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FACULTAD DE DERECHO
DE LA
BARRA NACIONAL DE ABOGADOS
INEXISTENCIA, NULIDAD E
INEFICACIA DE ACTOS JURDICOS
OTORGADOS ANTE NOTARIO
T E S I S
QUE PARA OBTENER EL GRADO DE
MAESTRO EN
DERECHO
ADMINISTRATIVO Y FISCAL
P R E S E N T A
Al hombre y su sabidura
CONTENIDO
PGINA
INTRODUCCIN................................... I
CONCLUSIONES..............................149
PROPUESTAS...................................156
BIBLIOGRAFA..................................161
LEGISLACIN...................................165
OTRAS FUENTES.............................167
INTRODUCCIN
I
El hombre es el lobo del hombre, sentenci HOBBES. Este filsofo, cuya obra
onomstica del monstruo bblico LEVIATN - titulada as para designar a la
Repblica o Estado - cimbr las conciencias de un Estado Ingls - que an se
esforzaba por dejar atrs las tinieblas y la supersticin del medioevo - y confirm
la nueva visin renacentista de la filosofa poltica jurdica.
Esto es as, porque, a pesar de los esfuerzos de los hombres de buena fe, para
dejar establecidas leyes humanas que sean acordes con las de naturaleza,
siempre habr una sinrazn para que aqullas no sean totalmente justas; de
serlo, se dara una simbiosis, uniendo, en un solo concepto, a ambas leyes,
cumplindose, de esta manera, el deseo utpico de contar con un Derecho
perfecto, en cuanto totalmente justo.
Tal estado de cosas, obliga a que, para el estudio del valor o los valores del
Derecho, se le vea a este desde tres dimensiones distintas, aunque no
necesariamente opuestas o encontradas: la fctica; la normativa; y, la axiolgica.
II
Considerando lo anterior, cabra la posibilidad de acercarse a una casi completa
identificacin del fenmeno jurdico - sin olvidar, por supuesto, que ste no es, ni
con mucho, prioritario, por sobre la esencia de lo humano -, para que aqul acte
para y en funcin del hombre.
Una de esas instituciones, tan antigua casi, como la objetivizacion del propio
Derecho, es la Institucin Notarial, institucin que no naci precisamente como
tal, pero que, por la fuerza de las virtudes de los TABELIONES, ESCRIBANOS, o
NOTARIOS, como sucesivamente se les ha llamado, - entre otros nombres que a
travs de la historia se les ha dado -, han puesto de manifiesto, se ha merecido
ese rango, el cual subsume en su naturaleza otra idea de institucionalidad: la fe
pblica. Esta, desde luego, habida cuenta de que es un concepto subjetivo, no
detenta en s misma el carcter de Institucin; lo trae consigo, como una
caracterstica extrnseca - puesto que no le es propia -, ya que con ella la baa el
ente que contiene a todas las instituciones: el Estado.
III
entendidas, en mayor medida, en funcin del mejoramiento del carcter
vinculatorio que, desde la dimensin axiolgica del Derecho, debe drsele a los
actos relacionales que se dan en sociedad.
Por tanto, la deuda que tiene el Notario con la sociedad toda, solo puede ser
saldada con la constante reafirmacin de su moralidad, capacidad y
profesionalismo, que se manifiesten a travs del ejercicio de su facultad, la cual,
de manera ordinaria y con la cotidianidad de la virtud reconocida, se patentice en
cada actuacin que lleve a cabo. Esto, an a contracorriente de los aspectos
negativos que suelen poblar el mbito de su ejercicio.
IV
A los obstculos que se debe enfrentar el Notario, se les puede considerar como
propios e impropios. Los primeros, son, por supuesto, sus propias debilidades,
mismas que, de tan humanas, redimensionan el valor de su encomienda. Estas
van de la mano de la ambicin desmedida por la acumulacin de riquezas
materiales.
Por cuanto a los impropios, estos son los que surgen, principalmente, de la
imperfeccin de nuestro sistema jurdico y, dentro de l, del caos legislativo que
padecemos, el cual, por consiguiente, ocasiona que se den mltiples partos de
verdaderos engendros de leyes que, de no ser obscuras, ininteligibles u omisas,
son, en muchos casos, ineficaces, por la escasa posibilidad de su aplicacin. Esto
ltimo es consecuencia de la falta de profesionalismo de los rganos legislativos,
los cuales, sin llevar a cabo un verdadero anlisis filosfico-prctico-cognoscitivo
del ente grupal al cual van dirgidas, pergean normas jurdicas que traen consigo,
de inicio, el estigma de su inaplicabilidad.
V
CAPTULO PRIMERO
E L D E R E C H O, E L N O T A R I O
LA FE PBLICA
1
1. ANTECEDENTES
2
c).- La Dimensin Axiolgica.- Cuya concepcin valorativa del Derecho, lo
hace portador y garantizador de valores superiores.1
Por otro lado, que triste y lamentable es pensar, que alguien que hace del
Derecho su forma de vida, no lo entienda como una emocin; como una pasin
que desborda el devenir cotidiano de una vida signada por lo ordinario y
superficial; como un sentimiento de plenitud que colma los vacos de
sensaciones; como una ilusin inacabada que se renueva en su realizacin. Esto
es, o debe ser el Derecho, ms all de entenderlo solo en la singularidad de su
disciplina, hay que sentirlo, como la elevada inspiracin que nos depara el arte
ms sublime. Esto es el Derecho, la ciencia ms humana que se ha inventado la
humanidad misma; el arte mas suprahumano al que ha accedido el hombre;
ciencia y arte, eso es el Derecho.
1
LVAREZ LEDESMA, Mario I. Introduccin al Derecho. Editorial Mc Graw-Hill,
Mxico, 1995. p. 59.
3
Por regla general, se ha acostumbrado a introducir al educando en el
conocimiento del Derecho, empezando por una explicacin de lo que significa la
palabra derecho y, sobre todo, por la enseanza de lo que fue el Derecho
Romano, cuna y desarrollo de nuestra tradicin IUS ROMANISTA.
1.1.1.- Los Albores del Derecho.- Al respecto, el autor citado refiere que los
primeros balbuceos jurdicos de la vida primitiva, se referan a las costumbres
relacionadas con la convivencia sexual y la jerarqua dentro de los grupos, ya
fueren sedentarios o nmadas. Abundando, Floris Margadant dice: Lo que si es
altamente probable, es que el hombre paleoltico haya conocido el sistema
exogmico, para los matrimonios de grupo o para sus otras formas de
convivencia sexual. Hay teoras que explican que tal exogamia haya nacido de
los celos del viejo paterfamilias, que expulsa a los machos jvenes del seno de la
familia en cuanto se convierten en competidores.3
4
dominar a los otros. Por ello, si los primeros pasos del Derecho en el mundo,
fueron dados dentro del concepto del derecho privado, con la necesidad de
instrumentar mecanismos de control por parte de los primeros imperios
conocidos sobre la Tierra, surge lo que podramos llamar el Derecho Pblico.
Respecto del impulso del poder, como elemento conformador del Derecho,
Bodenheimer dice: En sentido sociolgico, el poder es la capacidad de un
individuo o grupo, de llevar a la prctica su voluntad, incluso a pesar de la
resistencia de otros individuos o grupos.4
Al caer el Viejo Imperio y surgir el Nuevo, hubo una renovacin en general, sobre
todo en el mbito de la administracin y la justicia, y aunque toda renovacin
hace presumir mejoras, en este caso, an cuando surgieron tribunales locales,
4
BODENHEIMER, Edgar. Teora del Derecho. Traduc. Vicente Herrero. Editorial Fondo
de Cultura Econmica. Mxico, 1976. p. 15.
5
dos cortes superiores y la suprema corte del faran, con un sistema de
apelaciones muy ordenado, tambin surgi la tortura y la corrupcin judicial, lo
que hace presumir que su procedimiento era muy defectuoso.
1.1.5.- Derecho Hebreo Antiguo.- En los libros del Levtico y del Deuteronomio,
se refleja la antigua legislacin hebrea, de la cual, lo que mayor inters despierta
para nuestro estudio, es aquello que relata Floris Margadant en su ya citada
obra: En materia privada, cada paterfamilias tena que observar que se
cumpliera con la ley mosaica dentro de su hogar; en caso de pleitos entre dos
familias, funcionaba como rbitro un consejo de vecinos ancianos.5
1.1.6.- Derecho Griego.- Llegamos ya a las grandes culturas que dieron vida a
nuestra civilizacin actual, y que siguen vigentes en el mundo occidental de
nuestros das. Como preludio, y por virtud del adelantado pensamiento griego, se
empieza a dar forma al Derecho Internacional Pblico, con el surgimiento de los
primeros tratados - en materia de exencin de impuestos aduanales y otros -
producto del esplendor de la incomparable cultura griega.
5
MARGADANT S., Guillermo Floris. Op. Cit. p. 51.
6
1.1.6.2.- Platn.- Sabemos de l, que la mayor parte de su pensamiento
ha sido por trascendencia del pensamiento socrtico, empero, en su ideal de
justicia, hay una evidente demostracin de lo ingente de su genio, lo que
confirma que tena un pensamiento filosfico propio, y que no solo actuaba como
relator de la obra del filsofo generador de la duda. Tuvo Platn, asimismo, la
claridad suficiente para descubrir que la Repblica ideal sera aquella que fuera
gobernada por los mejores hombres: los filsofos.
Del primero de ellos, dice el Doctor Floris Margadant: A fines del segundo
milenio antes de Cristo, cuando el mediterrneo comienza a conocer el hierro,
Italia sufre otra invasin, por parte de un pueblo procedente de Asia menor,
puesto en movimiento por las invasiones dricas: los etruscos, pueblo no
6
BODENHEIMER, Edgar. Op. Cit. p. 62.
7
indoeuropeo, de piratas y magos, ingenieros y artistas, amigo de todos los
placeres de la vida, cuya lengua sigue siendo un enigma.7
El segundo de esos momentos clave, es analizado por el mismo autor, quien nos
refiere: Al lado del rey, encontramos al Senado, compuesto por venerables
ancianos.. El tercer factor de la estructura poltica antigua de Roma son los
comicios, la asamblea de los ciudadanos.8
Por otro lado, las instituciones que el Derecho Romano nos ha legado, tales
como: el matrimonio, el parentesco, la patria potestad, la tutela, por decir
algunas, mantienen hasta hoy da, casi intacta su estructura original. Esa
longevidad de dos milenios, se debe a la perfecta adecuacin de las mismas a la
naturaleza gregaria del hombre, tomando como base de esa necesidad de
proteccin y compaa, el natural acercamiento a que impulsa la sangre.
8
Civilis, conocemos el Derecho Romano, las leyes por l compiladas, toman parte
de su origen y son inspiradas de la vida jurdica griega; aunque, debido a los
puntos anacrnicos que se presentan, como la Ley de las Doce Tablas, da pie
para que Floris Margadant niegue absolutamente tal aseveracin, asegurando
que tal cosa no es mas que leyenda.
El maestro Floris no debe olvidar, que estamos hablando de uno de los imperios
de mayor trascendencia en la historia de la humanidad, el romano, y que, como
todos los imperios que en el mundo han sido y son hasta nuestros das, hizo
suyos descubrimientos, inventos o innovaciones, que rescat de los territorios
que domin, o de los en donde ejerci la influencia que su podero militar y
econmico le permiti; acaso entonces es una leyenda, o una falsedad, que la
cultura latina repite y copia esencialmente, los conos culturales de la Grecia
Clsica.
9
GARCA MYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. 58a Edic., Editorial
Porra. Mxico, p. 36.
9
Este se manifiesta como la norma jurdica que regula el comportamiento social.
Por ello, el Doctor lvarez Ledesma, al citar a Francesco Cosentini, dice:
Considerada esta funcin que el Derecho asume en la vida social se pueden
advertir en l dos aspectos distintos: el Derecho como una norma, que, por una
parte, impone deberes y, por la otra prerrogativas; esto constituye el Derecho
Objetivo, la Norma Agendi.10
El Derecho Objetivo, s, debe estar escrito y ser vigente, para que se le considere
vivo y en aptitud, permtaseme este concepto, tan propio del sujeto, de
permear el accionar del ente - persona fsica o moral -. Esto es, dada la tradicin
Ius Romanista de nuestro derecho, no podemos subjetivizar un derecho o una
obligacin, si antes no los contiene una norma jurdica. En este punto, podra
caerse en la tentacin de acudir a las interminables discusiones entre los Ius
Naturalistas y los Ius Positivistas convencidos, para tratar de encontrar la
posibilidad de ubicar al Derecho Objetivo, dentro de un concepto de Derecho
Natural que, para efectos de nuestro ensayo, sera muy pretencioso invocar,
dada la complejidad de su explicacin filosfica.
Esto, sin negar, por supuesto, que, atendiendo precisamente a los Principios
Generales del Derecho, cuya esencia dimana de la necesidad del deber ser,
como elemento constitutivo primordial del Derecho Natural, a falta de norma
estricta, se invoque la existencia de un Derecho Objetivo no Positivo, a travs de
10
LVAREZ LEDESMA, Mario I. Op. Cit. p. 68.
10
la interpretacin que de la Ley lleva a cabo el juzgador, utilizando la
jurisprudencia, y es en este caso, cuando se consolida la certeza de la existencia
del Derecho Objetivo, an sin la presencia del supuesto enmarcado en la Ley.
As, ya que es indudable que el concepto mundo existe, dada la percepcin que,
en tal sentido, guarda el hombre, la memoria jurdica no existe en s misma, sino
por la conceptualizacin subjetiva que de ella se tiene, es decir, por la percepcin
que tiene el sujeto a quien se le conceder el derecho o se le exigir la obligacin
contenida en la norma; por ello, Villoro Toranzo dice: no se llega a la
experiencia jurdica por un solo camino - el de una pura existencia sensible o el
del mero anlisis de las tendencias o estructuras a priori del ser humano - sino
por la confluencia, en una situacin concreta, de las dos fuentes que alimentan el
11
GARCA MYNEZ, Eduardo. Filosofa del Derecho. 11a Edic., Editorial Porra .
Mxico, 1999. p. 138.
11
entendimiento humano: sus tendencias y estructuras innatas, y la realidad del
universo en que se vive.12
12
VILLORO TORANZO, Miguel. Teora General del Derecho. Editorial Porra. Mxico,
1989. p. 19.
13
GARCA MYNEZ, Eduardo. Op. Cit. p. 143.
14
OVALLE FAVELA, Jos. Derecho Procesal Civil. 8a Edic..Editorial Oxford University
Press. Mxico, 1999. p. 4.
12
1.4.2.- Algunos de los principios del Derecho Procesal.- An cuando no son
todos los aqu enunciados, los principios que rigen el Derecho Procesal nos
acercan a su esencia, y son los ms relevantes en mi opinin:
B).- Principio Dispositivo.- Del cual, el propio Ovalle Favela ha dado una
de las mejores explicaciones: Tradicionalmente, este principio dispositivo o
principio de disposicin, se ha entendido como aquel que permite a las partes
disponer del proceso y disponer del derecho sustancial controvertido.15
15
Ibidem. p. 6.
13
sana ambicin de formar excelentes peritos en sta, una de las ms bellas
especializaciones del espectro jurdico.
16
ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial. 3a Edic., Editorial Mc Graw-
Hill. Mxico, 1998. p. 35.
17
CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. 14a Edic.,
Editorial Porra. Mxico, 1997. p. 23.
14
Notario y su Instrumento Pblico, con la de una persona y una cosa, en el mbito
de los derechos reales. Lo desafortunado de la analoga es evidente, puesto que
las relaciones jurdicas slo se dan entre personas. En todo caso, en el derecho
real, lo que existe entre la persona y la cosa, es el poder que aqulla ejerce
sobre sta.
Por ello, es necesario dejar en claro, que el Notario no es parte del Estado. No
obstante, y aunque la mayor parte de los actos jurdicos en especial que son de
su conocimiento, se ubican, preponderantemente, dentro de las dos principales
ramas del Derecho Privado: el civil y el mercantil, tampoco puede decirse, sin
caer en los afanes de una discusin bizantina, que el quehacer del Notario es un
ejercicio de derecho privado.
15
Derecho Notarial, notarios de nuevo cuo, como Ros Hellig, le reconocen
completa autonoma legislativa, ya que, mencionan, no se aglutina ni depende de
otros cuerpos jurdicos, desde que Maximiliano, en 1865, expidi la Ley Orgnica
del Notariado y del Oficio de Escribano. Esta cualidad se confirm el 29 de
noviembre de 1867, con la expedicin, por parte de Benito Jurez, de la Ley
Orgnica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, en donde se separ al
Notario del secretario de juzgado.
18
Ibidem. p. 42.
16
En defensa de la autonoma didctica del Derecho Notarial, baste decir que una
de las frases ms recurrentes en el mbito Notarial es: Mientras ms Notario,
menos litis o A notara abierta, juzgado cerrado. Esto es evidente, desde la
perspectiva de que, por lo menos en el Distrito Federal, la capacidad del Notario,
como jurisconsulto, no es cuestionable, ms an, su formacin profesional y el
ejercicio diario que de ella hace, lo pone por arriba o, por lo menos, a la altura del
ms renombrado de los jurisperitos, respetando las especialidades.
La obra del Notario es confiable por su contenido y por la certeza jurdica que da.
En casi todos los pases contemporneos, se otorga a su palabra pleno valor
probatorio. No olvidemos que la institucin notarial no debe su efectividad y valor
a coyunturas o accidentes actuales, sino a que es producto de una larga y firme
evolucin.19
19
PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. tica Notarial. 4a Edic., Editorial
Porra, Mxico,1993. p. 1.
17
paradoja desarrollista, que impele a la sociedad a modificar su ritmo de vida, con
la natural exigencia de abreviar el tiempo, en menoscabo de la seguridad jurdica
que es obligacin del Notario garantizar al solicitante de sus servicios.
18
cualidad concomitante e inherente a los actos del poder pblico, se acude por
natural necesidad como fuente de autenticacin, a los tribunales o a una
magistratura que, gozando o teniendo atributos de soberana, para que viertan
sobre el acto privado aquella fuerza que le falta.
Por otro lado, Luis Carral contradice esta teora, al resear la existencia de un
sistema de escrituras en las culturas a las que atribuye el gnesis del Notariado,
que son: La Hebrea, la Egipcia, la Griega y la Romana. Esta opinin confirma la
indisoluble dicotoma Notario-Instrumento.
Ahora bien, la institucin notarial surgi por separado en las dos grandes ramas
del derecho, es decir, por un lado haban los llamados TABULLARIS, que
desempeaban funciones oficiales, y por el otro existan los TABELLIONES, que
eran la aproximacin ms cercana del notario moderno, puesto que eran
profesionales privados que se dedicaban a redactar y conservar testamentos e
instrumentos, por lo que resulta fcil ubicarlos contextualmente, dentro del mbito
del derecho privado.
20
BAUELOS SNCHEZ, Froyln. Fundamentos del Derecho Notarial. Editorial Sista.
Mxico, 1992. p. 6.
19
sino tambin en base y con apoyo de los actos y elementos de los que se haya
servido para lograr ese reconocimiento.
En el caso del Notario, uno de esos actos lo fue, sin duda, la calificacin de
probidad y capacidad que se le otorgaba al aspirante. Es menester hacer notar
que, por lo menos en el Distrito Federal, esa calificacin trata de mantenerse
inclume, a pesar de que existen, por supuesto, situaciones de orden distinto al
meramente profesional, que han permitido el ingreso al gremio notarial, a uno
que otro mercenario del Derecho, cuyo nico fin es medrar con esta noble
profesin.
21
Ibidem. p. 2.
20
B).- El documento que autoriza es solemne y autntico, el del Sajn no.
C).- Su competencia se ubica fuera del campo judicial, aunque existen las
mal llamadas jurisdicciones voluntarias, y es exclusiva, la del Notario Sajn no,
ya que pueden concurrir con profesionales del Derecho - los notarios sajones no
necesariamente lo son -, como abogados o procuradores.
Por otro lado, la autenticacin del Notario Sajn slo se refiere a las firmas de
otorgantes y testigos, sin que el propio Notario le conceda, a la totalidad del
documento, valor probatorio especfico.
Por todo lo anterior, cabe la afirmacin de que, as como el Notario Latino tiene la
fuerza del estado en razn de su naturaleza y facultades y, por lo tanto, su
actuacin es de carcter pblico, el Notario Sajn, al carecer de las
caractersticas de aqul, no es ms que un simple notario privado, cuya
actuacin se circunscribe al mbito de los actos que se ubiquen dentro del
derecho internacional.
21
Blgica, Mxico y todos los pases de Centro y Sudamrica, a excepcin de
Uruguay y Argentina, prevalece NOTARIO. Portugal y Brasil, se le denomina
TABELION (Tabeliao).
Ahora bien, an cuando la funcin del Notario Latino ser expuesta de manera
mas amplia en captulo ex profeso, es menester mencionar lo que al respecto y
de manera general expresa Jos Castn Tobeas, por cita que de l hace Carral:
la funcin del Notario como profesional del derecho, tiene 3 aspectos: 1o.-
Funcin directiva, en que aconseja, asesora, instruye como perito en derecho y
22
Ibidem. pp. 60-61.
23
Ibidem. p. 62.
22
concilia y coordina voluntades; 2o.- Funcin moldeadora.- El Notario modela el
acto jurdico, dotndolo de forma legal. Para ello, califica la naturaleza y legalidad
del acto; admite ste a su intervencin al tenerse por requerido por las partes, o
bien, lo rechaza, si la calificacin es adversa; y por fin, lo redacta. Esta funcin de
redaccin la ejerce con entera libertad, sin mas condicin o limitacin que la de
no traicionar la voluntad de las partes dentro de las normas del derecho y
observando las prescripciones de la Ley del Notariado. 3o.- Funcin
autentificadora.- Es sta la de mayor trascendencia pblica. Consiste en investir
los actos notariales de una presuncin de veracidad, que los hace aptos para
imponerse por s mismos en las relaciones jurdicas, para ser impuestos por el
poder coactivo del Estado.24
24
CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. p. 91
23
B).- De la Conquista.- La operacin escoba que llevaron a cabo los
conquistadores - con la fuerza de las armas y utilizando el dogma como la ms
poderosa de ellas -, trajo consigo la desaparicin o arrinconamiento de casi todas
las expresiones culturales del Pueblo Azteca, suplantando, como a todos los
conos precortesianos, al Tlacuilo, por la figura del Escribano. De ste nos dan
cuenta dos obras fundamentales para el conocimiento de los sucesos de la
poca, sin olvidar que la historia la escriben los vencedores: La Historia
Verdadera de la Conquista de la Nueva Espaa, y las Cartas de Relacin de la
Conquista de Mxico.
Letrado como era Corts y familiarizado con las leyes que aplicaban los
escribanos, privilegi el papel que stos podan y deban desempear. Por eso,
el conquistador se hizo acompaar de uno de ellos en todas sus empresas.
El mismo Corts, en la segunda de las obras arriba citadas, expresa y hace sentir
la importancia de dejar pblica constancia de lo que a l mismo convena, para
contar con el beneplcito del Rey, de tal suerte que escribe: Durante la
conquista , los escribanos como fedatarios dejaron constancia escrita de la
fundacin de ciudades, de la creacin de instituciones, de los asuntos tratados en
los cabildos y de otros hechos relevantes para la historia de esa poca.
25
DAZ DEL CASTILLO, Bernal. Historia Verdadera de la Conquista de la Nueva
Espaa. Fernndez Editores, S.A., Mxico, 1979, p. 105.
24
Cabe hacer mencin que entre los integrantes de la expedicin realizada por
Cristbal Coln, se encontraba Rodrigo de Escobedo, escribano del Consulado
del Mar, quien deba llevar el diario de la expedicin, con el registro del trfico de
mercancas, hechos sobresalientes y actividad de la tripulacin. Coln, al
regresar a Espaa, lo deja como tercer sucesor para ocupar el gobierno de la isla
la Espaola, en donde sigui ejerciendo sus funciones de escribano, y a quien se
le considera el primero en ejercer tal actividad en Amrica.26
26
CORTS, Hernn. Cartas de Relacin de la Conquista de Mxico. Edit. Espasa-Calpe.
Madrid, 1980, pp. 22 y 24.
25
El Cedulario de Puga, que contiene dos reales cdulas, la primera de las cuales
determina que el real escribano de minas debe desempear personalmente su
funcin; disponiendo la segunda que no debe cobrar honorarios excesivos.
27
CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. pp. 79-80.
26
D).- Del Mxico Independiente.- Es en esta poca, precisamente, cuando
empiezan a ser necesarios ciertos requisitos de ndole formal, para obtener la
patente de Notario. Y es ya recorrido un buen trecho del siglo XVII, cuando se
vuelven a tener noticias importantes del quehacer notarial.
Para no invadir mbitos del presente trabajo, que deben quedar incorporados en
captulos por separado, se har mencin nicamente de los decretos y leyes que,
en materia notarial, se dictaron en el siglo antes mencionado, a saber:
5.- Ley Centralista de 1853, expedida por el dictador Santa Ana, que se
constituye en la primera organizacin nacional del Notariado.
6.- Ley Orgnica del Notariado y del Oficio de Escribano, promulgada por
el emperador Maximiliano el 30 de diciembre de 1865, que es la primera que
hace distincin entre notario y escribano.
27
entre notario y actuario, y en la cual ya se establece la obligacin de los
exmenes para acceder al ttulo de notario; se instrumenta ya la acumulacin de
pliegos, formando as el protocolo.
28
B).- La Responsabilidad.- Con la tradicin histrica que, desde una
perspectiva social, coloca a la profesin en sitio privilegiado.
1.- Todo aquel que tenga inters jurdico en el acto de que se trate.
28
Ibidem. pp. 21-22.
29
2.- La autoridad judicial que se lo solicite.
A).- Aquella que opina que sta atenta contra la libertad del ejercicio
profesional, que consagra el artculo 5o Constitucional.
B).- La que hace referencia a los beneficios que de ella obtienen, tanto el
gremio como los notarios en particular.
30
En el primer caso, y haciendo un examen meramente legalista e individualista, se
podra decir que, s, efectivamente, la obligacin que se impone a cualquier
profesionista, de incorporarse a una sindicacin o asociacin, para poder
desarrollar su profesin, atenta contra la garanta individual del libre ejercicio
profesional que tutela nuestra Carta Magna. Es la adhesin a un ente, con
observancia obligatoria de normas que se han estatuido, sin que para ello se
cuente con la voluntad del adherido.
Sin embargo, vista desde la perspectiva de los beneficios que de esta colegiacin
se obtienen, se llega a la conclusin de que tiene mas de positivo que de
negativo tal obligacin. Estos beneficios se traducen, entre otros, en la
conservacin de la buena fama, la alta calidad de la Institucin Notarial, y la
coadyuvancia con el Estado.
31
la redaccin de la Constitucin. El 22 de junio de 1792, el Rey Felipe V, concede
a los escribanos de cmara, autorizacin para que pudieran establecer su
colegio, con el ttulo de Real, bajo la proteccin del Consejo de Indias. Fue el 27
de diciembre de 1792, cuando se erigi solemnemente el Real Colegio de
Escribanos de Mxico, bajo el patrocinio de los Cuatro Evangelistas, el 4 de
enero de 1793, el Colegio estableci una academia de pasantes y aspirantes,
que otorgaba certificados de competencia para ejercicio del cargo.
El actual Colegio de Notarios del Distrito Federal, Asociacin Civil, es regido por
la Ley del Notariado para el Distrito Federal, expedida por decreto del 22 de
agosto de 2000.
32
1.7.1.- Concepto General.- Aunque se puede concebir un concepto general de
Fe, es indudable que, a pesar de ello, debe de estudirsele, diferenciadamente,
desde los siguientes puntos de vista:
a).- El Religioso.
b).- El Jurdico.
Desde San Agustn, queda claro en la conciencia del hombre, que a la Fe nadie
puede ser obligado, en este caso, casi siempre que se habla de Fe, en la
cotidianidad mundana, se est haciendo referencia a lo religioso, no obstante,
precisamente en el contexto global de la iglesia, habra que hacer una precisin
en el sentido de que, si uno participa del dogma y quiere mantenerse en l, el
aserto debera ser que a la Fe todo el mundo est obligado, so pena de hacer a
un lado el dogma y dejar de pertenecer a la iglesia de que se trate.
Ahora bien, si olvidamos el aspecto meramente religioso, nos damos cuenta que,
tambin fuera de l, podemos encontrar un concepto general de Fe, el cual, no
se puede negar, est definitivamente influenciado por lo religioso. As, solemos
33
expresar a la Fe como un deseo, una necesidad de que algo suceda, un estado
de aprehensin e inquietud, esperando la realizacin de un acto - generalmente
de una tercera persona - y tratando, con la vehemencia de la mente en tensin,
de manejar los impulsos psquicos, con el fin de que ste se realice.
1.7.3.- mbito Jurdico.- La visin ontolgica de la Fe, que surja del libre
albedro de las personas que eligieron librarse del dogma, se transforma,
necesariamente, convirtindose en una visin deontolgica de ella, al ingresar al
campo de lo jurdico. Por tanto, en este mbito, el hablar de fe, nos conduce al
concepto de autoridad, en donde sta, con la representatividad del Estado todo,
establece cuales son los instrumentos, objetivos, y subjetivos, que le auxiliarn
en la tarea de dar Fe de los acto entre particulares, lo cual tiene repercusin en el
Derecho Civil y su doctrina.
34
cientfico, por comprobable. No olvidemos, entonces, que nuestra disciplina es,
ante todo, una ciencia. Por tanto, todos sus asertos deben ser comprobables,
asertos que, al no entrar al terreno de lo absoluto, les persigue la posibilidad del
cuestionamiento. Esto constituye, en s, la base del enriquecimiento permanente
de la cultura jurdica.
1.7.5.- Tipos y Clases de Fe Pblica.- Aunque Luis Carral dice que existe la Fe
Privada, muy pocos autores, considerando, inclusive, a los que abrevaron de sus
enseanzas, coinciden con l. Existe una razn para ello: Carral habla de una
autoridad privada, de quien derivara esa clase de Fe, no obstante, esta
apreciacin es meramente ontolgica, puesto que esta es una situacin
totalmente particularizada, cada quien tiene su Fe, de lo que se deduce la
inexistencia de la Fe Pblica particular o privada.
De tal suerte que, en el mundo del deber ser, que es el que interesa al Derecho,
se requiere la vinculacin colectiva, para que surja la necesidad de una autoridad
que ostente la facultad de utilizar los instrumentos regulatorios de la colectividad.
Surge as, la obligacin de adherirse a una voluntad: la derivada de la Fe Pblica
que ostenta la autoridad, para dar fuerza legal a la regulacin que de los actos de
esa colectividad lleva a cabo.
1.7.5.1.- Tipos.- En donde si existe una total coincidencia, por lo llano del
asunto, es en los tipos de la Fe Pblica que existen. Valga entonces repetir,
como lo han hecho todos los autores que tocan el Derecho Notarial - y tambin el
Administrativo y el Constitucional -, que slo existen dos de ellos:
35
auditu suis sensibus. Se trata de un documento directo (percibido por los
sentidos del funcionario) e inmediato (narrado en el mismo momento).29
a).- Notarial
b).- Judicial
c).- Mercantil
d).- Registral
e).- Consular
f).- Administrativa
g).- Martima
h).- Del Registro Civil
i).- Agraria
j).- Legislativa
k).- De los Archivos Notariales
l).- Eclesistica
m).- De particulares
n).- En Materia de Desarrollo Urbano
29
Ibidem. p. 58.
30
Loc. Cit. p. 59.
36
notarial que se toca en otro apartado, las que ms tienen relacin con el tema a
estudio.
Tambin, dice Ros Hellig, se debe hablar de una fe ministerial, en los casos
especficos que sealan los cdigos penales, locales y federal.
37
quehacer registral, vayan ms all de lo que la norma le concede, haciendo, con
ello, que la calificacin registral exceda su mbito, que es, exclusivamente, el
formal. La calificacin de la procedencia del acto jurdico de que se trate, en
cuanto al fondo, corresponde total y absolutamente al Notario, so pena de
menoscabar la naturaleza y autoridad de esta institucin, que est por encima de
una dependencia gubernamental, cuya funcin se constrie a publicitar los actos
jurdicos celebrados entre particulares.
38
D) Administrativa y de los Archivos Notariales.- Muy someramente,
mencionaremos - ya que en algn momento de su actividad se va a dar una
relacin entre ellas y la institucin notarial - a las llamadas Fe Pblica
Administrativa y Fe Pblica de los Archivos Notariales.
Por principio de cuentas, los archivos notariales no son otra cosa que meras
dependencias administrativas, entonces porqu hacer un distingo entre ellas?
Acaso no sera mejor hablar de la fe pblica por materia y no hacer todo un
listado de fes pblicas, en razn de tantos funcionarios, como los requerimientos
de ciertos servicios se den?
En suerte de lo anterior, cabe mencionar que, dado que la nica razn por la que
se menciona la existencia de una fe pblica administrativa, es la necesidad de
obtener copias certificadas de documentos originales, que obren en archivos de
dependencias administrativas, habra que revalorar la conceptualizacin de esa
actividad, en procura de no menoscabar la esencia del concepto de Fe, mismo
que subsume, por su naturaleza, valores de credibilidad que van ms all, de la
simple confirmacin de la existencia de un documento determinado.
De aqu es que el supremo gobierno cree que ninguna medida de las que
conspiren a calificar y probar esas cualidades en los que pretenden obtener el
39
oficio de escribano, puede mirarse como indiferente a la comn utilidad, o
gravosa a los interesados, sino antes bien, deber reputarse necesaria y
saludable, para reglamentar y llenar la ejecucin y el espritu de las leyes de la
materia, y para acrisolar el crdito y la confianza de los escribanos.31
31
PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op. Cit. p. 5.
40
CAPTULO SEGUNDO
LA NATURALEZA DEL
NOTARIO, COMO
DELEGATARIO DE LA FE
PBLICA DEL E S T A D O.
41
2. EL ESTADO
Del anlisis de la definicin de estos tres elementos, se evidencia que solo uno
de ellos subsume la idea de gobierno, con lo cual queda cancelada cualquier
discusin. Este elemento no es otro que el poder que requiere el Estado, para
llevar a cabo su labor de gobernar, para lo cual, decamos, se auxilia de diversos
rganos, entre los que se encuentra la institucin notarial que, sin ser parte del
organigrama gubernamental, puesto que no es organismo centralizado ni
descentralizado, forma parte del quehacer del propio Estado, como destinataria
que es, de la delegacin de la fe pblica estatal.
42
pblico, s mantiene una relacin estrecha con el propio Estado, merced a la
delegacin que de la fe pblica le ha hecho.
Ahora bien, el hecho de que el quehacer notarial se limite a realizar una funcin
de la cual el Estado es el titular, no da lugar a considerar que el Notario es parte
del Estado mismo, como uno mas de sus componentes orgnicos. Esto es, el
Notario acta en su lugar, pero con total independencia de gestin, con plena
autonoma para la realizacin de su labor autenticadora y, si acaso, con una
tarea de coadyuvancia en aspectos que tienen que ver, sobre todo, con
cuestiones fiscales y de inters social.
43
Lo anterior se afirma, en virtud de que el Notario puede actuar en materias en las
que tambin actan el corredor y el notificador, por ejemplo; esto es, existen
ciertos actos que competen a la fe pblica mercantil, y a la judicial, en las que
puede actuar el Notario, no as a la inversa, ya que el mbito civil, que aglutina la
mayor cantidad de actos requirentes de Fe Pblica, no puede ser invadido por
aqullos.
Este mismo gobierno local, es quien dicta las leyes y reglamentos ordenadores
de la actividad notarial, empezando por los requisitos de fondo y forma, que el
aspirante debe cubrir para obtener la patente correspondiente.
44
b).- El acotamiento.- Este se agota en la cuestin arancelaria, misma que,
amn de que los mismos notarios se encargan de hacerla todo lo flexible que su
tica les permita, sirve, de cualquier forma, para evitar abusos, tan recurrentes en
nichos de actividades en donde la competencia, hablando en lenguaje puramente
comercial, no es precisamente la mayor preocupacin.
45
necesitaramos de la Fe, si nuestras propias fuerzas fueran suficientes para
colmar todas nuestras necesidades, tanto materiales como espirituales.
Como testigo rogado, est mejor preparado, por ser imparcial y ajeno a los
hechos, y por su experiencia profesional reiterada de testigo Testigo eventual:
El testigo eventual lo es por sorpresa, a posteriori, sorprendido por los hechos
46
Se ve sobrecogido por los hechos que no estaba preparado para ver como un
accidente o explosin. Est metido dentro de los hechos como protagonista, sin
perspectiva, sin propsito de ser espectador Relata sus impresiones sobre los
hechos, como si fueran hechos propios.32
32
CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral. 14a Edic.,
Editorial Porra, Mxico. 1997. p. 62
47
En suma, no es la creencia en el Notario, la misma que depositan los
practicantes de tal o cual dogma en el ministro o gua de su credo, puesto que
este si toma en cuenta exclusivamente cuestiones metafsicas, en cambio, el
Notario debe hacer a un lado totalmente ese aspecto y ceirse y circunscribirse a
lo que la ley y el Derecho en general le impongan.
48
responsabilidades, el carcter de servidores pblicos de quienes desempeen
empleo, cargo o comisin en los Estados y en los Municipios.33
33
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
34
Ley del Notariado para el Distrito Federal.
49
B).- Los servidores pblicos pueden ser representantes de eleccin
popular, verbigracia: diputados locales y federales; asamblestas, en el caso del
Distrito Federal; regidores y sndicos, as como los respectivos ejecutivos: federal
y locales, y los senadores de la Repblica.
C).- Los miembros del Poder Judicial, tanto federal como estatal y del
Distrito Federal, son servidores pblicos, desde los ministros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, pasando por magistrados y jueces, hasta los
empleados de apoyo de aqullos.
D).- De igual forma, los miembros del Instituto Federal Electoral son
servidores pblicos, los cuales, an con cierta independencia, necesaria por su
naturaleza, de la administracin pblica federal, el artculo 108 constitucional y su
ley reglamentaria, los hace responsables por los actos u omisiones en que
incurran en el desempeo de sus funciones.
50
electoral, como se desprende del exhaustivo anlisis que en captulos
precedentes se hizo en relacin a que el Notario no es autoridad, aunque sea
delegatario de la fe pblica de sta.
51
IV. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa;
V. Los tribunales de trabajo y agrarios;
VI.- El Instituto Federal Electoral;
VII.- La Auditora Superior de la Federacin;
VIII.- La Comisin Nacional de los Derechos Humanos;
IX.- El Banco de Mxico; y
X.- Los dems rganos jurisdiccionales e instituciones que determinen las
leyes.35
Asimismo, el artculo 19 de la misma ley prevee que, para el caso de hechos que
impliquen responsabilidad penal, es la Secretara de Contralora quien har la
denuncia ante el Ministerio Pblico o instruir al rea jurdica de la dependencia o
entidad respectiva a que formulen las querellas a que hubiere lugar.
Por el contrario, en el caso del Notario, su ley sustantiva slo atiende a acciones
de ndole administrativa, que pueden ser, desde la amonestacin, pasando por
las multas y hasta llegar a la prdida de la patente.
35
Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos.
52
El Notario, en cambio, para actuar como tal, requiere de una patente expedida
por el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o por el Gobernador del Estado que
sea el caso, misma que se obtiene una vez cumplimentados todos los requisitos
establecidos en la Ley del Notariado respectiva.
I).- Por ltimo, el Servidor Pblico, con el rango que sea, puede ser
autoridad. Esto es, puede hacer uso de la fuerza coercitiva del Estado, para
hacer cumplir las disposiciones legales que este imponga, en el mbito
competencial en el que se ubique.
53
formales de instrumentacin de la Fe Pblica. Tiene especial relevancia la
facultad que tiene el gobernador o jefe de gobierno, en su caso, para el
otorgamiento de patentes de:
54
IV.- Por permitir la suplantacin de su persona, firma o sello.
36
Ley del Notariado para el Distrito Federal.
55
Son dos, sobre todo, las razones ms importantes para aceptar que el Notario es
independiente:
37
ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial. 3a Edic., Editorial Mc Graw-
Hill. Mxico, 1998. p. 39.
56
Dice Carral y de Teresa: El Notario, es, segn la ley, un profesional del Derecho
que ejerce una funcin pblica, por la fe de que est investido y por disciplina al
Estado, lo que no significa que pertenezca a la administracin de ste, ni se
opone a que est sujeto como custodio del protocolo, a preceptos
administrativos; y no le es aplicable el concepto de servidor administrativo,
porque ejerce una funcin exclusiva, sin interdependencia burocrtica. Su misin
es la de aplicacin del Derecho.
38
CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. p. 91.
57
ejemplo a seguir en este camino de sabidura que solo transita aquel que,
habiendo hecho del Derecho su forma de vida, vive con la dignidad propia del
que no utiliza su profesin, nica y exclusivamente para obtener satisfactores
elementales, inherentes al hombre ordinario.
Por ello, como el propio Carral dice, antes que Notario, el que lo es, prefiere ser
profesional del Derecho, con toda la carga de compromiso que la sola
profundizacin en el concepto trae consigo, de tal suerte que, en la figura del
Notario confluyen dos aspectos que le dan la altura moral que su funcin
requiere; el primero tiene que ver, precisamente con la tica que como
profesional del derecho est obligado a observar, y, el segundo, atiende a la
capacidad y el dominio de la tcnica jurdica que forzosamente debe tener quien
aspire a ser un digno representante de la Institucin Notarial.
Cabe hacer mencin, para mayor claridad al respecto, que una vez que el
Notario es investido como tal, la funcin que le ha sido delegada constituye una
pesada carga de responsabilidades que el Estado no le va a ayudar a soportar
sino, por el contrario, le va a obligar - por medio de la reglamentacin y vigilancia
a que lo somete - a llevarla con la ms alta calificacin de probidad y
profesionalismo.
58
recompensa ms gratificante, que es el respeto y reconocimiento por su
investidura, misma que representa uno de los mayores distintivos a que un
profesional del derecho puede aspirar.
39
Ley del Notariado para el Distrito Federal.
59
los aranceles autorizados. Por lo anterior, la participacin del Notario en estas
acciones, constituye una verdadera vocacin de servicio, puesto que el cobro de
sus honorarios se constrie a cantidades mnimas, apenas suficientes para cubrir
los gastos elementales que las mismas ocasionan.
40
Idem.
41
Idem.
60
Acaso cualquier otra funcin que se realice utilizando un instrumento jurdico,
an y cuando se lleve a cabo en un mbito privado, no proviene de los poderes
del Estado? Las leyes que tutelan los actos de particulares no provienen de un
acto de autoridad? O sea no provienen de uno de los poderes del Estado?.
B).- Valor.- Que implica utilidad, aptitud, fuerza y eficacia para producir
efectos.
42
CARRAL Y DE TERESA, Luis. Op. Cit. p. 99.
61
Las siguientes son todas las caractersticas de la funcin notarial:
43
Ibidem. p. 101.
44
Ibidem. p. 109.
62
2.9.2.4.- Funcin Legal.- Esta no requiere mayor profundizacin,
considerando, adems, que, inclusive, desde el nombramiento u otorgamiento de
la patente de Notario, se da un acto que no proviene directa, discrecional, y
libremente, de alguna autoridad, sino que ste deriva de la concurrencia de
ciertos requisitos legales que no se pueden eludir.
63
de administracin o del rgano de vigilancia de personas morales; rbitro o
secretario en juicio arbitral; mediador o conciliador; y patrocinador e interventor.
Por lo que respecta a la otra, si bien es cierto que la fraccin V del citado artculo
33 acota la labor consultora del Notario a un mbito de Derecho Internacional,
tambin lo es que, al analizar el artculo 42 de la indicada Ley, nos damos
cuenta, que al recibir e interpretar la voluntad de las personas, como postula el
artculo en cuestin, el Notario lleva a cabo una verdadera labor de consultora.
Ahora bien, fuera de esto, la actuacin del Notario como consultor es mnima. No
as en tratndose de la labor acadmica, para la cual, el Notario - aunque no
todos los notarios - destina buena parte de su tiempo a la imparticin de ctedras
45
Ley del Notariado para el Distrito Federal.
64
afines a su especialidad, en las ms prestigiadas universidades del pas, sean
pblicas o privadas.
Por lo que hace a la permisividad para que acte como administrador - miembro
del consejo de administracin de sociedades y asociaciones-, es evidente que se
trata de un error del legislador, puesto que el artculo 32 de la citada Ley, prohbe
al Notario - por incompatibilidad - aceptar cualquier empleo, cargo o comisin,
sea pblico o privado, por lo que entra en conflicto con el artculo 33 que, como
ya vimos, lo permite.
46
Idem.
65
2.10.3.- Como Interventor y Patrocinador.- Dos actividades que puede llevar a
cabo el Notario, pero que, no obstante, distan mucho de llamar su atencin
profesional, son la intervencin judicial y el patrocinio en asuntos judiciales, que
son, sobre todo la ltima, del dominio del litigante. Son stas, dos actividades
jurdicas de las que no enriquecen, precisamente, a la profesin notarial
propiamente dicha, como podra serlo, por ejemplo: la academia.
Por otro lado, la fraccin X del multicitado artculo 33, es la letra muerta, no as la
fraccin IX del propio artculo, puesto que, aunque se refiere tambin a la labor
de patrocinio que puede desempear el Notario, en este caso se refiere al que
lleva a cabo, para lograr el registro de escrituras, aunque, tambin en este
supuesto, se le podra enmendar la plana al legislador ya que, en la actualidad,
ya no se necesita de procedimientos judiciales, para lograr la publicidad registral
de las escrituras pasadas ante la Fe Pblica Notarial.
66
Por lo que hace a la interventora judicial, esta se podra dar por parte del
Notario, sobre todo, en casos de controversias que se suscitaren entre los
herederos de una determinada sucesin, como lo establece el artculo 1728, del
Cdigo Civil para el Distrito Federal, que a la letra dice: El heredero o herederos
que no hubieren estado conformes con el nombramiento de albacea hecho por la
mayora, tiene derecho de nombrar un interventor que vigile al albacea.
47
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
48
Idem.
67
Es evidente, por otro lado, que si un Notario acta como interventor en alguna
sucesin, esto lo imposibilitara para conocer de ella, ya en su calidad de Notario.
Para ser tutor, por ejemplo, no se requerira mas que, como es lgico, e
interpretando la ley a contrario sensu, concretamente el artculo 450 del Cdigo
Civil para el Distrito Federal, tener capacidad natural y legal. Pueden serlo,
inclusive, no solo las personas fsicas, sino tambin, bajo las condiciones que
puntualiza el artculo 456 Bis del ordenamiento indicado, las personas morales.
Por cuanto a las prohibiciones que existen para ser tutor, el artculo 459 del
citado cdigo, dice: No pueden ser nombrados tutores o curadores las personas
que se desempean en el juzgado de lo familiar y las que integren los Consejos
Locales de Tutelas; ni los que estn ligados con parentesco de consanguinidad
con las mencionadas personas, en la lnea recta sin limitacin de grado, y en la
colateral dentro del cuarto grado inclusive.49
49
Idem.
68
consentimiento para serlo, o, en todo caso, estaran obligados moralmente, toda
vez que, si fueron tomados en cuenta para ello por el testador, es porque
guardan con ste y con los futuros herederos, estrechos lazos de amistad o
parentesco.
Ahora bien, respecto de los requisitos e impedimentos que pudieren hacer que
un Notario no accediera al cargo de albacea, an en el caso de ser tambin
heredero, no existe ninguno, como se desprende de la simple lectura de los
artculos 1679 y 1680 del Cdigo Civil para el Distrito Federal que, a la letra,
69
dicen: ARTCULO 1679.- No podr ser albacea el que no tenga la libre
disposicin de sus bienes.
La mujer casada, mayor de edad, podr serlo sin la autorizacin de su esposo.
ARTCULO 1680.- No pueden ser albaceas, excepto en el caso de ser herederos
nicos:
II.- Los que por sentencia hubieren sido removidos otra vez del cargo de
albacea;
III.- Los que hayan sido condenados por delitos contra la propiedad; y
50
Idem.
70
mbitos en los que se desenvuelve el hombre, de instrumentos e instituciones
que, sin tener que llegar a los tribunales, defienden los derechos del individuo
que, en un momento dado, se ve afectado por intereses superiores a sus
posibilidades particulares de defensa.
Es esto ltimo, precisamente, lo que ejemplifica lo poco viable que sera, para un
Notario, llevar a cabo una labor de conciliacin, paralelamente con su quehacer
notarial, en razn de que el conciliador mercantil en un concurso, requiere de un
trabajo muy especializado y, sobre todo, de una gran dedicacin.
Por tanto, para efectos del presente trabajo, abundar sobre estos tpicos - la
mediacin y la conciliacin - sera ocioso y falto de inters prctico.
2.10.6.- Como rbitro.- Se cierra el presente captulo, con una especialidad que
cobra cada vez mayor relevancia en el complejo mundo jurdico actual: el
arbitraje. Es ste, hoy da, un rico nicho de trabajo, muy bien remunerado
adems, que cobra singular relevancia, a raz de la profusin con que se han
71
incrementado las relaciones comerciales en este, cada vez ms modernizado
mundo. Los pneles internacionales que se establecen para dirimir controversias
comerciales, son verdaderos instrumentos de resolucin, que tienen una gran
diversidad de vinculaciones jurdicas, que obliga a los rbitros que lo forman, a
una verdadera especializacin, para mantener inclume su prestigio, y no
mermar la legitimacin de sus recomendaciones.
Dice Jean Robert, citado por Ovalle Favela, respecto del rbitro: Se entiende por
arbitraje, la institucin de una justicia privada, gracias a la cual los litigios son
sustrados a las jurisdicciones de derecho comn, para ser resueltas por
individuos revestidos, circunstancialmente, de la misin de juzgarlos.51
Lo antes expuesto, junto con lo expresado por Adolfo Wach, citado por el mismo
Ovalle, respecto del juicio arbitral, al cual no le concede la calidad de proceso,
confirma an ms la certeza del carcter no coactivo de la instancia arbitral:
No es un ordenamiento coactivo, ni de tutela jurdica. Su fundamento est en
el arbitrio de las partes. El rbitro no tiene jurisdiccin, ni imperium. Su misin no
es decir el derecho ni ejercer la coerci procesal; ni tiene su sentencia efecto
coactivo en el sentido de ejecutabilidad. Es un juez arbitrado y, como tal, deriva
su funcin de la voluntad de las partes.52
72
compromiso arbitral, se sustituye el proceso con algo afin a l, en su figura
lgica, supuesto que, en uno y otros casos, se define una contienda mediante un
juicio ajeno; sin embargo, el rbitro no es funcionario del Estado, ni tiene
jurisdiccin propia ni delegada; las facultades que usa se derivan de la voluntad
de las partes, expresada de acuerdo con la ley, y, an cuando la sentencia o
laudo arbitral no puede revocarse por la voluntad de uno de los interesados, no
es por s misma ejecutiva. El laudo solo puede convertirse en ejecutivo por la
mediacin de un acto realizado por la intervencin de un rgano jurisdiccional
que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido; de suerte que,
entonces, el laudo se equipara al acto jurisdiccional. El laudo solo puede
reputarse como una obra de lgica jurdica que es acogida por el Estado, si se
realiz en las materias y formas previstas por la ley.53
Decamos al principio, que esta actividad colateral que puede realizar el notario,
tiene el atractivo de su diversidad, internacionalidad y, sobre todo, generosa
remuneracin. No obstante, an con su gran preparacin, el Notario, creemos, no
est lo suficientemente capacitado, para ejercerla en el mbito internacional, que
es en donde realmente se encuentran todos los atractivos antes sealados, sin
que por ello se menosprecie la actividad arbitral dentro de un contexto puramente
local.
53
Idem.
73
CAPTULO TERCERO
PRINCIPALES ACTOS
JURDICOS
OTORGADOS ANTE
N O T A R I O.
74
3. CONTRATOS
Segn la Ley del Notariado para el Distrito Federal, los actos jurdicos que se
llevan a cabo ante la fe pblica del Notario, para su instrumentacin, se dividen
en dos grandes grupos: las escrituras y las actas.
Para lograr una mayor comprensin de lo que son los contratos, tenemos que
remitirnos primero a la teora general de las obligaciones, cuya definicin clsica,
que forma parte de nuestros primeros balbuceos en el aprendizaje de esta parte,
sin duda una de las ms importantes en el estudio del Derecho, es la que retrata
el maestro Borja Soriano, en dos expresiones linguales, al citar el libro III, Ttulo
XIII, de la Instituta de Justiniano, que dicen: Obligatio est iuris vinculum, quo
75
necesitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura. La
obligacin es un vnculo de derecho, por el que somos constreidos con la
necesidad de pagar alguna cosa segn las leyes de nuestra ciudad.54
A).- De existencia:
1.- Consentimiento (voluntad de las partes).
2.- Objeto (posible).
3.- Solemnidad.- Que algunos autores consideran como requisito de
existencia de dos actos jurdicos exclusivamente: el matrimonio y el testamento,
requisito que consiste en la necesidad de que la exteriorizacin del acto se
realice con determinados ritos, que son condicin de su existencia.
Cabe hacer mencin que, para nuestro estudio, solo importan los dos primeros,
que son los que ataen directamente a los contratos, ya que, como decamos, al
tercero nicamente lo encontramos en el testamento y en el matrimonio, que no
son contratos, aunque algn despistado autor haya pretendido ubicar al
matrimonio dentro de ellos.
54
BORJA SORIANO, Manuel. Teora General de las Obligaciones. 14a Edic., Editorial
Porra, Mxico, 2000. p. 69.
55
PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Contratos Civiles. 6a Edic., Editorial
Porra. Mxico, 1999. p. 3.
76
B).- De validez:
1.- Capacidad
2.- Ausencia de vicios en la expresin de la voluntad.
3.- Licitud en el objeto.
4.- Forma.
77
aspectos fundamentales que debe contener un acuerdo de voluntades, no as los
pblicos, los cuales, por ejemplo, para lograr su plena eficacia, y, como
consecuencia, hacerlos oponibles a terceros, deben reunir ciertos requisitos de
forma, entre otros, contar con los antecedentes suficientes, para establecer, con
pertinencia, el tracto sucesivo registral.
78
Por lo anterior, la compraventa, la permuta, la donacin y el mutuo, merecen la
mayor atencin y cuidado por parte del Notario, porque, adems de la cuanta de
recursos que se involucran en una operacin de esa naturaleza, va de por medio
el patrimonio de las personas, lo que obliga al Notario a dar a los contratantes la
mayor seguridad jurdica posible.
Para lograr esto, el Notario agota todos los recursos a su alcance, a fin de que el
que reciba la cosa, lo haga libre de cualquier carga, gravamen o limitacin de
dominio, y el que recibe el pago del precio por la enajenacin de esa cosa, en su
caso, lo haga sin que se ocasione algn desmedro en su patrimonio, y sin que
dicho pago le acarree dificultades posteriores - cheques sin fondos y falsos, entre
otras anomalas -.
56
Ibidem. p. 75.
79
As las cosas, de lo primero que se debe cerciorar el Notario, es de que, quien
venda, sea el legtimo propietario y titular de la cosa que vende. Cabe aclarar que
lo uno no necesariamente implica lo otro, es decir, al legtimo propietario le puede
faltar la titularidad registral - la publicidad del acto jurdico que lo convirti en
propietario - para que su derecho sea respetado ERGA OMNES.
80
del inmueble, y un anticipo a cuenta de gastos, para dar inicio a los trmites
respectivos.
Dichos trmites se inician con la solicitud que hace el Notario al Director del
Registro Pblico de la Propiedad que corresponda, para que le informe si el
inmueble en cuestin tiene o no gravmenes o limitaciones de dominio. Junto
con esa solicitud, el Notario pide al mismo funcionario registral, que ordene la
anotacin del primer aviso preventivo a que se refiere el artculo 3016 del Cdigo
Civil, en el caso del Distrito Federal, para resguardar la prelacin de derechos
sobre la operacin que se va a llevar a cabo.
Los gastos, considerados lato sensu, incluyen: a los gastos strictu sensu, esto es,
toda aquella erogacin que el Notario tiene que hacer en la tramitacin del
asunto; y a los impuestos, derechos y honorarios, que el mismo genere.
Cabe hacer mencin que, dependiendo del uso que tenga autorizado el
inmueble, este puede ser objeto de los siguientes impuestos: Impuesto Sobre la
Renta e Impuesto al Valor Agregado que son federales, y el Impuesto Sobre
81
Adquisicin de Inmuebles, que es el impuesto local, mismos que el Notario, como
coadyuvante del fisco, recauda, para enterarlos a la tesorera correspondiente.
Asimismo, deber pagar a la tesorera local, los derechos por la publicidad que le
de el Registro Pblico de la Propiedad, al acto jurdico de que se trate.
3.1.2.- Permuta.- Este tipo de contratos se dan en forma muy aislada, y no son
otra cosa que transmisiones de dominio de inmuebles de valores similares, que
convierten a los contratantes, en forma simultnea y recproca, en vendedor y
comprador.
Para evitar la confusin que crea este galimatas, existe precisamente la figura
jurdica de la permuta, cuyo concepto lo da el artculo 2327 del Cdigo Civil para
el Distrito Federal, cuando dice: La permuta es un contrato por el cual cada uno
de los contratantes se obliga a dar una cosa por otra.57
57
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
82
A la permuta le son aplicables todas las reglas de la compraventa, sin embargo,
habr que hacer algunas consideraciones respecto de ella, que tienen que ver
con algunas diferencias en relacin con aquella, que son:
B).- Ahora bien, para que sea permuta, y si es que el valor de las cosas es
diferente, el pago en numerario deber ser inferior al pago con el valor de la
cosa, si fuere mayor o igual el pago en numerario, sera compraventa.
Cabe aclarar, desde luego, que, para efectos de costos - impuestos, derechos,
honorarios y gastos en general -, se considera a la permuta como una doble
compraventa. Esto es, cada parte deber asumir el costo normal de una escritura
de compraventa.
Las donaciones, a pesar de que las puede haber con carga y, por tanto, se les
podra considerar onerosas y bilaterales por consecuencia, son unilaterales,
gratuitas e intuitu personae, esto es, como ya se dijo: liberalidades.
58
PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op. Cit. p. 147.
83
Se hace el anterior anlisis para ejemplificar que, a pesar de ello, el costo de
escrituracin, y la tramitologa, es idntico al de una compraventa, con la
salvedad de que, en tratndose de donaciones entre ascendientes,
descendientes y cnyuges, no causa el impuesto sobre la renta y, en lo que se
refiere a la obligacin que tiene todo enajenante de responder por la eviccin, por
tratarse de un contrato gratuito, en donde todas las cargas econmicas son por
cuenta del donante, quien se desprende de parte de su patrimonio, ste queda
eximido de dicha obligacin.
Este contrato, hoy casi en desuso, por la proliferacin de los mal llamados
contratos de apertura de crdito, se conceptualiza como Un contrato por virtud
del cual una persona denominada mutuante te obliga a transferir en forma
gratuita o con intereses, la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas
fungibles, a otra llamada mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de la
misma especie y calidad.59
Decamos que el contrato de mutuo est en desuso, por la complejidad con que
las instituciones bancarias operan hoy da los prstamos a particulares, para la
adquisicin de vivienda, a los que les han dado la forma de los ya mencionados
contratos de apertura de crdito. No obstante, tanto uno como el otro conllevan la
59
Ibidem. p. 147.
84
misma tramitologa notarial, la cual, exceptuando la valuacin del inmueble de
que se trate, puesto que en estos no se generan impuestos, es idntica al de una
compraventa.
Hablemos ahora de los actos jurdicos a los que nuevas corrientes de opinin de
doctrinarios del Derecho les niegan la naturaleza de contratos y los identifican,
adems de cmo las personas morales que son, como meros negocios jurdicos.
3.2.- ASOCIATIVOS.- Los contratos asociativos son figuras jurdicas sui gneris
dentro del universo de los contratos en general. Esta aseveracin parte del hecho
de que la idea de que las sociedades y asociaciones civiles son contratos, ha
sido superada a pesar de que muchos tratadistas no lo quieran aceptar, de lo
cual, como ya adelantamos, hablaremos en el apartado correspondiente a las
sociedades mercantiles. Adems, independientemente de que se les considere
contratos o no, las asociaciones y sociedades son, eso si, sin lugar a duda,
personas; morales, jurdicas colectivas o como quieran llamarlas, pero personas
al fin y al cabo, lo que las convierte en entes susceptibles de imputacin de
derechos y obligaciones.
85
jurdica, dotada de nombre, patrimonio y rgano propios; o bien como contrato,
con sus diversos elementos y con su propio contenido obligacional.60
Esta naturaleza jurdica dual, aumenta el inters por su estudio, puesto que no
solo se las debe ver, como ya se dijo, como un mero contrato, sin personalidad
jurdica propia, sino como una persona, de las llamadas morales o jurdicas
colectivas.
En el mundo del Derecho Civil, son nicamente dos los contratos asociativos que
existen; el primero del que hablaremos es:
60
SNCHEZ MEDAL, Ramn. De los Contratos Civiles. 3a Edic., Editorial Porra.
Mxico, 1976. p. 320.
86
econmica, pudiendo ser: poltico, cientfico, artstico, deportivo, cultural,
profesional, y de otras actividades anlogas o similares.
61
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Contratos. Editorial Porra.
Mxico, 1971. p. 297.
87
vida jurdica, y se extinguen cuando estos tambin concluyen su existencia, y
son:
Decamos que ambos son accesorios, en razn de que garantizan una obligacin
contrada en el contrato principal. La diferencia fundamental entre uno y otro,
estriba en que, mientras la prenda versa sobre bienes muebles, la hipoteca lo
hace sobre los bienes inmuebles, aunque ambos son derechos reales y, por lo
tanto, entre otros, le conceden al acreedor el derecho de persecucin.
88
3.3.1.- La Prenda.- El concepto que de este contrato nos da Rojina Villegas,
subsana ausencias y obscuridades de la ley; dice Rojina que la prenda es un
derecho real que se constituye sobre bienes muebles enajenables, determinados,
que se entregan real o jurdicamente al acreedor, para garantizar el cumplimiento
de una obligacin principal y su preferencia en el pago, concedindole adems
los derechos de persecucin y de venta sobre los citados bienes en caso de
incumplimiento.62
62
Ibidem. p. 456.
89
No obstante, si bien es cierto que un inmueble es una mejor garanta, quiz no
nos hemos puesto a pensar en el hecho de que, al garantizar una deuda con un
bien mueble como la prenda, el deudor del crdito debe entregarla fsicamente a
su acreedor - aunque puede pactarse que quede en poder de un tercero, o del
propio deudor - lo que equivale a tener la posesin del bien en sus tres aspectos:
jurdica, virtual y real o fsicamente, en tanto que el bien inmueble no se entrega
ni jurdica ni virtual, ni, por supuesto, fsicamente, sino que solo queda grabado y
limitado en su dominio, para el propietario - deudor del crdito -, el que lo seguir
disfrutando, y, aunque la posesin mencionada en el caso de la prenda sea una
posesin derivada y por consecuencia, difcil sera pedir su prescripcin, si
representa una merma - aunque no se convierta en definitiva - en las posesiones
patrimoniales del deudor.
90
producto el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago. Suele
llamarse constituyente de la hipoteca al deudor o tercero que la establece.63
3.3.- SUCESIONES.- Este campo del derecho constituye otra piedra angular -
junto con los contratos y los actos mercantiles - de la actuacin del Notario. Es,
por lo tanto, de singular importancia.
Es ocioso recordar, que no por el hecho de que se tome el estudio de los temas
que conforman esta tesis, de manera tangencial, con el fin de dar a conocer el
campo de accin del Notario, carece del rigor cientfico que toda opinin jurdica
debe presuponer.
63
SNCHEZ MEDAL, Ramn. Op. Cit. p. 421.
91
los que interviene en el testamento pblico cerrado y, sobre todo, en el pblico
simplificado.
92
A).- El pblico abierto establece herencias y herederos universales; el
simplificado constituye nicamente legados y legatarios.
93
De todo lo anterior, se desprende que el campo ms amplio para la actuacin
notarial, tratndose de sucesiones, se da en las sucesiones testamentarias,
aunque las intestamentarias tambin son tierra frtil.
94
sufre la misma limitacin legal del menor y, en tal razn, se ubica en el mismo
supuesto que menciona el inciso a) que antecede.
95
judicial y, en el segundo, est obligado a hacer el Notario, en los trminos del
artculo 873 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
96
cuyo mbito de competencia est acotado, para actuar exclusivamente dentro del
campo mercantil, los notarios son los fedatarios que estn facultados para actuar
en todo el espectro jurdico.
Esto son algunos de los actos de derecho mercantil, que se otorgan ante l:
As pues, es difcil enlistar los actos de la vida comercial en los que se requiera
de la fe pblica notarial, no obstante, dentro de los ms importantes estn:
97
3.4.1.- La Apertura de Crdito.- Dice la fraccin XXIV del artculo 75 del Cdigo
de Comercio, que las operaciones contenidas en la Ley General de Ttulos y
Operaciones de Crdito, son actos de comercio.
Por otro lado, el artculo 291 de la ley mencionada dice: En virtud de la apertura
de crdito , el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposicin del
acreditado, o a contraer por cuenta de ste una obligacin, para que el mismo
haga uso del crdito concedido en la forma y en los trminos y condiciones
convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante las sumas
de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligacin que
contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y
comisiones que se estipulen.64
64
Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.
98
Surge as la necesidad de la celebracin de un contrato accesorio, que sera el
contrato de hipoteca, al cual la ley le concede el status de preferencial, en
tratndose de crditos que deba cubrir el deudor que hubiere incurrido en
incumplimiento de obligaciones, lo que representa una ventaja ms para el
acreditante. Este contrato, an cuando por su naturaleza es un verdadero
acuerdo de voluntades, la prepotencia y soberbia de las instituciones bancarias,
lo convierte en un mero contrato de adhesin, en el cual la voluntad est viciada,
porque existe un cierto aprovechamiento del banco, por la necesidad que del
crdito tiene el solicitante del mismo.
99
otorgan garantas reales, sino que los mismos productos, materias primas,
artefactos y materiales en general, adquiridos con el crdito mismo, lo garantizan.
Los dos tipos de crdito antes referidos, son otorgados por instituciones
bancarias, no obstante, los propios industriales, beneficiarios de los mismos, se
asocian para formar las llamadas uniones de crdito, con el fin de beneficiarse
en ambos sentidos: por el crdito que se le concede al industrial, y por las
utilidades de que son partcipes en la unin de crdito de que se trate.
65
Idem.
66
Idem.
100
3.4.4.- El Fideicomiso.- A este acto jurdico tambin lo podemos identificar
dentro de los contratos de garanta, cuando se constituya con ese fin - garantizar
una obligacin - empero, por lo que, a continuacin se expone, y mas an,
porque en la actualidad es un negocio jurdico en el que interviene
determinantemente una Institucin mercantil, se prefiere abordarlo aqu.
Dos eran los pacta fiduciae cultivados por los romanos: la fiduciae cum creditore,
por virtud de la cual, se enajenaba un bien para garantizar un crdito, con la
obligacin del adquirente de reintegrarlo cuando el fiduciante hubiere cumplido
con la obligacin garantizada, al lograrse el objetivo pretendido por el pactum; y
la fiduciae cum amico, frmula adecuada para transmitir el dominio de algo a un
depositario o mandatario, adquiriendo uno y otro el compromiso de destinar el
objeto de la transmisin, a una finalidad especfica.
101
Debe tenerse en cuenta tambin al fideiccomissum como una manifestacin ms
de la fiducia romana, el cual se adopt como medio para que, en ltima instancia,
sujetos incapacitados para heredar, como los esclavos, peregrinos, dedicticios,
solteros y casados sin hijos, pudieran llegar a adjudicarse la propiedad de ciertos
bienes, mediante la designacin, por el testador, de un heredero capaz de
sucederlo y el compromiso de ste a enajenar los bienes fideicomitidos a quien
correspondiera de aquellos
Despus de dejar en claro cuales son los antecedentes de este fascinante acto
jurdico que es el fideicomiso, reflexionemos sobre dos posturas doctrinarias
opuestas, para ubicarlo en el mundo del Derecho, segn su naturaleza jurdica.
67
DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. El Fideicomiso. Editorial Porra. Mxico,
1999. pp. 167-169.
102
A).- Los Notarios.
B).- Los abogados que conforman los departamentos fiduciarios de las
instituciones bancarias.
103
En un anlisis de fondo de ambas posturas, tendramos que decir que las dos
son correctas porque, por un lado, las instituciones fiduciarias solo constituyen
fideicomisos en donde existen por lo menos dos partes: el fideicomitente y el
fiduciario, y la aceptacin del cargo de fiduciario es una clara manifestacin de la
voluntad; por el otro, los notarios, ms analticos, consideran que, como figura
jurdica, si un fideicomiso puede constituirse con la simple declaracin unilateral
de la voluntad del fideicomitente, entonces es un acto jurdico stricto sensu, no un
contrato.
104
exista, sin la necesaria representacin de una persona fsica. Esto, porque las
facultades para ejercer esa representacin tienen su fundamento legal,
principalmente, en el artculo 2554 y otros, del Cdigo Civil para el Distrito
Federal.
De stas, las cinco primeras, al poder ser de capital variable, tienen la posibilidad
de sumar cinco ms, con lo que, en el mundo jurdico mercantil, pueden existir
once tipos distintos de sociedades mercantiles.
68
MANTILLA MOLINA, Roberto L., Derecho Mercantil. 29a Edic., Editorial Porra.
Mxico, 2000. p. 207.
69
Ley General de Sociedades Mercantiles.
105
en sociedad annima de capital variable. En menor medida, encontramos a la
sociedad cooperativa y a la sociedad de responsabilidad limitada.
Ahora bien, esos bufetes se tienen que auxiliar del Notario, no solo por su calidad
de fedatario, que lo hace indispensable partcipe, para los efectos de formalidad y
publicidad de los movimientos corporativos, si no que, an cuando en esos
bufetes cuentan con abogados mercantilistas, es difcil encontrar un especialista
que supere la capacidad del Notario. De tal suerte que, adems de encargarle la
protocolizacin de las actas de las asambleas que se lleven a cabo, algunas
veces le encargan tambin la redaccin de esas actas.
106
incluso la vigente Ley de Sociedades Mercantiles en muchos de sus preceptos
habla del contrato de sociedad
107
adquiere personalidad jurdica, como consecuencia del negocio mismo en virtud
del cual deviene acreedora de las prestaciones estipuladas por los socios.
Los derechos de los socios tampoco tienen como correlativos las obligaciones de
los otros socios, sino que tiene el carcter de obligada la sociedad misma que se
constituye.
Ahora haremos un somero anlisis de los actos jurdicos en los que interviene el
Notario, y que la citada ley coloca dentro de los instrumentos denominados
actas.
Existen varios actos de esta naturaleza, a los que se les conoce con el
denominador comn de:
70
MANTILLA MOLINA, Roberto L., Op. Cit. p. 209.
71
Ley del Notariado para el Distrito Federal.
108
3.5.- FE DE HECHOS.- Dentro de este concepto general de fe de hechos, del
cual no es menester aadir nada ms a lo preceptuado por el artculo en lisa,
encontramos a:
72
Idem.
109
propiamente, a exhibir al requerido un documento de crdito, a solicitud del
beneficiario del mismo.
73
Idem.
110
traduccin, dado que debe cuidar en extremo, el que no se convaliden, con su fe
pblica, documentos que contengan actos ilcitos.
74
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
111
En suerte de lo anterior, la veracidad con la que el Notario debe objetivizar las
situaciones que presencia, es definitoria de las consecuencias jurdicas.
Tambin, en este tipo de actos, el Notario es requerido para certificar que en tal o
cual lugar se encuentran esos planos y fotografas que la ley menciona y otros,
como una partida registral, por ejemplo.
75
Ley del Notariado para el Distrito Federal.
112
Esa popularidad ha hecho que se abuse de ellas, al grado de que los notarios
han tenido que instrumentar medidas de seguridad adicionales para no caer en
menoscabo del valor del instrumento, por su uso indiscriminado. Las medidas de
que se trata, van de que solo se realicen a personas de las cuales el propio
Notario tenga algn conocimiento, hasta la solicitud que haga de que se levante
previamente un acta ministerial del caso.
Lo anterior es necesario, dado que, por la fuerza del documento notarial, podra
darse el caso de sacar a la existencia jurdica a personas inexistentes, o
convalidar la propiedad, a favor de un poseedor ilegtimo, de bienes robados.
Para finalizar el presente captulo, abundemos sobre ciertos actos que el Notario
realiza a posteriori de alguna actuacin judicial y de los cuales, como ejemplo de
algunos de ellos, hablamos ya en el apartado destinado a las sucesiones; nos
referimos a la:
Para apoyar lo anterior, veamos lo que dicen los artculos relativos al caso, de la
Ley del Notariado para el Distrito Federal: ARTCULO 100. Escritura es
cualquiera de los instrumentos pblicos siguientes:
I.- El original que el Notario asienta en folios, para hacer constar uno o
ms actos jurdicos y que firmado por los comparecientes, el Notario autoriza con
su sello y con su firma; ARTCULO 125. Acta notarial es el instrumento pblico
original en el que el Notario, a solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer
constar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por l o que le consten, y
que asienta en los folios del protocolo a su cargo con la autorizacin de su firma
113
y sello ARTCULO 128. Entre los hechos por los que el Notario debe asentar
un acta, se encuentran los siguientes: V. protocolizacin de documentos;.76
76
Idem.
114
CAPTULO CUARTO
I N E X I S T E N C I A, NULIDAD
E I N E F I C A C I A, D E ACTOS
JURDICOS OTORGADOS
ANTE N O T A R I O.
115
4. EL ACTO JURDICO Y EL NOTARIO
As, ante esta facultad de interpretacin, el notario debe indagar y valorar las
normas y los principios que dan solucin a los casos que se le plantean, debe
modelar una masa jurdica que presentar a las partes, a terceros y a los
tribunales con validez y eficacia constitutiva, segn el decir de Nez Moreno;
con lo cual se crea una norma individualizada, singular y concreta que rige a las
partes a travs de un contrato.
Es aqu donde muchas veces el Notario no se limita a aplicar las normas, sino
que cumple con su funcin de profesionista que crea y transforma nuevos tipos o
figuras de relaciones jurdicas, dentro de los lmites que permite la licitud. As se
116
crea lo que De Diego nombra la costumbre notarial y lo que muchos tratadistas
mencionan en un sentido doctrinal como la jurisprudencia notarial77
Lo anterior, sin dejar de ser una quimera, perseguida y algunas veces alcanzada
por quienes hacen del quehacer notarial su razn de ser en el mbito profesional,
no es, por poco, una constante inconmobible de su prctica. La razn de lo
anterior, se basa en que, algunos de los actos que ante su fe se otorgan,
obscurecen su brillantez jurdica, al tener deficiencias que ocasionan que se les
ataque por ineficacia, nulidad y an por inexistencia. Este es el punto toral de
nuestra investigacin, para lo cual se insistir y profundizar en ciertos aspectos
de los actos jurdicos ya analizados en el captulo anterior, a saber:
77
ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial. 3a Edic., Editorial Mc Graw-
Hill. Mxico, 1998. p. 337.
78
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Introduccin, Personas y
Familia. 27a Edic., Editorial Porra. Mxico, 1995. pp. 120-121.
117
entonces, en una inmensa gama de actos y contratos innominados o atpicos
que, como su nombre lo indica, no estn tipificados, de tal suerte que carecen de
regulacin normativa.
La solemnidad en estos dos casos, est dada por los requisitos especiales que la
ley prescribe para su otorgamiento, por ejemplo, que se lleven a cabo ante el
juez del Registro Civil, para el caso del matrimonio, y ante el Notario, por lo que
hace al testamento. Dice Domnguez Martnez: Los negocios solemnes tambin
requieren de formalidades, pero por su trascendencia como figura negocial,
dichas formalidades estn consideradas como esenciales y calificadas legal y
doctrinalmente como solemnidades.
Los negocios jurdicos solemnes se distinguen en que son otorgados por regla
general ante algn funcionario pblico, Juez del Registro Civil, notario, etc..79
79
DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Derecho Civil. Parte General, Personas,
Cosas, Negocio Jurdico e Invalidez. 3a Edic., Editorial Porra. Mxico, 1992. p. 554.
118
An admitiendo que la teora de la inexistencia funcione regularmente, es
indiscutible, sin embargo - apunta Lutzesco - que el acto inexistente produce
cuando menos un efecto jurdico: el de vincular a las partes por las situaciones
de hecho que nazcan de su ejecucin voluntaria.
80
Ibidem. pp. 663-664.
119
A contrario sensu, el Cdigo Civil refiere esos requisitos y establece su sancin:
ARTCULO 2225.- La ilicitud en el objeto, en el fin o en la condicin del acto
produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, segn lo disponga la
ley..ARTCULO 2228.- La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de
actos solemnes, as como el error, el dolo, la violencia, la lesin y la incapacidad
de cualquiera de los autores del acto, produce la nulidad relativa del mismo..
ARTCULO 2236.- La accin de nulidad fundada en incapacidad o en error,
puede intentarse en los plazos establecidos en el artculo 638. Si el error se
conoce antes de que transcurran esos plazos, la accin de nulidad prescribe a
los sesenta das, contados desde que el error fue conocido.81
La nulidad relativa puede ser purgada para que el acto siga produciendo sus
efectos, no as la absoluta ya que aunque produzca sus efectos provisionales,
estos sern destruidos retroactivamente en el momento en que el juez la decrete,
por lo que suele equiparrsele a la inexistencia. Al respecto, Domnguez Martnez
por voz de Rojina, cita a Bonnecase: Dice Bonnecase - anota Rojina Villegas -
que la diferencia esencial es entre inexistencia y nulidad; que propiamente esa es
la clasificacin que debe hacerse: que en cuanto a la nulidad, es cierto que hay
caractersticas distintivas en la relativa y en la absoluta, pero que no son las que
la escuela clsica ha fijado en una forma de oposicin, de tal manera que la
nulidad relativa deba tener especificaciones contrarias a la absoluta; que la
nulidad relativa tiene un contenido mas alto.82
4.3.- EFICACIA DEL ACTO JURDICO.- Ahora bien, no basta con que el acto
sea existente y vlido, para que surta plenamente los efectos jurdicos
perseguidos por quienes lo celebraron. En muchas ocasiones, los actos, an los
celebrados ante Notario, siendo existentes y plenamente vlidos, padecieron la
81
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
82
DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit. p. 662.
120
ausencia de algn requisito formal, que los hizo faltos de la eficacia necesaria
para lograr los fines perseguidos.
No hay, por tanto, intervencin, ni directa ni indirecta, del otorgante del propio
acto, que propicie su ineficacia, esta, como ya se dijo es causada nica y
exclusivamente por omisiones del Notario.
121
manera: ARTCULO 2546. El mandato es un contrato por el que el mandatario
se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurdicos que ste le
encarga.83
83
Cdigo Civil para el distrito Federal.
84
SNCHEZ MEDAL, Ramn. Op. Cit. p. 295.
122
C).- Para que los encargados de los establecimientos pblicos y los
funcionarios y empleados pblicos tomen en arrendamiento los bienes que con
las expresadas calidades administren (2405), pero no para que dichas personas
den en arrendamiento sus bienes a los establecimientos pblicos o a la
dependencia gubernamental en donde presten sus servicios.85
4.4.2.- El Contrato de Adhesin.- Son muchos los contratos que, de este tipo,
existen en nuestro derecho. Algunos se otorgan ante Notario.
Ahora bien, aunque ni la ley ni la doctrina los consideran como tales, es evidente
que las condiciones impuestas a una de las partes, no se ponen en el tapete de
la discusin, si es que esa parte quiere obtener la prestacin solicitada. De ellos
podemos mencionar a:
85
Ibidem. pp. 27-28.
86
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
123
4.4.2.2.- El Contrato de Apertura de Crdito.- Este contrato, regulado
por la legislacin mercantil, difiere del anterior en que, si en el primero la suma de
dinero es entregada al mutuatario en una sola exhibicin, en el caso de la
apertura de crdito, como su nombre lo indica, se pone a disposicin del
acreditado una determinada suma de dinero, para que la utilice segn el negocio
para el cual la solicit, lo vaya requiriendo.
Para explicar el porqu podran, los tres anteriores contratos, ser atacados por
inexistencia, primero tendramos que excluir cualquier posibilidad de que, en el
mejor de los casos, se hablase de nulidad y no de inexistencia, a saber:
C).- Tampoco se podra argumentar que la voluntad fue viciada, dado que
no hay error, ni por dolo ni por mala fe, porque el mutuatario o el acreditado,
124
conocen y reconocen perfectamente las condiciones del contrato; evidentemente
no hay violencia, dado que no se les obliga de ninguna manera a firmarlo; temor
y miedo son conceptos que de tan subjetivos, difcilmente podran servir de
argumento en estos casos; ignorancia y reticencia tampoco estn presentes en
este tipo de actos jurdicos. Dejamos al final la lesin puesto que da mas materia
para el anlisis por lo siguiente:
125
4.5.- NULIDAD.- La nulidad derivada del incumplimiento de algn requisito de
validez, puede ser de dos tipos:
Respecto de esta dice Domnguez Martnez: Calificar la nulidad que ahora nos
ocupa como absoluta, pone de manifiesto la contundencia del ataque por sta al
negocio que la padece. Se trata, como apuntbamos en ocasin anterior, de una
enfermedad con la que el negocio nace, que no slo es muy grave sino tambin,
lo que es peor, es incurable, pues el negocio que la sufre no podr liberarse de
ella; es en suma, una invalidez total.
Analicemos ahora el porqu, actos celebrados ante Notario, pueden ser nulos o
ineficaces.
87
DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit. p. 651.
126
4.6.- NULIDAD DEL ACTO, NULIDAD DEL INSTRUMENTO.- Se ha expuesto
con anterioridad que el instrumento en el que el Notario plasma el acto que ante
su fe se otorg, es concomitante de su actuacin misma, esto es, no existe fe
pblica si esta no se manifiesta a travs del instrumento, el cual depende de la fe
pblica que el Notario le ha dado a un acto jurdico.
Lo anterior nos muestra que el mismo destino seguirn los dos entes notariales:
acto jurdico al cual se dota de fe pblica, e instrumento que lo contiene. No
obstante, la misma lgica no se sigue, en tratndose de la nulidad, ya relativa, ya
absoluta. Se puede dar el caso en que el acto sea nulo y no as el instrumento
que lo contiene, tambin puede ser nulo el instrumento pero el acto estar intacto
en su plena validez.
Hablemos primero de los actos que pueden ser afectados por nulidad o
ineficacia.
4.6.1.- Actos afectados de nulidad relativa.- Tres son los requisitos de validez,
cuya ausencia puede ocasionar la nulidad relativa:
A).- La capacidad.
B).- La voluntad sin vicios.
C).- La forma.
Dentro de los actos celebrados ante Notario, que pueden padecerla, nos
encontramos a la mayora de ellos, porque en cualquiera se puede dar la
ausencia de capacidad y la voluntad viciada, que son circunstancias en las que
se puede sorprender al Notario con documentos apcrifos o con falsedad de
declaraciones.
127
solo que, entonces, estaramos en presencia de una nulidad pero del
instrumento.
Con la lectura del artculo 162 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, en
el segundo prrafo de su fraccin VII, que adelante transcribiremos, se confirma
que no necesariamente la nulidad del acto acarrea la nulidad del instrumento que
lo contiene, pues esta solo ser decretable si concurren los supuestos que
menciona dicho artculo y el 163 de la misma Ley, que tambin se transcribir.
128
En otras palabras: no todo acto ilcito en sentido general origina la nulidad
absoluta o relativa del mismo. Existen actos que son considerados como ilcitos
por cuanto que van en contra de una ley, pero el grado de ilicitud no es suficiente
para que el legislador los sancione con la nulidad; por eso si es ilcito todo
aquello que se ejecuta en contra de la ley, para nuestra materia, el objeto del
contrato sera ilcito, slo cuando fuera en contra de una ley de inters pblico,
prohibitiva o imperativa, o en contra de las buenas costumbres.88
Por otro lado, rezan los artculos 2226 y 2227: ARTCULO 2226. La nulidad
absoluta por regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus
efectos, los cuales sern destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el
Juez la nulidad. De ella pude prevalerse todo interesado y no desaparece por la
confirmacin o la prescripcin.
88
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Teora de las Obligaciones.
a
3 Edic., Editorial Porra. Mxico, 1970. p. 69.
89
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
129
independencia a quien o quienes estn facultados por la ley para hacer valer la
nulidad.90
Dice el artculo 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, mismo que ya
fue trascrito en captulo anterior, pero que, para ilustrar el caso concreto de
estudio en este apartado se repite: ARTCULO 42. Notario es el profesional del
90
DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Op. Cit. p. 662.
130
Derecho investido de fe pblica por el Estado, y que tiene a su cargo recibir,
interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante l
acuden, y conferir autenticidad y certeza jurdicas a los actos y hechos pasados
ante su fe, mediante la consignacin de los mismos en instrumentos pblicos de
su autora.
Ahora bien, para diferenciar lo que se entiende por escritura y acta, habr que
remitirse a los artculos 100 y 125 de la indicada ley, que dicen: ARTCULO 100.
Escritura es el instrumento original que el Notario asienta en los folios, para hacer
constar uno o ms actos jurdicos y que firmado por los comparecientes, autoriza
con su sello y firma..
91
Ley del Notariado para el Distrito Federal.
92
Idem.
131
esto es, el acto en s, lo realiza un tercero, no el Notario, quien se limita a ser
testigo de l y darle la forma que la ley prescribe; estamos en presencia de una
cuestin de forma no de fondo.
En ese orden de ideas, en este caso, la actuacin del Notario s puede ser
sancionada con nulidad y an inexistencia. Nulidad: En especial y en tratndose
de sta en forma absoluta, por lo que establece la fraccin VIII del artculo 45 de
la Ley del Notariado que dice: ARTCULO 45. Queda prohibido a los
Notarios:.. VIII. Ejercer sus funciones si el objeto, el motivo - expresado o
conocido por el Notario -, o el fin del acto es contrario a la ley o a las buenas
132
costumbres; asimismo si el objeto del acto es fsica o legalmente
imposible;...93
93
Idem.
94
Idem.
95
Idem.
133
Ahora bien, dicha nulidad ser invocada si y slo si concurren los siguientes
supuestos: ARTCULO 162. I. Si el Notario no tiene expedito el ejercicio de
sus funciones en el momento de su actuacin;
II. Si no le est permitido por la Ley intervenir en el acto;
III. Si no le est permitido dar fe del acto o hecho materia de la escritura o del
acta por haberlo hecho en contravencin de los trminos de la fraccin II del
artculo 45;
III (as). Si fuere firmado por las partes o autorizado por el Notario fuera del
Distrito Federal;
IV. Si ha sido redactado en idioma distinto al espaol;
V. Si no est firmado por todos los que deben firmarlo segn esta Ley, o no
contiene la mencin exigida a falta de firma;
VI. Si est autorizado con la firma y sello del Notario cuando debiera tener nota
de no pas, o cuando el instrumento no est autorizado con la firma y sello del
Notario;
VII. Si el Notario no se asegur de la identidad de los otorgantes en trminos de
esta Ley...96
96
Idem.
134
oficio al Notario o al Archivo segn se trate, para que en nota complementaria se
tome razn de ello.97
97
Idem.
98
Idem.
135
regla general, se expresa en: testimonios, copias certificadas y certificaciones
qu son stas?, dice la Ley: ARTCULO 143. Testimonio es la copia en la que
se transcribe ntegramente una escritura o acta, y se transcriben, o se incluyen
reproducidos, los documentos anexos que obran en el apndice, con excepcin
de los que ya se hayan insertado en el instrumento y que por la fe del Notario y la
matricidad de su protocolo tiene el valor de instrumento pblico..
99
Idem.
136
La fe pblica que tienen los notarios no sirve para demostrar lo que est
fuera de sus funciones , ni menos para invadir terrenos reservados a la autoridad
judicial, como evidentemente lo estn la recepcin de declaraciones y las vistas
de ojos, ya que estas pruebas deben prepararse en tiempo y recibirse por el juez
con citacin de la contraria para que sta se halle en condiciones de repreguntar
o tachar a los testigos y hacer las observaciones que en las inspecciones
oculares estimen oportunas.
A.D. 1078/57. Jos Luis Espinoza. poca Sexta. Tomo II, pgina 121. 5 v.
Vol. XIII, pgina 259.
A.D. 2545/56. Carlos Herrn Rubino 5 v..
B).- Las copias certificadas que el Notario expida, de algn acto otorgado
ante l, deben mencionar el nmero de hojas que integran el documento, puesto
que la falta de ese requisito que puede parecer mnimo, adquiere relevancia
cuando la omisin oculta la ausencia dolosa de parte del documento; la siguiente
tesis que, aunque refiere artculos de la Ley del Notariado abrogada por la
100
ORENDAY GONZLEZ, Arturo G. Jurisprudencia Notarial. Un enfoque temtico. 2a
Edic., OGS Editores, S.A. de C.V. Mxico, 1995. pp. 82 y 89.
137
vigente, es actual, por cuanto son situaciones que no se descarta que se sigan
dando; dice esa tesis:
138
Tercera Sala. poca Octava. Tomo VIII. Julio Tesis 3a CXVIII/91, pgina
61..101
D).- No todo documento otorgado ante Notario, por ese solo hecho,
adquiere el carcter de prueba documental con pleno valor en juicio, es
necesario determinar si este refiere un hecho o contiene un acto realizado con
101
Ibidem. pp. 87-88.
102
Ibidem. p. 87.
139
las formalidades que, por su naturaleza, las leyes le exijan, ejemplo de lo
anterior, lo vemos en lo que a continuacin se transcribe:
Por lo tanto, si los mdicos que examinaron y atendieron al testador, afirman que
no tena el pleno de sus facultades mentales (as), pues padeca completa
sordera bilateral y presentaba una disminucin de sus facultades mentales; los
peritos mdicos que intervinieron en el juicio coinciden en establecer que el
estado de salud de dicho testador no le permita usar en forma completa sus
facultades fsicas y metales en tal fecha, y testigos que merecen fe, tambin
aseguran la incapacidad del propio testador, debe admitirse que ante los
elementos de prueba anteriores, evidentemente que la fe notarial en contrario
debe ceder, ya que, en el caso, un conjunto de aptos elementos probatorios la
desvirtan.
Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Jurisprudencia 1917-1988.
Segunda Parte. Salas y Tesis Comunes . Volumen II D-a la O- Mayo Ediciones.
Libro 3, Pgina 1912.
140
consecuentemente, la misma no satisface los requisitos del artculo 151 de la Ley
Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Federal.
Sobre esta materia, la Tercera Sala de esta H. Suprema Corte de Justicia a fojas
723, del apndice de jurisprudencia de 1917-1965, bajo el nmero 228, publica la
jurisprudencia con el rubro NOTARIOS, SU INTERVENCIN EN MATERIA
JUDICIAL, que dice: La fe pblica que tienen los notarios no sirve para
demostrar lo que est fuera de sus funciones, ni menos para invadir terrenos
reservados a la autoridad judicial, como evidentemente lo estn la recepcin de
declaraciones y las vistas de ojos, ya que estas pruebas deben prepararse en
tiempo y recibirse por el juez con citacin de la contraria para que sta se halle
en condiciones de repreguntar o tachar a los testigos y hacer las observaciones
que en las inspecciones oculares estimen oportunas.
A. en Revisin 7240/1968. Sistex. S.A. y Productos Qumicos Naturales,
S.A. Abril 3 de 1975. 15 votos. Ponente: Mario B. Rebolledo. Pleno. Sptima
poca. Vol. LXXVI. Primera Parte, pgina 51.
141
rectificacin que dicho funcionario redacte posteriormente, carece de valor legal
y, por ende, no procede estimarse como prueba.
A.D. 794/70. Mara Victoria Rivas de Osio. 9 de Noviembre de 1973. 4 v.
142
Tribunales Colegiados de Circuito. poca Octava. Tomo VII Junio. Tesis
6a. 2o. 291 K., pgina 185.
Todas las anteriores, son ejemplo de ineficacias per se, sin que el documento
que las sufra, salvo el caso de ausencia del nmero de pginas de la copia
certificada, adolezca de errores imputables al Notario, sin embargo, existen los
casos de documentos ineficaces, que cayeron en ello por un trabajo desaseado
por parte del Notario.
103
Ibidem. pp. 82, 83, 84 y 85.
143
el otorgamiento, deber solicitar al Registro Pblico, certificado sobre la
existencia o inexistencia de gravmenes en relacin con la misma.
144
Si el documento en que conste alguna de las operaciones que se mencionan en
el prrafo primero de este artculo fuere privado, deber dar el aviso preventivo,
con vigencia por noventa das, el notario, o el juez competente que se haya
cerciorado de la autenticidad de las firmas y de la voluntad de las partes, en cuyo
caso, el mencionado aviso surtir los mismos efectos que el dado por los notarios
en el caso de los instrumentos pblicos. Si el contrato se ratificara ante el
registrador, ste deber practicar de inmediato el aviso preventivo a que este
precepto se refiere.104
104
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
105
ORENDAY GONZLEZ, Arturo G. Op. Cit. p. 79.
145
Por lo que hace a la materia mercantil, en lo que atae a las facultades de las
personas fsicas para representar a las jurdicas colectivas, la ausencia de
diversos requisitos ocasiona la ineficacia de los documentos expedidos por
Notario, con los que se pretenda acreditar tal representacin, a saber:
146
en el sentido de que su representada est capacitada legalmente para la
celebracin del acto y que la facultad con que l acta no le ha sido revocada o
modificada.
Amparo en Revisin 135/89. ASAB Maquinaria y Construcciones, S.A. 26
de junio de 1989. Unanimidad de 4 votos. Ausente: Carlos de Silva Nava.
Ponente: Jos Manuel Villagordoa Lozano. Secretario: Agustn Urdapilleta
Trueba.
147
representacin, en su carcter de rgano colegiado, salvo que los estatutos
establezcan un sistema diverso.
Amparo en Revisin 1204/89. Q. Plaza Florencia, S.A. de C.V. 14 de
Agosto de 1989. 5 votos. Ponente: Jos Manuel Villagordoa Lozano. Secretario:
Jos Luis Mendoza Montiel.106
106
Ibidem. pp. 68-69.
148
CONCLUSIONES
149
PRIMERA.- Nada en la historia de la humanidad , le ha acompaado tanto
tiempo, otorgndole el mayor beneficio, como el Derecho. Es, hoy da, tan
determinante para la conduccin de sus afanes, que podemos, vlidamente
formular el siguiente aforismo El Derecho es al hombre lo que el cultivo a la
tierra: la tierra, creadora y regeneradora permanente de los sustentos materiales,
inherentes a la existencia misma del ser humano, es la madre que cobija, y sacia
su hambre fisiolgica; el Derecho es el que lo lanza al mundo jurdico y lo
mantiene unido a los dems, mediante la regulacin de la urdimbre relacional de
la sociedad del hombre. La tierra, por tanto, sin el adecuado cultivo, pervive
muriendo en su esencia da con da. El hombre, sin un derecho eficaz, subsiste
siendo inexistente para la sociedad del ser humano.
150
TERCERA.- Entonces, en un Estado de Derecho, la ubicuidad del ente estatal
requiere del concurso de varios actores, delegatarios de sus funciones y
atribuciones; una de ellas: La fe pblica, que le concede la legitimacin para
actuar frente al gobernado, con plena credulidad de ste, y con absoluta
capacidad de resolucin y libertad de accin.
151
tales como: El secretario de acuerdos del juzgado; el notificador; el registrador de
la propiedad y mas.
SEXTA.- Los actos que se formalizan ante Notario, son tantos y tan diversos, que
pretender hacer un catlogo de ellos sera caer en el error excluyente, que
dejara fuera a aquellos que, dada su preparacin y facultad de creacin de
152
normas jurdicas, el notario instrumentara para resolver un entramado de hechos
novedosos, que el solicitante del servicio quisiere sacar a la vida jurdica.
Esa diversidad, lo pone ante el dilema de ser, como sus detractores pregonan, un
mero llenador de machotes, o un experto en dilucidar situaciones jurdicas
complejas; la respuesta est en la preparacin.
153
B).- El Archivo General de Notaras, cuya funcin, adems del resguardo
de los protocolos notariales, pasados cinco aos de su conclusin y cierre, es la
de expedir constancias, va testimonio o copia certificada, de los actos
contenidos en esos protocolos.
NOVENA.- Como todo acto jurdico, tambin los otorgados ante Notario, an
contando con la proteccin que le da su altura profesional, son susceptibles de
ser atacados va inexistencia o nulidad. Lo primero es verdaderamente
excepcional que se presente pero, en cuanto a la nulidad, esta es mas recurrente
aunque, en la mayora de los casos, se est en presencia de una nulidad relativa,
que permite que el acto sea convalidable, por un acontecimiento posterior, una
rectificacin o una actuacin colateral.
154
ocasionan que el instrumento que contiene un acto existente y con plena validez,
sea ineficaz en la persecusin de los efectos buscados por su otorgante.
155
PROPUESTAS
156
PRIMERA.- El hilo conductor de nuestro afanes en este trabajo es, qu duda
cabe? El Derecho, especficamente el Derecho Notarial. Para mejor entender su
importancia como derecho profilctico, se tiene que repensar la forma en que se
est abordando su estudio en las diversas universidades pblicas y privadas del
pas. Debe pues, unificarse la metodologa utilizada, ya que mientras en algunas
se le da la importancia que tiene, y su estudio se imparte a travs de una materia
especial de Derecho Notarial, en otras se les imparte conjuntamente con el
Derecho Registral y, lo que es peor, en otras ms, slo se le considera de
manera tangencial, como una rama del Derecho Civil.
157
conceptualmente, dentro de su misma esencia, sin pretender exaltarlas y
rodearlas de eufemismos innecesarios.
158
negando legitimacin procesal a representantes y apoderados de personas
jurdicas colectivas, con el peregrino argumento de que el Notario debe transcribir
o agregar el documento o documentos con los cuales el otorgante del poder le
comprob su legitimacin para hacerlo. Se lesiona la fe pblica al dudar del dicho
del Notario, cuando nicamente menciona que las facultades del otorgante le
constan por haberlo corroborado l mismo con los documentos idneos. Es tanto
como si el Notario rechazara llevar a cabo la protocolizacin de una adjudicacin
por remate, dudando tambin de la fe pblica del secretario notificador, no
concedindole validez al emplazamiento por l realizado por no haberse
efectuado con apoyo de testigos que ratificaran que efectivamente el notificador
lo haba hecho, en los trminos del acta levantada al efecto.
Por lo anterior, se debe legislar al respecto y evitar, de tal forma, que se minimice
la fe pblica del Notario - que es la del Estado mismo - en perjuicio, en
innumerables ocasiones, de derechos legtimos de las personas involucradas en
los litigios de que se trate, amn de prohijar la chicanada y la marrullera
procesal.
159
No obstante, y precisamente en lo que se refiere a lo ltimo, hay que hacer notar
lo difcil que es responder a la pregunta que hacen los clientes, en el sentido de
que si las notaras se heredan. Estamos convencidos, los que nos dedicamos,
en el nivel que nos corresponda, al quehacer notarial, que las notaras no se
heredan, sin embargo, para evitar suspicacias, proponemos que:
160
BIBLIOGRAFA
161
DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. El Fideicomiso. 8a Edic., Editorial
Porra, Mxico, 1999.
GARCA MYNEZ, Eduardo. Filosofa del Derecho. 11a Edic., Editorial Porra,
Mxico, 1999.
KELSEN, Hans. Teora General del Derecho y del Estado. Traduc. Eduardo
Garca Mynez. 2a Edic., Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico, 1988.
162
KELSEN, Hans. Qu es la Justicia?. 5a Edic., Editorial Distribuciones
Fontamara, Mxico, 1995.
163
ROS HELLIG, Jorge. La Prctica del Derecho Notarial. 3a Edic., Editorial Mc
Graw-Hill, Mxico, 1998.
164
LEGISLACIN
Cdigo de Comercio.
165
Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administracin Pblica Federal y
Reglamento.
166
OTRAS FUENTES
Memoria. Academia Mexicana de Derecho Notarial, A.C., tomo II, Mxico, 1984.
167