


SABIO, estableci en Las Siete Partidas: y si el Escribano de Ciudad, o de
Villa, hiciere alguna carta falsa o hiciere alguna falsedad en juicio, en los pleitos
que le mandaren escribir, dbenle cortar la mano con que la hizo, y darle por
malo, de manera que no pueda ser testigo, ni hacer ninguna honra mientras
viviere28. S debe contemplarse, como base para ser acordes con la calidad de
prueba plena que le concede la Ley al Instrumento Notarial.

D).- La Imparcialidad.- El Notario, como dador de Fe de los acuerdos que


toman las partes en un negocio, debe abstenerse de manifestar inclinacin por
algunas de ellas, so pena de que la otra pierda la credibilidad en su actuacin.

E).- La Abstencin de Litigar.- El litigante es, por naturaleza, el abogado


de una de las partes - aunque hay algunos que cometen el ilcito de prevaricacin
-, por lo tanto, el Notario, dada la obligacin que tiene de ser imparcial, tiene total
impedimento para litigar.

F).- La Eficacia.- La eficacia en un Notario, adquiere especial relevancia,


en razn de la seguridad jurdica que debe garantizar a quien solicita sus
servicios.

G).- El Secreto Profesional.- El Notario est impedido de divulgar los


actos que ante su Fe se otorguen, a persona alguna, excepcin hecha de:

1.- Todo aquel que tenga inters jurdico en el acto de que se trate.

28
Ibidem. pp. 21-22.

29
2.- La autoridad judicial que se lo solicite.

H).- Cobro Adecuado.- El manejo voluntarioso del arancel que rige al


gremio notarial, perjudica la imagen de ste, por lo que el Notario debe apegarse
lo ms posible a dicho arancel.

I).- Competencia Leal.- El cobro inferior al arancel, no debe entenderse


como un acto de bondad del Notario, sino, ms bien, como una deslealtad al
gremio, con el fin de allegarse ms clientela que cualquiera de sus colegas.

J).- Respeto a la Competencia Territorial.- Los notarios tienen


impedimento para actuar en una demarcacin territorial distinta de la adscripcin
de su domicilio, no obstante, es bien sabido que muchos notarios - prcticamente
todos de provincia - manipulan o de plano, transgreden su ley sustantiva,
actuando fuera de su mbito de competencia por territorio.

K).- Deber Social.- Finalmente, este concepto debera de ser considerado


por la grey notarial. Sin embargo, a menos que le sea impuesto por la autoridad
que tenga facultades para ello, la prestacin del servicio con carcter social, se
encuentra lejos de ser tomado en cuenta, de motu propio, por el Notario en la
actualidad.

1.6.4.2.- El Colegio de Notarios del Distrito Federal.- La colegiacin a la


que se obliga a los notarios, al obtener stos la patente respectiva, se puede
analizar desde dos perspectivas antagnicas:

A).- Aquella que opina que sta atenta contra la libertad del ejercicio
profesional, que consagra el artculo 5o Constitucional.

B).- La que hace referencia a los beneficios que de ella obtienen, tanto el
gremio como los notarios en particular.

30
En el primer caso, y haciendo un examen meramente legalista e individualista, se
podra decir que, s, efectivamente, la obligacin que se impone a cualquier
profesionista, de incorporarse a una sindicacin o asociacin, para poder
desarrollar su profesin, atenta contra la garanta individual del libre ejercicio
profesional que tutela nuestra Carta Magna. Es la adhesin a un ente, con
observancia obligatoria de normas que se han estatuido, sin que para ello se
cuente con la voluntad del adherido.

Sin embargo, vista desde la perspectiva de los beneficios que de esta colegiacin
se obtienen, se llega a la conclusin de que tiene mas de positivo que de
negativo tal obligacin. Estos beneficios se traducen, entre otros, en la
conservacin de la buena fama, la alta calidad de la Institucin Notarial, y la
coadyuvancia con el Estado.

La historiografa de la colegiacin notarial, nos lleva al conocimiento de las


diversas asociaciones o colegios que ha habido en Mxico - particularmente en el
Distrito Federal -, empezando con:

1.- La Cofrada de los Cuatro Santos Evangelistas.- La cual, segn


Bernardo Prez Fernndez del Castillo, se cre en el siglo XVI, en el ao de
1573, apenas terminada la conquista de Mxico. Esta primera organizacin de
escribanos de la Nueva Espaa, tena su sede en el Convento Grande de
Nuestro Padre San Agustn de la Ciudad de Mxico.

Ya en el siglo XVIII, se crea:

2.- El Real Colegio de Escribanos de Mxico.- El que, segn Carral y de


Teresa, inici con las gestiones que un grupo de escribanos de la Ciudad de
Mxico llev a cabo ante el Rey, para erigir su colegio, el cual sera semejante al
establecido en Madrid. La Real Audiencia y el Consejo de Indias intervinieron en

31
la redaccin de la Constitucin. El 22 de junio de 1792, el Rey Felipe V, concede
a los escribanos de cmara, autorizacin para que pudieran establecer su
colegio, con el ttulo de Real, bajo la proteccin del Consejo de Indias. Fue el 27
de diciembre de 1792, cuando se erigi solemnemente el Real Colegio de
Escribanos de Mxico, bajo el patrocinio de los Cuatro Evangelistas, el 4 de
enero de 1793, el Colegio estableci una academia de pasantes y aspirantes,
que otorgaba certificados de competencia para ejercicio del cargo.

An cuando ha sufrido diversas modificaciones a su nombre y, sobre todo, en


sus estatutos, este ltimo es considerado por los mismos notarios, como el
colegio que sustenta en su existencia, la razn de ser de la colegiacin notarial.
Ejemplo de lo anterior, es la conmemoracin que, con bombo y platillo, los
seores notarios del Distrito Federal, llevaron a cabo en el ao de 1992, con
motivo del bicentenario de su Colegio.

El actual Colegio de Notarios del Distrito Federal, Asociacin Civil, es regido por
la Ley del Notariado para el Distrito Federal, expedida por decreto del 22 de
agosto de 2000.

1.7.- LA FE PBLICA.- Despus de quedar precisado en lneas anteriores el


amplio espectro del Derecho, nos detenemos, para efectos de la investigacin,
en puntualizar, como uno de los atributos del Estado, a la Fe Pblica. Esta
contribuye a darle certeza a los actos que el propio Estado realiza, dado que,
independientemente de que est capacitado para actuar ejerciendo su imperium,
requiere de un mecanismo idneo, para asegurar al gobernado que su actuacin
se lleva a cabo dentro del marco jurdico que le impone el catlogo de
atribuciones que le ha sido dado por la Constitucin y las leyes que la
reglamentan.

As, analicemos desde la perspectiva de nuestro derecho qu es la Fe Pblica?.

32
1.7.1.- Concepto General.- Aunque se puede concebir un concepto general de
Fe, es indudable que, a pesar de ello, debe de estudirsele, diferenciadamente,
desde los siguientes puntos de vista:

a).- El Religioso.
b).- El Jurdico.

Empecemos por establecer que la Fe es sinnimo de seguridad o certeza a


priori, esto es, de algo que no se ha percibido por los sentidos.

1.7.2.- Concepcin Religiosa.- Lo divino trae inherente a la Fe; la creencia en lo


que no es evidente. Quien cree en la existencia de lo supranatural, necesita una
enorme cantidad de Fe, para poder soportar la carga de la obligacin de creer.

Hemos dicho, que para mantenerse dentro de un determinado grupo religioso, se


debe mantener siempre vigente a la Fe como una obligacin. Ahora bien, si la
relevancia del grupo religioso de que se trate, es nula o relativa en el mbito
detentador de la Fe religiosa, esta dejar de ser obligatoria, y pasar al terreno
de lo voluntario, como un acto de adhesin individual, signado por la libertad.

Desde San Agustn, queda claro en la conciencia del hombre, que a la Fe nadie
puede ser obligado, en este caso, casi siempre que se habla de Fe, en la
cotidianidad mundana, se est haciendo referencia a lo religioso, no obstante,
precisamente en el contexto global de la iglesia, habra que hacer una precisin
en el sentido de que, si uno participa del dogma y quiere mantenerse en l, el
aserto debera ser que a la Fe todo el mundo est obligado, so pena de hacer a
un lado el dogma y dejar de pertenecer a la iglesia de que se trate.

Ahora bien, si olvidamos el aspecto meramente religioso, nos damos cuenta que,
tambin fuera de l, podemos encontrar un concepto general de Fe, el cual, no
se puede negar, est definitivamente influenciado por lo religioso. As, solemos

33
expresar a la Fe como un deseo, una necesidad de que algo suceda, un estado
de aprehensin e inquietud, esperando la realizacin de un acto - generalmente
de una tercera persona - y tratando, con la vehemencia de la mente en tensin,
de manejar los impulsos psquicos, con el fin de que ste se realice.

1.7.3.- mbito Jurdico.- La visin ontolgica de la Fe, que surja del libre
albedro de las personas que eligieron librarse del dogma, se transforma,
necesariamente, convirtindose en una visin deontolgica de ella, al ingresar al
campo de lo jurdico. Por tanto, en este mbito, el hablar de fe, nos conduce al
concepto de autoridad, en donde sta, con la representatividad del Estado todo,
establece cuales son los instrumentos, objetivos, y subjetivos, que le auxiliarn
en la tarea de dar Fe de los acto entre particulares, lo cual tiene repercusin en el
Derecho Civil y su doctrina.

En este caso, sin que suene a contradiccin, la Fe descansa en la certeza de lo


evidente. Es la obligacin, no la voluntad, de creer en una evidencia no
observada, es decir, en la evidencia que tuvo un tercero: el Estado mismo, que
se manifiesta a travs de los funcionarios a quienes les ha delegado su Fe
originaria.

1.7.4.- mbito Ideolgico.- Nadie es poseedor de la verdad absoluta, y esto es,


precisamente lo absoluto, lo que es negado por los agnsticos, como accesible
para el entendimiento humano. Estos, peyorativamente llamados
librepensadores, mantienen una postura mas acorde con la conciencia de las
limitaciones del hombre.

Ahora bien, al considerar, de tal suerte, al concepto de Dios, como el mayor de


los absolutos que pueblan la imaginera del hombre comn, no ubica a los
agnsticos dentro del estigma religioso del atesmo, simplemente, como lo
hemos dicho, los seguidores de esta doctrina, concientes de sus limitaciones,
hacen a un lado la Fe, y se asumen seguidores de la creencia en lo estrictamente

34
cientfico, por comprobable. No olvidemos, entonces, que nuestra disciplina es,
ante todo, una ciencia. Por tanto, todos sus asertos deben ser comprobables,
asertos que, al no entrar al terreno de lo absoluto, les persigue la posibilidad del
cuestionamiento. Esto constituye, en s, la base del enriquecimiento permanente
de la cultura jurdica.

1.7.5.- Tipos y Clases de Fe Pblica.- Aunque Luis Carral dice que existe la Fe
Privada, muy pocos autores, considerando, inclusive, a los que abrevaron de sus
enseanzas, coinciden con l. Existe una razn para ello: Carral habla de una
autoridad privada, de quien derivara esa clase de Fe, no obstante, esta
apreciacin es meramente ontolgica, puesto que esta es una situacin
totalmente particularizada, cada quien tiene su Fe, de lo que se deduce la
inexistencia de la Fe Pblica particular o privada.

De tal suerte que, en el mundo del deber ser, que es el que interesa al Derecho,
se requiere la vinculacin colectiva, para que surja la necesidad de una autoridad
que ostente la facultad de utilizar los instrumentos regulatorios de la colectividad.
Surge as, la obligacin de adherirse a una voluntad: la derivada de la Fe Pblica
que ostenta la autoridad, para dar fuerza legal a la regulacin que de los actos de
esa colectividad lleva a cabo.

1.7.5.1.- Tipos.- En donde si existe una total coincidencia, por lo llano del
asunto, es en los tipos de la Fe Pblica que existen. Valga entonces repetir,
como lo han hecho todos los autores que tocan el Derecho Notarial - y tambin el
Administrativo y el Constitucional -, que slo existen dos de ellos:

a).- La Originaria.- Cuya definicin ms afortunada, nos parece, porque no


se enfoca, como lo hace, por ejemplo, Ros Hellig, exclusivamente al mbito
notarial, es la de Luis Carral, no obstante, tambin Notario, quien dice que es la
que se da cuando el hecho se traslada al papel en forma de narracin,
captado directa y coetneamente por la vista y el odo del funcionario de visu et

35
auditu suis sensibus. Se trata de un documento directo (percibido por los
sentidos del funcionario) e inmediato (narrado en el mismo momento).29

b).- La Derivada.- De la que el mismo Carral dice que: Es aquella en la


que el funcionario no acta sobre hechos, cosas o personas, sino nicamente
sobre otros documentos. El hecho sometido a la videncia del funcionario, es otro
documento preexistente. Estamos en presencia de fe pblica derivada, cuando
vemos la frmula concuerda con su original u otra semejante.30

1.7.5.2.- Clases.- De stas, los autores modernos, entre ellos el propio


Ros Hellig, hacen un extenso listado, a saber:

a).- Notarial
b).- Judicial
c).- Mercantil
d).- Registral
e).- Consular
f).- Administrativa
g).- Martima
h).- Del Registro Civil
i).- Agraria
j).- Legislativa
k).- De los Archivos Notariales
l).- Eclesistica
m).- De particulares
n).- En Materia de Desarrollo Urbano

En este apartado solo nos ocuparemos de la fe pblica judicial, registral,


consular, administrativa y de los archivos notariales, que son, adems de la

29
Ibidem. p. 58.
30
Loc. Cit. p. 59.

36
notarial que se toca en otro apartado, las que ms tienen relacin con el tema a
estudio.

A) Judicial.- A diferencia de los notarios, cuya mxima importancia como


institucin, ellos la tienen y, por lo tanto, son los nicos detentadores de la fe
pblica notarial, en el caso de la autoridad judicial, sta se deposita en sus
subordinados, como son: el secretario de acuerdos y el llamado Notificador;
aquel, al interior, da fe de los acuerdos, decretos y sentencias pronunciados por
el juez. Asimismo, certifica copias que, de los autos radicados en su juzgado de
adscripcin, soliciten las partes en litigio, ste, al exterior, con diversas
diligencias fuera del juzgado.

Tambin, dice Ros Hellig, se debe hablar de una fe ministerial, en los casos
especficos que sealan los cdigos penales, locales y federal.

B) Registral.- Esta se limita a los casos que se presentan cuando el


director del registro pblico de que se trate, deba expedir constancias, que son
certificaciones de los asientos registrales bajo su custodia: certificados de libertad
o existencia de gravmenes, certificados de inscripcin de inmuebles,
certificados de no inscripcin de propiedad, por mencionar algunos.

Sin dejar de considerar que existe una interdependencia necesaria entre el


Derecho Notarial y el Derecho Registral, los cuales persiguen, como idea
suprema, la seguridad jurdica, lo que los hace prcticamente inseparables, no
debemos olvidar, que nuestro sistema registral no es constitutivo de derechos;
estos nacen, fundamentalmente, en el momento en que el acto jurdico de que se
trate, sea formalizado ante la fe pblica del Notario.

Esta pertinente aclaracin se hace en razn de que, en forma totalmente


errnea, algunos admiradores en exceso del Derecho Registral - los propios
registradores en primer lugar -, pretenden que las facultades que ste otorga al

37
quehacer registral, vayan ms all de lo que la norma le concede, haciendo, con
ello, que la calificacin registral exceda su mbito, que es, exclusivamente, el
formal. La calificacin de la procedencia del acto jurdico de que se trate, en
cuanto al fondo, corresponde total y absolutamente al Notario, so pena de
menoscabar la naturaleza y autoridad de esta institucin, que est por encima de
una dependencia gubernamental, cuya funcin se constrie a publicitar los actos
jurdicos celebrados entre particulares.

Por tanto, es menester puntualizar y reiterar la necesaria interdependencia que


debe haber entre el Derecho Notarial y el Registral, habida cuenta de que, ni el
Notario puede calificar - formalmente - para efectos de registro, su propio
instrumento, ni el registrador puede dar fe de los actos o acuerdos de voluntad.

Es necesario, sin embargo, hacer mencin que, an y cuando es ste, el


registrador, quien califica la procedencia formal del instrumento, para que este
sea objeto de la publicidad registral, es el director del registro - que no tiene
acceso, si quiera a una revisin de la calificacin del registrador - el depositario
de la fe pblica registral, situacin que habra que poner en el tapete de las
discusiones, en procura de una reforma que conceda, acaso, la posibilidad de
que el registrador sea el depositario de la fe pblica registral, en una suerte de
analoga con lo que, en materia judicial, ocurre con el secretario de acuerdos y el
notificador.

C) Consular.- Tomaremos este tpico, exclusivamente para sealar la


inutilidad de que la doctrina haya establecido el concepto de Fe Pblica
Consular. Esa inutilidad estriba en que, cuando se da el caso de la actuacin
como fedatario, de algn representante en el extranjero del gobierno mexicano,
la propia ley sustantiva del Servicio Consular Mexicano, seala que el funcionario
que se vea en ese supuesto de actuacin, actuar con facultades de Notario, la
Fe Pblica es, por tanto, Notarial.

38
D) Administrativa y de los Archivos Notariales.- Muy someramente,
mencionaremos - ya que en algn momento de su actividad se va a dar una
relacin entre ellas y la institucin notarial - a las llamadas Fe Pblica
Administrativa y Fe Pblica de los Archivos Notariales.

Por principio de cuentas, los archivos notariales no son otra cosa que meras
dependencias administrativas, entonces porqu hacer un distingo entre ellas?
Acaso no sera mejor hablar de la fe pblica por materia y no hacer todo un
listado de fes pblicas, en razn de tantos funcionarios, como los requerimientos
de ciertos servicios se den?

En suerte de lo anterior, cabe mencionar que, dado que la nica razn por la que
se menciona la existencia de una fe pblica administrativa, es la necesidad de
obtener copias certificadas de documentos originales, que obren en archivos de
dependencias administrativas, habra que revalorar la conceptualizacin de esa
actividad, en procura de no menoscabar la esencia del concepto de Fe, mismo
que subsume, por su naturaleza, valores de credibilidad que van ms all, de la
simple confirmacin de la existencia de un documento determinado.

E) Notarial.- Cita Bernardo Prez Fernndez del Castillo a una circular de


los albores del siglo Decimonono, en la que se contienen los requisitos para
obtener ttulo de escribano en el Distrito Federal y Territorios: El depsito de la
fe pblica que se hace en los que obtienen ttulos de escribanos, exige de ellos
un fondo de instruccin prctica, y una muy acreditada probidad en sus
costumbres, como que su ministerio tiene por objeto autorizar, asegurar y
guardar secretos y derechos e intereses ms importantes de los ciudadanos; y
las funciones ms serias y augustas de los magistrados encargados de la
administracin y el orden pblico.

De aqu es que el supremo gobierno cree que ninguna medida de las que
conspiren a calificar y probar esas cualidades en los que pretenden obtener el

39
oficio de escribano, puede mirarse como indiferente a la comn utilidad, o
gravosa a los interesados, sino antes bien, deber reputarse necesaria y
saludable, para reglamentar y llenar la ejecucin y el espritu de las leyes de la
materia, y para acrisolar el crdito y la confianza de los escribanos.31

La extraordinaria sntesis que del quehacer notarial se contiene en la cita


anterior, aunada a lo ampliamente expuesto acerca de la Fe Pblica que detenta
el Notario, hace irrelevante cualquier abundamiento sobre el particular, habida
cuenta de que, por si lo anterior no bastare, el contenido de los siguientes
captulos, tiene la pretensin de clarificar todo lo relacionado con la Fe Pblica
Notarial.

31
PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op. Cit. p. 5.

40
CAPTULO SEGUNDO

LA NATURALEZA DEL
NOTARIO, COMO
DELEGATARIO DE LA FE
PBLICA DEL E S T A D O.

41
2. EL ESTADO

El Estado, como estructura permanente de la organizacin poltica de una


sociedad, para llevar a cabo sus funciones, se auxilia de un conjunto de rganos,
a los cuales se les llama Gobierno; este concepto puede confundirse con el del
propio ente jurdico del que deriva, confusin que se genera por la falta de
profundizacin en el estudio de la naturaleza jurdica de ambos, situacin que
trivializa el discurso sobre la esencia de uno y otro.

No habra lugar a tal confusin, y la diferencia quedara claramente establecida,


si consultamos a los grandes tericos, creadores del concepto de Estado. A ese
respecto, mencionemos los elementos que, segn Jellinek, conforman el Estado,
y son: Poblacin, Territorio y Poder.

Del anlisis de la definicin de estos tres elementos, se evidencia que solo uno
de ellos subsume la idea de gobierno, con lo cual queda cancelada cualquier
discusin. Este elemento no es otro que el poder que requiere el Estado, para
llevar a cabo su labor de gobernar, para lo cual, decamos, se auxilia de diversos
rganos, entre los que se encuentra la institucin notarial que, sin ser parte del
organigrama gubernamental, puesto que no es organismo centralizado ni
descentralizado, forma parte del quehacer del propio Estado, como destinataria
que es, de la delegacin de la fe pblica estatal.

2.1.- LA DELEGACIN DE LA FE PBLICA DEL ESTADO.- Se ha dicho que el


Notario, como profesional del Derecho, es independiente en el ejercicio del
quehacer notarial. No obstante, esa independencia se encuentra acotada por los
lineamientos que, para el desarrollo de su funcin, le dicta el mismo Estado, a
travs de leyes, reglamentos y acuerdos. De ah que, sin ser parte de ste,
puesto que se rige por leyes distintas de las de cualquier otro tipo de funcionario

42
pblico, s mantiene una relacin estrecha con el propio Estado, merced a la
delegacin que de la fe pblica le ha hecho.

Ahora bien, el hecho de que el quehacer notarial se limite a realizar una funcin
de la cual el Estado es el titular, no da lugar a considerar que el Notario es parte
del Estado mismo, como uno mas de sus componentes orgnicos. Esto es, el
Notario acta en su lugar, pero con total independencia de gestin, con plena
autonoma para la realizacin de su labor autenticadora y, si acaso, con una
tarea de coadyuvancia en aspectos que tienen que ver, sobre todo, con
cuestiones fiscales y de inters social.

Tal independencia es necesaria, en virtud de que, aunque el carcter de la Fe


sea esencialmente pblico, la validacin que el Estado debe otorgar a los actos
entre personas de Derecho Privado o los que se realizan tambin entre aqullas
y personas de Derecho Pblico, cuando el ente estatal se despoja de la facultad
que tiene de imponer su imperium, y acta en el mismo plano de coordinacin
como cualquier particular, debe estar absolutamente exenta del riesgo de que la
autoridad acte en un plano de supra a ordenacin, utilizando su poder
coercitivo, en menoscabo de la seguridad jurdica del propio particular.

Agotada la discusin sobre la confusin entre los entes Estado y Gobierno,


abordaremos la forma en que el Estado mismo, a travs de su auxiliar, el
gobierno, delega en diversos funcionarios, pblicos o privados, la Fe Pblica
originaria, de la cual es el nico titular.

En captulo anterior, se hizo un esbozo general de los tipos y clases de Fe


Pblica. Ahora, entraremos al tema en particular, de la llamada Fe Pblica
Notarial, la cual se singulariza por el hecho de que, an cuando haya
coincidencia en ciertos actos jurdicos en los cuales puedan actuar diversas
clases de fedatarios, el Notario prcticamente no tiene lmite a su actuacin,
cuando se trate de competencia por materia.

43
Lo anterior se afirma, en virtud de que el Notario puede actuar en materias en las
que tambin actan el corredor y el notificador, por ejemplo; esto es, existen
ciertos actos que competen a la fe pblica mercantil, y a la judicial, en las que
puede actuar el Notario, no as a la inversa, ya que el mbito civil, que aglutina la
mayor cantidad de actos requirentes de Fe Pblica, no puede ser invadido por
aqullos.

No obstante, en cuanto se trate de competencia territorial, el Notario, junto con el


fedatario judicial, tienen una limitacin que no sufre el corredor pblico, puesto
que ste es un fedatario dependiente del gobierno federal, en tanto que aqullos
dependen de los gobiernos locales.

2.1.1.- Delegacin Local.- De lo anterior se desprende que el Notario, en cuanto


a su competencia territorial, es un funcionario local, es decir, la delegacin de la
Fe de la que es destinatario, no la hace el gobierno federal, sino el local al cual
se encuentra circunscrito.

Este mismo gobierno local, es quien dicta las leyes y reglamentos ordenadores
de la actividad notarial, empezando por los requisitos de fondo y forma, que el
aspirante debe cubrir para obtener la patente correspondiente.

2.1.2.- Delegacin Acotada.- A pesar de que el Notario tiene plena libertad en el


ejercicio de su encomienda, es vigilado y acotado por la dependencia creada ex
profeso, por el gobierno local de que se trate, de la siguiente manera:

a).- La vigilancia.- Esta se limita a llevar a cabo una inspeccin peridica, a


fin de constatar que el Notario ha cumplido con los requisitos de forma que las
leyes o los reglamentos le imponen, en la protocolizacin de los actos celebrados
ante su Fe.

44
b).- El acotamiento.- Este se agota en la cuestin arancelaria, misma que,
amn de que los mismos notarios se encargan de hacerla todo lo flexible que su
tica les permita, sirve, de cualquier forma, para evitar abusos, tan recurrentes en
nichos de actividades en donde la competencia, hablando en lenguaje puramente
comercial, no es precisamente la mayor preocupacin.

2.2.- EL NOTARIO, DEPOSITARIO DE LA FE PBLICA DEL ESTADO.- Es


este profesional del derecho, precisamente, un depositario de la Fe Pblica del
estado, es decir, la Fe Pblica Originaria corresponde al ente estatal,
entendiendo a ste, no como un todo que englobe al estado mexicano en su
conjunto, sino como parte de l, esto es, la fe pblica del estado se encuentra
dividida en tantas partes como entidades federativas componen la Repblica
Mexicana, excepcin hecha por lo que se refiere a la fe pblica que delega en los
corredores pblicos.

Los notarios, por tanto, an y cuando pueden actuar en operaciones que


involucren bienes cuya ubicacin no corresponda al mbito de su competencia
territorial, su actuacin personal est limitada a ese territorio, lo que los acota
dentro de la clase de funcionarios a los cuales los rigen leyes sustantivas locales,
no obstante que, tratndose de materia determinada, deban sujetar su actuacin
a la determinacin de leyes federales.

Es menester aclarar, que se dice que el Notario es un funcionario, en razn de


que realiza, desde luego, funciones de fedatario, no por que sea, stricto sensu,
un funcionario en la acepcin que de ese concepto nos da el Derecho
Administrativo, como aqul servidor pblico que tiene poder de decidir y ordenar.

2.2.1.- La Credibilidad de su actuar.- La Fe, como concepto general, no es otra


cosa que la necesidad de creer en algo. Ese algo debe estar sustentado en
valores tangibles o metafsicos, con la seguridad de que stos, son distintos o
superiores a los que nos reconocemos personalmente. Esto es, no

45
necesitaramos de la Fe, si nuestras propias fuerzas fueran suficientes para
colmar todas nuestras necesidades, tanto materiales como espirituales.

La razn de la credibilidad, que es, o debe ser, connatural con el concepto de


Notario, nace de la vocacin de servicio que debe normar su vida profesional.
Esto debe excluir, por consecuencia, la idea mercenaria que se genera en el
caldo de cultivo que es la falta de tica profesional. Cuando quien ejerce el
notariado no tiene amor por su profesin, la envilece y, como bien dijo Carral, eso
explica los retratos de notarios indignos, mezquinos e ignorantes, presentados
por maestros de la talla de Moliere, de Quevedo y de tantos otros.

2.2.2.- El Notario, ms all del Testigo Vulgar.- A diferencia de los sistemas


jurdicos del common law, el notario latino, en el cual se inscribe, desde luego, la
figura notarial en Mxico, dista mucho de ser solo un mero testigo de hechos,
aunque dar testimonio sea una de sus principales facultades. Es, antes que
nada, el jurisconsulto capacitado para otorgar la seguridad jurdica que el
patrimonio de los particulares requiere.

No obstante, an cuando se le deba considerar, desde luego, como el testigo de


calidad que la naturaleza de su encargo requiere, existen marcadas diferencias
que lo alejan de la idea del simple testigo vulgar: primero, el testimonio del
Notario se da por el principio de rogacin, y, segundo, su manifestacin y mbito
se circunscribe al del Instrumento Pblico. Cita Carral a Gonzlez Palomino:
Testigo rogado: El notario es testigo profesional. Se propone ver Espectador
que se propuso no perder detalle, para relatarlo luego. Se propone captar todos
los hechos, para archivarlos ordenadamente en su memoria Relata los hechos,
que ha querido ver, como ajenos

Como testigo rogado, est mejor preparado, por ser imparcial y ajeno a los
hechos, y por su experiencia profesional reiterada de testigo Testigo eventual:
El testigo eventual lo es por sorpresa, a posteriori, sorprendido por los hechos

46
Se ve sobrecogido por los hechos que no estaba preparado para ver como un
accidente o explosin. Est metido dentro de los hechos como protagonista, sin
perspectiva, sin propsito de ser espectador Relata sus impresiones sobre los
hechos, como si fueran hechos propios.32

2.3.- EL NOTARIO FUNCIONARIO PBLICO? O PROFESIONAL


PRIVADO?.- El ejercicio profesional del Notario, mientras no se trate de las
actividades especiales que su ley sustantiva le permite realizar, despojado del
ropaje protocolar de delegatario de la fe pblica del Estado, y de las cuales
prcticamente no se ocupa, se limita a darle la forma que la ley prescribe, a todos
y cada uno de los actos que ante l otorgan las personas fsicas, o las jurdicas
colectivas. Es, como ya se expuso en captulos precedentes, quien se ocupa de
dar forma a la forma de los actos jurdicos.

No es, por tanto, un personaje dotado de alguna singularidad metafsica, merced


a lo cual debamos creer, a pie juntillas, en sus pontificaciones jurdicas. La razn
que nos impele a creer en la certidumbre de sus actuaciones, es que estas las
realiza siguiendo al pie de la letra los ordenamientos que regulan el acto de que
se trate. Para llevar a cabo lo anterior, debe imponerse del espectro regulatorio
integral, bajo el cual nace y surte sus efectos el acto jurdico que sea del caso,
para que este goce de existencia, plena validez y eficacia jurdica.

Para el eficiente y eficaz cumplimiento de la encomienda anterior, el Notario se


prepara de manera exhaustiva, de ah la confianza en su actuacin, que le
deposita el solicitante de sus servicios profesionales, misma que puede perder, si
se relaja en la seriedad de su trabajo, con lo cual pondra en riesgo el patrimonio
de sus clientes.

32
CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. 14a Edic.,
Editorial Porra, Mxico. 1997. p. 62

47
En suma, no es la creencia en el Notario, la misma que depositan los
practicantes de tal o cual dogma en el ministro o gua de su credo, puesto que
este si toma en cuenta exclusivamente cuestiones metafsicas, en cambio, el
Notario debe hacer a un lado totalmente ese aspecto y ceirse y circunscribirse a
lo que la ley y el Derecho en general le impongan.

En la realizacin de su trabajo, el Notario se ubica en dos mbitos de Derecho


diferentes, que lo convierten en un hbrido jurdico, con la necesidad de moverse
tanto en el Derecho Pblico como en el Privado, como otros tantos, el juez por
ejemplo, con la gran diferencia que aquellos son, sin lugar a dudas, miembros de
la administracin pblica, sea federal o local, en tanto que del Notario, aunque la
casi totalidad de los que han tratado de dilucidar su naturaleza, lo determinan
completamente fuera del espectro administrativo o gubernamental, se tienen
fundadas razones para no poder determinar con precisin su naturaleza. Es o
no el Notario un servidor pblico?.

2.3.1.- Qu es un servidor pblico?.- El artculo 108 Constitucional, refiere


con precisin quienes son servidores pblicos, cuando reza: ART. 108.- Para los
efectos de las responsabilidades a que alude este Ttulo, se reputarn como
servidores pblicos, a los representantes de eleccin popular, a los miembros del
Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y, en general, a
toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier
naturaleza en la Administracin Pblica Federal o en el Distrito Federal, as como
a los servidores del Instituto Federal Electoral, quienes sern responsables por
los actos u omisiones en que incurran en el desempeo de sus respectivas
funciones

Las Constituciones de los Estados de la Repblica precisarn, en los mismos


trminos del primer prrafo de este artculo y para los efectos de sus

48
responsabilidades, el carcter de servidores pblicos de quienes desempeen
empleo, cargo o comisin en los Estados y en los Municipios.33

2.3.2.- Qu es un Notario Pblico?.- El artculo 42 de la Ley del Notariado


para el Distrito Federal dice: ARTCULO 42.- Notario es el profesional del
derecho, investido de fe pblica por el Estado, y que tiene a su cargo recibir,
interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante el
acuden, y conferir autenticidad y certeza jurdicas a los actos y hechos pasados
ante su fe, mediante la consignacin de los mismos en instrumentos pblicos de
su autora.

El Notario conserva los instrumentos en el protocolo a su cargo, los reproduce y


da fe de ellos. Acta tambin como auxiliar de la administracin de justicia, como
consejero, rbitro o asesor internacional, en los trminos que sealen las
disposiciones legales relativas.34

2.3.3.- Diferencias entre un servidor pblico y un Notario Pblico.- Atento a


lo establecido en los artculos transcritos en los puntos 2.3.1 y 2.3.2 que
anteceden, estas son las diferencias entre uno y otro:

A).- La ley que regula su actuacin; al servidor pblico, la ley


reglamentaria del artculo 108 Constitucional, que es la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, en el mbito
Federal, y las leyes anlogas en el mbito local, estatal y municipal, todas ellas,
leyes de Derecho Pblico.

El Notario, en cambio, es definido y acotada su participacin en el mundo del


Derecho, por una ley del orden comn y local, como son: las leyes del Notariado
de cada estado de la Repblica y del Distrito Federal.

33
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
34
Ley del Notariado para el Distrito Federal.

49
B).- Los servidores pblicos pueden ser representantes de eleccin
popular, verbigracia: diputados locales y federales; asamblestas, en el caso del
Distrito Federal; regidores y sndicos, as como los respectivos ejecutivos: federal
y locales, y los senadores de la Repblica.

Los Notarios, aunque tienen participacin en el Derecho Electoral, esta es en


funcin de su participacin como fedatarios, en la apreciacin de actos que se
salgan de una cierta normalidad en el desarrollo de las elecciones de que se
trate.

C).- Los miembros del Poder Judicial, tanto federal como estatal y del
Distrito Federal, son servidores pblicos, desde los ministros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, pasando por magistrados y jueces, hasta los
empleados de apoyo de aqullos.

Tambin en el Poder Judicial, tiene injerencia el Notario, pero nicamente como


coadyuvante de ste en la imparticin de justicia, principalmente en lo que se
refiere a la protocolizacin de las sentencias dictadas por los miembros de ese
poder, que tengan que ver con actos que, para su plena eficacia, requieran de su
participacin.

D).- De igual forma, los miembros del Instituto Federal Electoral son
servidores pblicos, los cuales, an con cierta independencia, necesaria por su
naturaleza, de la administracin pblica federal, el artculo 108 constitucional y su
ley reglamentaria, los hace responsables por los actos u omisiones en que
incurran en el desempeo de sus funciones.

El Notario, en cambio, solo atender al llamado de las autoridades electorales, en


caso de que se requiera dar fe de irregularidades detectadas en los diferentes
proceso en donde se lleven a cabo elecciones; esto no lo convierte en autoridad

50
electoral, como se desprende del exhaustivo anlisis que en captulos
precedentes se hizo en relacin a que el Notario no es autoridad, aunque sea
delegatario de la fe pblica de sta.

E).- El Servidor Pblico cuenta con la Ley del Servicio Profesional de


Carrera, para mejorar su desempeo y acceder a puestos superiores, dentro de
los rangos que menciona el artculo 5 de dicha ley.

En cambio, para el Notario, no existe un rango superior al que aspirar, pero, no


por ello, deja de seguirse preparando, con el nico fin de mantener y mejorar la
excelencia profesional y tica que le deben ser inherentes. Para lograr lo anterior,
no requiere de ninguna ley normativa, puesto que su respectivo colegio, as como
la Asociacin Nacional del Notariado, se encargan de organizar, cursos,
diplomados, conferencias, y cuanta forma de intercambiar conocimientos exista.
Aunado a lo anterior, un gran nmero de ellos se encargan de mantener la
vigencia de sus conocimientos, as como aumentarlos, a travs de la docencia en
la que participan en las diferentes escuelas de educacin superior y en el propio
Colegio que les corresponda.

F).- Ambos son sujetos de sanciones por el mal desempeo de su labor;


sus leyes sustantivas contienen los captulos correspondientes al grado de
sancin, atendiendo a la gravedad del caso de que se trate, no obstante, en el
caso del servidor pblico, el artculo tercero de la Ley Federal de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, establece quines
sern las autoridades facultadas para aplicar las sanciones a las que se hace
responsable el servidor pblico, a saber, ARTCULO 3.- En el mbito de su
competencia, sern autoridades facultadas para aplicar la presente Ley:
I. Las Cmaras de Senadores y Diputados del Congreso de la Unin;
II. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin y el Consejo de la Judicatura
Federal;
III. La Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo;

51
IV. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa;
V. Los tribunales de trabajo y agrarios;
VI.- El Instituto Federal Electoral;
VII.- La Auditora Superior de la Federacin;
VIII.- La Comisin Nacional de los Derechos Humanos;
IX.- El Banco de Mxico; y
X.- Los dems rganos jurisdiccionales e instituciones que determinen las
leyes.35

Asimismo, el artculo 19 de la misma ley prevee que, para el caso de hechos que
impliquen responsabilidad penal, es la Secretara de Contralora quien har la
denuncia ante el Ministerio Pblico o instruir al rea jurdica de la dependencia o
entidad respectiva a que formulen las querellas a que hubiere lugar.

Por el contrario, en el caso del Notario, su ley sustantiva slo atiende a acciones
de ndole administrativa, que pueden ser, desde la amonestacin, pasando por
las multas y hasta llegar a la prdida de la patente.

Pero, en tratndose de la comisin de delitos, cualquier particular puede formular


la querella respectiva ante el Ministerio Pblico, sin necesidad de que se agote
antes procedimiento administrativo alguno, y sin que para ello cuenten con la
coadyuvancia o mediacin de, por ejemplo, el Colegio de Notarios, o de la
propia Consejera Jurdica y de Servicios Legales, que es la entidad
gubernamental que vigila el buen desempeo de la labor notarial.

G).- El Servidor Pblico acta bajo el amparo de un nombramiento emitido


por superior jerrquico, en ejercicio de las atribuciones que se desprendan de la
ley que lo rija.

35
Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos.

52
El Notario, en cambio, para actuar como tal, requiere de una patente expedida
por el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o por el Gobernador del Estado que
sea el caso, misma que se obtiene una vez cumplimentados todos los requisitos
establecidos en la Ley del Notariado respectiva.

H).- El Servidor Pblico obtiene el pago por el desempeo de su trabajo,


directamente de su empleador que es el Estado, a travs del gobierno o
dependencia de que se trate.

El Notario cobra sus honorarios profesionales directamente al solicitante de sus


servicios, aunque estos estn sujetos a un arancel impuesto por el gobierno local
que le corresponda.

I).- Por ltimo, el Servidor Pblico, con el rango que sea, puede ser
autoridad. Esto es, puede hacer uso de la fuerza coercitiva del Estado, para
hacer cumplir las disposiciones legales que este imponga, en el mbito
competencial en el que se ubique.

En cambio, el Notario, como ha quedado demostrado anteriormente, no es


autoridad, porque el hecho de que tenga delegada la fe pblica del Estado, no le
faculta para hacer uso de su fuerza coercitiva, aunque s puede solicitar el auxilio
de la misma, para llevar a cabo su encomienda de dar fe de los actos que ante l
se otorguen, o de los hechos que le soliciten presenciar, para que surtan los
efectos jurdicos que al solicitante convengan.

2.4.- LA DEPENDENCIA DEL QUEHACER NOTARIAL.- Poco hay que agregar


a lo antes expresado en relacin con la dependencia del Notario, respecto de las
autoridades con las que interacta, sin embargo, es menester precisar que,
aunada a la obligacin de respetar un arancel impuesto por el gobierno local de
su competencia, y a la revisin peridica que realiza el propio gobierno, a travs
de la dependencia respectiva, para la debida observancia de los requisitos

53
formales de instrumentacin de la Fe Pblica. Tiene especial relevancia la
facultad que tiene el gobernador o jefe de gobierno, en su caso, para el
otorgamiento de patentes de:

a).- Aspirante.- Para la cual, el interesado deber reunir los requisitos a


que se refiere el artculo 54 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal.

b).- Notario.- Para la que deber contar ya con la patente de aspirante,


cubrir los requisitos que establece el artculo 57 de la ley citada, y no estar en el
supuesto de impedimento a que hace alusin el segundo prrafo de la fraccin
VIII del artculo 60 de la propia ley.

Ahora bien, la revocacin de la patente de Notario, cuya facultad le est dada al


Jefe de Gobierno, en el Distrito Federal, o al rgano correspondiente del Estado
de que se trate, no se verifica en razn de que el Notario infrinja alguna ley
reguladora de los actos de los servidores pblicos, sino por las causas que
menciona el artculo 229 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, o los
correlativos de los Estados. Dicho artculo dice: ARTCULO 229. Se sancionar
al Notario con la cesacin del ejercicio de la funcin notarial y la consecuente
revocacin de su patente adems de los supuestos sealados en el artculo 197
de esta Ley, en los siguientes casos:

I. Por incurrir reiteradamente en alguno de los supuestos sealados en el


artculo anterior;

II. Cuando en el ejercicio de su funcin incurra en reiteradas deficiencias


administrativas, y las mismas hayan sido oportunamente advertidas al Notario
por la autoridad competente, siendo aquel omiso en corregirlas;

III. Por falta grave de probidad, o notorias deficiencias o vicios


debidamente comprobados en el ejercicio de sus funciones; y

54
IV.- Por permitir la suplantacin de su persona, firma o sello.

La resolucin por la que un Notario sea cesado en sus funciones, ser


firmada por el Jefe de Gobierno, quien recibir, tramitar y resolver el recurso
de inconformidad contra su propia resolucin.36

2.5.- LA INDEPENDENCIA DEL NOTARIO.- Son mas abundantes las razones,


para asegurar que el Notario, mas que dependiente, es independiente del rgano
del Estado que vigila el desarrollo de su ejercicio profesional. Por ello, si se
debiera considerar al Notario, dentro de la administracin pblica, sta sera una
pertenencia a una descentralizacin por colaboracin.

Esta colaboracin se da en un campo perteneciente al Estado - que no al titular


del ejecutivo, como desacertadamente establece la Ley -, que ste es incapaz de
cubrir de manera directa; a ms de que, an cuando lo pudiera llevar a cabo, se
desataran serias discusiones respecto de su legitimidad para hacerlo, sobre
todo, en una gran cantidad de actos, de ndole notarial, en los que el Estado tiene
la necesidad de desprenderse de su poder, y actuar en una relacin de
coordinacin con los particulares.

La descentralizacin por colaboracin de que se habla, formalmente se le puede


dividir en:

a).- Descentralizacin por regin.

b).- Descentralizacin por servicio.

c).- Descentralizacin por colaboracin stricto sensu.

36
Ley del Notariado para el Distrito Federal.

55
Son dos, sobre todo, las razones ms importantes para aceptar que el Notario es
independiente:

a).- Porque la funcin notarial es una actividad descentralizada por


colaboracin. De esta, Ros Hellig dice: La funcin notarial es una
descentralizacin por colaboracin, ya que, resolver los problemas jurdicos,
principalmente los relacionados con la materia fedante, requiere de sujetos con
una preparacin tcnica especializada; estas personas, en algunos casos, no
forman parte directa de la administracin pblica, pero s son vigilados y
regidos por el Estado.

Bajo la descentralizacin por colaboracin, el Estado autoriza a los particulares,


instituciones o personas, a que colaboren con l, desarrollando tareas en las que
son especialistas, pero sin formar parte directamente de la administracin.37

b).- Porque el Notario no es un Servidor Pblico ni est sujeto a la Ley de


Responsabilidades de los Servidores Pblicos.- El Notario es un fedatario
pblico, pero, a diferencia de otros fedatarios, que s estn sujetos a dicha ley, l
no lo est, en razn de que es un particular, con autorizacin para ejercer la libre
profesin de Licenciado en Derecho, expresin que enfatiza las reformas que, a
travs del tiempo, ha tenido la Ley del Notariado, excluyendo en su texto, la
definicin de Notario como funcionario o servidor pblico.

2.6.- EL NOTARIO, COMO PROFESIONAL DEL DERECHO.- En abundamiento


a lo expresado en captulos precedentes; a lo establecido en el artculo 42 de la
Ley del Notariado para el Distrito Federal, trascrito con anterioridad, y a la clara
exposicin que hace Carral, no queda ya lugar a dudas acerca de la naturaleza
jurdica del Notario.

37
ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial. 3a Edic., Editorial Mc Graw-
Hill. Mxico, 1998. p. 39.

56
Dice Carral y de Teresa: El Notario, es, segn la ley, un profesional del Derecho
que ejerce una funcin pblica, por la fe de que est investido y por disciplina al
Estado, lo que no significa que pertenezca a la administracin de ste, ni se
opone a que est sujeto como custodio del protocolo, a preceptos
administrativos; y no le es aplicable el concepto de servidor administrativo,
porque ejerce una funcin exclusiva, sin interdependencia burocrtica. Su misin
es la de aplicacin del Derecho.

Todo funcionario del Estado es un funcionario pblico, pero no viceversa. Un


funcionario administrativo no defiende a los particulares, sino al Estado, y en
cambio, el Notario, aunque representa al Estado como fedatario, defiende los
intereses privados. El funcionario administrativo obliga al Estado, que lo retribuye
mediante un sueldo; y el Notario, no obliga al Estado, ni ste lo retribuye, porque
la responsabilidad de sus actos no recae sobre el Estado. El Notario organiza sus
actos como mejor le parece, bajo su exclusiva responsabilidad, sin que el
ciudadano est obligado a someterse a determinado Notario, sino que elige al
que le merece mayor crdito, y lo remunera directamente.38

Agotada la discusin, y habiendo dejado en claro la posicin del Notario como


fedatario pblico, se hace necesario abordar el tema del Notario como
profesional del Derecho.

Decamos que el Derecho se constituye como una de las ms bellas disciplinas


del hombre, y el profesional de ste, con su observancia a los principios que la
rigen, la enriquece y la eleva an ms. No obstante, tambin el mismo
profesional hace que este arte decaiga en el nimo del hombre comn, situacin
que conlleva el menosprecio a sus postulados.

La historia de la humanidad nos entrega el conocimiento de la obra de


verdaderos artfices del Derecho, quienes, con su actuacin, nos legaron el mejor

38
CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. p. 91.

57
ejemplo a seguir en este camino de sabidura que solo transita aquel que,
habiendo hecho del Derecho su forma de vida, vive con la dignidad propia del
que no utiliza su profesin, nica y exclusivamente para obtener satisfactores
elementales, inherentes al hombre ordinario.

Por ello, como el propio Carral dice, antes que Notario, el que lo es, prefiere ser
profesional del Derecho, con toda la carga de compromiso que la sola
profundizacin en el concepto trae consigo, de tal suerte que, en la figura del
Notario confluyen dos aspectos que le dan la altura moral que su funcin
requiere; el primero tiene que ver, precisamente con la tica que como
profesional del derecho est obligado a observar, y, el segundo, atiende a la
capacidad y el dominio de la tcnica jurdica que forzosamente debe tener quien
aspire a ser un digno representante de la Institucin Notarial.

2.7.- LA INVESTIDURA DEL NOTARIO COMO FEDATARIO PBLICO.-


Retomando el artculo 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal,
derivamos la certeza de que, para su existencia, el Notario requiere del Estado
que le da vida, desde el momento en el que es investido por ste de la Fe
Pblica cuya titularidad originaria, ya se ha dicho, es exclusiva del propio Estado.
As, el ente pblico logra la coadyuvancia de un perito calificado, para cumplir
uno de los fines - la certeza jurdica - a que su naturaleza lo obliga.

Cabe hacer mencin, para mayor claridad al respecto, que una vez que el
Notario es investido como tal, la funcin que le ha sido delegada constituye una
pesada carga de responsabilidades que el Estado no le va a ayudar a soportar
sino, por el contrario, le va a obligar - por medio de la reglamentacin y vigilancia
a que lo somete - a llevarla con la ms alta calificacin de probidad y
profesionalismo.

En retribucin, el Notario no slo recibe el pago de sus honorarios que el


solicitante del servicio est obligado a hacer, sino tambin, lo que constituye la

58
recompensa ms gratificante, que es el respeto y reconocimiento por su
investidura, misma que representa uno de los mayores distintivos a que un
profesional del derecho puede aspirar.

2.8.- EL INTERS PBLICO DEL QUEHACER NOTARIAL.- No es este


apartado, precisamente, una reiteracin del carcter pblico de la funcin del
Notario, puesto que de ste ya se hizo un somero anlisis, sino que se tratar de
exponer la obligacin que tiene el Notario de participar en acciones conjuntas con
el gobierno, dentro de un contexto de inters social.

Es as, que el Notario participa como coadyuvante del fisco en la recaudacin de


impuestos, establecindose la triangulacin Contribuyente-Notario-Fisco, que
asegura una mejor aplicacin del principio de autodeterminacin que rige a las
contribuciones. En esa tarea, el Notario se auxilia de otro tipo de peritos, como
son el contable y el valuador.

El auxilio que el Notario proporciona a la autoridad, se extiende al contexto


electoral, dentro del cual, su importante colaboracin, contribuye a dilucidar
situaciones obscuras que, de no contar con la Fe Pblica del Notario que las
presencia, pudieran derivar en decisiones injustas de los tribunales electorales.
Al respecto, al artculo 19 de la vigente Ley del Notariado para el Distrito Federal,
en lo conducente, dice: Los Notarios estarn obligados aprestar sus servicios
en los casos y en los trminos que establezcan los ordenamientos
electorales.39

Asimismo, el Notario es eficiente colaborador del gobierno, en las acciones de


escrituracin masiva que, a travs de sus diversos organismos creados ex
profeso, lleva a cabo. Este tipo de acciones las realiza el gobierno para
regularizar la tenencia de la tierra, en reas de ncleos de poblacin que no
cuentan con recursos suficientes para pagar los servicios notariales, conforme a

39
Ley del Notariado para el Distrito Federal.

59
los aranceles autorizados. Por lo anterior, la participacin del Notario en estas
acciones, constituye una verdadera vocacin de servicio, puesto que el cobro de
sus honorarios se constrie a cantidades mnimas, apenas suficientes para cubrir
los gastos elementales que las mismas ocasionan.

Los artculos 16, 17 y 18 de la referida Ley, tutelan lo antes mencionado; de los


cuales, el 16, reza: Las autoridades podrn requerir de los Notarios la prestacin
de sus servicios para atender asuntos de orden pblico o de inters social. En
estos casos, las autoridades y el Colegio convendrn los honorarios
correspondientes.40

2.9.- LA FUNCIN NOTARIAL.- La funcin de la Institucin Notarial posee


singularidades que abonan el inters por su estudio. Si de suyo existe la
complejidad propia de la materia jurdica en cuanto a entender sus fines, en
razn de situaciones de orden contextual, ms an, si esa materia se instala en
una dualidad que no encontramos de manera directa en algn otro mbito del
mundo jurdico. Tal dualidad, concomitante en el desarrollo del ejercicio notarial,
impone la obligacin de escudriar sus recovecos, en procura de entender, y
ubicar adecuadamente, dependiendo del momento en que se actualice cada
accin que lleve a cabo el Notario, en el desempeo de su labor primigenia: la
dacin de Fe.

La expresin funcin pblica o funcin privada es una falsa disyuntiva, empero,


el precepto legal, mas que dilucidarla, abona a su confusin. Postula el artculo
26 de la vigente Ley del Notariado para el Distrito Federal, en su parte
conducente: La funcin notarial es pblica en cuanto proviene de los poderes
del Estado.41

40
Idem.
41
Idem.

60
Acaso cualquier otra funcin que se realice utilizando un instrumento jurdico,
an y cuando se lleve a cabo en un mbito privado, no proviene de los poderes
del Estado? Las leyes que tutelan los actos de particulares no provienen de un
acto de autoridad? O sea no provienen de uno de los poderes del Estado?.

Dejemos de lado esta discusin y tratemos de entender mejor ciertos aspectos


de la funcin, como son las:

2.9.1.- Finalidades.- Se persiguen tres finalidades, a saber:

A).- Seguridad.- De la que dice Carral que: Es la calidad de seguridad y


de firmeza (que otros llaman de certeza), que se da al documento notarial.
Persigue la seguridad: el anlisis de su competencia que hace el Notario, la
perfeccin jurdica de su obra, para lo cual tiene que hacer juicios de capacidad,
de identidad, etc.; el proceso formal (de leyes adjetivas), que es axiomtico y que
persigue un fin de seguridad.42

B).- Valor.- Que implica utilidad, aptitud, fuerza y eficacia para producir
efectos.

C).- Permanencia.- Que se relaciona con el factor tiempo.

El documento pblico, a diferencia del privado, y merced a procedimientos


especiales de produccin y conservacin, es permanente e indeleble,
garantizando, por consiguiente, la reproduccin autntica del acto.

2.9.2.- Caractersticas.- La principal es la funcin jurdica, puesto que atiende a


una necesidad de Derecho, sea privado o pblico, aplicando la ciencia o la
legislacin, y usando de su rgano particular.

42
CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. p. 99.

61
Las siguientes son todas las caractersticas de la funcin notarial:

2.9.2.1.- Funcin Jurdica.- Carral dice que el Notario: es un jurista.


Toma la norma vaca (abstracta) que ha creado el legislador, la llena con un
negocio jurdico, y as contribuye a la creacin de derechos subjetivos y de
relaciones jurdicas: Convierte el pacto econmico en pacto jurdico, y debe
conocer y est obligado a conocer el Derecho Vigente as como la doctrina.
Realiza, en suma, una funcin jurdica.43

2.9.2.2.- Funcin Privada.- Sin caer en la tentacin de traer nuevamente


al tapete de la discusin la disyuntiva entre lo pblico y lo privado del quehacer
notarial, hay que coincidir con ENNECCERUS, a quien cita Carral, en que: I.- La
funcin notarial es materia del Cdigo Civil en los pases latinos, y las funciones
pblicas del Estado son del dominio del Derecho Administrativo. II.- La funcin
notarial se desenvuelve en las relaciones de carcter privado, y las relaciones
estatales no necesitan de la funcin notarial. III.- En la funcin notarial surgen
relaciones de derecho privado, como las de partes y notario, entre partes, entre
partes y terceros y terceros con notario. IV.- Cuando el Estado interviene ante
notario no ejerce su potestad y no se trata de un inters general, sino que
interviene como un simple individuo con personalidad jurdica. V.- La fe notarial y
el documento notarial, se parecen al documento del Estado.44

2.9.2.3.- Funcin Pblica.- Esta es solo en cuanto a los efectos del


ejercicio notarial, puesto que el Notario no es funcionario pblico. No representa
ni obliga al Estado. No es remunerado por ste y su funcin no es pblica, sino
solo de efectos pblicos. No hay sujecin jerrquica en su ejercicio. Acta en
inters de los particulares, y la facultad que tiene de conferir publicidad y valor a
sus documentos no es del Estado sino legal.

43
Ibidem. p. 101.
44
Ibidem. p. 109.

62
2.9.2.4.- Funcin Legal.- Esta no requiere mayor profundizacin,
considerando, adems, que, inclusive, desde el nombramiento u otorgamiento de
la patente de Notario, se da un acto que no proviene directa, discrecional, y
libremente, de alguna autoridad, sino que ste deriva de la concurrencia de
ciertos requisitos legales que no se pueden eludir.

2.10.- CARGOS EXTRANOTARIALES QUE PUEDE DESEMPEAR EL


NOTARIO.- La Ley del Notariado vigente, permite al Notario ejercer funciones
distintas a la que le es inherente, dada su naturaleza jurdica: la funcin de
fedatario pblico. No obstante, prcticamente no las realiza, salvo la de ser
consultor - finalmente, en su quehacer de Notario, resuelve consultas jurdicas -,
que raramente lleva a la prctica en forma separada de la consultora necesaria
para desarrollar su labor notarial; la de representante de su parentela, hasta el
grado que acota la ley y, sobre todo, la de acadmico, que es una labor que el
Notario busca o acepta, no por lo gratificante de los honorarios que percibe como
tal, sino, ms que todo, por estar siempre inmerso en el mbito ms propicio para
la discusin y el anlisis, como es el aula universitaria, lo que sin duda lo
enriquece y lo mantiene actualizado para que no se vea rebasado por el perpetuo
movimiento jurdico.

Es conveniente aclarar, que el casi nulo desempeo de esas otras actividades


que el Notario tiene permitido llevar a cabo, se debe no a la ausencia total de
atraccin por ellas, sino porque el solo quehacer notarial no le deja tiempo libre
para destinrselo, independientemente de que su trabajo de Notario es mas que
bien recompensado, no solo en lo econmico, sino, tambin, en el
reconocimiento generalizado que la profesin de Notario ha adquirido a travs
del tiempo.

Esas otras actividades, aparte de las ya mencionadas de consultor,


representante y acadmico, son: tutor, curador y albacea; miembro del consejo

63
de administracin o del rgano de vigilancia de personas morales; rbitro o
secretario en juicio arbitral; mediador o conciliador; y patrocinador e interventor.

Hechas pues, las anteriores observaciones, pasemos al anlisis - muy somero,


desde luego - de las actividades extranotariales que puede desempear el
Notario.

2.10.1.- Como Acadmico y Consultor.- Dice el artculo 33 de la Ley del


Notariado para el Distrito Federal, en sus fracciones I y V, que el Notario s
podr: I.- Aceptar y desempear cargos acadmicos y docentes, de direccin de
carrera o institucin acadmica, de beneficencia pblica o privada, de
colaboracin ciudadana y los que desempee gratuitamente a personas morales
con fines no lucrativos;..V.- Resolver consultas jurdicas objetivamente y ser
consultor jurdico extranjero emitiendo dictmenes objetivos;.45

De la lectura anterior, se desprenden dos facultades que el Notario puede llevar a


cabo, fuera del mero ejercicio de la dacin de Fe, facultades que, en la prctica,
s desarrolla, como se ha mencionado en prrafos precedentes. Una de ellas se
sale completamente del contexto notarial, aunque no necesariamente del
Derecho Notarial; esta es la de acadmico.

Por lo que respecta a la otra, si bien es cierto que la fraccin V del citado artculo
33 acota la labor consultora del Notario a un mbito de Derecho Internacional,
tambin lo es que, al analizar el artculo 42 de la indicada Ley, nos damos
cuenta, que al recibir e interpretar la voluntad de las personas, como postula el
artculo en cuestin, el Notario lleva a cabo una verdadera labor de consultora.
Ahora bien, fuera de esto, la actuacin del Notario como consultor es mnima. No
as en tratndose de la labor acadmica, para la cual, el Notario - aunque no
todos los notarios - destina buena parte de su tiempo a la imparticin de ctedras

45
Ley del Notariado para el Distrito Federal.

64
afines a su especialidad, en las ms prestigiadas universidades del pas, sean
pblicas o privadas.

2.10.2.- Como Representante y Administrador.- El Notario podr, adems,


segn las fracciones II y IV del artculo en cuestin:

II.- Representar a su cnyuge, ascendientes o descendientes, por


consanguinidad o afinidad, y hermanos..IV.- Desempear el cargo de miembro
del consejo de administracin, comisario o secretario de sociedades o
asociaciones;.46

Sin embargo, la labor de representacin, se debe limitar, como se lee en la


fraccin II, al entorno familiar que se precisa en la misma, por lo que estamos en
la presencia de una actividad que por ser, de ordinario, inherente a una
obligacin interfamiliar, no conlleva singularidad alguna, puesto que cualquier
persona dedquese a la actividad que sea, la lleva a cabo. Quiz la razn que
llev al legislador a resaltarla, sea que, por el lgico inters que tiene cualquier
persona y, por supuesto, tambin el Notario, en los asuntos familiares, y dada la
obligacin de imparcialidad que le impone su investidura, le est prohibido actuar
como tal, en cuestiones que involucren intereses de sus familiares, en el rango
del parentesco que establece la fraccin III del artculo 45 de la multicitada Ley
del Notariado.

Por lo que hace a la permisividad para que acte como administrador - miembro
del consejo de administracin de sociedades y asociaciones-, es evidente que se
trata de un error del legislador, puesto que el artculo 32 de la citada Ley, prohbe
al Notario - por incompatibilidad - aceptar cualquier empleo, cargo o comisin,
sea pblico o privado, por lo que entra en conflicto con el artculo 33 que, como
ya vimos, lo permite.

46
Idem.

65
2.10.3.- Como Interventor y Patrocinador.- Dos actividades que puede llevar a
cabo el Notario, pero que, no obstante, distan mucho de llamar su atencin
profesional, son la intervencin judicial y el patrocinio en asuntos judiciales, que
son, sobre todo la ltima, del dominio del litigante. Son stas, dos actividades
jurdicas de las que no enriquecen, precisamente, a la profesin notarial
propiamente dicha, como podra serlo, por ejemplo: la academia.

Por otro lado, la fraccin X del multicitado artculo 33, es la letra muerta, no as la
fraccin IX del propio artculo, puesto que, aunque se refiere tambin a la labor
de patrocinio que puede desempear el Notario, en este caso se refiere al que
lleva a cabo, para lograr el registro de escrituras, aunque, tambin en este
supuesto, se le podra enmendar la plana al legislador ya que, en la actualidad,
ya no se necesita de procedimientos judiciales, para lograr la publicidad registral
de las escrituras pasadas ante la Fe Pblica Notarial.

No obstante, s se requiere del patrocinio del Notario ante la instancia judicial, en


casos como:

a).- Solicitar se pongan a su disposicin expedientes judiciales de


procedimientos, en los cuales se haya dictado alguna resolucin que constituya
derechos que requieran de la formalidad que solo puede dar el Notario, para
acceder a la publicidad registral y, as, surtir efectos frente a terceros.

b).- Solicitar a la autoridad jurisdiccional, firmar en rebelda de la parte


demandada, escrituras en las que se protocolicen y, por consecuencia, obtengan
la forma que la ley ordena, para los mismos efectos registrales antes
mencionados, a sentencias adjudicatorias de bienes inmuebles, derivadas de
procedimientos que nacen de vas de accin, como la de otorgamiento y firma de
escritura, o la de remate judicial.

66
Por lo que hace a la interventora judicial, esta se podra dar por parte del
Notario, sobre todo, en casos de controversias que se suscitaren entre los
herederos de una determinada sucesin, como lo establece el artculo 1728, del
Cdigo Civil para el Distrito Federal, que a la letra dice: El heredero o herederos
que no hubieren estado conformes con el nombramiento de albacea hecho por la
mayora, tiene derecho de nombrar un interventor que vigile al albacea.

Si la minora inconforme la forman varios herederos, el nombramiento de


interventor se har por mayora de votos, y si no se obtiene mayora, el
nombramiento lo har el juez, eligiendo el interventor entre las personas
propuestas por los herederos de la minora.47

De igual forma, an no habiendo controversia, se hace necesaria, en cuestiones


sucesorias, la necesidad del interventor, que bien podra ser un Notario, en los
casos que enumera el artculo 1731 del citado Cdigo, que ordena: Debe
nombrarse precisamente un interventor:

I.- Siempre que el heredero est ausente o no sea conocido;


II.- Cuando la cuanta de los legados iguale o exceda a la porcin del
heredero albacea; y
III.- Cuando se hagan legados para objetos o establecimientos de
Beneficencia Pblica.48

La necesidad de dar a conocer lo que postulan ambos numerales, deriva de la


importancia de dejar en claro la diferencia que hay entre uno y otro, pues,
mientras uno es potestativo, el 1728, el otro, el 1731, es contundentemente
taxativo.

47
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
48
Idem.

67
Es evidente, por otro lado, que si un Notario acta como interventor en alguna
sucesin, esto lo imposibilitara para conocer de ella, ya en su calidad de Notario.

2.10.4.- Como Tutor, Curador y Albacea.- La facultad que le concede al Notario


la fraccin III del tantas veces mencionado artculo 33 de la Ley del Notariado,
para desempearla desprovisto de la Fe Pblica, es una actividad que puede
desempear cualquier persona, aunque no sea perito en Derecho.

Para ser tutor, por ejemplo, no se requerira mas que, como es lgico, e
interpretando la ley a contrario sensu, concretamente el artculo 450 del Cdigo
Civil para el Distrito Federal, tener capacidad natural y legal. Pueden serlo,
inclusive, no solo las personas fsicas, sino tambin, bajo las condiciones que
puntualiza el artculo 456 Bis del ordenamiento indicado, las personas morales.

Por cuanto a las prohibiciones que existen para ser tutor, el artculo 459 del
citado cdigo, dice: No pueden ser nombrados tutores o curadores las personas
que se desempean en el juzgado de lo familiar y las que integren los Consejos
Locales de Tutelas; ni los que estn ligados con parentesco de consanguinidad
con las mencionadas personas, en la lnea recta sin limitacin de grado, y en la
colateral dentro del cuarto grado inclusive.49

En cuanto al curador, como se desprende del artculo antes transcrito, ste


mantiene el mismo esquema de prohibiciones y requisitos que los tutores, sin
embargo, la ley establece tratamientos diferenciados.

Es importante hacer mencin, que estos representantes no pueden negarse a


desempear su cargo, sino por las excusas o impedimentos que la propia ley
marca. En este caso, se entiende que, tratndose de los tutores, se hara
referencia, exclusivamente, a los que lo son por la va legtima o dativa, puesto
que, en el caso de los testamentarios, se supondra que el testador obtuvo su

49
Idem.

68
consentimiento para serlo, o, en todo caso, estaran obligados moralmente, toda
vez que, si fueron tomados en cuenta para ello por el testador, es porque
guardan con ste y con los futuros herederos, estrechos lazos de amistad o
parentesco.

Lo anterior nos lleva a plantearnos una pregunta: un Notario podra excusarse


del desempeo del cargo de tutor, argumentando la excesiva carga de trabajo
que su funcin de fedatario le reclama?.

Por ltimo, en lo que hace al albaceazgo que un Notario puede desempear, es


importante mencionar dos aspectos importantsimos, que hacen que la figura del
albacea difiera enormemente de las de tutor y curador, sobre todo, en el inters o
apreciacin que un Notario podra tener para aceptar tal cargo, y son:

A).- El desempeo de los cargos de tutor y curador son obligatorios, no as


el de albacea, el que, al ser voluntario, deja abierta la posibilidad de excusarse
de su desempeo, con la nica pena o castigo, de perder la parte de la herencia
que le hubiese correspondido, si fuere el caso de ser, adems de albacea,
heredero de la sucesin de que se trate.

B).- En caso de que el Notario haya sido designado heredero, adems de


albacea, representa, de suyo, un inters ms que manifiesto para el propio
Notario, para inclinarse por la aceptacin del cargo, para, as, evitar la prdida de
la herencia, cosa que, de ser honestos, no cualquiera, llmese Notario o no, pone
en riesgo.

Ahora bien, respecto de los requisitos e impedimentos que pudieren hacer que
un Notario no accediera al cargo de albacea, an en el caso de ser tambin
heredero, no existe ninguno, como se desprende de la simple lectura de los
artculos 1679 y 1680 del Cdigo Civil para el Distrito Federal que, a la letra,

69
dicen: ARTCULO 1679.- No podr ser albacea el que no tenga la libre
disposicin de sus bienes.
La mujer casada, mayor de edad, podr serlo sin la autorizacin de su esposo.
ARTCULO 1680.- No pueden ser albaceas, excepto en el caso de ser herederos
nicos:

I.- Los magistrados y jueces que estn ejerciendo jurisdiccin en el lugar


en el que se abre la sucesin;

II.- Los que por sentencia hubieren sido removidos otra vez del cargo de
albacea;

III.- Los que hayan sido condenados por delitos contra la propiedad; y

IV.- Los que no tengan un modo honesto de vivir.50

2.10.5.- Como Mediador y Conciliador.- La mediacin y Conciliacin que


las fracciones VII y VIII del tantas veces mencionado artculo 33 de la Ley del
Notariado mencionan como una actividad que el Notario puede realizar, fuera de
su funcin notarial propiamente dicha, se pueden llevar a cabo en muchos y muy
variados campos del quehacer jurdico; desde el mbito llanamente civil, hasta el
mundo mercantil que regula el cada vez ms complejo movimiento econmico de
la sociedad, pasando por el universo administrativo, el terreno laboral, y otros
mas.

Cabe precisar, que la multiplicidad de facetas que tiene el espectro de la


mediacin y la conciliacin, no es, no obstante, campo frtil que aproveche la
gran capacidad de resolucin jurdica que tiene el Notario, por muchas razones:
Primero, ese campo est sembrado, cada vez con mayor profusin y gracias al
impulso mundial que ha tenido la participacin de la sociedad civil en todos los

50
Idem.

70
mbitos en los que se desenvuelve el hombre, de instrumentos e instituciones
que, sin tener que llegar a los tribunales, defienden los derechos del individuo
que, en un momento dado, se ve afectado por intereses superiores a sus
posibilidades particulares de defensa.

Tambin, la falta de entendimiento en las relaciones familiares, puede encontrar


solucin en la mediacin y conciliacin, que forman parte de los instrumentos de
los que echan mano los tribunales de lo familiar.

Igualmente, el campo laboral est perfectamente cubierto con las juntas de


conciliacin. Y, en general, la creacin de los entes llamados ombusman que,
dado que sus recomendaciones no son vinculatorias, deben de conformarse con
tener nicamente el carcter de mediadores y conciliadores.

Pero, sobre todo, en el campo mercantil, el trabajo de la mediacin y conciliacin


est mas que cubierto por autnticos especialistas, que fundamentan su
actuacin en las muchas y variadas leyes que les dan vida, principalmente, la
Ley de Concursos Mercantiles.

Es esto ltimo, precisamente, lo que ejemplifica lo poco viable que sera, para un
Notario, llevar a cabo una labor de conciliacin, paralelamente con su quehacer
notarial, en razn de que el conciliador mercantil en un concurso, requiere de un
trabajo muy especializado y, sobre todo, de una gran dedicacin.

Por tanto, para efectos del presente trabajo, abundar sobre estos tpicos - la
mediacin y la conciliacin - sera ocioso y falto de inters prctico.

2.10.6.- Como rbitro.- Se cierra el presente captulo, con una especialidad que
cobra cada vez mayor relevancia en el complejo mundo jurdico actual: el
arbitraje. Es ste, hoy da, un rico nicho de trabajo, muy bien remunerado
adems, que cobra singular relevancia, a raz de la profusin con que se han

71
incrementado las relaciones comerciales en este, cada vez ms modernizado
mundo. Los pneles internacionales que se establecen para dirimir controversias
comerciales, son verdaderos instrumentos de resolucin, que tienen una gran
diversidad de vinculaciones jurdicas, que obliga a los rbitros que lo forman, a
una verdadera especializacin, para mantener inclume su prestigio, y no
mermar la legitimacin de sus recomendaciones.

Esto es de suma importancia porque, al no ser autoridad jurisdiccional, sus


laudos no tienen carcter coactivo y solo se atienden por el temor de las
represalias comerciales, que podra tomar la parte que sienta que se perjudicaron
sus intereses de manera dolosa o, simplemente, por incapacidad manifiesta del
ente arbitral.

Dice Jean Robert, citado por Ovalle Favela, respecto del rbitro: Se entiende por
arbitraje, la institucin de una justicia privada, gracias a la cual los litigios son
sustrados a las jurisdicciones de derecho comn, para ser resueltas por
individuos revestidos, circunstancialmente, de la misin de juzgarlos.51

Lo antes expuesto, junto con lo expresado por Adolfo Wach, citado por el mismo
Ovalle, respecto del juicio arbitral, al cual no le concede la calidad de proceso,
confirma an ms la certeza del carcter no coactivo de la instancia arbitral:
No es un ordenamiento coactivo, ni de tutela jurdica. Su fundamento est en
el arbitrio de las partes. El rbitro no tiene jurisdiccin, ni imperium. Su misin no
es decir el derecho ni ejercer la coerci procesal; ni tiene su sentencia efecto
coactivo en el sentido de ejecutabilidad. Es un juez arbitrado y, como tal, deriva
su funcin de la voluntad de las partes.52

Tambin nuestra Suprema Corte de Justicia niega el carcter jurisdiccional del


arbitraje, en su tesis jurisprudencial que reza: como consecuencia del
51
OVALLE FAVELA, Jos. Derecho Procesal Civil. 8a Edic., Editorial Oxford University
Press. Mxico, 1999. p. 342.
52
Ibidem. p. 349.

72
compromiso arbitral, se sustituye el proceso con algo afin a l, en su figura
lgica, supuesto que, en uno y otros casos, se define una contienda mediante un
juicio ajeno; sin embargo, el rbitro no es funcionario del Estado, ni tiene
jurisdiccin propia ni delegada; las facultades que usa se derivan de la voluntad
de las partes, expresada de acuerdo con la ley, y, an cuando la sentencia o
laudo arbitral no puede revocarse por la voluntad de uno de los interesados, no
es por s misma ejecutiva. El laudo solo puede convertirse en ejecutivo por la
mediacin de un acto realizado por la intervencin de un rgano jurisdiccional
que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido; de suerte que,
entonces, el laudo se equipara al acto jurisdiccional. El laudo solo puede
reputarse como una obra de lgica jurdica que es acogida por el Estado, si se
realiz en las materias y formas previstas por la ley.53

Decamos al principio, que esta actividad colateral que puede realizar el notario,
tiene el atractivo de su diversidad, internacionalidad y, sobre todo, generosa
remuneracin. No obstante, an con su gran preparacin, el Notario, creemos, no
est lo suficientemente capacitado, para ejercerla en el mbito internacional, que
es en donde realmente se encuentran todos los atractivos antes sealados, sin
que por ello se menosprecie la actividad arbitral dentro de un contexto puramente
local.

53
Idem.

73
CAPTULO TERCERO

PRINCIPALES ACTOS
JURDICOS
OTORGADOS ANTE
N O T A R I O.

74
3. CONTRATOS

Segn la Ley del Notariado para el Distrito Federal, los actos jurdicos que se
llevan a cabo ante la fe pblica del Notario, para su instrumentacin, se dividen
en dos grandes grupos: las escrituras y las actas.

Dentro de las primeras se encuentran, como principal fuente de las obligaciones,


los contratos. Estos constituyen la materia ms importante que aborda el
quehacer notarial. Cuando un particular acude al Notario a hacer sus escrituras
no tiene - si no es perito en Derecho - cabal comprensin de que son realmente
sus escrituras. A ello - la confusin o ignorancia - han contribuido, de manera
notable, los medios masivos de entretenimiento, como la televisin y el cine,
sobre todo la primera. En razn de lo anterior, como escrituras, se considera a un
simple documento que hara las veces de una especie de factura de un bien
inmueble, sin la cual, la propiedad de ste quedara en entredicho. Nada mas
alejado de la realidad.

Las escrituras, considerndolas, stricto sensu, como garanta de la propiedad de


los bienes inmuebles, no son otra cosa que contratos; contratos celebrados ante
la fe pblica notarial; acuerdos de voluntad entre partes, voluntad que, si se
pretende que surta efectos ante terceros y lograr as su oponibilidad ERGA
OMNES, debe, primero, expresarse ante Notario para darle la forma - como
requisito de validez - que la ley prescribe, y, as, llevarla a la publicidad registral -
ltimo requisito de forma para su oponibilidad -.

Para lograr una mayor comprensin de lo que son los contratos, tenemos que
remitirnos primero a la teora general de las obligaciones, cuya definicin clsica,
que forma parte de nuestros primeros balbuceos en el aprendizaje de esta parte,
sin duda una de las ms importantes en el estudio del Derecho, es la que retrata
el maestro Borja Soriano, en dos expresiones linguales, al citar el libro III, Ttulo
XIII, de la Instituta de Justiniano, que dicen: Obligatio est iuris vinculum, quo

75
necesitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura. La
obligacin es un vnculo de derecho, por el que somos constreidos con la
necesidad de pagar alguna cosa segn las leyes de nuestra ciudad.54

Sin la pretensin de profundizar en el anlisis de las diferentes teoras que


existen respecto de las obligaciones, sean personales, reales o propter rem, y, en
coincidencia con todos los autores, respecto de los elementos constitutivos de
ellas: sujetos, relacin jurdica y objeto, abordaremos a la que es, como ya se
dijo, la fuente principal de stas o sea, el contrato, que como menciona Bernardo
Prez Fernndez del Castillo, la reglamentacin de este nace de la necesidad
de buscar, por un lado la autonoma de la voluntad y por el otro, la equidad en las
transacciones, de suerte que constituya y cristalice el minimum tico deseable.55

De los actos jurdicos, tenemos claros sus elementos de existencia y validez:

A).- De existencia:
1.- Consentimiento (voluntad de las partes).
2.- Objeto (posible).
3.- Solemnidad.- Que algunos autores consideran como requisito de
existencia de dos actos jurdicos exclusivamente: el matrimonio y el testamento,
requisito que consiste en la necesidad de que la exteriorizacin del acto se
realice con determinados ritos, que son condicin de su existencia.

Cabe hacer mencin que, para nuestro estudio, solo importan los dos primeros,
que son los que ataen directamente a los contratos, ya que, como decamos, al
tercero nicamente lo encontramos en el testamento y en el matrimonio, que no
son contratos, aunque algn despistado autor haya pretendido ubicar al
matrimonio dentro de ellos.

54
BORJA SORIANO, Manuel. Teora General de las Obligaciones. 14a Edic., Editorial
Porra, Mxico, 2000. p. 69.
55
PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Contratos Civiles. 6a Edic., Editorial
Porra. Mxico, 1999. p. 3.

76
B).- De validez:
1.- Capacidad
2.- Ausencia de vicios en la expresin de la voluntad.
3.- Licitud en el objeto.
4.- Forma.

Tratndose de la enumeracin de los vicios que afectan la validez de un contrato


y que, por consecuencia, provocan su nulidad - ya relativa ya absoluta -, existe
tambin un consenso general: el error, con sus modalidades - el dolo y la mala fe
-, la violencia y la lesin, sin embargo, el maestro Gutirrez y Gonzlez enlista
uno mas: la reticencia; de la cual da ejemplos muy de su estilo. Con sta se
podr o no estar de acuerdo, pero no por ello deja de ser un elemento a
considerar, para la mayor riqueza de nuestro espectro jurdico.

Ya para entrar al anlisis de los contratos, es necesario aclarar que solo


abarcaremos a los que son ms susceptibles de conformacin ante la fe pblica
notarial. Para hacer una clara distincin entre stos, y aquellos que no requieren
de formalizacin ante Notario, se los ha llamado de distinta manera: meros
contratos a los privados, y escrituras pblicas a los que s requieren de dicha
formalizacin.

Tambin es importante mencionar, que existen sustanciales diferencias entre los


contratos privados y los pblicos - escrituras -, diferencias nacidas,
fundamentalmente, del hecho de que estos ltimos, como ya se dijo, son los que
se realizan ante Notario, de ah lo de contratos pblicos, lo que representa la
principal diferencia.

Otra diferencia se manifiesta en la forma de redactar unos y otros, ya que los


privados pueden ser de una redaccin simple y llana y no por ello se afecta su
validez y eficacia, siempre y cuando, en su contenido, se contemplen los

77
aspectos fundamentales que debe contener un acuerdo de voluntades, no as los
pblicos, los cuales, por ejemplo, para lograr su plena eficacia, y, como
consecuencia, hacerlos oponibles a terceros, deben reunir ciertos requisitos de
forma, entre otros, contar con los antecedentes suficientes, para establecer, con
pertinencia, el tracto sucesivo registral.

La redaccin del contrato pblico, conlleva otros muchos aspectos, que no


necesariamente debe contemplar el contrato privado, como la representacin -
en caso que la requiera -, clusulas fiscales, certificacin de identidades, y mas.
Lo antes dicho, confirma la importancia de la redaccin del contrato pblico por
parte del Notario.

Finalmente, no debemos olvidar que la Fe Pblica del Notario se manifiesta y


materializa a travs de su instrumento pblico, de ah que la escritura o contrato
pblico es, ni ms ni menos, la expresin de la voluntad de las partes que
legitima el Estado mismo.

No es ocioso aclarar, que la intervencin del Notario en este tipo de contratos, se


dar si los mismos versan sobre bienes inmuebles, y su valor es superior al
mnimo que marquen las leyes, aunque se pueden hacer escrituras sobre
inmuebles cuyo valor sea inferior a dicho mnimo.

Pasemos ahora a analizar diferentes especies de contratos pblicos,


precisamente aqullos que, en mayor medida, son materia del quehacer notarial,
entre los que se encuentran los contratos:

3.1.- TRASLATIVOS DE DOMINIO.- Estos son los que constituyen el mayor


nicho de ingresos, no solo para los notarios, sino tambin para el fisco, local y
federal, en razn de que los aranceles de los honorarios de los notarios,
especialmente generosos, as como las cargas fiscales, hacen sumamente
redituables estos actos jurdicos.

78
Por lo anterior, la compraventa, la permuta, la donacin y el mutuo, merecen la
mayor atencin y cuidado por parte del Notario, porque, adems de la cuanta de
recursos que se involucran en una operacin de esa naturaleza, va de por medio
el patrimonio de las personas, lo que obliga al Notario a dar a los contratantes la
mayor seguridad jurdica posible.

Para lograr esto, el Notario agota todos los recursos a su alcance, a fin de que el
que reciba la cosa, lo haga libre de cualquier carga, gravamen o limitacin de
dominio, y el que recibe el pago del precio por la enajenacin de esa cosa, en su
caso, lo haga sin que se ocasione algn desmedro en su patrimonio, y sin que
dicho pago le acarree dificultades posteriores - cheques sin fondos y falsos, entre
otras anomalas -.

El primero de estos contratos, y el ms importante, por la profusin con que se


lleva a cabo, as como por la enorme cantidad de recursos econmicos que se
involucra en su realizacin, es la:

3.1.1.- Compraventa.- Es ste el principal de los contratos traslativos de


dominio. Su concepto, tomado de la obra de Bernardo Prez Fernndez del
Castillo, precisamente sobre contratos, reza: La compraventa es un contrato por
virtud del cual uno de los contratantes llamado vendedor, se obliga a transferir la
propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho a otro llamado comprador,
quien est obligado a pagar un precio cierto y en dinero.56

Como ya se dijo, no es este un trabajo que deba analizar concienzudamente a


los contratos en su naturaleza jurdica, elementos, tipos, clases, sino, ms bien,
la labor que realiza el Notario al recibir la voluntad del particular para la
realizacin del contrato.

56
Ibidem. p. 75.

79
As las cosas, de lo primero que se debe cerciorar el Notario, es de que, quien
venda, sea el legtimo propietario y titular de la cosa que vende. Cabe aclarar que
lo uno no necesariamente implica lo otro, es decir, al legtimo propietario le puede
faltar la titularidad registral - la publicidad del acto jurdico que lo convirti en
propietario - para que su derecho sea respetado ERGA OMNES.

Tal certeza la tiene el Notario, a partir de los siguientes documentos que el


vendedor debe poner a su disposicin:

A).- El ttulo de propiedad debidamente inscrito en el Registro Pblico de la


Propiedad del lugar de ubicacin del bien inmueble que vaya a ser el objeto
material del contrato.

B).- Los comprobantes de pago de los impuestos y derechos que, de


acuerdo a la legislacin local, deba cubrir el inmueble de que se trate.

C).- El acta de matrimonio del vendedor, si fuere necesario.

D).- La copia de una identificacin del vendedor y, en su caso, de su


cnyuge. Es de hacer mencin que, en la prctica notarial, errneamente, solo se
acepta credencial para votar, pasaporte, cdula profesional o cartilla,
presuponiendo que stos son los nicos documentos que no pueden ser
falsificados, y ponindose en la misma triste tesitura en que se ubican los usos
bancarios, con sus normas impuestas con nulo criterio, toda vez que stos, como
cualquier otro documento, oficial o no oficial, son susceptibles de falsificacin.

Adicionalmente, el Notario solicita la identificacin del comprador, as como los


datos generales de ambas partes; comprobantes de domicilio de los que
menciona el reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, para exentar el
pago correspondiente que, en caso de no ser su domicilio o no tener forma de
comprobarlo, tendra que pagar el vendedor, por la utilidad que le genera la venta

80
del inmueble, y un anticipo a cuenta de gastos, para dar inicio a los trmites
respectivos.

Dichos trmites se inician con la solicitud que hace el Notario al Director del
Registro Pblico de la Propiedad que corresponda, para que le informe si el
inmueble en cuestin tiene o no gravmenes o limitaciones de dominio. Junto
con esa solicitud, el Notario pide al mismo funcionario registral, que ordene la
anotacin del primer aviso preventivo a que se refiere el artculo 3016 del Cdigo
Civil, en el caso del Distrito Federal, para resguardar la prelacin de derechos
sobre la operacin que se va a llevar a cabo.

Tambin solicita el Notario a la tesorera local y a la oficina administradora del


servicio de agua, le informen si el inmueble tiene o no algn adeudo por tales
conceptos.

De igual forma, solicita a perito autorizado, la valuacin del inmueble, valuacin


que servir para los efectos fiscales correspondientes, como son: el pago de
impuestos locales y, en su caso, de impuestos federales.

Una vez obtenida toda la documentacin antes mencionada, el Notario procede a


redactar el instrumento notarial, y a citar a las partes para la firma, que es la
expresin de la voluntad para la celebracin del contrato, previa comunicacin
que haga a stas, de los gastos que la operacin ocasiona.

Los gastos, considerados lato sensu, incluyen: a los gastos strictu sensu, esto es,
toda aquella erogacin que el Notario tiene que hacer en la tramitacin del
asunto; y a los impuestos, derechos y honorarios, que el mismo genere.

Cabe hacer mencin que, dependiendo del uso que tenga autorizado el
inmueble, este puede ser objeto de los siguientes impuestos: Impuesto Sobre la
Renta e Impuesto al Valor Agregado que son federales, y el Impuesto Sobre

81
Adquisicin de Inmuebles, que es el impuesto local, mismos que el Notario, como
coadyuvante del fisco, recauda, para enterarlos a la tesorera correspondiente.
Asimismo, deber pagar a la tesorera local, los derechos por la publicidad que le
de el Registro Pblico de la Propiedad, al acto jurdico de que se trate.

Todo lo anterior es, fundamentalmente, la tramitologa formal que el Notario debe


llevar a cabo, para la formalizacin de este acto jurdico , con independencia del
estudio del fondo del asunto, que el Notario est obligado a hacer.

Tambin es cierto que se pueden presentar casusticas diferentes en cada caso


en particular, mismas que deber analizar y resolver el Notario, estudiando el
caso concreto, y realizando los trmites adicionales que sean necesarios.

Finaliza la labor del Notario, con la entrega al comprador, en un tiempo


pertinente, y tomando en cuenta los tiempos registrales, del primer testimonio,
debidamente inscrito en el Registro Pblico de la Propiedad, de la escritura que
contenga el contrato de compraventa que lo convirti en propietario del inmueble
de que se trate.

El siguiente de los contratos traslativos de dominio es la:

3.1.2.- Permuta.- Este tipo de contratos se dan en forma muy aislada, y no son
otra cosa que transmisiones de dominio de inmuebles de valores similares, que
convierten a los contratantes, en forma simultnea y recproca, en vendedor y
comprador.

Para evitar la confusin que crea este galimatas, existe precisamente la figura
jurdica de la permuta, cuyo concepto lo da el artculo 2327 del Cdigo Civil para
el Distrito Federal, cuando dice: La permuta es un contrato por el cual cada uno
de los contratantes se obliga a dar una cosa por otra.57

57
Cdigo Civil para el Distrito Federal.

82
A la permuta le son aplicables todas las reglas de la compraventa, sin embargo,
habr que hacer algunas consideraciones respecto de ella, que tienen que ver
con algunas diferencias en relacin con aquella, que son:

A).- Para que exista permuta deber entregarse, precisamente, como lo


marca la ley, una cosa por otra.

B).- Ahora bien, para que sea permuta, y si es que el valor de las cosas es
diferente, el pago en numerario deber ser inferior al pago con el valor de la
cosa, si fuere mayor o igual el pago en numerario, sera compraventa.

Cabe aclarar, desde luego, que, para efectos de costos - impuestos, derechos,
honorarios y gastos en general -, se considera a la permuta como una doble
compraventa. Esto es, cada parte deber asumir el costo normal de una escritura
de compraventa.

Uno de los actos jurdicos llamados liberalidades, es el contrato de:

3.1.3.- Donacin.- La definicin completa de este contrato la da el propio


Bernardo Prez Fernndez del Castillo, desprendindola de lo que, en lo
conducente, establecen los artculos 2332, 2333, 2340 y 2347 del Cdigo Civil
para el Distrito Federal. Dice el autor mencionado que la donacin es un
contrato por virtud del cual una persona llamada donante, transmite
gratuitamente la propiedad de parte de sus bienes presentes, a otra llamada
donatario quien a su vez la acepta.58

Las donaciones, a pesar de que las puede haber con carga y, por tanto, se les
podra considerar onerosas y bilaterales por consecuencia, son unilaterales,
gratuitas e intuitu personae, esto es, como ya se dijo: liberalidades.

58
PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op. Cit. p. 147.

83
Se hace el anterior anlisis para ejemplificar que, a pesar de ello, el costo de
escrituracin, y la tramitologa, es idntico al de una compraventa, con la
salvedad de que, en tratndose de donaciones entre ascendientes,
descendientes y cnyuges, no causa el impuesto sobre la renta y, en lo que se
refiere a la obligacin que tiene todo enajenante de responder por la eviccin, por
tratarse de un contrato gratuito, en donde todas las cargas econmicas son por
cuenta del donante, quien se desprende de parte de su patrimonio, ste queda
eximido de dicha obligacin.

El ltimo de los contratos traslativos de dominio es el:

3.1.4.- Mutuo.- La diversidad de este contrato, no involucra al Notario, sino slo


en casos en los que, siendo principal, va acompaado de un contrato accesorio
como la hipoteca.

Este contrato, hoy casi en desuso, por la proliferacin de los mal llamados
contratos de apertura de crdito, se conceptualiza como Un contrato por virtud
del cual una persona denominada mutuante te obliga a transferir en forma
gratuita o con intereses, la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas
fungibles, a otra llamada mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de la
misma especie y calidad.59

En apartados subsecuentes, explicamos porque decimos que estn mal


conceptualizados los contratos de apertura de crdito.

Decamos que el contrato de mutuo est en desuso, por la complejidad con que
las instituciones bancarias operan hoy da los prstamos a particulares, para la
adquisicin de vivienda, a los que les han dado la forma de los ya mencionados
contratos de apertura de crdito. No obstante, tanto uno como el otro conllevan la

59
Ibidem. p. 147.

84
misma tramitologa notarial, la cual, exceptuando la valuacin del inmueble de
que se trate, puesto que en estos no se generan impuestos, es idntica al de una
compraventa.

No obstante lo anterior, como en la prctica, tanto el contrato de mutuo como el


de apertura, con sus respectivos accesorios de garanta hipotecaria, van de la
mano con el de compraventa, toda ves que, para poder comprar un inmueble es
para lo que, por regla general, se solicita el prstamo.

Hablemos ahora de los actos jurdicos a los que nuevas corrientes de opinin de
doctrinarios del Derecho les niegan la naturaleza de contratos y los identifican,
adems de cmo las personas morales que son, como meros negocios jurdicos.

Estos son, los contratos:

3.2.- ASOCIATIVOS.- Los contratos asociativos son figuras jurdicas sui gneris
dentro del universo de los contratos en general. Esta aseveracin parte del hecho
de que la idea de que las sociedades y asociaciones civiles son contratos, ha
sido superada a pesar de que muchos tratadistas no lo quieran aceptar, de lo
cual, como ya adelantamos, hablaremos en el apartado correspondiente a las
sociedades mercantiles. Adems, independientemente de que se les considere
contratos o no, las asociaciones y sociedades son, eso si, sin lugar a duda,
personas; morales, jurdicas colectivas o como quieran llamarlas, pero personas
al fin y al cabo, lo que las convierte en entes susceptibles de imputacin de
derechos y obligaciones.

Dice Ramn Snchez Medal de uno de esos contratos - el de asociacin civil -


La asociacin civil puede ser considerada como una entidad o personalidad

85
jurdica, dotada de nombre, patrimonio y rgano propios; o bien como contrato,
con sus diversos elementos y con su propio contenido obligacional.60

Esta naturaleza jurdica dual, aumenta el inters por su estudio, puesto que no
solo se las debe ver, como ya se dijo, como un mero contrato, sin personalidad
jurdica propia, sino como una persona, de las llamadas morales o jurdicas
colectivas.

Este tipo de entes de derecho, para su formalizacin ante notario pblico, no


requiere de tantos elementos de seguridad como en el caso de los contratos
mencionados anteriormente. Sin embargo, s requiere el Notario de la
participacin de dependencias gubernamentales, como la Secretara de
Relaciones Exteriores, la de Hacienda y Crdito Pblico, y del Registro Pblico
de Personas Morales Civiles. De la primera, para obtener la autorizacin de uso
del nombre propuesto, de la segunda, para informar a la misma de la constitucin
de la persona moral de que se trate, misma que, como persona que es, deber
cumplir con obligaciones fiscales; y, de la tercera, para inscribir dicha constitucin
y, as, dar publicidad al acto jurdico y lograr, de esta forma, que surta efectos
frente a terceros.

En el mundo del Derecho Civil, son nicamente dos los contratos asociativos que
existen; el primero del que hablaremos es:

3.2.1.- La Asociacin Civil.- Poco hay que agregar a lo expresado en el punto


que antecede, acaso para mencionar que la principal diferencia entre esta y la
sociedad, se da en funcin de la finalidad que persiguen, puesto que, mientras
que la sociedad persigue un fin preponderantemente econmico - aunque no con
fines de especulacin -, la asociacin persigue un fin de naturaleza no

60
SNCHEZ MEDAL, Ramn. De los Contratos Civiles. 3a Edic., Editorial Porra.
Mxico, 1976. p. 320.

86
econmica, pudiendo ser: poltico, cientfico, artstico, deportivo, cultural,
profesional, y de otras actividades anlogas o similares.

Los trmites posteriores - una vez firmada la protocolizacin del acuerdo de la


constitucin -, son realizados por el Notario, para informar a la Secretara de
Hacienda y Crdito Pblico y a la de Relaciones Exteriores, de dicha
constitucin, y para inscribir a la nueva asociacin en el Registro Pblico de
Personas Morales Civiles.

La informacin que debe proporcionar el Notario a la Secretara de Relaciones


Exteriores, es acerca del uso que se dio al permiso que sta otorg.

El otro de los llamados contratos asociativos es:

3.2.2.- La Sociedad Civil.- La diferencia fundamental a que se ha hecho alusin


entre sta y la asociacin, lleva a Rafael Rojina Villegas a dar la siguiente
definicin de sociedad civil Podemos definir a la sociedad civil, como una
corporacin privada, dotada de personalidad jurdica, que se constituye por
contrato celebrado entre dos o ms personas, para la realizacin de un fin
comn, lcito, posible y preponderantemente econmico, mediante la aportacin
de bienes o industria, o de ambos, siempre y cuando no lleve a cabo una
especulacin comercial, ni adopte la forma mercantil.61

Por lo dems, estos dos contrato-personas, siguen un camino paralelo para su


existencia legal.

Entremos ahora al mundo de los contratos accesorios, los cuales garantizan


obligaciones contradas en los contratos principales, a los que siguen en toda su

61
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Contratos. Editorial Porra.
Mxico, 1971. p. 297.

87
vida jurdica, y se extinguen cuando estos tambin concluyen su existencia, y
son:

3.3.- DE GARANTA.- Estamos aqu en presencia de los contratos accesorios


por naturaleza. Estos, necesariamente deben ser precedidos por un contrato
principal, que justifica su existencia. Tales son: La Prenda y la Hipoteca.

Decamos que ambos son accesorios, en razn de que garantizan una obligacin
contrada en el contrato principal. La diferencia fundamental entre uno y otro,
estriba en que, mientras la prenda versa sobre bienes muebles, la hipoteca lo
hace sobre los bienes inmuebles, aunque ambos son derechos reales y, por lo
tanto, entre otros, le conceden al acreedor el derecho de persecucin.

Estos contratos, para su formalizacin notarial, se estructuran, en unin del


principal, en un mismo instrumento pblico, de tal suerte que la frmula de
identificacin de ambos, en el propio instrumento notarial, por lo regular, versa
as:
hago constar el Contrato de Mutuo con Inters y Garanta Hipotecaria.

Asimismo, salvo verdaderas excepciones, las clusulas de ambos contratos se


funden en un solo espacio capitular, de tal suerte que cabe la posibilidad de
confusin entre las de uno y otro, sin embargo, esto no le quita claridad y eficacia
al instrumento, sino, por el contrario, abona a su manejo prctico. En la
actualidad se est poniendo en prctica un tipo de redaccin en el cual ya se
separan por captulos ambos contratos, aunque en un mismo instrumento.

En cuanto a los requisitos que debe contemplar el Notario para su formalizacin,


no es necesario hacer una diferenciacin del contrato principal, puesto que son
los mismos, o, ms bien, sirven para ambos.

El primero de estos contratos de garanta o accesorios es:

88
3.3.1.- La Prenda.- El concepto que de este contrato nos da Rojina Villegas,
subsana ausencias y obscuridades de la ley; dice Rojina que la prenda es un
derecho real que se constituye sobre bienes muebles enajenables, determinados,
que se entregan real o jurdicamente al acreedor, para garantizar el cumplimiento
de una obligacin principal y su preferencia en el pago, concedindole adems
los derechos de persecucin y de venta sobre los citados bienes en caso de
incumplimiento.62

Ahora bien, an cuando la prenda es un contrato de naturaleza civil y puede, por


tanto, garantizar deudas civiles, la garanta prendara se traslada generalmente al
campo mercantil, por lo que el contrato civil se convierte en accesorio del
mercantil, que bien puede ser un contrato de crdito de habilitacin o avo o de
crdito refaccionario.

En suerte de lo anterior, el instrumento pblico que contenga a ambos - el


principal y el accesorio -, no solo acrisolar, en un mismo documento, los
clausulados de dos contratos diferentes entre s, si no que tambin escanciar,
en un mismo receptculo, dos campos jurdicos: el civil y el mercantil, los que, en
ste, como en muchos otros casos, no se excluyen, ms bien, son incluyentes el
uno con el otro, para resolver una situacin jurdica.

De los contratos de garanta, al que ms se recurre, por que se involucra en las


transacciones inmobiliarias, es a:

3.3.2.- La Hipoteca.- Es ste, sin lugar a dudas, el mas socorrido de los


contratos de garanta. Su ventaja sobre la prenda, se da por el hecho de que el
objeto material que constituye la garanta es, ni ms ni menos, un bien raz; bien
que, por su naturaleza misma, representa una mayor seguridad para el acreedor
del crdito que va a ser garantizado.

62
Ibidem. p. 456.

89
No obstante, si bien es cierto que un inmueble es una mejor garanta, quiz no
nos hemos puesto a pensar en el hecho de que, al garantizar una deuda con un
bien mueble como la prenda, el deudor del crdito debe entregarla fsicamente a
su acreedor - aunque puede pactarse que quede en poder de un tercero, o del
propio deudor - lo que equivale a tener la posesin del bien en sus tres aspectos:
jurdica, virtual y real o fsicamente, en tanto que el bien inmueble no se entrega
ni jurdica ni virtual, ni, por supuesto, fsicamente, sino que solo queda grabado y
limitado en su dominio, para el propietario - deudor del crdito -, el que lo seguir
disfrutando, y, aunque la posesin mencionada en el caso de la prenda sea una
posesin derivada y por consecuencia, difcil sera pedir su prescripcin, si
representa una merma - aunque no se convierta en definitiva - en las posesiones
patrimoniales del deudor.

Por lo que respecta al aspecto registral, se da tambin una diferencia, mientras


que la hipoteca solo requiere de un registro, en el cual se incluyen tanto el
contrato principal como el accesorio, en la prenda se requiere de dos registros: el
que correspondera al crdito de que se trate, por su naturaleza mercantil,
inscripcin que se llevara a cabo en el Registro Pblico de Comercio en el folio
mercantil correspondiente, en su caso, y, por otro, la inscripcin de la prenda en
lo especfico, misma que se realizara en el Registro Mobiliario.

Para finalizar con la hipoteca, transcribimos la definicin que, segn nuestro


punto de vista, contiene los elementos principales de este contrato, que es la que
nos da Ramn Snchez Medal, y que, a diferencia de otras que, como la del
maestro Rojina, que olvid que puede ser garante hipotecario un tercero, y que,
adems, son incompletas, sta, aunque sintetizada, es muy completa. Dice
Snchez Medal que la hipoteca es un Contrato por el que el deudor o un tercero,
concede a un acreedor el derecho a realizar el valor de un determinado bien
enajenable, sin entregarle la posesin del mismo, para garantizar con su

90
producto el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago. Suele
llamarse constituyente de la hipoteca al deudor o tercero que la establece.63

Concluido el tema de los contratos, hablaremos ahora del fascinante mundo de


las:

3.3.- SUCESIONES.- Este campo del derecho constituye otra piedra angular -
junto con los contratos y los actos mercantiles - de la actuacin del Notario. Es,
por lo tanto, de singular importancia.

Es ocioso recordar, que no por el hecho de que se tome el estudio de los temas
que conforman esta tesis, de manera tangencial, con el fin de dar a conocer el
campo de accin del Notario, carece del rigor cientfico que toda opinin jurdica
debe presuponer.

Anotado lo anterior, analicemos la actuacin del Notario en materia de


sucesiones, misma que da principio desde el momento mismo en el que la
persona decide dictar su voluntad, respecto del destino que tendr su patrimonio
para despus de su fallecimiento. Estamos, pues, en presencia de la disposicin
testamentaria.

El Cdigo Civil para el Distrito Federal, reconoce ocho formas de otorgar


testamento, de las cuales, solo en tres de ellas participa el Notario:

A).- El Testamento Pblico Abierto.


B).- El Testamento Pblico Cerrado.
C).- El Testamento Pblico Simplificado.

De las anteriores, es la primera de las nombradas la que, en mayor profusin,


requiere de la participacin del Notario, no obstante, tambin se dan los casos en

63
SNCHEZ MEDAL, Ramn. Op. Cit. p. 421.

91
los que interviene en el testamento pblico cerrado y, sobre todo, en el pblico
simplificado.

Analicemos cada uno de ellos:

3.3.1.- El Testamento Pblico Abierto.- En ste, que doctrinalmente es


considerado por la mayora de los autores, como uno de los dos actos jurdicos
solemnes - el otro es el matrimonio - y, por lo tanto, requiere de un tercer
requisito para su existencia que es, precisamente, la solemnidad, el testador
dicta su voluntad al Notario, el que la redacta para darle forma, e informa de ello
al Archivo General de Notarias.

Es de destacar, que antes de una reforma al Cdigo, del ao de 1994, era


obligatorio que dicha disposicin se dictara, adems, en presencia de tres
testigos - independientemente de los que se haran necesarios en situaciones
especiales del testador, por no saber firmar, leer, o padecer ceguera -. Estos
testigos pueden seguir participando del acto, pero solo si el testador as lo pide,
lo que prcticamente no sucede, pero ya no por obligacin legal.

3.3.2.- El Testamento Pblico Cerrado.- Es en el cual el Notario participa


nicamente para recibir el sobre cerrado en el que el testador, con la asistencia
de tres testigos - aqu si en forma obligada, para que tenga validez -, deposit el
documento que contiene su testamento. Este sobre lo entrega el testador al
Notario, declarando, bajo protesta de decir verdad, que en el se encuentra su
ltima voluntad testamentaria.

3.3.3.- El Testamento Pblico Simplificado.- Este otro caso, tambin sui


gneris, pero muy socorrido en los ltimos tiempos, debido a la profusin de
leyes, que buscan dar mayor proteccin jurdica a las clases menos favorecidas,
presenta diferencias sustanciales, en relacin con el testamento pblico abierto,
a saber:

92
A).- El pblico abierto establece herencias y herederos universales; el
simplificado constituye nicamente legados y legatarios.

B).- Por lo anterior, el abierto abarca la universalidad patrimonial del


testador; mientras que el simplificado un solo bien que es la vivienda que el
testador adquiera.

C).- En tal sentido, en el abierto no es indispensable que el testador


mencione los bienes que hereda, en el simplificado s.

D).- El abierto no establece lmites al valor del patrimonio heredado; el


simplificado opera solo para bienes de un valor bajo - no superior al equivalente a
125 veces el salario mnimo diario general vigente en el Distrito Federal, elevado
al ao -.

E).- El abierto es un acto personalsimo e individual; el simplificado no, ya


que de haber pluralidad de adquirentes, o debido a la sociedad conyugal, puede
darse el caso de que en un mismo instrumento testen dos o ms personas.

F).- El abierto debe otorgarse como acto jurdico nico en el instrumento


de que se trate; el simplificado, por regla general, y porque as lo dispone el
artculo 1549 bis del Cdigo Civil para el Distrito Federal, se otorga en el mismo
instrumento que contiene el contrato por virtud del cual, el testador adquiere el
inmueble que tambin va a ser objeto material del testamento.

G).- Aunque no es requisito indispensable para la validez de ambos, el


nombramiento de albacea por parte del testador, en el caso del abierto, es
necesario, en el simplificado no.

93
De todo lo anterior, se desprende que el campo ms amplio para la actuacin
notarial, tratndose de sucesiones, se da en las sucesiones testamentarias,
aunque las intestamentarias tambin son tierra frtil.

3.3.4.- Sucesin Testamentaria.- Como ya dijimos, la actuacin del Notario en


esta clase de sucesiones se inicia desde el momento en el que el testador otorga
su testamento.

Ahora bien, verificado el acontecimiento de su muerte, se da inicio al


procedimiento sucesorio, a fin de adjudicar los bienes a los herederos o
legatarios instituidos en el testamento.

Es de hacer notar que, an cuando este procedimiento se inicia de ordinario ante


un Notario, con el acto denominado radicacin, puede darse el caso de que se
requiera de la presencia judicial, para que se declare la validez del testamento de
que se trate.

Esto sucede si se dan los siguientes supuestos:

A).- Si algn heredero o legatario no es mayor de edad.


B).- Si existe controversia.

Los anteriores supuestos se encuentran enmarcados en el artculo 872 del


Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, sin embargo, puede
presentarse otro, no expresamente contemplado en la ley, que se deriva, no
obstante, de una analoga jurdica: si el menor no tiene capacidad de ejercicio y,
por tanto, el reconocimiento de sus derechos hereditarios debe sujetarse a la
decisin de un juzgador, el incapaz se encuentra en el mismo plano. Esto es, an
cuando la ley no menciona la imposibilidad de que un Notario conozca, en
primera instancia, de una sucesin testamentaria en la que uno de los herederos
o legatarios haya cado en incapacidad, es de explorado derecho que el incapaz

94
sufre la misma limitacin legal del menor y, en tal razn, se ubica en el mismo
supuesto que menciona el inciso a) que antecede.

Por otro lado, exista previa confirmacin judicial de la validez de un testamento o


sin que haya necesidad de ella, para lograr la adjudicacin de bienes a favor de
los herederos o legatarios, las sucesiones testamentarias siguen su tramitacin
ante Notario, lo cual se convierte en un requisito indispensable, si del inventario
respectivo se desprende la existencia de bienes inmuebles cuyo valor supere al
que menciona el artculo 2320 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, dado que
el requisito de forma para la plena validez de los contratos de compraventa sobre
bienes inmuebles con tal caracterstica, aplica para la adjudicacin de esa clase
de bienes.

La tramitacin notarial de este tipo de sucesiones se lleva a cabo de dos formas:

1).- Si se requiere del reconocimiento de la validez del testamento, por


parte de la autoridad judicial, el Notario se limita a protocolizar la resolucin
correspondiente, en la que debe constar, adems, la aceptacin de la herencia y
del cargo de albacea.

2).- Si no requiere de tal reconocimiento, el Notario hace citacin a los


herederos y legatarios, as como al albacea instituido en el testamento, a fin de
que, ante su fe, se acepten la herencia, legados en su caso, y el cargo de
albacea.

Es de comentar, que la tramitologa subsecuente, en ambos casos, sigue el


mismo camino, salvo por lo que respecta a los informes que deben rendir, el
Archivo General de Notarias y el Judicial, respecto de la existencia o no de
disposicin testamentaria del de cujus, y las publicaciones de la aceptacin de
la herencia y del albaceazgo que, en el primero de los casos hace la autoridad

95
judicial y, en el segundo, est obligado a hacer el Notario, en los trminos del
artculo 873 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

Es importante reiterar, que para ambos tipos de sucesiones testamentarias:


judiciales y extrajudiciales, se requiere de los servicios del Notario, para que ste
les de la forma que la ley prescribe a las adjudicaciones de bienes inmuebles que
se deriven de dichas sucesiones, que es, esencialmente, el inters que persiguen
tanto herederos como legatarios.

3.3.5.- Sucesin Legtima o Ab Intestato.- En sta, como en la testamentaria


judicialmente tramitada, el Notario se limita a protocolizar la resolucin judicial
correspondiente.

Es menester hacer la observacin de que, aunque todo el procedimiento


sucesorio se desarrolla en cuatro etapas, que son: 1.- Denuncia y hasta la
declaratoria de herederos y nombramiento y aceptacin del cargo de albacea; 2.-
Formulacin de inventarios y avalos; 3.- Rendicin de cuentas de la
administracin por parte del albacea; y, 4.- De la adjudicacin, la actuacin del
Notario puede dar principio desde el momento en que concluye la primera de
ellas, haciendo innecesaria la participacin judicial para las subsecuentes, que se
pueden desahogar ante la fe pblica notarial.

Con la elaboracin de la escritura en la que se hace constar la adjudicacin de


bienes de la sucesin de que se trate, concluye la actuacin notarial en esta
clase de actos jurdicos, relativos a la transmisin, post mortem, del patrimonio, o
parte de l, de una persona determinada.

Analicemos ahora la actuacin del Notario en los actos en donde, por su


naturaleza como delegatario de la Fe Pblica del Estado, que no se encuentra
acotada dentro de un mbito material determinado, pareciera que invade el
campo del corredor pblico, puesto que, a diferencia de los corredores pblicos,

96
cuyo mbito de competencia est acotado, para actuar exclusivamente dentro del
campo mercantil, los notarios son los fedatarios que estn facultados para actuar
en todo el espectro jurdico.

No hay pues, campo o mbito del Derecho, en el que se requiera de la fe pblica


del Estado, que est vedado para el Notario. Puede notificar resoluciones
judiciales como el secretario notificador de un juzgado; al igual que el fedatario
eclesistico, da fe de la existencia de partidas parroquiales; lo mismo que el
oficial del Registro Civil, puede expedir copias certificadas de actas del estado
civil de las personas; puede, en fin, certificar constancias de expedientes
judiciales que se encuentren en su poder, del mismo modo que lo hace el
secretario de acuerdos del juzgado. En suma, el Notario puede actuar en toda la
vastedad del Derecho.

Asimismo, el mbito mercantil tambin es su campo, tan surcado por su


herramienta de trabajo, que es la fe pblica, como el civil, que es su campo
primigenio. Inclusive, trabaja ms el campo mercantil que los propios corredores,
que son los fedatarios esencial y nicamente mercantiles.

Esto son algunos de los actos de derecho mercantil, que se otorgan ante l:

3.4.- ACTOS MERCANTILES.- Se reputan actos mercantiles o de comercio,


todos aquellos que seala el artculo 75 del Cdigo de Comercio. Es materia
notarial, adems, cualquier acto que realicen, en el desempeo de su ocupacin
ordinaria, las personas a que alude la fraccin I del artculo 3 del citado Cdigo,
y, sobretodo, el desarrollo de las actividades de las personas morales citadas en
las dos siguientes fracciones del mismo artculo.

As pues, es difcil enlistar los actos de la vida comercial en los que se requiera
de la fe pblica notarial, no obstante, dentro de los ms importantes estn:

97
3.4.1.- La Apertura de Crdito.- Dice la fraccin XXIV del artculo 75 del Cdigo
de Comercio, que las operaciones contenidas en la Ley General de Ttulos y
Operaciones de Crdito, son actos de comercio.

Por otro lado, el artculo 291 de la ley mencionada dice: En virtud de la apertura
de crdito , el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposicin del
acreditado, o a contraer por cuenta de ste una obligacin, para que el mismo
haga uso del crdito concedido en la forma y en los trminos y condiciones
convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante las sumas
de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligacin que
contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y
comisiones que se estipulen.64

De lo anterior se colige que el contrato de apertura de crdito es esencialmente


mercantil. No obstante, no es precisamente el fedatario mercantil quien suele, de
ordinario, dar fe de su otorgamiento, sino que, a pesar de no ser el fedatario
mercantil por antonomasia, es el Notario ante quien se otorgan, por regla
general, dichos contratos.

Adems de las ventajas que representa el que an los actos mercantiles se


lleven a cabo ante Notario, ventajas que ya se han analizado, existe una razn
de derecho para ello: la suma de dinero que el acreditante pone a disposicin del
acreditado, debe quedar garantizada con algo ms que la obligacin contractual
de este ltimo, de restituirla al primero. En tal virtud, ninguna mejor garanta que
una garanta real, o sea, con un bien inmueble que, entre otras ventajas, concede
al garantizado el derecho de persecucin sobre la cosa, independientemente de
las maniobras que el acreditado-deudor lleve a cabo, en relacin con la titularidad
del inmueble de que se trate.

64
Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.

98
Surge as la necesidad de la celebracin de un contrato accesorio, que sera el
contrato de hipoteca, al cual la ley le concede el status de preferencial, en
tratndose de crditos que deba cubrir el deudor que hubiere incurrido en
incumplimiento de obligaciones, lo que representa una ventaja ms para el
acreditante. Este contrato, an cuando por su naturaleza es un verdadero
acuerdo de voluntades, la prepotencia y soberbia de las instituciones bancarias,
lo convierte en un mero contrato de adhesin, en el cual la voluntad est viciada,
porque existe un cierto aprovechamiento del banco, por la necesidad que del
crdito tiene el solicitante del mismo.

Ahora bien, como el contrato de hipoteca es de naturaleza civil, es el Notario,


como fedatario no acotado en un nico campo de accin, quien debe
formalizarlo, lo que obliga a que el contrato principal del que depende, que es el
contrato de apertura de crdito, se formalice ante la fe del mismo Notario, en
actos que se realizan de forma simultnea y, por lo general, en el mismo
instrumento. En este caso, como en el de los contratos de mutuo con garanta
hipotecaria, las clusulas de ambos suelen quedar inmersas en un mismo
espacio capitular del instrumento.

Por otro lado, mencionbamos en el apartado del mutuo, que es un error


conceptualizar a este prstamo, como apertura de crdito, ya que en una
verdadera apertura de crdito, el acreditado va disponiendo del propio prstamo,
de manera sucesiva y no en un solo acto, como en el caso del que nos ocupa.
Un verdadero contrato de apertura, es de tracto sucesivo, y no instantneo, como
el presente

3.4.2.- El Crdito de Habilitacin o Avo.- Este es el crdito del que hecha


mano el industrial para hacer crecer su industria. En este contrato en particular y
dada la certeza que da al acreditante el hecho de que el acreditado, aqu si, sea
de notoria fama pblica, misma que le da su establecimiento mercantil, no se

99
otorgan garantas reales, sino que los mismos productos, materias primas,
artefactos y materiales en general, adquiridos con el crdito mismo, lo garantizan.

Dicen los artculos 321 y 322 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito En


virtud del contrato de crdito de habilitacin o avo, el acreditado queda obligado
a invertir el importe del crdito precisamente en la adquisicin de las materias
primas y materiales, y en el pago de los jornaleros, salarios y gastos directos de
explotacin indispensables para los fines de su empresa Los crditos de
habilitacin o avo estarn garantizados con las materias primas y materiales
adquiridos, y con los frutos, productos o artefactos que se obtengan con el
crdito, aunque estos sean futuros o pendientes.65

3.4.3.- El Crdito Refaccionario.- Es este un tipo de crdito que mantiene una


analoga casi absoluta con el de habilitacin o avo, excepto porque el
refaccionario se enfoca mas bien al industrial agropecuario, y porque en este
puede convenirse una garanta colateral que bien podra ser una garanta real.

El artculo 324 de la ley antes mencionada dice, respecto de la forma de


garantizar el crdito que Los crditos refaccionarios quedarn garantizados,
simultnea o separadamente, con las fincas, construcciones, edificios,
maquinarias, aperos, instrumentos, muebles y tiles, y con los frutos o productos
futuros, pendientes o ya obtenidos, de la empresa a cuyo fomento haya sido
destinado el prstamo.66

Los dos tipos de crdito antes referidos, son otorgados por instituciones
bancarias, no obstante, los propios industriales, beneficiarios de los mismos, se
asocian para formar las llamadas uniones de crdito, con el fin de beneficiarse
en ambos sentidos: por el crdito que se le concede al industrial, y por las
utilidades de que son partcipes en la unin de crdito de que se trate.

65
Idem.
66
Idem.

100
3.4.4.- El Fideicomiso.- A este acto jurdico tambin lo podemos identificar
dentro de los contratos de garanta, cuando se constituya con ese fin - garantizar
una obligacin - empero, por lo que, a continuacin se expone, y mas an,
porque en la actualidad es un negocio jurdico en el que interviene
determinantemente una Institucin mercantil, se prefiere abordarlo aqu.

Aunque el Doctor Jorge Alfredo Domnguez Martnez le atribuye al trust


anglosajn, el derecho de ser el antecedente directo del fideicomiso mexicano, l
mismo dice en relacin a los orgenes del fideicomiso que: Segn afirmacin de
ARANGIO RUIZ, la aparicin en Roma de la fiducia se presenta como una de las
primeras formas de garanta real, anterior inclusive a la prenda y la hipoteca. Por
virtud de ella se transmita una cosa por mancipatio o in jure cessio al acreedor,
para garantizarle su crdito; pero ste, a su vez, adquira el compromiso de
restituir aqulla, lograda que fuera la finalidad perseguida. El compromiso del
acreedor era reforzado por medio de un pactum fiduciae, o sea, una clusula
mediante la cual se obligaba a emancipar la cosa.

Dos eran los pacta fiduciae cultivados por los romanos: la fiduciae cum creditore,
por virtud de la cual, se enajenaba un bien para garantizar un crdito, con la
obligacin del adquirente de reintegrarlo cuando el fiduciante hubiere cumplido
con la obligacin garantizada, al lograrse el objetivo pretendido por el pactum; y
la fiduciae cum amico, frmula adecuada para transmitir el dominio de algo a un
depositario o mandatario, adquiriendo uno y otro el compromiso de destinar el
objeto de la transmisin, a una finalidad especfica.

El incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el adquirente fiduciario,


origina en un principio meras responsabilidades de ndole moral, mas luego, la
intervencin del pretor las dot de actio fiduciae, a la que se agregaba la nota de
infamia si se trataba de la cum amico

101
Debe tenerse en cuenta tambin al fideiccomissum como una manifestacin ms
de la fiducia romana, el cual se adopt como medio para que, en ltima instancia,
sujetos incapacitados para heredar, como los esclavos, peregrinos, dedicticios,
solteros y casados sin hijos, pudieran llegar a adjudicarse la propiedad de ciertos
bienes, mediante la designacin, por el testador, de un heredero capaz de
sucederlo y el compromiso de ste a enajenar los bienes fideicomitidos a quien
correspondiera de aquellos

El fideiccomissum careca originalmente de juridicidad, y no era mas que el ruego


hecho del testador al heredero, con base en la confianza habida del primero para
el segundo, para que ste transmitiera los bienes a un tercero, quedando al
arbitrio del fiduciario cumplir o no con el pacto contrado, mas con posterioridad,
debido al gran nmero de fideicomisos celebrados y a la prctica cada vez mayor
de los mismos, Augusto hizo que los cnsules intervinieran a fin de constreir al
fiduciario a cumplir con su deber en caso de violacin. Este fue el primer paso en
la tutela jurdica del fideiccomissum.

Con posterioridad, el fideicomiso fue dotado de coercibilidad y creado el cargo


del Pretor Fideicomisario, competente para conocer de los conflictos suscitados
por los incumplimientos de los fiduciarios, adems de concederse a los
beneficiarios una accin persecutoria, respecto de los bienes que haban sido
objeto de fideicomiso.67

Despus de dejar en claro cuales son los antecedentes de este fascinante acto
jurdico que es el fideicomiso, reflexionemos sobre dos posturas doctrinarias
opuestas, para ubicarlo en el mundo del Derecho, segn su naturaleza jurdica.

Es un contrato o no es un contrato, es la disyuntiva que se plantean los


defensores de una u otra postura, que son:

67
DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. El Fideicomiso. Editorial Porra. Mxico,
1999. pp. 167-169.

102
A).- Los Notarios.
B).- Los abogados que conforman los departamentos fiduciarios de las
instituciones bancarias.

Aqullos, defienden la postura del no contrato - el propio Domnguez Martnez,


docto Notario, lo llama negocio jurdico -. Los segundos, insisten en que, amn
de que sea un negocio jurdico desde luego, su naturaleza es la de un contrato.

Sin caer en consideraciones partidistas, ni en discusiones bizantinas, tratemos de


sintetizar los razonamientos para defender una u otra de estas posturas:

Los fiduciarios no se complican la existencia y dicen: hay acuerdo de voluntades


y objeto, por lo tanto, es un contrato; los notarios van mas al origen y a la
posibilidad de que, al nacer a la vida jurdica, el fideicomiso no tenga
fideicomisario, y aunque tendramos an al fideicomitente y al fiduciario, faltara
el acuerdo de una voluntad: la del propio fideicomisario.

Reafirmando lo anterior, menciona el citado Domnguez Martnez, tomando en


consideracin la teora del patrimonio afectacin, que el nico sujeto
imprescindible en el fideicomiso es el fiduciario. No obstante, an este puede
estar ausente al momento de constituirse el fideicomiso, para ser designado con
posterioridad.

Extremando las posibilidades, caeramos en una aberracin jurdica: Por la teora


del patrimonio afectacin, un fideicomiso puede no tener fideicomitente; por
disposicin legal, el fiduciario puede ser designado con posterioridad; y, por
supuesto, puede no haber designacin de fideicomisario al constituirse el
fideicomiso; o sea, la aberracin sera es posible un acto jurdico sin voluntad?
sera entonces un acto jurdico? Es evidente que no.

103
En un anlisis de fondo de ambas posturas, tendramos que decir que las dos
son correctas porque, por un lado, las instituciones fiduciarias solo constituyen
fideicomisos en donde existen por lo menos dos partes: el fideicomitente y el
fiduciario, y la aceptacin del cargo de fiduciario es una clara manifestacin de la
voluntad; por el otro, los notarios, ms analticos, consideran que, como figura
jurdica, si un fideicomiso puede constituirse con la simple declaracin unilateral
de la voluntad del fideicomitente, entonces es un acto jurdico stricto sensu, no un
contrato.

Nosotros podemos sintetizar tales disquisiciones diciendo que, por su naturaleza


jurdica, existen dos clases de fideicomiso: los que son contratos y los que no lo
son, y, parafraseando a Domnguez Martnez, digamos que el fideicomiso es,
antes que todo, un negocio jurdico.

Hablando ya de la intervencin directa del Notario en los fideicomisos, es claro


que esta no va mas all de la protocolizacin de un documento previamente
pactado por fideicomitente, fiduciario y, en su caso, fideicomisario. Rara vez
interviene el Notario en la redaccin - como no sea para mejorarla y darle, en
todo caso, la forma adecuada - del clausulado.

3.4.5.- La Sociedad Mercantil.- La Ley de Corredura Pblica de 1992, hizo que


los notarios vieran en los corredores una fuerte posibilidad de competencia para
el gremio notarial, puesto que habra an ms la posibilidad de actuacin de
estos fedatarios mercantiles, en un nicho de actividad reservado casi en forma
exclusiva, hasta entonces, para el Notario.

La constitucin de sociedades mercantiles, acto eminentemente mercantil, ha


sido siempre un mercado muy productivo para los notarios. As que, cuando
entra en vigor esta ley, se dieron a la tarea de cuestionar la intervencin del
corredor, con argumentos slidos s, pero que, finalmente, han sido echados
abajo por los tribunales. Uno de ellos: la posibilidad de que una persona moral

104
exista, sin la necesaria representacin de una persona fsica. Esto, porque las
facultades para ejercer esa representacin tienen su fundamento legal,
principalmente, en el artculo 2554 y otros, del Cdigo Civil para el Distrito
Federal.

El corredor, entonces, al no poder sancionar actos fuera de su competencia


material, generaba esa posibilidad, a todas luces imprctica ya que no puede
existir, para el mundo jurdico, una persona que no pueda ejercer sus derechos,
por s, o por interpsita persona.

Agotado el comentario, veamos lo que dice Mantilla Molina de la Sociedad


Mercantil en general: La constitucin de sociedad crea un nuevo sujeto jurdico:
la persona social, al mismo tiempo que engendra derechos y obligaciones de los
que son titulares las partes que en dicha constitucin intervienen, derechos y
obligaciones cuyo conjunto forma el estado o calidad de socio.68

Segn el artculo 1o de la Ley General de Sociedades Mercantiles, existen seis


especies de sociedades mercantiles I.- Sociedad en nombre colectivo; II.-
Sociedad en comandita simple; III.- Sociedad de responsabilidad limitada; IV.-
Sociedad annima; V.- Sociedad en comandita por acciones; y VI.- Sociedad
cooperativa.69

De stas, las cinco primeras, al poder ser de capital variable, tienen la posibilidad
de sumar cinco ms, con lo que, en el mundo jurdico mercantil, pueden existir
once tipos distintos de sociedades mercantiles.

No obstante lo anterior, en el mundo real, en la actualidad, prcticamente solo


una de ellas es comnmente creada: La sociedad annima y su desdoblamiento

68
MANTILLA MOLINA, Roberto L., Derecho Mercantil. 29a Edic., Editorial Porra.
Mxico, 2000. p. 207.
69
Ley General de Sociedades Mercantiles.

105
en sociedad annima de capital variable. En menor medida, encontramos a la
sociedad cooperativa y a la sociedad de responsabilidad limitada.

El manejo corporativo de estas sociedades, en tratndose de empresas de una


importancia que trascienda el negocio meramente familiar, por regla general, es
encargado a bufetes de abogados especializados, los cuales cobran por ello una
iguala mensual.

Ahora bien, esos bufetes se tienen que auxiliar del Notario, no solo por su calidad
de fedatario, que lo hace indispensable partcipe, para los efectos de formalidad y
publicidad de los movimientos corporativos, si no que, an cuando en esos
bufetes cuentan con abogados mercantilistas, es difcil encontrar un especialista
que supere la capacidad del Notario. De tal suerte que, adems de encargarle la
protocolizacin de las actas de las asambleas que se lleven a cabo, algunas
veces le encargan tambin la redaccin de esas actas.

Ms all de la labor antes reseada, para lograr efectos legales plenos al


movimiento corporativo de las empresas, el Notario lleva a cabo un trabajo
similar al que hemos hecho mencin en el captulo correspondiente a las
sociedades civiles, con la nica diferencia de que la inscripcin correspondiente,
en este caso, como es lgico suponer, se realiza en un registro diferente, que es
el de Comercio, cuya naturaleza es completamente distinta, empezando por su
materia que es federal.

Para finalizar, es de sumo inters para una cabal comprensin de la naturaleza


jurdica de la sociedad mercantil, lo que expresa el citado Mantilla Molina,
respecto del concepto, que algunos, como l mismo, no comparten, de la
sociedad como contrato, dice Mantilla: Tradicionalmente se haba considerado
que la sociedad es un contrato: as la llaman todos los tratadistas hasta fines del
siglo pasado; as las leyes, entre ellas nuestros cdigos civiles y comerciales; e

106
incluso la vigente Ley de Sociedades Mercantiles en muchos de sus preceptos
habla del contrato de sociedad

Pero desde fines del siglo pasado, y como consecuencia de la elaboracin de la


doctrina de los hechos jurdicos, se afinaron los conceptos, antes confundidos, de
negocio y contrato, y se encontr, tanto en Alemania con Kuntze y Gierke, como
en Italia con Rocco, que no poda subsumirse en este ltimo concepto, el acto
constitutivo de una sociedad mercantil, que es un negocio jurdico de distinta
especie.

Siguiendo en parte las ideas de Gierke, y en parte separndose de ellas, Duguit


critica la opinin dominante de que las sociedades y las asociaciones son
contratos. Seala que en las sociedades no hay interdependencia entre las
voluntades. Hay identidad y concomitancia de quereres. Quieren al mismo
tiempo una cosa, determinados por la misma finalidad. Hay, simplemente, una
pluralidad de declaraciones unilaterales de voluntad la expresin acto
colectivo; Gesammtakte, parece caracterizar exactamente esta situacin.

Una observacin obvia es que la creacin de una persona jurdica excede en


mucho a los efectos que produce un contrato, ya que, conforme a los artculos
1792 y 1793 del C.C., el contrato es un acuerdo de voluntades que produce o
transfiere obligaciones, sin que de la definicin legal resulte su eficacia para crear
personas jurdicas.

Pero an en el aspecto puramente creador de obligaciones y derechos difiere la


sociedad de los contratos; en estos, las partes asumen la una el papel de
acreedor y la otra el de deudor, o, si el contrato es bilateral, las funciones de
acreedor y deudor las desempean recprocamente ambas partes. En la
sociedad, no; un socio no es acreedor de la prestacin de la que es deudor otro
socio; todos los socios son deudores de su aportacin, y acreedora de ella no lo
es ninguna de las otras partes, sino la sociedad misma, que se constituye y

107
adquiere personalidad jurdica, como consecuencia del negocio mismo en virtud
del cual deviene acreedora de las prestaciones estipuladas por los socios.

Los derechos de los socios tampoco tienen como correlativos las obligaciones de
los otros socios, sino que tiene el carcter de obligada la sociedad misma que se
constituye.

Por ltimo, mediante el contrato: Los estipulantes tienden a la satisfaccin de


necesidades antagnicas, y en aqul (el acto constitutivo de una sociedad), por
lo contrario, a la satisfaccin de necesidades comunes concurrentes o
paralelas.70

Todos los actos anteriormente estudiados, como ya dijimos, se encuentran


dentro de la clase de instrumentos pblicos notariales que la Ley del Notariado
para el Distrito Federal denomina como escrituras.

Ahora haremos un somero anlisis de los actos jurdicos en los que interviene el
Notario, y que la citada ley coloca dentro de los instrumentos denominados
actas.

Dice el artculo 125 de la referida ley Acta notarial es el instrumento pblico


original en el que el Notario, a solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer
constar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por el o que le consten, y
que asienta en los folios del protocolo a su cargo con la autorizacin de su firma
y sello.71

Existen varios actos de esta naturaleza, a los que se les conoce con el
denominador comn de:

70
MANTILLA MOLINA, Roberto L., Op. Cit. p. 209.
71
Ley del Notariado para el Distrito Federal.

108
3.5.- FE DE HECHOS.- Dentro de este concepto general de fe de hechos, del
cual no es menester aadir nada ms a lo preceptuado por el artculo en lisa,
encontramos a:

3.5.1.- Las Notificaciones.- En stas, cuyo fundamento legal lo encontramos en


la fraccin I del artculo 128, y ms explcitamente en el 129 de la multicitada ley,
el Notario realiza una labor similar a la del secretario notificador de juzgado, sin
embargo, existe una diferencia, nacida, fundamentalmente, de la obligacin que
tiene el Notario, de dar mayor formalidad a cuanta actuacin llevare a cabo,
obligacin que le impone la fraccin II del ltimo de los artculos citados, que
dice: Una vez que se hubiere realizado cualquiera de dichas actuaciones, la
persona que haya sido destinataria del objeto de la diligencia efectuada, podr
concurrir a la oficina del Notario dentro de un plazo que no exceder de cinco
das hbiles, a partir del siguiente de la fecha del acta relativa, para conocer el
contenido de sta, conformarse con ella y firmarla, o en su caso, hacer por
escrito las observaciones que estime convenientes al acta asentada.

Dichas manifestaciones se harn constar en documento por separado firmado


por el interesado, que el Notario agregar al apndice, y una copia del mismo se
entregar al concurrente. En caso de que dichas manifestaciones no sean
presentadas durante el plazo sealado, no surtirn efecto alguno;.72

3.5.2.- Las Interpelaciones.- La actuacin del Notario en este tipo de actos,


difiere de la anterior, nicamente en que el Notario debe realizar la interpelacin,
precisamente a la persona que deba ser sujeto de la misma, so pena de nulidad
del acto y de la ineficacia del acta que el propio Notario levante al efecto.

3.5.3.- Los Requerimientos.- En estas actuaciones, la labor del Notario es


similar a la del punto anterior, sin embargo, en este caso, esta se limita,

72
Idem.

109
propiamente, a exhibir al requerido un documento de crdito, a solicitud del
beneficiario del mismo.

3.5.4.- Los Protestos y Entrega de Documentos.- Ms que las anteriores, este


tipo de actuaciones escasean en el crculo de los actos jurdicos para los que son
solicitados sus servicios, pero no por ello deja de ser una obligacin del Notario
llevarlos a cabo, siempre y cuando le sea posible dentro de su agenda de trabajo,
y le sean expensados los honorarios correspondientes.

3.5.5.- La Ratificacin de Documentos.- Dice el artculo 135 de la mencionada


ley del notariado Cuando se trate de reconocimiento o puesta de firmas y de la
ratificacin de contenido previstos en la fraccin II del artculo 128. El Notario
har constar lo sucedido al respecto ante l, as como la identidad de los
comparecientes y que stos tienen capacidad. La firma o su reconocimiento
indicados, con su respectiva ratificacin de contenido, podrn ser a propsito de
cualquier documento redactado en idioma distinto del espaol, sin necesidad de
traduccin y sin responsabilidad para el Notario, en el acta respectiva se incluir
la declaracin del interesado de que conoce en todos sus trminos el contenido
del documento y en lo que este consiste.

El Notario deber de abstenerse de intervenir en las actuaciones sealadas en


este artculo, cuando el acto que se contenga en el documento exhibido deba
constar en escritura por disposicin legal o pacto entre las partes; salvo, en este
ltimo caso, que todos los sujetos que la hayan acordado o aqullos de los
cuales esto dependa jurdicamente estn de acuerdo.73

Es menester mencionar, que la no necesidad de la traduccin de los documentos


redactados en idioma distinto del espaol es de reciente reforma y, ya que la ley,
en este caso, no es imperativa, ser a criterio del Notario si pide o no dicha

73
Idem.

110
traduccin, dado que debe cuidar en extremo, el que no se convaliden, con su fe
pblica, documentos que contengan actos ilcitos.

Tambin es ilustrativo comentar que existe prohibicin legal de ratificar


documentos que, por ministerio de la ley, deban de ser otorgados ante Notario.
Como ejemplo de estos tenemos a los contratos de compraventa sobre bienes
inmuebles de los que, para que tengan plena validez, el artculo 2320 del Cdigo
Civil para el propio Distrito Federal dice que: Si el valor de avalo del inmueble
excede de trescientas sesenta y cinco veces el salario mnimo general diario
vigente en el Distrito Federal en el momento de la operacin, su venta se har en
escritura pblica,.74

3.5.6.- Los Hechos Materiales.- La visualizacin personal del Notario, de los


acontecimientos sobre los que se pretendan consecuencias de derecho,
constituye uno de los actos que actualizan y dan pleno sentido a la fe pblica
notarial.

Es esta testificacin que, a diferencia de la del testigo vulgar, lleva toda la


credibilidad del Estado mismo, para constituirse en un hecho jurdico que, por s
mismo y dada la presencia del Notario al momento de su realizacin, acarrea
situaciones jurdicas deseadas por el solicitante del servicio.

El testimonio de lo que ocularmente presenci el Notario, de hechos como: la


realizacin de un paro laboral; el estado de un bien inmueble en el momento en
que lo presencia el Notario; o la existencia de tal o cual objeto en un lugar
determinado, servir de prueba documental pblica que, por la fuerza que por su
naturaleza misma le confieren las leyes, es un documento contundente y
definitivo, que crea en el nimo del juzgador una certeza, que le servir para
definir el criterio bajo el cual emitir una resolucin.

74
Cdigo Civil para el Distrito Federal.

111
En suerte de lo anterior, la veracidad con la que el Notario debe objetivizar las
situaciones que presencia, es definitoria de las consecuencias jurdicas.

3.5.7.- La Existencia de Documentos.- La presentacin que hace el cliente al


Notario, de planos, fotografas, y otros documentos, es, por regla general, para
constatar la coincidencia de estos con los lugares que reflejen. Por lo tanto, en
este caso, el Notario no encuentra mayor dificultad para la realizacin de su
trabajo, dado que su fe pblica tiene el suficiente respaldo.

Tambin, en este tipo de actos, el Notario es requerido para certificar que en tal o
cual lugar se encuentran esos planos y fotografas que la ley menciona y otros,
como una partida registral, por ejemplo.

3.5.8.- La Protocolizacin de Documentos.- Dice el artculo 137 de la


multicitada ley del notariado No podr protocolizarse el documento cuyo
contenido sea contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres.
Ni tampoco podr protocolizarse el documento que contenga algn acto que
conforme a las leyes deba constar en escritura o por acuerdo de partes,.75

Es este, en buena medida, un artculo que repite, aunque de manera muy


sinttica, lo que menciona el artculo 135 de la misma ley. Cuestin conceptual si
se quiere. Para mi, el ratificar un documento ante la presencia notarial, implica su
incorporacin al protocolo del Notario, o sea, su protocolizacin.

3.5.9.- Las Declaraciones.- Las llamadas declaraciones testimoniales, se han


convertido en una verdadera panacea para resolver situaciones irregulares, tales
como: extravo o robo de documentos; y aclaracin o confirmacin de los
nombres de las personas, entre otras.

75
Ley del Notariado para el Distrito Federal.

112
Esa popularidad ha hecho que se abuse de ellas, al grado de que los notarios
han tenido que instrumentar medidas de seguridad adicionales para no caer en
menoscabo del valor del instrumento, por su uso indiscriminado. Las medidas de
que se trata, van de que solo se realicen a personas de las cuales el propio
Notario tenga algn conocimiento, hasta la solicitud que haga de que se levante
previamente un acta ministerial del caso.

Lo anterior es necesario, dado que, por la fuerza del documento notarial, podra
darse el caso de sacar a la existencia jurdica a personas inexistentes, o
convalidar la propiedad, a favor de un poseedor ilegtimo, de bienes robados.

Para finalizar el presente captulo, abundemos sobre ciertos actos que el Notario
realiza a posteriori de alguna actuacin judicial y de los cuales, como ejemplo de
algunos de ellos, hablamos ya en el apartado destinado a las sucesiones; nos
referimos a la:

3.6.- PROTOCOLIZACIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES.- Dejamos aparte


este tipo de protocolizaciones porque, desde nuestro punto de vista, subsumen
en su realizacin a ambas clases de instrumento pblico: la escritura y el acta.

Para apoyar lo anterior, veamos lo que dicen los artculos relativos al caso, de la
Ley del Notariado para el Distrito Federal: ARTCULO 100. Escritura es
cualquiera de los instrumentos pblicos siguientes:

I.- El original que el Notario asienta en folios, para hacer constar uno o
ms actos jurdicos y que firmado por los comparecientes, el Notario autoriza con
su sello y con su firma; ARTCULO 125. Acta notarial es el instrumento pblico
original en el que el Notario, a solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer
constar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por l o que le consten, y
que asienta en los folios del protocolo a su cargo con la autorizacin de su firma

113
y sello ARTCULO 128. Entre los hechos por los que el Notario debe asentar
un acta, se encuentran los siguientes: V. protocolizacin de documentos;.76

Dada la naturaleza de los actos de que se trata, es incuestionable que el


instrumento pblico que los contiene, es al mismo tiempo escritura que acta. Es
escritura porque, por regla general, versa sobre la adquisicin, previo
procedimiento jurisdiccional, de bienes inmuebles; tambin es acta porque, a
pesar de que el Notario debe de reunir todos los requisitos de forma de una
escritura de compraventa lisa y llana, debe constreirse, al redactar su
instrumento, a lo estrictamente asentado en la resolucin de que se trate, para lo
cual debe protocolizar, ya sea relacionando o transcribiendo, las actuaciones que
sean necesarias, adems de la propia resolucin.

Dentro de toda la gama de resoluciones que podemos encontrar, viables de


protocolizacin notarial, podemos mencionar, entre otras, a las que se dictan en
relacin a: la adjudicacin por remate; el otorgamiento y firma de escritura; y,
desde luego, la adjudicacin por herencia derivada de los juicios sucesorios.

76
Idem.

114
CAPTULO CUARTO

I N E X I S T E N C I A, NULIDAD
E I N E F I C A C I A, D E ACTOS
JURDICOS OTORGADOS
ANTE N O T A R I O.

115
4. EL ACTO JURDICO Y EL NOTARIO

De lo analizado en los captulos precedentes, respecto del Notario, su naturaleza


y su funcin, desprendemos una verdad jurdica: Los actos realizados ante
Notario, estn dotados de certeza y seguridad jurdicas. Por tanto, la patente de
Notario, es una patente de corzo que, por consiguiente, otorga a ste infalibilidad
absoluta en todos los actos a los cuales dota de Fe?, de ser as las cosas,
estaramos en presencia de la perfeccin en uno de los actores del Derecho,
logrando con ello, el ideal jurdico y, por lo menos en lo que atae a este
personaje, creador tambin de normas jurdicas individualizadas daramos
respuesta a la interrogante kelseniana, diciendo: la justicia se encuentra en
todos y cada uno de los actos otorgados ante Notario. Respecto de que el
Notario tambin es, al igual que el legislador y el juez, creador de normas
jurdicas, dice Ros Hellig:

As, ante esta facultad de interpretacin, el notario debe indagar y valorar las
normas y los principios que dan solucin a los casos que se le plantean, debe
modelar una masa jurdica que presentar a las partes, a terceros y a los
tribunales con validez y eficacia constitutiva, segn el decir de Nez Moreno;
con lo cual se crea una norma individualizada, singular y concreta que rige a las
partes a travs de un contrato.

Es aqu donde muchas veces el Notario no se limita a aplicar las normas, sino
que cumple con su funcin de profesionista que crea y transforma nuevos tipos o
figuras de relaciones jurdicas, dentro de los lmites que permite la licitud. As se

116
crea lo que De Diego nombra la costumbre notarial y lo que muchos tratadistas
mencionan en un sentido doctrinal como la jurisprudencia notarial77

Lo anterior, sin dejar de ser una quimera, perseguida y algunas veces alcanzada
por quienes hacen del quehacer notarial su razn de ser en el mbito profesional,
no es, por poco, una constante inconmobible de su prctica. La razn de lo
anterior, se basa en que, algunos de los actos que ante su fe se otorgan,
obscurecen su brillantez jurdica, al tener deficiencias que ocasionan que se les
ataque por ineficacia, nulidad y an por inexistencia. Este es el punto toral de
nuestra investigacin, para lo cual se insistir y profundizar en ciertos aspectos
de los actos jurdicos ya analizados en el captulo anterior, a saber:

4.1.- EXISTENCIA DEL ACTO JURDICO.- Para su existencia, el acto jurdico


necesita estar dotado de elementos esenciales o de definicin como lo menciona
Rafael Rojina Villegas. Este mismo autor, establece que son tres los elementos
de existencia: ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURDICO
1.- Enumeracin y definicin de los elementos esenciales.- Tres son los
elementos esenciales del acto jurdico:
A).- Una manifestacin de voluntad..
B).- Un objeto fsica y judicialmente posible..
C).- El reconocimiento.78

Es evidente que el maestro Rojina deja de lado la teora tripartita alemana-


italiana, que indica que hay hechos, actos y negocios jurdicos, porque, al sumar
un elemento de existencia ms a los que la mayora de los autores reconocen,
que es el reconocimiento que de los efectos del acto haga la norma, deja fuera a
los negocios jurdicos que, por definicin, no estn o lo estn en forma
incompleta, reconocidos por la norma. Esos negocios se suelen manifestar,

77
ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial. 3a Edic., Editorial Mc Graw-
Hill. Mxico, 1998. p. 337.
78
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Introduccin, Personas y
Familia. 27a Edic., Editorial Porra. Mxico, 1995. pp. 120-121.

117
entonces, en una inmensa gama de actos y contratos innominados o atpicos
que, como su nombre lo indica, no estn tipificados, de tal suerte que carecen de
regulacin normativa.

Otros autores, por el contrario, reconocedores y estudiosos del negocio jurdico,


como el Notario Jorge Alfredo Domnguez Martnez, enumeran solo a los dos
primeros - manifestacin de la voluntad y objeto - como elementos de existencia
del acto jurdico. El mismo Domnguez Martnez al igual que Rojina, reconoce,
como otros autores, a dos actos jurdicos que, por su trascendencia en la filiacin
y el patrimonio de las personas, para su existencia, requieren de la solemnidad
en su otorgamiento. Dichos actos son: el Matrimonio y el Testamento.

La solemnidad en estos dos casos, est dada por los requisitos especiales que la
ley prescribe para su otorgamiento, por ejemplo, que se lleven a cabo ante el
juez del Registro Civil, para el caso del matrimonio, y ante el Notario, por lo que
hace al testamento. Dice Domnguez Martnez: Los negocios solemnes tambin
requieren de formalidades, pero por su trascendencia como figura negocial,
dichas formalidades estn consideradas como esenciales y calificadas legal y
doctrinalmente como solemnidades.

Los negocios jurdicos solemnes se distinguen en que son otorgados por regla
general ante algn funcionario pblico, Juez del Registro Civil, notario, etc..79

El mismo autor hace una crtica a la teora de la inexistencia en los siguientes


trminos: Insistamos por un momento en que la inexistencia de un negocio
jurdico para quienes han propugnado por ella, significa situarnos ante la nada
jurdica, de la cual, debido a su carencia de contenido, no surgir mas que
precisamente nada. En otras palabras, el negocio inexistente no producir
efectos jurdicos. Veamos los alcances reales de tal negacin radical.

79
DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Derecho Civil. Parte General, Personas,
Cosas, Negocio Jurdico e Invalidez. 3a Edic., Editorial Porra. Mxico, 1992. p. 554.

118
An admitiendo que la teora de la inexistencia funcione regularmente, es
indiscutible, sin embargo - apunta Lutzesco - que el acto inexistente produce
cuando menos un efecto jurdico: el de vincular a las partes por las situaciones
de hecho que nazcan de su ejecucin voluntaria.

Es ms, lo dudoso de la negativa mencionada, se puede poner tambin de


manifiesto con el examen de algunos casos concretos, los cuales, inclusive,
sirvieron de ilustracin para mostrar la operatividad de la inexistencia por quienes
la cultivan y fomentan.

Examinemos por una parte y en primer lugar, a la simulacin absoluta y por la


otra, en segundo trmino, al negocio celebrado por un enajenado mental. En
relacin con el primero de los casos sealados, hemos visto en su oportunidad
que el negocio absolutamente simulado es considerado inexistente, a lo cual, por
as convenir en este momento a nuestros propsitos y no slo eso, sino adems,
dado que ello es lo aseverado en los trminos de la teora de la inexistencia,
debemos agregar que como consecuencia de la misma, el acto en esas
condiciones no produce efecto legal alguno.80

4.2.- VALIDEZ DEL ACTO JURDICO.- Siendo ya existente, el acto jurdico


requiere de otro tipo de requisitos para ser vlido. En la enumeracin de ellos, a
diferencia de los de existencia; el consenso entre los autores es general y se
apega al texto legal.

Son requisitos de validez:


1.- La licitud en el objeto.
2.- La forma establecida en la ley.
3.- La ausencia de vicios en la manifestacin de la voluntad.
4.- La capacidad de las partes.

80
Ibidem. pp. 663-664.

119
A contrario sensu, el Cdigo Civil refiere esos requisitos y establece su sancin:
ARTCULO 2225.- La ilicitud en el objeto, en el fin o en la condicin del acto
produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, segn lo disponga la
ley..ARTCULO 2228.- La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de
actos solemnes, as como el error, el dolo, la violencia, la lesin y la incapacidad
de cualquiera de los autores del acto, produce la nulidad relativa del mismo..
ARTCULO 2236.- La accin de nulidad fundada en incapacidad o en error,
puede intentarse en los plazos establecidos en el artculo 638. Si el error se
conoce antes de que transcurran esos plazos, la accin de nulidad prescribe a
los sesenta das, contados desde que el error fue conocido.81

La nulidad relativa puede ser purgada para que el acto siga produciendo sus
efectos, no as la absoluta ya que aunque produzca sus efectos provisionales,
estos sern destruidos retroactivamente en el momento en que el juez la decrete,
por lo que suele equiparrsele a la inexistencia. Al respecto, Domnguez Martnez
por voz de Rojina, cita a Bonnecase: Dice Bonnecase - anota Rojina Villegas -
que la diferencia esencial es entre inexistencia y nulidad; que propiamente esa es
la clasificacin que debe hacerse: que en cuanto a la nulidad, es cierto que hay
caractersticas distintivas en la relativa y en la absoluta, pero que no son las que
la escuela clsica ha fijado en una forma de oposicin, de tal manera que la
nulidad relativa deba tener especificaciones contrarias a la absoluta; que la
nulidad relativa tiene un contenido mas alto.82

4.3.- EFICACIA DEL ACTO JURDICO.- Ahora bien, no basta con que el acto
sea existente y vlido, para que surta plenamente los efectos jurdicos
perseguidos por quienes lo celebraron. En muchas ocasiones, los actos, an los
celebrados ante Notario, siendo existentes y plenamente vlidos, padecieron la

81
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
82
DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit. p. 662.

120
ausencia de algn requisito formal, que los hizo faltos de la eficacia necesaria
para lograr los fines perseguidos.

De lo anterior, desprendemos que el Notario, encargado de dotar de forma a los


actos jurdicos otorgados ante su fe, cuida o debe cuidar que estos sean:
primero, existentes, lo cual no representa mayor dificultad para su agudeza
jurdica, salvo en tratndose de suplantacin de personalidades, que ocasiona la
falta de legitimacin del otorgante y por ende, la inexistencia del acto por
ausencia de consentimiento; segundo, vlidos, dado que se puede encontrar una
amplsima gama de situaciones que propicien la invalidez de los actos, ya en
forma relativa, ya en forma absoluta; y, por ltimo, eficaces, que es en donde la
responsabilidad del Notario adquiere relevancia, toda vez que la falta de cuidado
en cumplir, en tiempo y forma, requisitos de ndole administrativa con los que se
reviste al acto para su plena formalidad, es lo que ocasiona, en todo caso, la
ineficacia del acto.

No hay, por tanto, intervencin, ni directa ni indirecta, del otorgante del propio
acto, que propicie su ineficacia, esta, como ya se dijo es causada nica y
exclusivamente por omisiones del Notario.

Los siguientes son ejemplo de lo anterior:

4.4.- ACTOS INEXISTENTES.- Dentro de la diversidad de actos otorgados ante


Notario, hay dos contratos, principalmente, que pueden ser atacados de
inexistentes por su propia naturaleza. Inexistencia que se derivara de la
ausencia del acuerdo de voluntades indispensable para que se configure el
contrato, y son:

4.4.1.- El Contrato de Mandato Irrevocable para celebrar otro contrato.- A


este contrato, que conlleva el facultamiento a favor del mandatario, para actuar
en representacin del mandante, lo definen, la ley y la doctrina, de la siguiente

121
manera: ARTCULO 2546. El mandato es un contrato por el que el mandatario
se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurdicos que ste le
encarga.83

Lo que confirma Ramn Snchez Medal al repetir: Acertadamente se define el


mandato en el Cdigo civil vigente como contrato por el que el mandatario se
obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurdicos que ste le
encarga.84

En la prctica notarial, este contrato, en forma de poder, se utiliza para que el


mandatario otorgue, por ejemplo, una escritura de compraventa en donde l
mismo comparezca por ambas partes, representando al vendedor y con el
carcter de comprador, con lo cual, dicha escritura de compraventa, siendo
contrato, estara suscrita por una sola persona, esto es, aparentemente, una sola
voluntad, que, en un acuerdo de voluntades, conllevara la inexistencia de ste.

La atacabilidad a la que se puede exponer dicho contrato de compraventa,


deviene de la presuncin de que se trata de un contrato consigo mismo, sin
embargo, el propio Snchez Medal dice al respecto: Tericamente, no hay
dificultad para admitir la posibilidad del contrato consigo mismo, porque en
realidad se est en presencia de dos voluntades jurdicas, aunque
sicolgicamente sea una sola. A este respecto, no existe en nuestro derecho una
prohibicin general de contratar consigo mismo, ya que slo se encuentran estas
tres prohibiciones especiales:
A).- Para que el tutor compre o tome en arrendamiento los bienes de su
pupilo (569), pero no para que el tutor venda o d en arrendamiento sus bienes al
pupilo.
B).- Para que el mandatario compre los bienes de su mandante (2280 a
2282), pero no para que el mandatario venda sus bienes al mandante.

83
Cdigo Civil para el distrito Federal.
84
SNCHEZ MEDAL, Ramn. Op. Cit. p. 295.

122
C).- Para que los encargados de los establecimientos pblicos y los
funcionarios y empleados pblicos tomen en arrendamiento los bienes que con
las expresadas calidades administren (2405), pero no para que dichas personas
den en arrendamiento sus bienes a los establecimientos pblicos o a la
dependencia gubernamental en donde presten sus servicios.85

No obstante, la posibilidad de denunciar la inexistencia del contrato de


compraventa mencionado, deviene de la lectura del inciso B) anterior.

Es de hacer notar, que, como se puede apreciar de lo antes comentado, la


inexistencia se pedira, no para el contrato de mandato, sino para el contrato de
compraventa celebrado en razn de aqul.

4.4.2.- El Contrato de Adhesin.- Son muchos los contratos que, de este tipo,
existen en nuestro derecho. Algunos se otorgan ante Notario.

Ahora bien, aunque ni la ley ni la doctrina los consideran como tales, es evidente
que las condiciones impuestas a una de las partes, no se ponen en el tapete de
la discusin, si es que esa parte quiere obtener la prestacin solicitada. De ellos
podemos mencionar a:

4.4.2.1.- El Contrato de Mutuo.- Que celebran las Instituciones del


Sistema Financiero Mexicano, con los particulares que requieren una cierta
cantidad de dinero para diversas cuestiones, principalmente para la adquisicin
de vivienda. Al mutuo, lo define la Ley de la siguiente manera: ARTCULO 2384.
El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad
de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuatario, quien se obliga
a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.86

85
Ibidem. pp. 27-28.
86
Cdigo Civil para el Distrito Federal.

123
4.4.2.2.- El Contrato de Apertura de Crdito.- Este contrato, regulado
por la legislacin mercantil, difiere del anterior en que, si en el primero la suma de
dinero es entregada al mutuatario en una sola exhibicin, en el caso de la
apertura de crdito, como su nombre lo indica, se pone a disposicin del
acreditado una determinada suma de dinero, para que la utilice segn el negocio
para el cual la solicit, lo vaya requiriendo.

En la prctica, la disposicin del dinero, en la mayora de los casos, como ya se


expres, es en una sola exhibicin, lo que cancela dicha diferencia.

4.4.2.3.- El Contrato de Hipoteca.- Los dos contratos anteriores, dentro


de la clasificacin de los contratos, se les considera principales, esto es,
requieren de un contrato accesorio para complementar los derechos y las
obligaciones que para los contratantes nacen de los anteriores. Este contrato, por
tanto, tiene vida, mientras la tengan sus principales, y sirve para garantizar, con
gravamen sobre un bien inmueble, el pago del capital mutuado o prestado.

Para explicar el porqu podran, los tres anteriores contratos, ser atacados por
inexistencia, primero tendramos que excluir cualquier posibilidad de que, en el
mejor de los casos, se hablase de nulidad y no de inexistencia, a saber:

A).- Ilicitud en el Objeto Material.- No la hay porque, proviniendo de una


institucin crediticia, es de presumir que este proviene de fuente lcita. Por lo que
hace al inmueble que garantiza la deuda, si este est en el comercio, no cabe la
ilicitud.

B).- La Falta de Forma.- Tampoco ser objetable, puesto que esta se la da


precisamente el Notario.

C).- Tampoco se podra argumentar que la voluntad fue viciada, dado que
no hay error, ni por dolo ni por mala fe, porque el mutuatario o el acreditado,

124
conocen y reconocen perfectamente las condiciones del contrato; evidentemente
no hay violencia, dado que no se les obliga de ninguna manera a firmarlo; temor
y miedo son conceptos que de tan subjetivos, difcilmente podran servir de
argumento en estos casos; ignorancia y reticencia tampoco estn presentes en
este tipo de actos jurdicos. Dejamos al final la lesin puesto que da mas materia
para el anlisis por lo siguiente:

Si bien es cierto que el artculo 17 del Cdigo Civil establece la sancin de


nulidad del contrato si alguna de las partes sufre la lesin, tambin lo es que esta
se configura solo en caso de que se haya aprovechado de su ignorancia en
grado sumo, notoria inexperiencia o extrema miseria, y es el caso que ninguna
de las personas que celebran este tipo de contratos cae en tales extremos.

Lo que ocurre, es que, a sabiendas de la desproporcin o unilateralidad de las


condiciones a l impuestas en esos contratos, el mutuatario o acreditado se
adhiere la voluntad del mutuante o acreditante, ya que es la nica posibilidad en
nuestro sistema econmico, de hacerse de una vivienda, repito, adhirindose a la
voluntad de su contraparte, por tanto, en contra o en ausencia de su propia
voluntad; ah radica la posibilidad de la inexistencia.

4.4.3.- Inexistencia por la ausencia de solemnidad.- Otros de los casos de


inexistencia que se pueden presentar en los actos otorgados ante Notario, es el
del testamento pblico abierto. Esto, como ya se dijo anteriormente, es uno de
los dos actos jurdicos que nuestra doctrina consigna como solemnes; del otro, el
matrimonio, est ausente el Notario, cuando no sea para la protocolizacin de
alguna modificacin del patrimonio conyugal.

La inexistencia se podra decretar, si queda demostrado que el acto de testar se


llev a cabo sin la presencia del Notario.

125
4.5.- NULIDAD.- La nulidad derivada del incumplimiento de algn requisito de
validez, puede ser de dos tipos:

4.5.1.- Relativa.- Cuando esa ausencia de requisitos puede ser subsanada,


permitiendo que el acto siga surtiendo sus efectos.

4.5.2.- Absoluta.- El acto no es convalidable dado que la ausencia del requisito


no puede ser subsanada, verbigracia: el objeto ilcito no tiene la posibilidad de
adquirir licitud, por ejemplo: la venta de marihuana no puede, por lo pronto, ser
un acto lcito.

Respecto de esta dice Domnguez Martnez: Calificar la nulidad que ahora nos
ocupa como absoluta, pone de manifiesto la contundencia del ataque por sta al
negocio que la padece. Se trata, como apuntbamos en ocasin anterior, de una
enfermedad con la que el negocio nace, que no slo es muy grave sino tambin,
lo que es peor, es incurable, pues el negocio que la sufre no podr liberarse de
ella; es en suma, una invalidez total.

La nulidad absoluta - ilustra De Gasperi - sugiere la idea suprema e


incondicionada de una sancin ilimitada e irrestricta. Ella es la nulidad sustantiva
que, existiendo por s misma, independientemente de toda otra prueba y de todo
juzgamiento, acta contra las partes y contra terceros, contra los particulares y
contra el ministerio pblico, como un vicio insanable, inconfirmable e
imprescriptible, que los jueces deben declarar, cuando aparece manifiesto en el
acto; y pueden declarar, cuando no es manifiesto.87

Analicemos ahora el porqu, actos celebrados ante Notario, pueden ser nulos o
ineficaces.

87
DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit. p. 651.

126
4.6.- NULIDAD DEL ACTO, NULIDAD DEL INSTRUMENTO.- Se ha expuesto
con anterioridad que el instrumento en el que el Notario plasma el acto que ante
su fe se otorg, es concomitante de su actuacin misma, esto es, no existe fe
pblica si esta no se manifiesta a travs del instrumento, el cual depende de la fe
pblica que el Notario le ha dado a un acto jurdico.

Lo anterior nos muestra que el mismo destino seguirn los dos entes notariales:
acto jurdico al cual se dota de fe pblica, e instrumento que lo contiene. No
obstante, la misma lgica no se sigue, en tratndose de la nulidad, ya relativa, ya
absoluta. Se puede dar el caso en que el acto sea nulo y no as el instrumento
que lo contiene, tambin puede ser nulo el instrumento pero el acto estar intacto
en su plena validez.

Hablemos primero de los actos que pueden ser afectados por nulidad o
ineficacia.

4.6.1.- Actos afectados de nulidad relativa.- Tres son los requisitos de validez,
cuya ausencia puede ocasionar la nulidad relativa:
A).- La capacidad.
B).- La voluntad sin vicios.
C).- La forma.

Dentro de los actos celebrados ante Notario, que pueden padecerla, nos
encontramos a la mayora de ellos, porque en cualquiera se puede dar la
ausencia de capacidad y la voluntad viciada, que son circunstancias en las que
se puede sorprender al Notario con documentos apcrifos o con falsedad de
declaraciones.

Por lo que respecta a la forma, es un contrasentido que, siendo el Notario el que


da a los actos la formalidad requerida, un acto otorgado ante l, carezca de ella,

127
solo que, entonces, estaramos en presencia de una nulidad pero del
instrumento.

Esta nulidad instrumental, decamos, mantiene intacto el acto y es subsanable,


en la forma que adelante mencionaremos.

Con la lectura del artculo 162 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, en
el segundo prrafo de su fraccin VII, que adelante transcribiremos, se confirma
que no necesariamente la nulidad del acto acarrea la nulidad del instrumento que
lo contiene, pues esta solo ser decretable si concurren los supuestos que
menciona dicho artculo y el 163 de la misma Ley, que tambin se transcribir.

4.6.2.- Actos afectados de nulidad absoluta.- La frontera entre sta y la


inexistencia es tenue y confusa, habra que examinar a fondo los efectos entre
una y otra para poder esclarecer alguna diferencia entre ellas.

En prrafos precedentes, mencionamos que la nulidad absoluta solo se presenta


cuando no se cumple con uno de los cuatro requisitos de validez de los actos
jurdicos, y este es el de la licitud en el objeto material de la obligacin; no
obstante, an en presencia de una ilicitud necesariamente el acto est afectado
de nulidad absoluta; dice Rojina Villegas al respecto: El segundo requisito
necesario en el objeto de las obligaciones de hacer o de no hacer, consiste en la
licitud de la prestacin o de la abstencin.

En trminos generales se dice que es lcita la prestacin o abstencin cuando no


son contrarias a la ley; pero este concepto tan amplio para definir cuando el
hecho es lcito, no tiene aplicacin conveniente y til en los problemas de nulidad
que necesariamente se prestan (as) cuando el hecho es ilcito, porque, en rigor,
la ley requiere cierto grado de ilicitud para afectar con la nulidad a la obligacin
de hacer o de no hacer.

128
En otras palabras: no todo acto ilcito en sentido general origina la nulidad
absoluta o relativa del mismo. Existen actos que son considerados como ilcitos
por cuanto que van en contra de una ley, pero el grado de ilicitud no es suficiente
para que el legislador los sancione con la nulidad; por eso si es ilcito todo
aquello que se ejecuta en contra de la ley, para nuestra materia, el objeto del
contrato sera ilcito, slo cuando fuera en contra de una ley de inters pblico,
prohibitiva o imperativa, o en contra de las buenas costumbres.88

Por otro lado, rezan los artculos 2226 y 2227: ARTCULO 2226. La nulidad
absoluta por regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus
efectos, los cuales sern destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el
Juez la nulidad. De ella pude prevalerse todo interesado y no desaparece por la
confirmacin o la prescripcin.

ARTCULO 2227. La nulidad es relativa cuando no rene todos los caracteres


enumerados en el artculo anterior. Siempre permite que el acto produzca
provisionalmente sus efectos.89

Abundando tambin en lo anotado anteriormente, Domnguez Martnez dice de la


nulidad absoluta: Con apego a la lgica, la absolutidad o relatividad de la nulidad
no debe depender de que esta pueda hacerse valer por cualquier interesado, o
slo por el directamente perjudicado, sino ms bien, en todo caso para ello
habramos de estar a la posibilidad de resurgimiento del acto a la vida jurdica por
superar la causa provocadora de su nulidad. Por ello, personalmente creemos
que el aspecto medular para la determinacin de si una nulidad es absoluta o
relativa, habr que estar a si la accin de nulidad correspondiente es
imprescriptible o prescriptible o en su caso si el acto puede o no confirmarse, con

88
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Teora de las Obligaciones.
a
3 Edic., Editorial Porra. Mxico, 1970. p. 69.
89
Cdigo Civil para el Distrito Federal.

129
independencia a quien o quienes estn facultados por la ley para hacer valer la
nulidad.90

De todo lo anterior, desprendemos que declarar la nulidad absoluta de un acto


otorgado ante Notario, requerir del anlisis a conciencia respecto de, como
menciona el trascrito artculo 2227, si se renen todos los elementos para ello, si
faltare uno, esa nulidad podra ser considerada relativa y por tanto el acto podra
ser convalidable. En suerte de lo anterior, difcilmente encontraremos en un
protocolo notarial, un acto jurdico declarado en estado de nulidad absoluta, a
menos que el Notario, est en contubernio con los actores del ilcito.

4.7.- INEFICACIA DE LOS ACTOS CELEBRADOS ANTE NOTARIO.- A la


ineficacia, en tratndose de estos actos, se le debe estudiar desde dos
vertientes: La ineficacia del acto en s, y la ineficacia del instrumento que lo
contiene, por lo siguiente:

En lo antes expuesto, respecto de la naturaleza del Notario, qued claro que la


Institucin Notarial est representada por dos elementos: el Notario en s y su
instrumento. Toda actuacin del Notario, provisto de su investidura como tal,
insistimos, no tiene repercusin en el mundo jurdico si no la plasma en uno de
los dos instrumentos que, siendo de su autora, contienen actos jurdicos
diferentes, segn ha quedado establecido: la escritura y el acta.

De lo anterior, se colige que no existe la fe pblica notarial sin el instrumento en


que la materialice y ste, si no fue elaborado por el Notario, en la expresin de
aquella, no se le considera instrumento notarial.

Dice el artculo 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, mismo que ya
fue trascrito en captulo anterior, pero que, para ilustrar el caso concreto de
estudio en este apartado se repite: ARTCULO 42. Notario es el profesional del

90
DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit. p. 662.

130
Derecho investido de fe pblica por el Estado, y que tiene a su cargo recibir,
interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante l
acuden, y conferir autenticidad y certeza jurdicas a los actos y hechos pasados
ante su fe, mediante la consignacin de los mismos en instrumentos pblicos de
su autora.

El Notario conserva los instrumentos en el protocolo a su cargo, los reproduce y


da fe de ellos. Acta tambin como auxiliar de la administracin de justicia, como
consejero, rbitro o asesor internacional, en los trminos que sealen las
disposiciones legales relativas.91

Ahora bien, para diferenciar lo que se entiende por escritura y acta, habr que
remitirse a los artculos 100 y 125 de la indicada ley, que dicen: ARTCULO 100.
Escritura es el instrumento original que el Notario asienta en los folios, para hacer
constar uno o ms actos jurdicos y que firmado por los comparecientes, autoriza
con su sello y firma..

ARTCULO 125. Acta notarial es el instrumento pblico original en el que el


Notario, a solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer constar bajo su fe,
uno o varios hechos presenciados por l o que le consten, y que asienta en los
folios del protocolo a su cargo con la autorizacin de su firma y sello.92

Del anlisis del porqu la diferenciacin entre escritura y acta, podemos


encontrar varios aspectos a exponer del tema de inexistencia, nulidades e
ineficacias; observemos:

A).- En el mbito de las escrituras, el Notario acta en su mas pura


esencia de dador de forma del acto jurdico, puesto que, en ellas, se limita a
autorizar los actos jurdicos que otorgan las personas que ante l comparecen,

91
Ley del Notariado para el Distrito Federal.
92
Idem.

131
esto es, el acto en s, lo realiza un tercero, no el Notario, quien se limita a ser
testigo de l y darle la forma que la ley prescribe; estamos en presencia de una
cuestin de forma no de fondo.

Por lo anterior, si el acto es declarado inexistente o nulo absoluto, habr que


atender mas a la actuacin de las partes que lo otorgaron, no as a la del Notario,
el que, en el peor de los casos, si no entr en contubernio autorizando un acto a
sabiendas de su ilicitud o inexistencia y no incurri en ninguna de las
prohibiciones que menciona el artculo 45 de la Ley del Notariado para el Distrito
Federal, fue sorprendido por los actores del mismo.

B).- A diferencia de lo anterior, en las actas notariales, no se contienen


actos sino hechos, con lo cual, la participacin del Notario es mas determinante
para el caso de inexistencias o nulidades, expliqumonos:

Sabemos que la diferencia entre acto y hecho es la voluntad. En el primero, la


voluntad del ejecutor del acto es excluyente de responsabilidad para el Notario,
mientras que en el segundo, sta responsabilidad es manifiesta, dado que en el
hecho no permea la voluntad del sujeto involucrado en ese hecho, por lo tanto,
en la expresin del mismo, la juridicidad es dada en forma exclusiva por el
Notario, con independencia de los efectos que, por su realizacin, recaigan en
dicho sujeto.

En ese orden de ideas, en este caso, la actuacin del Notario s puede ser
sancionada con nulidad y an inexistencia. Nulidad: En especial y en tratndose
de sta en forma absoluta, por lo que establece la fraccin VIII del artculo 45 de
la Ley del Notariado que dice: ARTCULO 45. Queda prohibido a los
Notarios:.. VIII. Ejercer sus funciones si el objeto, el motivo - expresado o
conocido por el Notario -, o el fin del acto es contrario a la ley o a las buenas

132
costumbres; asimismo si el objeto del acto es fsica o legalmente
imposible;...93

Inexistencia: De lo que menciona el artculo antes citado, en su fraccin VI, se


puede derivar la inexistencia del acto en el que el notario tom parte, dice dicha
fraccin: ARTCULO 45. Queda prohibido a los Notarios:.. VI. Dar fe de actos,
hechos o situaciones sin haberse identificado plenamente como Notario;...94

De todo lo anterior, llegamos a la conclusin de que el acto y la actuacin del


Notario, sobretodo en lo que se refiere a las actas, pueden ser sancionados con
nulidad, ya absoluta, ya relativa, y no as de ineficacia, esta, es propiamente una
caracterizacin negativa que adquiere el otro elemento de la Institucin Notarial:
el Instrumento del Notario, el cual, no obstante lo antes dicho, tambin puede ser
sancionado con nulidad.

4.8.- NULIDAD DEL INSTRUMENTO NOTARIAL.- Dicen al respecto los


artculos 156 y 157 de la Ley del Notariado que: ARTCULO 156. En tanto no se
declare judicialmente la falsedad o nulidad de un instrumento, registro, testimonio
o certificacin notariales, stos sern prueba plena de que los otorgantes
manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en el instrumento de
que se trate, que hicieron las declaraciones que se narran como suyas, as como
de la verdad y realidad de los hechos de los que el Notario dio fe tal como los
refiri y de que observ las formalidades correspondientes.

ARTCULO 157. La nulidad de un instrumento o registro notariales slo podr


hacerse valer por va de accin y no por va de excepcin, siempre que existan
elementos claramente definitorios en contra que ameriten romper, como
excepcin debidamente comprobada, el principio de prueba plena.95

93
Idem.
94
Idem.
95
Idem.

133
Ahora bien, dicha nulidad ser invocada si y slo si concurren los siguientes
supuestos: ARTCULO 162. I. Si el Notario no tiene expedito el ejercicio de
sus funciones en el momento de su actuacin;
II. Si no le est permitido por la Ley intervenir en el acto;
III. Si no le est permitido dar fe del acto o hecho materia de la escritura o del
acta por haberlo hecho en contravencin de los trminos de la fraccin II del
artculo 45;
III (as). Si fuere firmado por las partes o autorizado por el Notario fuera del
Distrito Federal;
IV. Si ha sido redactado en idioma distinto al espaol;
V. Si no est firmado por todos los que deben firmarlo segn esta Ley, o no
contiene la mencin exigida a falta de firma;
VI. Si est autorizado con la firma y sello del Notario cuando debiera tener nota
de no pas, o cuando el instrumento no est autorizado con la firma y sello del
Notario;
VII. Si el Notario no se asegur de la identidad de los otorgantes en trminos de
esta Ley...96

Por otro lado, refuerza nuestro comentario, respecto de la separacin que se


debe hacer en relacin con las nulidades del acto y del instrumento que lo
contiene, lo que menciona el ltimo prrafo del artculo antes transcrito, que dice:
.. En el caso de la fraccin II de este artculo, solamente ser nulo el
instrumento en lo referente al acto o hecho relativos, pero ser vlido respecto de
los otros actos o hechos que contenga y que no estn en el mismo caso. Fuera
de los casos determinados en este artculo, el instrumento o asiento ser vlido.
Cuando se demande la nulidad de un acto jurdico no podr demandarse al
Notario la nulidad de la escritura que lo contiene, sino existe alguno de los
supuestos a que se refieren las fracciones anteriores. Sin embargo, cuando se
dicte la sentencia que declare la nulidad del acto, una vez firme, el juez enviar

96
Idem.

134
oficio al Notario o al Archivo segn se trate, para que en nota complementaria se
tome razn de ello.97

Respecto de los testimonios, copias certificadas y certificaciones, tambin puede


declararse su nulidad, por disposicin del artculo 163 de la ley, que dice:

ARTCULO 163. El testimonio, copias certificadas y certificaciones sern nulos


solamente en los siguientes casos:

I. Cuando el original correspondiente lo sea;

II. Si el Notario no se encuentra en ejercicio de sus funciones al expedir la


reproduccin de que se trate o la expida fuera del Distrito Federal; y
III. Cuando dicha reproduccin no tenga la firma o sello del Notario.98

Es menester aclarar que, cuando la fraccin I antes transcrita, hace referencia a


..el original.. se refiere al instrumento, esto es, a la escritura o acta,
asentadas en los folios a que se refieren los artculos 100 y 125 de la ley, que
son los nicos originales en los que constan los actos o hechos pasados ante la
fe del Notario; las constancias que de stos expide el Notario no son originales
de dichas escrituras o actas, son simplemente eso: testimonios, copias
certificadas o certificaciones, aunque, de estos, si se pueden obtener posteriores
copias, por lo que, respecto de estas ltimas, si sern originales.

4.9.- INEFICACIAS DEL INSTRUMENTO NOTARIAL.- Para resolver en qu


casos se pueden presentar estas ineficacias, debemos considerar que, an y
cuando el acto jurdico sea existente y plenamente vlido, los efectos que
persiguen los autores del mismo pueden no actualizarse en razn de esas
ineficacias, que pueden derivar de la deficiente instrumentacin del acto, que, por

97
Idem.
98
Idem.

135
regla general, se expresa en: testimonios, copias certificadas y certificaciones
qu son stas?, dice la Ley: ARTCULO 143. Testimonio es la copia en la que
se transcribe ntegramente una escritura o acta, y se transcriben, o se incluyen
reproducidos, los documentos anexos que obran en el apndice, con excepcin
de los que ya se hayan insertado en el instrumento y que por la fe del Notario y la
matricidad de su protocolo tiene el valor de instrumento pblico..

ARTCULO 154. Copia certificada es la reproduccin total o parcial de una


escritura o acta, as como de sus respectivos documentos del apndice, o slo
de stos o de alguno o algunos de stos;..

ARTCULO 155. Certificacin notarial es la relacin que hace el Notario de un


acto o hecho que obra en su protocolo, en un documento que l mismo expide o
en un documento preexistente, as como la afirmacin de que una trascripcin o
reproduccin coincide fielmente con su original;...99

Esas ineficacias no derivan directamente de la inobservancia de la ley sustantiva


del Notario, pueden si, derivar de la deficiente aplicacin de esa ley, pero,
sobretodo, de la inadecuada observancia o aplicacin de otras leyes, decretos,
reglamentos o resoluciones, o de la ausencia de cumplimiento de requisitos de
ndole administrativa, que pueden ser:

A).- Derivada de la actuacin que lleve a cabo un Notario, a peticin de


parte interesada y con fundamento, primordialmente, en la fraccin VII del
artculo 128 de la ley, aqul puede expedir una certificacin notarial de una
inspeccin ocular; si esta se realiza sin los requisitos procedimentales que
postule el Cdigo adjetivo correspondiente, el acto en si es existente y vlido,
pero resulta ineficaz como documento probatorio en el juicio de que se trate; al
respecto, rezan las siguientes tesis: 6.1.3 LA FE DEL NOTARIO CARECE DE
VALOR PROBATORIO EN MATERIA JUDICIAL.

99
Idem.

136
La fe pblica que tienen los notarios no sirve para demostrar lo que est
fuera de sus funciones , ni menos para invadir terrenos reservados a la autoridad
judicial, como evidentemente lo estn la recepcin de declaraciones y las vistas
de ojos, ya que estas pruebas deben prepararse en tiempo y recibirse por el juez
con citacin de la contraria para que sta se halle en condiciones de repreguntar
o tachar a los testigos y hacer las observaciones que en las inspecciones
oculares estimen oportunas.

A.D. 1078/57. Jos Luis Espinoza. poca Sexta. Tomo II, pgina 121. 5 v.
Vol. XIII, pgina 259.
A.D. 2545/56. Carlos Herrn Rubino 5 v..

..6.2.7 NO TIENE CARCTER DE PRUEBA DE INSPECCIN OCULAR LA


QUE APARECE EN UNA CERTIFICACIN NOTARIAL.
Una certificacin notarial de hechos, en relacin con una inspeccin ocular
practicada por un notario pblico o autoridad con tal carcter, carece de valor
probatorio, ya que una prueba de esa naturaleza debe prepararse en tiempo y
ser recibida por el juez que en su caso, dando a las partes la intervencin que
legalmente les corresponda, tanto ms cuando se advierte que en la propia
diligencia tampoco aqullas tuvieron intervencin alguna.
Tribunales Colegiados de Circuito. poca octava. Tomo IV, Segunda
Parte-1. Tesis 12, pgina 291..100

B).- Las copias certificadas que el Notario expida, de algn acto otorgado
ante l, deben mencionar el nmero de hojas que integran el documento, puesto
que la falta de ese requisito que puede parecer mnimo, adquiere relevancia
cuando la omisin oculta la ausencia dolosa de parte del documento; la siguiente
tesis que, aunque refiere artculos de la Ley del Notariado abrogada por la

100
ORENDAY GONZLEZ, Arturo G. Jurisprudencia Notarial. Un enfoque temtico. 2a
Edic., OGS Editores, S.A. de C.V. Mxico, 1995. pp. 82 y 89.

137
vigente, es actual, por cuanto son situaciones que no se descarta que se sigan
dando; dice esa tesis:

6.2.3 COPIA CERTIFICADA. DEBEN OSTENTAR EL SELLO Y LA RBRICA


DEL NOTARIO PBLICO Y ADEMS LA CERTIFICACIN DEBE ALUDIR AL
NMERO DE HOJAS QUE INTEGRAN EL DOCUMENTO PARA ACREDITAR
EL INTERS JURDICO, LEY DEL NOTARIADO PARA EL D.F.
De acuerdo con una interpretacin sistemtica y congruente de los
preceptos de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, en especial de sus
Artculos 43, 56, 59, 60 a 105, las copias certificadas deben contener los datos
que permitan tener la certeza de que corresponden a las que obren en el
protocolo del notario y al original que tuvo a la vista. Por tanto, deben ostentar el
sello y firma del fedatario y, en el caso de ser varias las hojas que integran el
documento, debe consignarse en la certificacin el dato de su nmero y llevar
cada hoja el sello y la media firma o rbrica del notario, para evitar dudas y que
tales omisiones puedan perjudicar el entendimiento y valor probatorio de los
documentos.

Estas condiciones cobran relevancia cuando las copias fotostticas exhibidas


ante el Juez de Distrito constan de varias fojas y la razn de certificacin aparece
solo al dorso de una de stas, ya que tal circunstancia no permite acreditar la
vinculacin de todas ellas y de que corresponden a los originales que tuvo a la
vista el notario, porque podra ser posible que las copias no amparadas de
manera especfica por la certificacin, no correspondieran al original, lo que
impide salvaguardar la certidumbre y seguridad de las actuaciones que el
ordenamiento regula. Entonces, carece de valor probatorio la copia que en estos
trminos se expida sin satisfacer los requisitos de validez que de manera general
contempla el Artculo 129 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles de
aplicacin supletoria al juicio de garantas, resultando no aptas las copias
fotostticas exhibidas para demostrar en el juicio y acreditar la existencia de los
supuestos de facto de los que depende el inters jurdico del quejoso.

138
Tercera Sala. poca Octava. Tomo VIII. Julio Tesis 3a CXVIII/91, pgina
61..101

C).- Suele suceder que se solicite al Notario expida copia certificada de


todo o parte de algn expediente judicial. Es ocioso insistir que, la sola firma y
sello del Notario le confiere a ese documento valor probatorio pleno, no obstante
si como parte de ese expediente, se encuentra alguna actuacin, auto, decreto u
otra igual que, como ocurre a menudo, fue engrosado al expediente sin la firma
del Juez de que se trate, por esta anomala, el documento mismo es inexistente
y, por consecuencia, la copia del mismo, an certificada por Notario, es ineficaz,
la siguiente tesis jurisprudencial, enriquece el comentario:

COPIAS FOTOSTTICAS DE PROMOCIONES, AN CERTIFICADAS POR


NOTARIO PBLICO, NO TIENEN VALOR PROBATORIO PLENO.
LEGISLACIN DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOS.
De conformidad con lo dispuesto en el captulo II, De las Actuaciones y
Resoluciones Judiciales, del Ttulo Segundo, del Cdigo de Procedimientos
Civiles para el Estado de San Luis Potos, una actuacin judicial contiene, entre
otros requisitos, la firma entera del juez o magistrado que la autorice y la del
funcionario pblico a quien corresponda dar fe o certificar el acto. Cuando las
copias no tienen esos elementos, sino nombre y firma del autor del escrito y del
notario pblico que las cotej con copias al carbn del original, no son
actuaciones judiciales documentos pblicos, en trminos de lo previsto en la
fraccin VIII del Artculo 323 del mencionado Cdigo Procesal.
Tercera Sala. poca Octava. Tomo I. Primera Parte-1, pgina 360..102

D).- No todo documento otorgado ante Notario, por ese solo hecho,
adquiere el carcter de prueba documental con pleno valor en juicio, es
necesario determinar si este refiere un hecho o contiene un acto realizado con

101
Ibidem. pp. 87-88.
102
Ibidem. p. 87.

139
las formalidades que, por su naturaleza, las leyes le exijan, ejemplo de lo
anterior, lo vemos en lo que a continuacin se transcribe:

6.1.1 VALOR DE LA FE DEL NOTARIO FRENTE A ELEMENTOS


CONTRADICTORIOS.
Es indudable que para determinar el estado fsico y mental de una
persona, tiene la mayor importancia la informacin de los mdicos que la
examinaron y atendieron, mxime cuando esa informacin se confirma por el
criterio de otros profesionistas.

Por lo tanto, si los mdicos que examinaron y atendieron al testador, afirman que
no tena el pleno de sus facultades mentales (as), pues padeca completa
sordera bilateral y presentaba una disminucin de sus facultades mentales; los
peritos mdicos que intervinieron en el juicio coinciden en establecer que el
estado de salud de dicho testador no le permita usar en forma completa sus
facultades fsicas y metales en tal fecha, y testigos que merecen fe, tambin
aseguran la incapacidad del propio testador, debe admitirse que ante los
elementos de prueba anteriores, evidentemente que la fe notarial en contrario
debe ceder, ya que, en el caso, un conjunto de aptos elementos probatorios la
desvirtan.
Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia 1917-1988.
Segunda Parte. Salas y Tesis Comunes . Volumen II D-a la O- Mayo Ediciones.
Libro 3, Pgina 1912.

6.1.4 LA FE NOTARIAL, EN MATERIA JUDICIAL


La prueba documental consistente en una copia certificada de escrituras
notariales slo hace prueba plena de que ante el notario que dio fe de los hechos
que dice haber visto y odo, se realizaron las manifestaciones ah vertidas, ms
nunca pueden probar que lo ah manifestado sea verdad jurdica y, es por ello
que dichas manifestaciones se equiparan a una prueba testimonial rendida fuera
de juicio y ante un funcionario no apto para recepcionarla y, por ello,

140
consecuentemente, la misma no satisface los requisitos del artculo 151 de la Ley
Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Federal.

Sobre esta materia, la Tercera Sala de esta H. Suprema Corte de Justicia a fojas
723, del apndice de jurisprudencia de 1917-1965, bajo el nmero 228, publica la
jurisprudencia con el rubro NOTARIOS, SU INTERVENCIN EN MATERIA
JUDICIAL, que dice: La fe pblica que tienen los notarios no sirve para
demostrar lo que est fuera de sus funciones, ni menos para invadir terrenos
reservados a la autoridad judicial, como evidentemente lo estn la recepcin de
declaraciones y las vistas de ojos, ya que estas pruebas deben prepararse en
tiempo y recibirse por el juez con citacin de la contraria para que sta se halle
en condiciones de repreguntar o tachar a los testigos y hacer las observaciones
que en las inspecciones oculares estimen oportunas.
A. en Revisin 7240/1968. Sistex. S.A. y Productos Qumicos Naturales,
S.A. Abril 3 de 1975. 15 votos. Ponente: Mario B. Rebolledo. Pleno. Sptima
poca. Vol. LXXVI. Primera Parte, pgina 51.

6.1.6 LA INTERPELACIN NOTARIAL NO SE EQUIPARA A LA PRUEBA


TESTIMONIAL.
El acta que contiene la interpelacin notarial es un documento pblico en
s mismo, que no puede ser asimilado al concepto de la prueba testimonial ni a
su fuerza probatoria y slo constituye prueba plena respecto de los actos de que
dio fe el notario, pero no de la veracidad de lo declarado ante l.
Tribunales Colegiados de Circuito. poca Octava. Tomo I Segunda Parte-
1. Tesis 23, pgina 367.

6.1.7 NINGN EFECTO LEGAL PRODUCE EL TESTIMONIO DE NOTARIO


PBLICO RENDIDO EN INTERPELACIN.
Si bien los razonamientos y exposiciones que se asientan en el protocolo
de un notario, constituyen prueba al tenor del Artculo 411 del Cdigo de
Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales, la modificacin o

141
rectificacin que dicho funcionario redacte posteriormente, carece de valor legal
y, por ende, no procede estimarse como prueba.
A.D. 794/70. Mara Victoria Rivas de Osio. 9 de Noviembre de 1973. 4 v.

6.1.8 TESTIGOS, DECLARACIONES DE LOS, RENDIDAS ANTE NOTARIO.


VALOR PROBATORIO.
El documento en el que consten las declaraciones de testigos rendidas
ante un notario pblico, slo hacen prueba plena en cuanto a la certeza de que
determinadas personas declararon ante ese funcionario, pero no en cuanto a la
veracidad e idoneidad de esos testimonios para justificar las pretensiones del
oferente de esa probanza, toda vez que la Fe pblica que tienen los notarios no
es apta para demostrar lo que est fuera de sus funciones ni menos para invadir
las reservadas a la autoridad judicial, como evidentemente es la recepcin de
declaraciones, ya que esta prueba debe prepararse en tiempo y recibirse por el
juez juzgador (as) con citacin de la contraria para que esta se halle en
condiciones repreguntar o tachar a los testigos.
Tribunales Colegiados de Circuito. poca Octava. Tomo VIII. Julio. Tesis
6a. 2o. 320 K., pgina 228.

6.1.9 TESTIGOS, LAS DECLARACIONES DE UNA DE LAS PARTES


RECIBIDAS POR EL FEDATARIO PBLICO, CONSTITUYEN UN MERO
INDICIO.
Al tomar una declaracin fuera de juicio, el notario pblico no hace sino
recibir la manifestacin de voluntad de una de las partes, sobre determinados
hechos. Por tanto, dicha manifestacin no puede tener ms valor que el de un
indicio, porque no se formula ante la autoridad jurisdiccional competente, sino en
presencia de un fedatario pblico que no se encuentra facultado para autenticar
esa clase de actos, independientemente de que se haga constar en un
documento pblico, pues en todo caso ese documento slo demostrar
plenamente que en presencia del notario se produjo la declaracin, pero no
probar la veracidad de lo declarado, o sea, el mrito intrnseco del contenido.

142
Tribunales Colegiados de Circuito. poca Octava. Tomo VII Junio. Tesis
6a. 2o. 291 K., pgina 185.

6.1.10 DECLARACIN HECHA EN UN INSTRUMENTO PBLICO. SU VALOR


EN UN JUICIO.
La circunstancia de que la declaracin de una persona se asiente en un
instrumento pblico, no atribuye al contenido de aqulla el carcter de prueba
plena, ya que lo nico que hace fe es que, ante el funcionario que intervino, se
asent la declaracin, por lo que dicha declaracin no constituye una prueba
documental, sino una testimonial rendida sin las formalidades de la ley, por
haberse recibido por funcionario pblico, que no es autoridad judicial y sin
audiencia de la parte contraria.
A.D. 122/56. Luis Chin Ruiz. 4 v. Quinta poca. Tomo LXIX, pgina 1952.
Bol Edmundo. Tomo CI. Pgina 2636. Villarreal de Caedo Berta. 5 v..103

Todas las anteriores, son ejemplo de ineficacias per se, sin que el documento
que las sufra, salvo el caso de ausencia del nmero de pginas de la copia
certificada, adolezca de errores imputables al Notario, sin embargo, existen los
casos de documentos ineficaces, que cayeron en ello por un trabajo desaseado
por parte del Notario.

Un gran nmero de casos se presenta, cuando el titular de un Derecho Real


adquirido a travs de una escritura otorgada ante Notario, no lo puede hacer
valer, porque el propio Notario no resguard la prelacin de ese derecho, ante el
Registro Pblico de la Propiedad, por no haber dado, o no dar en tiempo, el aviso
correspondiente al que se refiere el artculo 3016 del Cdigo Civil que, a la letra
dice: ARTCULO 3016. Cuando vaya a otorgarse una escritura en la que se
declare, reconozca, adquiera, transmita, modifique, limite, grave o extinga la
propiedad o posesin de bienes races, o cualquier derecho real sobre los
mismos, o que sin serlo sea inscribible, el notario o autoridad ante quien se haga

103
Ibidem. pp. 82, 83, 84 y 85.

143
el otorgamiento, deber solicitar al Registro Pblico, certificado sobre la
existencia o inexistencia de gravmenes en relacin con la misma.

En dicha solicitud que surtir efectos de aviso preventivo, deber mencionar la


operacin y finca de que se trate, los nombres de los contratantes y el respectivo
antecedente registral. El registrador, con esta solicitud y sin cobro de derechos
por este concepto, practicar inmediatamente la nota de presentacin en la parte
respectiva del folio correspondiente, nota que tendr vigencia por un trmino de
treinta das naturales a partir de la fecha de presentacin de la solicitud.

Una vez firmada la escritura que produzca cualquiera de las consecuencias


mencionadas en el prrafo precedente, el notario o autoridad ante quien se
otorg, dar aviso preventivo acerca de la operacin de que se trate, al Registro
Pblico dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes y contendr adems de
los datos mencionados en el prrafo anterior, la fecha de la escritura y la de su
firma. El registrador, con el aviso citado y sin cobro de derecho alguno practicar
de inmediato la nota de presentacin correspondiente, la cual tendr una
vigencia de noventa das naturales a partir de la fecha de presentacin del aviso.
Si ste se da dentro del trmino de treinta das a que se contrae el prrafo
anterior, sus efectos preventivos se retrotraern a la fecha de presentacin de la
solicitud a que se refiere el mismo prrafo; en caso contrario, solo surtir efectos
desde la fecha en que fue presentado y segn el nmero de entrada que le
corresponda.

Si el testimonio respectivo se presentare al Registro Pblico dentro de cualquiera


de los trminos que sealan los dos prrafos anteriores, su inscripcin surtir
efectos contra tercero desde la fecha de presentacin del aviso y con arreglo a
su nmero de entrada. Si el documento se presentare fenecidos los referidos
plazos, su registro slo surtir efectos desde la fecha de presentacin.

144
Si el documento en que conste alguna de las operaciones que se mencionan en
el prrafo primero de este artculo fuere privado, deber dar el aviso preventivo,
con vigencia por noventa das, el notario, o el juez competente que se haya
cerciorado de la autenticidad de las firmas y de la voluntad de las partes, en cuyo
caso, el mencionado aviso surtir los mismos efectos que el dado por los notarios
en el caso de los instrumentos pblicos. Si el contrato se ratificara ante el
registrador, ste deber practicar de inmediato el aviso preventivo a que este
precepto se refiere.104

La siguiente jurisprudencia, aunque antigua, da claro ejemplo de lo anterior:

5.1.5 FECHA DEL REGISTRO


Es evidente que al disponer el Cdigo Civil del Distrito Federal que el
registro llevar la fecha que los documentos sean presentados en la oficina,
manda, categrica y expresamente, que las inscripciones o registros se fechen el
da de la presentacin de los documentos y no que lleven la fecha del da que
efectivamente se haga la inscripcin o se acredite el pago de derechos
correspondientes. Esto no quiere decir que el precepto citado no obligue a hacer
el registro precisamente desde la fecha en que es presentado el documento para
su registro.

La preferencia de los derechos reales y de los ttulos a ellos concernientes


se grada a base de su presencia en el mundo registral en orden al tiempo de su
presentacin, y, una vez superada la prueba de la calificacin del registrador, se
inscribirn en sus correspondientes libros. Se considera como fecha de
inscripcin, para todos los efectos que sta debe producir, la fecha de asiento de
presentacin en el Registro de los ttulos respectivos, atendindose a la hora de
la presentacin en el Registro.
poca Quinta. Tomo XXV, pgina 155, Castorena Esteban.105

104
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
105
ORENDAY GONZLEZ, Arturo G. Op. Cit. p. 79.

145
Por lo que hace a la materia mercantil, en lo que atae a las facultades de las
personas fsicas para representar a las jurdicas colectivas, la ausencia de
diversos requisitos ocasiona la ineficacia de los documentos expedidos por
Notario, con los que se pretenda acreditar tal representacin, a saber:

3.1.1 REQUISITOS DE LOS PODERES OTORGADOS POR UNA SOCIEDAD.


La sola afirmacin del notario pblico respecto que una determinada
persona justific ante l que se encuentra facultado para otorgar poderes a
nombre de una sociedad, no es bastante para tener por acreditado ese extremo,
dado que el reconocimiento de la personalidad, para todos los efectos legales, es
una potestad de la que solo se encuentra investida la autoridad juzgadora,
porque es a ella a quien corresponde resolver sobre tal aspecto y por tanto, an
cuando el notario tiene Fe Pblica, las certificaciones que al efecto realice, si no
se encuentran apoyadas en los documentos respectivos, carecen de validez, por
estar invadiendo un terreno reservado exclusivamente a la autoridad, como es la
valoracin de pruebas.
Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. Octava poca. Tomo VII Marzo.
Tesis IX 2o. 26, pgina 191.

3.1.2 PODERES INSUFICIENTES. TESIS AISLADAS.


PODERES INSUFICIENTES.
Para el otorgamiento de poderes se requiere, de conformidad con lo
dispuesto por el Artculo 62, fraccin VII, de la Ley del Notariado para el Distrito
Federal, independientemente de otros requisitos, que se acredite que el
compareciente representa a la sociedad y que cuenta con la facultad para otorgar
el poder; extremos stos que el notario est en la obligacin de hacer constar
que (as) el instrumento respectivo en acatamiento a lo ordenado en el precepto
en cita, relacionando o insertando los documentos respectivos, o bien,
agregndolos en original o en copia cotejada al apndice haciendo mencin de
ellos en la escritura, sin que, por ende, baste la manifestacin del compareciente

146
en el sentido de que su representada est capacitada legalmente para la
celebracin del acto y que la facultad con que l acta no le ha sido revocada o
modificada.
Amparo en Revisin 135/89. ASAB Maquinaria y Construcciones, S.A. 26
de junio de 1989. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Carlos de Silva Nava.
Ponente: Jos Manuel Villagordoa Lozano. Secretario: Agustn Urdapilleta
Trueba.

PODERES NOTARIALES, REQUISITOS PARA ACREDITAR LA


PERSONALIDAD EN LOS.
No basta que un notario pblico asiente en la escritura pblica respectiva
que con las relaciones e inserciones del caso se acreditaron la existencia y
capacidad legal de la sociedad mandante y el carcter de los que en ella
intervinieron, a efecto de saber cual es el alcance y validez de la obligacin, ya
que nadie puede otorgar una representacin de que carezca, sin que tengan
valor alguno los que sin cumplir estos requisitos se otorgan para representar
jurdicamente al supuesto mandante.
Amparo en Revisin 120/89. Valores Finamex, S.A., Casa de Bolsa. 29 de
Mayo de 1989. 5 votos. Ponente: Fausta Moreno Flores. Secretario: Roberto
Avendao.

SOCIEDAD MERCANTIL, REPRESENTACIN LEGAL DE LA.


Del texto de los Artculos 10, 143 y 148 de la ley General de Sociedades
Mercantiles, no se desprende que el Presidente del Consejo de Administracin
de una sociedad mercantil, por el slo hecho de su nombramiento, pueda tener la
facultad de representar legalmente en juicio a la sociedad. La representacin del
consejo corresponde a su presidente, pero slo en lo relativo a la ejecucin de
actos concretos que se refieran a su objeto social y cuando no se haga la
designacin especial de un delegado para tal efecto. En consecuencia, si la
empresa cuenta con un consejo de administracin, a ste corresponde su

147
representacin, en su carcter de rgano colegiado, salvo que los estatutos
establezcan un sistema diverso.
Amparo en Revisin 1204/89. Q. Plaza Florencia, S.A. de C.V. 14 de
Agosto de 1989. 5 votos. Ponente: Jos Manuel Villagordoa Lozano. Secretario:
Jos Luis Mendoza Montiel.106

Es pues, el anterior, un mnimo catlogo de ineficacias que sufren los


documentos expedidos bajo el imperio de la fe pblica que el Estado le tiene
delegada al Notario, sin que con ello se agote la posibilidad de encontrar en
nuestro amplio espectro del Derecho Notarial, un sinnmero de ellas que, en el
mejor de los casos, mantienen una analoga o semejanza con las mencionadas.

Es trabajo de todos los interesados en el tema, a manera de estudio o por simple


curiosidad, abundar en su localizacin, para aportar experiencias negativas de
este quehacer y, as, esforzarse en evitar su repeticin.

106
Ibidem. pp. 68-69.

148
CONCLUSIONES

149
PRIMERA.- Nada en la historia de la humanidad , le ha acompaado tanto
tiempo, otorgndole el mayor beneficio, como el Derecho. Es, hoy da, tan
determinante para la conduccin de sus afanes, que podemos, vlidamente
formular el siguiente aforismo El Derecho es al hombre lo que el cultivo a la
tierra: la tierra, creadora y regeneradora permanente de los sustentos materiales,
inherentes a la existencia misma del ser humano, es la madre que cobija, y sacia
su hambre fisiolgica; el Derecho es el que lo lanza al mundo jurdico y lo
mantiene unido a los dems, mediante la regulacin de la urdimbre relacional de
la sociedad del hombre. La tierra, por tanto, sin el adecuado cultivo, pervive
muriendo en su esencia da con da. El hombre, sin un derecho eficaz, subsiste
siendo inexistente para la sociedad del ser humano.

SEGUNDA.- Un derecho eficaz, es solo posible en un Estado de Derecho.


Kelsen convalidaba el Derecho, an de los estados fascistas, confundiendo al
Estado de Derecho con el Derecho de Estado, quiz tena razn, empero, en ese
orden de ideas, se acota al Derecho, con riesgo de convertirlo en un simple
reglamento interno, para un lugar determinado, en un dado momento histrico, y
destinado a un grupo humano particularizado.

El Derecho es universalidad; debe considerar a todos, an con diferentes


necesidades y proyecciones. El tronco debe tener la anchura, que la ingente
cantidad de sus ramificaciones le exija. Esas ramificaciones se extendern y
multiplicarn, en la medida que el comportamiento del ser humano se diversifique
y se modifique. El Derecho no es constitutivo de conductas, la conducta humana
debe ser conducida por el derecho, sin menoscabarle su libertad de accin pero
garantizando la inmunidad del otro.

El Derecho es cultura, y la cultura es el hombre, aquel, entonces, es la posesin


ms preciada, uno de los valores superiores de la sociedad; el que hace a las
personas; el que revive al difunto; el que concede presencia al ausente; el que
concluye existencias; el que difiere fatalidades; el que acorta agonas.

150
TERCERA.- Entonces, en un Estado de Derecho, la ubicuidad del ente estatal
requiere del concurso de varios actores, delegatarios de sus funciones y
atribuciones; una de ellas: La fe pblica, que le concede la legitimacin para
actuar frente al gobernado, con plena credulidad de ste, y con absoluta
capacidad de resolucin y libertad de accin.

La fe pblica es el credere omnipresente y omnmodo, con que el Estado dota de


certeza y seguridad sus actuaciones, que repercuten en el patrimonio y an la
vida del gobernado.

La omnipresencia necesaria del Estado, se manifiesta en todos y cada uno de los


actos de la vida en sociedad; queda entonces, al arbitrio del ente estatal,
instrumentar mecanismos adecuados para su actuacin omnimodal. Todo ello,
sin que pierda esa funcin, para no mermar su imperium y mantener, para
beneficio de sus gobernados, la fortaleza que le garantice su soberana.

Los delegatarios de esa fe pblica, tienen la encomienda de mantener a sta


intacta en sus valores de veracidad y certeza jurdica. El cargamento de virtudes
que es inherente a la fe pblica, no debe exceder a las propias del delegatario de
sta, puesto que si ello ocurre, el recipiente se desborda, y contamina el entorno
que la contiene.

CUARTA.- Es el Notario, al igual que el corredor pblico, el delegatario per se de


la fe pblica del Estado, y comparte, tambin con el corredor pblico, la
peculiaridad de ser profesionistas independientes. Esto es necesariamente as
porque, de perder esa peculiaridad, no se hablara de delegatario, y, entonces,
sera el Estado mismo, a travs de uno de sus funcionarios, quien ejerciera la
funcin fedante. Recordemos lo expuesto en el capitulado correspondiente del
presente trabajo, en relacin con la naturaleza del Notario, que lo aparta, en
razn de la misma, del sinnmero de fedatarios que s son parte del ente estatal,

151
tales como: El secretario de acuerdos del juzgado; el notificador; el registrador de
la propiedad y mas.

Como se expuso en el desarrollo del tema, se separan el Corredor Pblico y el


Notario, por razones de competencia: por territorio, el corredor es federal, en
tanto que el notario es local; y, por materia, el corredor est acotado
exclusivamente al mbito mercantil, mientras que el notario no tiene lmite
competencial, acta en cualquier mbito de Derecho.

QUINTA.- En otro orden de ideas, las actuaciones del Notario, desprovisto de la


fe pblica que le es delegada, confirma la naturaleza dual del personaje: es
fedatario pblico, y tambin profesional independiente. Aunque dichas
actuaciones o trabajos sean letra muerta en su ley sustantiva, cabe, por ello,
apreciar la preparacin que se le concede a este actor importante de nuestro
derecho. Dicha importancia se ha mantenido, a contra corriente de opiniones
estatistas, que sienten que la aureola de elitismo que corona el gremio notarial,
es una amenaza, como coto de poder, para un Estado de Derecho que, en
procura de buscar la modernidad, y, como consecuencia, la evolucin, debe
acabar con los resabios de conservadurismo que son, sin duda, el lastre de toda
sociedad moderna.

La Institucin Notarial mantiene, que duda cabe, una postura conservadora en su


actuacin y en su visin del derecho. Constatar lo anterior, obliga tambin a
proponer los cambios que sean suficientes para abandonar esa idea, pero sin
menoscabar la enorme tranquilidad que da a nuestro sistema jurdico, la
actuacin de este fedatario, para garantizar la certeza y seguridad jurdica
patrimonial.

SEXTA.- Los actos que se formalizan ante Notario, son tantos y tan diversos, que
pretender hacer un catlogo de ellos sera caer en el error excluyente, que
dejara fuera a aquellos que, dada su preparacin y facultad de creacin de

152
normas jurdicas, el notario instrumentara para resolver un entramado de hechos
novedosos, que el solicitante del servicio quisiere sacar a la vida jurdica.

Esa diversidad, lo pone ante el dilema de ser, como sus detractores pregonan, un
mero llenador de machotes, o un experto en dilucidar situaciones jurdicas
complejas; la respuesta est en la preparacin.

SPTIMA.- Aunque no existe en nuestras universidades, una especializacin


para ser Notario, como ocurre en la medicina por ejemplo, la preparacin para
ello, se obtiene a travs del estudio constante de materias insignia del trabajo
notarial, como son: El Derecho Civil, el Mercantil, el Fiscal, el Administrativo, el
Financiero, el Bancario, el Notarial desde luego y, en menor medida; el Derecho
Agrario, el Constitucional, el Internacional Pblico y Privado, en suma, en el
quehacer notarial se involucran prcticamente todas las disciplinas jurdicas, an
aquellas que, por su naturaleza, no son ocupadas por el Notario sino de manera
tangencial, como el Derecho Penal, el Laboral y el Ecolgico.

Esa preparacin se sistematiza en los cursos que se imparten en el Colegio de


Notarios, los cuales, para su mejor exposicin, son dados por los propios
notarios.

OCTAVA.- As como el Colegio de Notarios, existen otras instituciones que


comparten lo notarial desde diferentes perspectivas; de un buen nmero de ellas,
extraemos las que, por lo expuesto en el capitulado, son de mayor relevancia:

A).- La Consejera Jurdica y de Servicios Legales del Gobierno del Distrito


Federal, que, a travs de su seccin de Notariado, coadyuva con el Colegio para
la instrumentacin de los exmenes de aspirante y de oposicin, y en la
vigilancia de la buena actuacin notarial, que lleva a cabo mediante inspecciones
peridicas a los notarios.

153
B).- El Archivo General de Notaras, cuya funcin, adems del resguardo
de los protocolos notariales, pasados cinco aos de su conclusin y cierre, es la
de expedir constancias, va testimonio o copia certificada, de los actos
contenidos en esos protocolos.

C).- El Registro Pblico de la Propiedad y del Comercio, que da a la


publicidad los actos otorgados ante notarios, para que stos surtan los efectos
buscados por sus otorgantes, frente a cualquier tercero, y as conceder al titular
del derecho inscrito, la proteccin ERGA OMNES de ese derecho.

NOVENA.- Como todo acto jurdico, tambin los otorgados ante Notario, an
contando con la proteccin que le da su altura profesional, son susceptibles de
ser atacados va inexistencia o nulidad. Lo primero es verdaderamente
excepcional que se presente pero, en cuanto a la nulidad, esta es mas recurrente
aunque, en la mayora de los casos, se est en presencia de una nulidad relativa,
que permite que el acto sea convalidable, por un acontecimiento posterior, una
rectificacin o una actuacin colateral.

El tema de las nulidades no se agota en la necesidad de una de las partes de


recuperar un derecho que le haya sido sustrado de manera ilegal o ilegtima,
sino que es muy socorrido por los litigantes, para de ah obtener resultados para
sus clientes, buscando o inventando nulidades instrumentales que les sirvan para
intentar una chicanada. Como ya se dijo, es importante diferenciar la nulidad del
acto, de la nulidad del instrumento.

DCIMA.- Por lo que hace a las ineficacias, su profusin supera a las


inexistencias y nulidades en conjunto, porque, debido a que todo el trabajo
notarial no puede ser llevado a cabo, ni siquiera supervisado hasta en sus
ltimos detalles, por el Notario, y an con su concurso, se suceden un buen
nmero de ausencias de requisitos formales, de ndole administrativa, que

154
ocasionan que el instrumento que contiene un acto existente y con plena validez,
sea ineficaz en la persecusin de los efectos buscados por su otorgante.

Esas ineficacias, aunque subsanables, suelen ocasionar a los otorgantes


grandes perjuicios y afectaciones patrimoniales que, como es de suponer, tienen
que ser resarcidos por el Notario responsable, aunque ste, en su descargo,
intente todas las vas de defensa a su alcance.

En ciertas ocasiones, la reiterada deficiencia del trabajo notarial, con la


consecuente acumulacin de quejas por las ineficacias o nulidades que se
presenten, y, an por una deficiente prestacin de sus servicios, han
determinado el retiro de la patente del Notario de que se trate.

Las inspecciones que mencionamos anteriormente, tienen como propsito


principal, evitar, en la medida de lo posible, que tales situaciones se sucedan con
frecuencia.

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PROPUESTAS

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PRIMERA.- El hilo conductor de nuestro afanes en este trabajo es, qu duda
cabe? El Derecho, especficamente el Derecho Notarial. Para mejor entender su
importancia como derecho profilctico, se tiene que repensar la forma en que se
est abordando su estudio en las diversas universidades pblicas y privadas del
pas. Debe pues, unificarse la metodologa utilizada, ya que mientras en algunas
se le da la importancia que tiene, y su estudio se imparte a travs de una materia
especial de Derecho Notarial, en otras se les imparte conjuntamente con el
Derecho Registral y, lo que es peor, en otras ms, slo se le considera de
manera tangencial, como una rama del Derecho Civil.

Dado que, para especializarse en l, se tienen que estudiar diversos derechos,


tales como el Civil, el Mercantil, el Administrativo, el Fiscal, y otros mas, debe de
haber, en los programas de todas las universidades y escuelas de estudios
superiores, un curso especializado de Derecho Notarial.

SEGUNDA.- Es menester tambin, que se analice la profusin de funcionarios


que ostentan fe pblica, ya que, como se expuso en el captulo
correspondiente, esa profusin solo minimiza la importancia de esa Institucin.
No es menor el concepto, si atendemos a que, por fe pblica, se entiende la
credibilidad del Estado mismo. Por ello, no cualquier funcionario, o empleado
estatal, puede sustentar tan alta responsabilidad.

Tampoco es deseable, que a cualquier actividad de mera expedicin o


ratificacin de documentos se le llame fe pblica, ya que, como ya expusimos,
abona a su depauperizacin y la hace caer en una actividad simplista, proclive,
por ello, a ser cubierta con el putrefacto manto de la corrupcin.

Proponemos retirar, de leyes y reglamentos, el concepto de fe pblica, cuando la


actividad que la conlleve, nada tenga que ver con la ingente responsabilidad de
detentar la credibilidad del Estado; a esas actividades habr que ubicarlas

157
conceptualmente, dentro de su misma esencia, sin pretender exaltarlas y
rodearlas de eufemismos innecesarios.

Como consecuencia de la enorme cantidad de actividades a las que en forma


rimbombante se les denomina fe pblica, surge un gran nmero de fedatarios,
que adquieren por tanto, un status que no les corresponde. Por lo anterior, la
supresin de esos empleados, redundara en un beneficio para el propio Estado,
y se sintetizara el concepto de fe pblica, para que este sea inherente solo a
Notarios y Corredores Pblicos, en el mbito privado, y a secretarios de acuerdos
y notificadores en el Pblico.

TERCERA.- Ha quedado demostrado, por otro lado, que el Notario no necesita


realizar actividades extranotariales para poder subsistir mas que decorosamente,
dando empleo, adems, a un gran nmero de abogados, secretarias, gestores y
personal de apoyo especializado en la singularidad del quehacer notarial,
especializacin que, por lo mismo, debera de considerarse por los seores
notarios, para una mejor remuneracin econmica, amn de que, a travs de su
colegio, deberan de instrumentarse, de manera permanente, los cursillos que
espordicamente se imparten en dicho colegio, para las secretarias y el personal
de apoyo.

No distrayendo su alta encomienda en actividades colaterales, los notarios


tendran mas tiempo para supervisar el trabajo de sus subordinados, y, as, evitar
las quejas de los clientes y las llamadas de atencin que reciben de la oficina
jurdica del gobierno local a cuya circunscripcin se adscriban. Es del dominio de
las personas que se mueven dentro del mbito notarial, que esas quejas y
llamadas de atencin, mas que por la deficiente actuacin del titular de la
Notara, se deben al trabajo desaseado de su personal de apoyo.

CUARTA.- En otro orden de ideas, es absurda la postura de los tribunales que, a


instancias de abogados chicaneros, destruyen la eficacia del trabajo notarial,

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negando legitimacin procesal a representantes y apoderados de personas
jurdicas colectivas, con el peregrino argumento de que el Notario debe transcribir
o agregar el documento o documentos con los cuales el otorgante del poder le
comprob su legitimacin para hacerlo. Se lesiona la fe pblica al dudar del dicho
del Notario, cuando nicamente menciona que las facultades del otorgante le
constan por haberlo corroborado l mismo con los documentos idneos. Es tanto
como si el Notario rechazara llevar a cabo la protocolizacin de una adjudicacin
por remate, dudando tambin de la fe pblica del secretario notificador, no
concedindole validez al emplazamiento por l realizado por no haberse
efectuado con apoyo de testigos que ratificaran que efectivamente el notificador
lo haba hecho, en los trminos del acta levantada al efecto.

Por lo anterior, se debe legislar al respecto y evitar, de tal forma, que se minimice
la fe pblica del Notario - que es la del Estado mismo - en perjuicio, en
innumerables ocasiones, de derechos legtimos de las personas involucradas en
los litigios de que se trate, amn de prohijar la chicanada y la marrullera
procesal.

QUINTA.- Mencin aparte merece la colegiacin notarial y la forma, que no el


fondo, de obtener la patente de Notario.

Es indudable que la historia del Colegio de Notarios, nos acerca al conocimiento


de una Institucin cuyo prestigio a travs de los siglos - fue erigido en el ao de
mil setecientos noventa y dos - se ha mantenido contra viento y marea. Este
logro se debe, sin duda alguna, a la capacidad organizativa de los notarios; al
apoyo que reciben de l; a la instrumentacin de programas de apoyo a las
clases menos favorecidas; a sus comisiones propositivas de mejoras legales; a
su acercamiento con el gobierno en turno; y, a la instrumentacin y realizacin -
con la coordinacin y coadyuvancia del Gobierno del Distrito Federal - de los
exmenes para la obtencin de la patente de Notario.

159
No obstante, y precisamente en lo que se refiere a lo ltimo, hay que hacer notar
lo difcil que es responder a la pregunta que hacen los clientes, en el sentido de
que si las notaras se heredan. Estamos convencidos, los que nos dedicamos,
en el nivel que nos corresponda, al quehacer notarial, que las notaras no se
heredan, sin embargo, para evitar suspicacias, proponemos que:

A).- Se modifique el artculo 54 de la Ley del Notariado, para eliminar la


posibilidad de que el sustentante sea examinado por, al menos, cuatro notarios,
de los cinco sinodales que menciona dicho artculo, el cual, adems, propicia que
el representante del Gobierno del Distrito Federal, tambin puede ser Notario,
con lo que se deja totalmente en manos del Colegio, es decir, de los seores
notarios, la decisin de quin ha de ser Notario y quin no.

B).- En lugar de lo anterior, la propuesta de reforma es en el sentido de


que el snodo para los exmenes; el de aspirante, y el de oposicin, lo conformen
los siguientes personajes:
1.- Un jurista calificado de una universidad pblica, la UNAM, con grado de
Doctor.
2.- Un jurista calificado de una universidad privada, cualquiera de entre las
diez ms importantes del pas, con grado de Doctor.
3.- Un jurista calificado designado por la Secretara de Educacin Pblica,
con grado de Doctor.
4.- Un jurista calificado designado por el Gobierno del Distrito Federal, con
grado de Doctor.
5.- Un Notario Pblico designado por el Colegio de Notarios.

160
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