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com/ricalaria
Publicacin mensual del Instituto Pacfico
N. 34, abril, 2017
Actualidad Penal es una publicacin especializada en derecho penal-parte general, derecho penal-parte especial,
derecho procesal penal, derecho penal constitucional, derecho penitenciario, litigacin estratgica, criminologa-poltica
criminal y temas afines. Est dirigida a los jueces, fiscales, abogados e investigadores jurdicos. La misin de Actualidad
Penal es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretacin y
aplicacin de las normas penales, abordando las teoras consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan
servido como fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro pas.
Penal Presentacin
N. 34 - Abril / 2017
NDICE GENERAL
Presentacin
........................................................................................... 3
Doctrina Prctica
Doctrina Prctica
Resea de jurisprudencia
Doctrina Prctica
Godofredo Andr Garca Len: Una contribucin a la determinacin tpica del robo
con homicidio. Especial referencia al derecho penal peruano ............................. 125
Doctrina Prctica
Yoel Antonio Valverde Silva: Las contribuciones como elemento normativo del tipo del
delito de exaccin ilegal. Problema y alternativas de solucin ............................ 141
Resea de jurisprudencia
Estructura tpica del delito de induccin al voto (Cas. N. 760-2016-La Libertad).... 157
Alcances del tipo penal de exaccin ilegal (Cas. N. 977- 2016-Cusco)............... 174
Doctrina Prctica
Jordi Ferrer Beltrn: El control de la valoracin de la prueba en segunda instancia.
Inmediacin e inferencias probatorias................................................................ 185
Doctrina Prctica
Eiser Alexander Jimnez Coronel: El quebrantamiento de la presuncin de inocencia
a travs de los medios de comunicacin en el marco de una investigacin penal..... 215
Doctrina Prctica
Juan Gabriel Pedreros Vega: Consideraciones sobre el sobreseimiento y la doble
conformidad. A propsito de la Casacin N. 187-2016-Lima................................. 237
Resea de jurisprudencia
Proceso inmediato y flagrancia delictiva (Cas. N. 842-2016-Sullana)................ 248
LITIGACIN ESTRATGICA
Doctrina Prctica
Hugo de Romaa Velarde: Las omisiones en las declaraciones previas Cmo
evidenciarlas a travs del contrainterrogatorio? ................................................. 259
Doctrina Prctica
Antonio Mara Lorca Navarrete: La constitucionalizacin del proceso.............. 275
Doctrina Prctica
Alejandro Rodrguez Morales: La proteccin de bienes culturales y la sentencia
de la Corte Penal Internacional en el caso Fiscal vs. Al Mahdi................................ 287
Resea de jurisprudencia
La ausencia del imputado en la audiencia de apelacin no es causal para declarar
inadmisible el recurso de apelacin (Exp. N. 05181-2013-PA/TC) ..................... 319
Doctrina prctica
Ivn Pedro Guevara Vsquez: La pertinencia de una futura tipificacin del incesto. Centro
y periferia del problema social .......................................................................... 337
ACTUALIDAD LEGAL
Mandato de comparecencia
JURISPRUDENCIA RELEVANTE con restricciones
(Caso Nadine Heredia)
1.a Sentencia: En el marco de una comparecencia restringida, una resolucin judicial
no constituye nueva circunstancia para solicitar la variacin de reglas de conducta...... 383
2.a Sentencia: Posibilidad jurdica de variar las reglas de conducta impuestas a los
investigados, con delineacin de su rgimen legal y de sus presupuestos procesales.... 392
ABREVIATURAS
AP Acuerdo Plenario
art. / arts. Artculo /Artculos
art. cit. Artculo citado
BGB Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemn)
cap. Captulo
Cas. Casacin
CC Cdigo Civil (D. Leg. N. 295)
CdeC Cdigo de Comercio del Per (1902)
CdePP Cdigo de Procedimientos Penales (Ley N. 9024)
CEP Cdigo de Ejecucin Penal (D. Leg. N. 654)
Cfr. Confrntese
CIDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos
CJMP Cdigo de Justicia Militar Policial (D. Leg. N. 961)
CNA Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N. 27337)
Const. Pol. Constitucin Poltica del Per
coord. Coordinador
CP Cdigo Penal (D. Leg. N. 635)
CPC Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil (R. M. N. 010-93-JUS)
CPConst. Cdigo Procesal Constitucional (Ley N. 28237)
CPDC Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (Ley N. 29571)
CPMP Cdigo Penal Militar Policial (D. Leg. N. 1094)
CPP Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N. 638)
CT Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (D. S. N. 133-2013-EF)
D. L. Decreto Ley
D. Leg. Decreto Legislativo
D. S. Decreto Supremo
dir. Director
DOEP Diario oficial El Peruano
DUDH Declaracin Universal de Derechos Humanos
ed. Edicin
Exp. Expediente
f. / ff. Foja / fojas
f. j. /ff. jj. Fundamento jurdico / fundamentos jurdicos
Penal Abreviaturas
HC Hbeas corpus
LGS Ley General de Sociedades (Ley N. 26887)
LIR Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (D. S. N. 179-2004-EF)
LOPJ Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial (D. S. N. 017-93-
JUS)
LOMP Ley Orgnica del Ministerio Pblico (D. Leg. N. 052)
LOTC Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N. 28301)
LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N. 27444)
n. m. Nmero marginal
nuevo CPP Nuevo Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N. 957)
ob. cit. Obra citada
p. / pp. Pgina / pginas
PA Proceso de amparo
PI Proceso de inconstitucionalidad
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
PJ Poder Judicial
R. D. Resolucin Directoral
R. Leg. Resolucin Legislativa
R. M. Resolucin Ministerial
reimp. Reimpresin
RTF Resolucin de Tribunal Fiscal
s. / ss. Siguiente / siguientes
STC Sentencia de Tribunal Constitucional
StGB Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn)
t. Tomo
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TP Ttulo Preliminar
TUO Texto nico Ordenado
vol. Volumen
ESPECIAL
DEL MES
El proceso inmediato y la flagrancia delictiva
Comentarios a la Casacin N. 842-2016 Sullana
ESPECIAL
MES
DEL
rea
COMENTARIO Especial del mes
COMENTARIO
Comentario
Comentarios a la
Casacin N. 842-2016 Sullana
Mercedes Herrera Guerrero*
Universidad de Piura
RESUMEN ABSTRACT
La autora analiza la Casacin The author analyzes the Cassation N.
N. 842-2016-Sullana, donde bsicamente 842-2016-Sullana, where basically she
se examina la correcta interpretacin y examines the correct interpretation and
aplicacin de los presupuestos del proceso application of the immediate process
inmediato: flagrancia delictiva y simpli- presuppositions: criminal flagrancy and
cidad de la causa. Desde su perspectiva, simplicity of the cause. From her perspec-
tive, she considers that the conclusion of
considera acertada la conclusin de la Corte the Supreme Court is correct, inasmuch
Suprema, en cuanto establece que, en el as it establishes that, in the specific
caso concreto, al imputado se le desvi del case, the accused was diverted from the
procedimiento legalmente preestablecido, legally prescribed procedure, which is the
que es el comn. common one.
Palabras clave: Proceso inmediato / Fla- Keywords: Immediate process / Criminal
grancia delictiva / Simplicidad de la causa. flagrancy / Simplicity of the cause.
Title: Comments to the Cassation
Recibido: 12-04-17 N. 842-2016 Sullana.
Aprobado: 14-04-17
Publicado en lnea: 02-05-17
* Mster en Derecho Penal por la Universidad de Alcal (Espaa). Doctora en Derecho (Doctorado
europeo) por la Universidad de Navarra (Espaa). Profesora de Derecho Penal y Derecho Procesal
Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.
Como acertadamente seala la Sala alcances del artculo VIII.2 del Ttulo
Penal Transitoria en la casacin bajo Preliminar del CPP, el mismo que esta-
anlisis, si bien el auto de incoacin de blece: Carecen de efecto legal las prue-
proceso inmediato no fue recurrido por bas obtenidas, directa o indirectamente
el imputado, no es posible sostener que con violacin del contenido esencial de
oper la regla de la preclusin de ese los derechos fundamentales de la per-
momento procesal, y que por tanto, tal sona. En efecto, al haberse vulnerado
resolucin no puede ser cuestionada en la libertad personal del encausado por
otras etapas procesales. Ms an, cuando haber sido detenido sin que concurra
se ha afectado una garanta constitucio- flagrancia delictiva, esa acta carece de
nal vinculada al debido proceso, como validez, est viciada de forma absoluta,
es la interdiccin de ser desviado de la conforme a los alcances del artculo 150
jurisdiccin determinada por la ley, a la del CPP. De ello se sigue, la prohibicin
que hace mencin el segundo prrafo del de valoracin de esta prueba para todos
artculo 139.3 de nuestra Constitucin los jueces que intervienen en el proceso.
Poltica. La sala es clara y enftica al As, el presente proceso est viciado
recordar a los rganos jurisdiccionales de nulidad absoluta, ya que la flagrancia
y a todos que la convalidacin o el sa- delictiva ha sido un presupuesto esencial
neamiento no es de aplicacin cuando en el Acta de Intervencin Policial de
concurren vicios procesales que confi- fecha 20 de enero del 2016, siendo la
guran una nulidad absoluta, como es misma utilizada en el proceso como
el caso de autos (fundamento jurdico elemento de conviccin, e incluso luego
primero). El propio Cdigo Procesal como prueba de cargo tanto en la sen-
Penal en su artculo 150, literal d), dis- tencia de primera instancia como por
pone taxativamente que sern nulos y la sentencia materia del recurso de ca-
podrn ser declarados an de oficio, los sacin, habindose tramitado esta causa
defectos concernientes a la inobservancia bajo las normas del proceso inmediato,
del contenido esencial de los derechos y como si se tratase de un supuesto de
garantas previstos por la Constitucin flagrancia delictiva, cuando en realidad
Poltica. nunca concurri tal supuesto.
El acta de intervencin policial en Con este procedimiento se afect
la que se consigna la detencin del im- el derecho del imputado a ejercer ade-
putado ha sido utilizada como elemento cuadamente su defensa en un proceso
de cargo en la sentencia condenatoria de ordinario o comn, pues la flagrancia
primera instancia y confirmada en su de conformidad con el Acuerdo Plenario
validez por la sentencia emitida por Extraordinario N. 22016/CIJ116,
el juzgado penal colegiado, materia del antes citado, est estrechamente vincu-
presente recurso. Sin embargo, tal acta lada con la evidencia delictiva que es uno
es una prueba prohibida conforme a los de los presupuestos del proceso inmedia-
COMENTARIO
Comentario
Dos problemas de aplicacin en la
Casacin N. 842-2016 Sullana
Alcides Chinchay Castillo*
Primera Fiscala Suprema en lo Penal
RESUMEN ABSTRACT
A propsito de la Casacin N. 842-2016-Su- In relation to Cassation N. 842-2016-Sulla-
llana, el autor aborda dos cuestiones na, the author approaches two main ques-
centrales en torno a la aplicacin de la tions about the application of the flagrante
flagrancia como presupuesto del proceso delicto as a premise of immediate process: the
inmediato: la extensin normativa del con- normative extension of the concept of flagran-
cepto de flagrancia y la tendencia a pasar te delicto and the tendency to overlooking
por alto las garantas procesales frente a the procedural guarantees in frot of execrable
un delito execrable con es una violacin crimes such as rape against underage.
sexual de menor de edad. Keywords: Immediate Process/ Quasi
Palabras clave: Proceso inmediato / Cua- flagrante delicto/ Normative extensin of
siflagrancia / Extensin normativa de la flagrante delicto.
flagrancia.
Title: Two problems about applying Cassa-
Recibido: 20-04-17 tion N. 842-2016 Sullana.
Aprobado: 21-04-17
Publicado en lnea: 02-05-17
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de doctorado concluidos en la Uni-
versidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Academia de la Magistratura y en la Facultad
de Derecho, Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales de la Universidad Tecnolgica del Per. Fiscal
adjunto supremo en la Primera Fiscala Suprema en lo Penal.
S/A Evolucin del concepto de flagrancia en la Per, pp. 233-269. Sobre todo el tem3.2:
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Persecucin penal, pp.249-256).
Peruano. Aos 1996-2013, en Ramos D- San Martn Castro, Csar Eugenio, Derecho
vila & Palomino (portal web), Lima: S/F. procesal penal. Lecciones, Lima: Inpecc, 2015
Recuperado de </bit.ly/2pXcnhG> (especialmente la parte sexta: El proceso penal
San Martn Castro, Csar Eugenio, Estudios de proteccin provisional, pp. 437-478. Sobre
de derecho procesal penal, Lima: Grijley, 2012 todo la Leccin dcimo sptima: Las medidas
(especialmente el captulo: La polica en el de coercin personales, pp. 446-478; y dentro
Estado de derecho latinoamericano: El caso de ella, eltemii: Detencin, pp. 447-453.
COMENTARIO
Comentario
El proceso inmediato y la flagrancia delictiva
A propsito de la Casacin N. 842-2016 Sullana
RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza de manera crtica la Casa- The author analyzes critically the Cassa-
cin N. 842-2016-Sullana, concluyendo tion N. 842-2016-Sullana, concluding that
que en el caso concreto no se cumplieron in the concrete case the presuppositions
los presupuestos de la flagrancia delictiva of the criminal flagrancy, that allows the
que permite al Ministerio Pblico incoar Public Ministry to initiate the immediate
el proceso inmediato por un delito tan process for a crime as serious as the one of
grave como es el de violacin sexual de a minors rape, were not fulfilled.
menor de edad. Keywords: Criminal flagrancy / Presump-
tive flagrancy / Immediate process.
Palabras clave: Flagrancia delictiva /
Flagrancia presunta / Proceso inmediato. Title: The immediate process and criminal
flagrancy. On purpose of the Cassation
Recibido: 16-04-17 N. 842-2016 Sullana.
Aprobado: 20-04-17
Publicado en lnea: 02-05-17
* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Mg. y Dr. por la Universidad Nacional Fe-
derico Villarreal. Profesor en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal,
Universidad Privada San Juan Bautista y de la Universidad Peruana Los Andes. Profesor de pregrado
en la Universidad de Inca Garcilaso de la Vega, Universidad Nacional Federico Villareal. Miembro del
Instituto Panamericano de Derecho Procesal e integrante de la Comisin Consultiva del Colegio de
Abogados de Lima.
2 Carnelutti, Lecciones sobre el proceso penal, 4 Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal
ob. cit., p. 77. penal, Mxico D.F.: Harla, 1990, p. 504.
3 San Martn Castro, Csar, Derecho procesal 5 Silva Silva, Derecho procesal penal, ob. cit.,
penal, vol. II, Lima: Grijley, 1999, p. 807. p. 504.
tancias, logra huir de la escena del delito, 11. Que en el presente caso se puede
no obstante lo cual ha sido reconocido advertir que, efectivamente, el favore-
o identificado por la propia vctima, por cido fue detenido por miembros de la
la polica o, en todo caso, por un testigo Polica Nacional del Per. Sin embargo,
presencial este ltimo puede ser el acom- dicha detencin se produjo por haber
paante del agraviado o un tercero que se sido sindicado como presunto autor
encontraba por el lugar de los hechos. mediato de los hechos ocurridos en la
Ser testigo presencial del delito ver- sede del Gobierno Regional de Madre
bigracia: vctima, polica, sereno u otra de Dios el 9 de abril de 2008, y en los
persona importa que directamente y a que se habran cometido delitos que se
travs de sus sentidos expone acerca de lo seguan cometiendo al momento de la
que observ y esta observacin est referida, detencin.
precisamente, a la comisin de un delito. 12. Que, por ello, si en el presente caso
No cumple con este requisito la institucin el Ministerio Pblico pretenda hacer
del testigo de odas o de referencia, pues valer la flagrancia, o ms precisamente
solo puede mencionar lo que alguien le las circunstancias en que se produjo la
cont acerca de un suceso determinado detencin del favorecido, debi haber
su informacin es indirecta, la obtiene presentado las evidencias o elementos
a travs de manifestaciones o confidencias materiales que demostraran no solo la
de terceras personas [Diccionario del Espa- detencin por parte de la autoridad po-
ol Jurdico, RAECGPJ, Madrid, 2016, licial, sino tambin otros instrumentos,
pginas 1575/1576]; y, por tanto, en medios y testimonios que fundamenta-
tanto prueba indirecta al no haber sido ran dicho accionar21.
percibidos los hechos con sus sentidos,
su informacin debe ser contrastada por El Protocolo de Actuacin Interins-
el testigo fuente, que sera el presencial20.
titucional para el proceso Inmediato en
casos de Flagrancia y otros supuestos bajo
En cuanto a la inmediatez personal,
el D. Leg. N. 1194 seala cules son
el Tribunal Constitucional ha sealado
los supuestos de aplicacin y decisin
lo siguiente:
de procedencia de la flagrancia:
10. Que la flagrancia debe entenderse 1. Cuando el efectivo policial advierta
como una evidencia del hecho delictuo- que est ante un hecho que confi-
so, por lo que solo se constituir cuando gura flagrancia delictiva, proceder
exista un conocimiento fundado, direc-
to e inmediato del hecho punible que a la detencin de la o las personas
se viene realizando o que se acaba de implicadas.
realizar. La mera existencia de sospechas 2. Producida la detencin, el efectivo
o indicios no es un elemento suficiente
para constituir la flagrancia.
policial realizar el registro personal
al detenido e incautar las evidencias
[]
relacionadas con el delito, iniciando el
procedimiento de cadena de custodia.
20 Primera Sala Penal Transitoria, Casacin 21 Tribunal Constitucional, Expediente
N. 842-2016 Sullana, Lima: 16 de marzo del N. 05423-2008-HC/TC, Lima: 1 de julio
2017, f. j. cuarto. del 2009, f. j. n. 8.
COMENTARIO
Comentario
Implicancias de una indebida aplicacin
del nuevo proceso inmediato como
consecuencia de una errada apreciacin
de la flagrancia delictiva
A propsito de la Casacin N. 842-2016 Sullana
RESUMEN ABSTRACT
A decir del autor la Casacin According to the author, Cassation N.
N. 842-2016-Sullana refleja varias de- 842-2016 - Sullana reflects several defi-
ficiencias, y la que ms resalta es que la ciencies, and the most outstanding is that
Corte Suprema se inclin por la legalidad the Supreme Court was inclined to legality
y constitucionalidad, dejando de lado, la and constitutionality, leaving aside, the
convencionalidad, multidisciplinariedad conventionality, multidisciplinarity and
y justeza. Concluyendo que el solo hecho justice. Concluding that the mere fact of
de haber incurrido (y convalidado) en un having incurred (and validated) an error in
error en cadena, refleja de manera irrefu- chain, irrefutable and painfully reflects, the
table como penosa, el estado de nuestra state of our justice administration.
administracin de justicia.
* Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara (Arequipa). Egresado de los doctorados en Dere-
cho y Administracin, y de las maestras en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la Universidad
Nacional Federico Villarreal. Columnista de la Asociacin Civil El-terno.com (Per). Miembro del
Comit Cientfico Internacional del Instituto Jurdico Internacional de Torino (Italia). Miembro, par
acadmico evaluador, corresponsal e investigador externo adscrito al Instituto Vasco de Derecho Procesal
(Pas Vasco). Par acadmico evaluador de la Revista Misin Jurdica, de la Universidad Colegio Mayor
de Cundinamarca (Colombia). Investigador Externo de la Universidad Global (Honduras). Miembro
Asociado de E-Justicia Latinoamrica (Argentina).
a la pena de cadena perpetua. Fallo que provincial, que dispuso que se siga
con fecha 22 de junio del 2016, fue la causa en la va inmediata, no fue
confirmado por sentencia de vista. recurrido por el imputado. Sin embar-
El 15 de julio del 2016, va recurso de go, no es posible sostener como regla
casacin, la defensa del acusado introduce jurdica ptrea que oper la preclusin
como motivos: la inobservancia de pre- de ese momento procesal y, por tanto,
cepto constitucional y quebrantamiento que tal declaracin jurisdiccional ya se
de la garanta de motivacin. Alegando puede cuestionar en las dems etapas
que se tramit la causa en la va inmedia- procesales.
ta como si se tratase de un supuesto de
flagrancia delictiva, que no corresponde, IMPORTANTE
afectndose el derecho de defensa del
patrocinado. Ello, en tanto que la fla- El delito flagrante es lo opuesto a lo
grancia no opera cuando es un tercero clandestino; y como tal, debe come-
quien sindica al presunto autor, ms aun terse pblicamente y ante testigos.
si la detencin ocurri con posterioridad Requiere que la vctima, la polica o
a los hechos, aunque antes de las 24 horas un tercero presencien la comisin del
delito en el mismo momento en que
de su presunta comisin. Acotando que se perpetra [], y que ante la reali-
se interpret extensivamente el artculo zacin de la infraccin penal surja la
259.3 del nuevo Cdigo Procesal Penal y necesidad urgente de la detencin del
que la legalidad del procedimiento debi delincuente [...].
ser sostenida por el fiscal del juez. Adems,
que la sentencia de vista incurri en mo- Tambin, que cuando se cuestiona
tivacin deficiente, porque no incorpor sostenidamente en apelacin y casacin
razones acerca de la ausencia de flagrancia de las sentencias de mrito, la licitud
delictiva y de la consiguiente arbitrariedad de la concreta incoacin del proceso
del arresto policial. inmediato, en el que se compromete
El 25 de noviembre del 2016, fue una garanta constitucional, vinculada
concedido el citado recurso, aunque en al debido proceso, como es la interdic-
aplicacin de la concepcin de la vo- cin de ser desviado de la jurisdiccin
luntad impugnativa, exclusivamente determinada por la ley, a que hace
por la causal de quebrantamiento de mencin el segundo prrafo del artculo
precepto procesal (art. 259.2 CPP), a 139.3 de la Constitucin Poltica, no es
fin de examinar la incoacin del proceso de recibo aceptar dicho principio en el
inmediato y la correccin jurdica del momento en que se advirti su infrac-
procedimiento subsiguiente. cin. La convalidacin y el saneamiento
La resolucin casatoria contempla procesales cuando el vicio procesal
adems, que es verdad que el auto que configura una nulidad absoluta o insub-
acept el requerimiento de la fiscala sanable, que comprometen derechos
que como existe una percepcin directa Un caso como el aludido requiere
y sensorial del delito, excluye de por s de un elaborado anlisis deductivo, de
de toda sospecha, conjetura, intuicin o un riguroso anlisis de la versin de la
deduccin. Se asume por ello que todos vctima y de una actividad probatoria
los elementos estn presentes y que no variada o diversa, tanto mas: i) si no se
cabe elaborar un proceso deductivo cuenta con vestigios materiales y fluidos
ms o menos complejo para establecer corporales examinados pericialmente,
la realidad del delito y la participacin ii) si la captura no se produjo en el
del detenido. mismo momento o instantes despus
Por otro lado, ser testigo presencial de sucedido el hecho delictivo, esto es,
del delito verbigracia: vctima, polica, a las 22 horas del da siguiente, y iii) si
sereno u otra persona importa que el imputado niega los cargos e, incluso,
directamente y a travs de sus sentidos est en la posibilidad de ofrecer desde
exponga acerca de lo que observ y esa la perspectiva de un procedimiento ms
observacin est referida precisamente, extenso, prueba documental y personal
a la comisin de un delito. No cumple de descargo.
con este requisito la institucin del tes- La violacin sexual de menor de
tigo de odas o de referencia, pues solo edad es un delito especialmente grave
puede mencionar lo que alguien le cont est asociado a la pena ms grave del
acerca de un suceso determinado, por- sistema penal: cadena perpetua, por
que su informacin es indirecta, ya que lo que por razones de estricta proporcio-
la obtiene a travs de manifestaciones o nalidad, no puede solventarse sin prueba
confidencias de terceras personas y al ser evidente derivada de la flagrancia, en
prueba indirecta, su informacin debe un proceso clere y de reducida accin
ser contrastada, por el testigo fuente que probatoria, como el proceso inmediato.
sera el presencial. Se desvi as, en el caso concreto,
En el presente caso, los policas al imputado del procedimiento legal-
captores no presenciaron la comisin mente preestablecido, que es el comn,
del delito. Tampoco lo hizo la madre, derivndolo irrazonablemente al proceso
ni siquiera la ta de la nia. Ambas se inmediato, incurrindose en nulidad
limitaron a expresar lo que la nia, luego absoluta e insubsanable. Ergo, no cabe
del suceso, les dijo, cuando ni siquiera el saneamiento ni convalidacin, pues no
imputado se encontraba en la vivienda se trata de una mera inobservancia de
de aquella. Con independencia de lo las formalidades previstas en el Cdigo,
que mencion la nia agraviada y del sino de una autntica lesin al debido
valor probatorio que puede otorgrsele proceso legal.
a su testimonio, lo cierto que el delito La desestimacin de la incoacin
sub judice no puede clasificarse como del proceso inmediato no trae consigo
flagrante. necesariamente la anulacin de la prisin
que se trata de una cuasi flagrancia, inmediato en lugar del comn, puesto
aunque tampoco lleg a configurarse. que la fiscala, al intentar salvaguardar
Al respecto, el profesor Snchez el bien jurdico protegido de la menor
Velarde anota: presuntamente agraviada esto es, su
indemnidad sexual, termina vulne-
El Decreto Legislativo 1194 cambia el rando peligrosamente no pocos derechos
verbo rector podr que facultaba al fundamentales del presunto culpable,
fiscal, por deber. Se afirma que ello como son los derechos: i) a la motiva-
afecta la discrecionalidad del fiscal. Cier-
tamente es discutible, pues en la prctica
cin de las resoluciones jurisdiccionales,
quien califica la flagrancia es el fiscal. Si ii) a no ser desviado de la jurisdiccin
dicha autoridad considera que los hechos determinada por ley por la clamo-
no configuran flagrancia, no est obliga- rosa equivocacin de la incoacin del
do a requerir el proceso inmediato. Si proceso inmediato, iii) a la libertad
existiendo flagrancia, el fiscal no cuenta
con los elementos de prueba materiales personal por el arresto policial y la
inmediatos para sustentar su pedido ante condena a cadena perpetua impuesta,
el juez (por demora en las pesquisas, por iv) al cuestionamiento de una decisin
ejemplo), deber seguir con el proceso jurisdiccional al haberlo impedido,
comn5. arguyendo la aplicacin del principio
Sin embargo, parece ser que el de convalidacin por omisin, y iv)
fiscal no lo entendi as y opt por el al debido proceso penal. En suma, se
proceso inmediato, cuando ello no lo incurri en una abierta y sistemtica
ameritaba. A propsito, nos llama la vulneracin de la legalidad, constitu-
atencin que se haya configurado cual cionalidad y legitimidad en menoscabo
piezas de domin, por decir lo menos. del acusado.
Es decir, que hubo un yerro en cadena,
en la actuacin de la polica, la fiscala IMPORTANTE
y el poder judicial, en sus instancias a
quo y ad quem. Se equivoca uno y se El solo hecho de haber incurrido (y
equivocan tambin todos los dems? convalidado) en el error en cadena,
tanto la polica, la fiscala y el Poder
Menos mal que la Corte Suprema supo Judicial, refleja de manera irrefutable
evidenciar y corregir. como penosa, el estado que la admi-
Amerita acotar la lamentable pa- nistracin de justicia nos puede re-
radoja, en la que se incurri al aplicar galar en cualquier momento.
errneamente la incoacin del proceso
En consecuencia, el caso materia de
anlisis es un claro y lamentable ejemplo
5 Snchez Velarde, Pablo, La flagrancia de como el remedio termina siendo peor
y el proceso inmediato, en El Comercio,
Lima: 1 de febrero del 2016. Recuperado de que la enfermedad. El Estado (PNP,
<bit.ly/1Wx2BNI>. Ministerio Pblico y Poder Judicial)
el juez del Tercer Juzgado de Investiga- hemos hecho especial mencin a las
cin Preparatoria de Sullana, as como, resoluciones que pecan de ser legalistas,
la Sala Superior que expidi la sentencia formalistas y sacrifican la justicia. Pero,
de vista. Desperdiciando as dicha Sala en el presente caso va ms all aunque en
Suprema, la valiosa oportunidad de ate- sentido inverso, strictu sensu la sentencia
rrizar en la ansiada como muchas veces de vista ni siquiera abraz la legalidad al
esquiva justicia. establecer el proceso inmediato cuando
en realidad corresponde el comn.
IMPORTANTE Al respecto, consideramos que in-
cluso la Primera Sala Penal Transitoria de
[En el caso concreto], los policas cap- la Corte Suprema, que cas la sentencia
tores no presenciaron la comisin del
delito. Tampoco lo hizo la madre, ni ad quem, ciertamente se qued corta,
siquiera la ta de la nia. Ambas se pues abraz la legalidad y constituciona-
limitaron a expresar lo que la nia, lidad, pero no la justeza. Dado que en el
luego del suceso, les dijo, cuando ni caso concreto no se justific la incoacin
siquiera el imputado se encontraba del proceso inmediato, entonces el juez
en la vivienda de aquella. Con inde- de la causa en modo alguno debi aco-
pendencia de lo que mencion la nia
agraviada y del valor probatorio que ger la prisin preventiva solicitada por
puede otorgrsele a su testimonio, lo la fiscala.
cierto que el delito sub judice no pue- En consecuencia, se equivoca la
de clasificarse como flagrante. Corte Suprema al convalidar dicho oce-
nico error, al referir en el fundamento
Mencin aparte merece comentar sptimo de la resolucin, bajo comen-
la correcta aplicacin retroactiva en sede tario que el referido Acuerdo Plenario
penal que se aplic al caso in comento. estatuye que el fundamento jurdico de
Ello en razn, a que si bien el 20 de enero la desestimacin de la incoacin no trae
del 2016, el fiscal provincial de la Prime- consigo necesariamente la anulacin
ra Fiscala Provincial Penal Corporativa preventiva, pues, requiere peticin de
de Sullana, formul el requerimiento de parte, unida a un debate sobre los pre-
incoacin de proceso inmediato, el 16 supuestos materiales correspondientes.
de marzo del 2017, la Primera Sala Penal Extravindose as, penosamente, en la
Transitoria de la Corte Suprema aplica ignominia dicho supremo colegiado en
los alcances contenidos por el Segundo disquisiciones absolutamente prescin-
Pleno Jurisdiccional Extraordinario de dibles, cuando seala que el tiempo de
las Salas Penales Transitorias Permanente privacin procesal de la libertad es de
y Transitoria, acordado el 1 de junio del nueve meses y que como ya alcanza los
2016, luego de ms de cinco meses. catorce meses y habindolo solicitado la
Ahora bien, cabe mencionar que defensa, entonces, procede la inmediata
en anteriores trabajos no pocas veces libertad del encausado.
Si con ello no bastase, tenemos que En ese sentido, se tiene que la re-
los fundamentos 67 y 68, del caso Lpez solucin sub examine en perjuicio del
lvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de presunto culpable, solo alcanza a ser
febrero del 2006, emitida por la Corte legal y constitucional, incumpliendo
Interamericana de Derechos Humanos, con la obligada convencionalidad, mul-
en relacin a la arbitrariedad y prisin tidisciplinariedad en vista de la inob-
preventiva, respectivamente se establece: servancia de los indicados principios de
la administracin, y la legitimidad o
La prisin preventiva est limitada por
los principios de legalidad, presuncin de justicia, incurriendo as, en prevaricato
inocencia, necesidad y proporcionalidad, la fiscala y el Poder Judicial por no haber
indispensables en una sociedad democrti- acatado la inconvencionalidad.
ca. Constituye la medida ms severa que se
puede imponer al imputado, y por ello debe En suma, al justiciable se le ofreci
aplicarse excepcionalmente. La regla debe una supuesta justicia legal ajustada a
ser la libertad del procesado mientras se lo previsto en la ley, una justicia cons-
resuelve acerca de su responsabilidad penal.
titucional que engloba lo preconizado
[] en la Constitucin Poltica; pero no
La legitimidad de la prisin preventiva no en trminos de justeza, legitimidad o
proviene solamente de que la ley permite justicia propiamente dicha, pues la jus-
aplicarla en ciertas hiptesis generales. La ticia es una sola.
adopcin de esa medida cautelar requie-
re un juicio de proporcionalidad entre
aqulla, los elementos de conviccin para 7. Conclusiones
dictarla y los hechos que se investigan. Si La resolucin bajo comentario
no hay proporcionalidad, la medida ser
arbitraria. refleja varias deficiencias. Solo logr
decantarse por la legalidad y constitucio-
Finalmente, dejamos constancia de nalidad, dejando de lado, la convencio-
haber aplicado en el presente trabajo, nalidad, multidisciplinariedad y justeza.
los preceptos de la argumentacin jur- Aunque, increblemente constituye un
dica sistmica interdisciplinaria de mi avance en dicha sede, acostumbrada a
autora8, que consta de siete etapas abrazar nicamente la legalidad; queda
o estados, a saber: i) la legalidad, ii) la pendiente un largo y necesario camino
constitucionalidad, iii) los precedentes de evolucin de la administracin de
vinculantes, iv) Las dems fuentes del justicia. Ello debe llamar a una profunda
derecho, v) convencionalidad, vi) mul- reflexin y enmienda.
tidisciplinariedad y vii) legitimidad.
El solo hecho de haber incurrido
8 Vase, Torres Manrique, Jorge Isaac, Ar- (y convalidado) en el error en cadena,
gumentando de manera jurdica sistmica tanto la polica, la fiscala y el Poder
e interdisciplinaria, en El terno no hace al
abogado (portal web), S/F. Recuperado de Judicial, refleja de manera irrefutable
<bit.ly/2oJnCwp>. como penosa, el estado que la adminis-
COMENTARIO
Comentario
Incompatibilidad de la flagrancia
extendida como supuesto de incoacin
del proceso inmediato
A propsito de la Casacin N. 842-2016 Sullana
RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza la Casacin N. 842-2016-Su- The author analyzes the Cassation N.
llana, centrando su atencin en el contenido 842-2016-Sullana, focusing his attention
de la flagrancia delictiva prevista en el on the content of the criminal flagrancy
vigente artculo 259 del CPP como presu- contemplated in the current article 259 of
puesto para una correcta instauracin del the CPP as a presupposition for a correct
proceso inmediato, cuya nota caracterstica establishment of the immediate process,
radica en su celeridad y reducida accin pro- whose characteristic note lies in its celerity
batoria en comparacin al proceso comn. and reduced probative action in comparison
to the common process.
Palabras clave: Proceso inmediato / Tipos Keywords: Immediate process / Types of
de flagrancia / Flagrancia extendida. flagrancy / Extended flagrance.
Recibido: 15-04-17 Title: Incompatibility of the flagrancy
Aceptado: 17-04-17 extended as an assumption of initiation of
Publicado en lnea: 02-05-17 the immediate process. On purpose of the
Cassation N. 842-2016 Sullana.
* Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano Puno. Ex defensor pblico de Yauri-Espinar (Cusco),
juez titular penal unipersonal de Lircay-Angaraes (Distrito Judicial de Huancavelica).
los brazos, le dio un beso en la boca y fue condenado como autor del delito de
luego la solt. Nuevamente le solicit violacin sexual de menor de edad en
que prendiera la luz y la volvi a tomar agravio de M. B. A. A., a cadena perpetua,
de los brazos, as comenz a tocarle todo as como al pago de S/ 5 000.00 soles por
el torso, meter su mano dentro del short concepto de reparacin civil. Dicho fallo
de tela que tena puesto e introducir un fue confirmado mediante sentencia de
dedo dentro de su vagina, acto que le vista del 22 de junio del 2016.
produjo lesiones traumticas genitales La defensa del sentenciado acudi
en la mucosa introito vaginal. en casacin a la Corte Suprema de Justi-
cia de la Repblica. En esta instancia, a
IMPORTANTE mrito de la Casacin N. 842-2016-Su-
llana, declararon nula la sentencia de vis-
Bajo el supuesto de flagrancia delicti- ta recurrida e insubsistente la sentencia
va es posible incoar el proceso inme- de primera instancia, y reponiendo la
diato cuando concurren la flagrancia causa al estado que corresponde, decla-
propiamente dicha o la cuasi flagran- raron sin efecto todo lo actuado desde el
cia, debido a que los presupuestos
materiales del proceso inmediato son: auto de incoacin de proceso inmediato
a) evidencia delictiva o prueba evi- y ordenaron se siga la causa conforme al
dente y b) simplicidad del proceso. proceso comn y se remitan los actuados
a la fiscala provincial para la emisin de
la disposicin correspondiente.
Al da siguiente, 20 de enero del
2016, aproximadamente a las 9 horas
3. Flagrancia delictual como presu-
despus de 22 horas de ocurrido el
puesto de incoacin de proceso
hecho, en circunstancias que la menor
inmediato
agraviada y su madre se dirigan en un
vehculo policial, conjuntamente con El proceso inmediato tiene su razn
tres efectivos, a la Fiscala provincial de de ser en la evidencia delictiva suficiente,
Sullana, la segunda observ al encausado o base indiciaria abundante, y en la au-
cuando se desplazaba por la carretera Pa- sencia de complejidad. Este es tambin
namericana Norte en una motocicleta, el fundamento que presentan institucio-
por lo que, ante su sindicacin, la polica nes similares en el derecho comparado,
detuvo al imputado Benites Rodrguez. por ejemplo, en el juicio directsimo e
inmediato del Cdigo de Procedimien-
El 21 de enero de 2016, el juez de tos Penales italiano y el procedimiento
la investigacin preparatoria declar pro- para el enjuiciamiento rpido espaol4.
cedente el proceso especial de inmediato
contra el imputado Benites Rodrguez por
estimarse la detencin en flagrancia delic- 4 Vase, Herrera Guerrero, Mercedes, Pre-
sentacin, en Herrera Guerrero, Mercedes
tiva. Ms adelante, mediante la sentencia (coord.), El proceso inmediato, Lima: Instituto
del 15 de febrero del 2016, el acusado Pacfico, 2017, p. 7.
de la defensa. Para la procedencia del del intervenido, por cuanto, a las 24 ho-
proceso inmediato, el caso debe ser fcil ras de acaecido el hecho las notas propias
en el sentido que la informacin debe de inmediatez personal e inmediatez
tener directa correspondencia con las temporal del investigado con el delito
proposiciones fcticas de la imputacin pueden ser inciertas, razn por la que
del hecho punible; adems, la informa- no se puede pretender la procedencia sin
cin producida por las fuentes en el ms, del proceso inmediato13.
contexto de la flagrancia debe tener
fuerza acreditativa suficiente y las fuentes 6. Aparente configuracin de flagrancia
deben ser fiables. Con la informacin en el caso Benites Rodrguez, materia
directa y sus fuentes es suficiente para de Casacin N. 842-2016-Sullana
demostrar la realizacin del hecho impu-
En el caso tratado por la Casacin
tado en el plenario del juicio inmediato.
N. 842-2016-Sullana, expedida por
La mnima actividad de investigacin,
la Primera Sala Transitoria de la Corte
en situacin de flagrancia, se circunscri-
Suprema de Justicia, se grafica el uso
be al acopio y aseguramiento de infor-
incorrecto de la flagrancia delictiva al
macin inmediata y sus fuentes siendo
incorporar dentro de los alcances de la
innecesario un plazo para investigar bajo
misma, hechos que no renen las carac-
la formalizacin de la investigacin12.
tersticas de inmediatez ni percepcin
En consecuencia, el supuesto de directa.
flagrancia, por si sola, para la instau-
Ello se advierte de los fundamen-
racin del proceso inmediato previsto
tos de la referida casacin, donde se
en el artculo 446.1, literal a) del CPP
seala que cuando la menor agraviada,
no es absoluto, aun cuando concurra la
su madre y personal policial en una
flagrancia estricta, es posible concurrir
unidad de la polica se dirigan a la
al proceso comn.
Fiscala Provincial de Sullana, la madre
Si bien es cierto, en principio, la de la menor logr visualizar al presunto
flagrancia presunta legitimara en la autor del delito contra la libertad se-
prctica la inmediata intervencin y xual (actos contra el pudor), quien se
detencin del imputado para una inves- desplazaba por la carretera Panamerica-
tigacin exhaustiva de su posible parti- na Norte en un vehculo menor, siendo
cipacin en los hechos delictuosos; sin intervenido e identificado; todo esto,
embargo, esta situacin (de necesidad luego de 22 horas de ocurrido el hecho
urgente de la intervencin policial) no denunciado. Se especifica que la madre
debe confundirse con la evidencia cierta
y manifiesta de la responsabilidad penal 13 Franco Gonzales, Csar Alejandro, El be-
neficio de la confesin sincera en los supuestos
de flagrancia delictiva presunta y su justifica-
12 Mendoza Ayma, La prueba en el proceso cin en el proceso inmediato, en Actualidad
inmediato, ob. cit., pp. 109 y 110. Penal, n.. 31, Lima: enero del 2017, p. 243.
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho
El lugar y penal -laParte
momento de comisin general
del delito ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La construccin de una conducta de autora
para el extraneus en el delito de colusin
Jhonny Luis Fajardo Daz*
Universidad Privada Csar Vallejo
RESUMEN ABSTRACT
El autor examina la problemtica en torno The author examines the problems surroun-
a la participacin del extraneus en el delito ding the participation of the extraneus in
de colusin. Desde su perspectiva, la im- the crime of collusion. In his opinion, the
portancia de la participacin del particular importance of the individual's participa-
para el acuerdo defraudatorio, su especial tion in the defraudatory agreement, his
situacin jurdica en el marco de las contra- special legal situation in the context of
taciones pblicas y la concepcin del delito public contracts and the conception of the
de colusin como un delito de encuentro crime of collusion as a crime of encounter
justifican la tipificacin autnoma de su justify the autonomous criminalization of
conducta. his conduct.
Palabras clave: Colusin / Delito de en- Keywords: Collusion / Crimes of en-
cuentro / Delito de infraccin de deber / counter / Crime of infringement of duty /
Participacin necesaria / Unidad del ttulo Necessary participation / Unit of impu-
de imputacin tation title.
Recibido: 20-02-17 Title: The construction of a conduct of
Aprobado: 03-04-17 authorship for the extraneus in the crime
Publicado en lnea: 02-05-17 of collusion.
* Abogado por la Universidad Privada Csar Vallejo. Cursa estudios en la maestra en Ciencias Penales
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
de control del Estado. Adems, puede sin poseer poder de decisin en ningn
que en algunas legislaciones se diferencie tema de la entidad pblica.
entre los conceptos de funcionario p- No obstante, debe tenerse en cuenta
blico y empleado pblico, y entre estos que no todos los funcionarios poseen
el concepto de servidor pblico4. En poder de decisin en los temas versados
el caso peruano, el trmino servidor a las contrataciones pblicas. Es por
pblico se equipara al de empleado ello que los funcionarios y servidores
pblico. pblicos son los sujetos activos para los
delitos contra la administracin pblica:
SABA USTED QUE? si bien para la propia administracin
estos se diferencian conforme al rgimen
La postura dominante es la teora de laboral al que pertenezcan y al grado de
los delitos de infraccin de deber de- escala de jerarqua o nivel en el que se
sarrollada por Roxin, la cual seala
que un sujeto cualificado posee una encuentren, para el derecho penal esa
obligacin o posicin de garante y la brecha es prcticamente inexistente.
comisin de estos tipos de delitos se El art. 425 del CP seala textual-
realiza con violacin de dichas obli- mente que son funcionarios o servidores
gaciones, por lo que los nicos que
respondern como autores del delito pblicos:
siempre sern los funcionarios.
Los comprendidos en la carrera pblica
administrativa
Aunque en la prctica laboral de Los que desempean cargos polticos o
cualquier entidad pblica se aprecie de confianza
que los empleados del Estado poseen Todo aquel que mantiene un vnculo
contractual con el Estado o cualquie-
facultades y atribuciones, conforme a ra de sus instituciones, organismos,
la ley y reglamentos internos propios incluidos las empresas del Estado, o
de la institucin pblica donde laboran, sociedades con economas mixtas com-
los funcionarios siempre sern aquellas prendidas en la actividad empresarial
del Estado
personas de la administracin pblica
Los administradores y depositarios de
con poder de decisin, mientras que los
caudales embargados o depositarios
servidores no tienen esa facultad, pues por autoridad competente, aunque
realizan sus actividades bajo los linea- pertenezcan a particulares
mientos que brinden los funcionarios Los miembros de las Fuerzas Armadas
para su desempeo, por lo general de y la Polica Nacional
una funcin especfica para la entidad, Los designados, elegidos o proclamados,
por autoridad competente, para desem-
4 Laura Ortiz, Luis Neser, Los funcionarios
pear actividades o funciones en nombre
o servidores pblicos en el Cdigo Penal, o al servicio del Estado o sus entidades
en Revista Electrnica del Trabajador Judicial, Los dems indicados por la Constitu-
[s/f ]. Recuperado de <bit.ly/2nHIUdb>. cin y la ley
que solo quien rene esas exigencias dominio social del hecho, es decir, la
por el tipo puede llegar a ser autor del influencia entregada por el primero para
mismo. A los sujetos que renen esas que el segundo pueda ser parte de un de-
caractersticas especiales se les denomina lito); Jesheck (sealando que el dominio
intraneus; a los que no los renen se les del hecho debe darse normativamente
denomina extraneus. Desde la ptica de y no como algo psicolgico) y Hegler
la autora mediata y la teora del dominio (quien sealaba que era necesario el in-
del hecho, respecto a la punicin de un flujo de un hombre de atrs, el intraneus,
tercero en los delitos especiales, se les lla- para que el extraneus cometa el delito);
m instrumentos dolosos, enfatizando que en tanto que en la doctrina espaola,
el extraneus actuaba influenciado por un defiende esta postura Mir Puig (quien
intraneus, empero ello generaba muchas sealaba que el intraneus, como hombre
complicaciones, pues se presentaba un de atrs, es autor mediato porque gracias a
problema cuando se negaba dicha autora su contribucin causal-funcional, pasaba
mediata aducindose que la conducta la pertenencia del hecho)7.
del sujeto de atrs si el de adelante Sin embargo, la postura dominante
acta dolosamente es de induccin, es la teora de delitos de infraccin de
por lo que no exista dominio del hecho deber desarrollada por Roxin8, la cual
y el sujeto instrumentado o extraneus no seala, a travs de las crticas a las teoras
reuna el requisito calificado para deten- que quisieron indicar la autora mediata
tar la autora del tipo, propugnndose del intraneus inductor al extraneus, que
la impunidad para ambos, por lo que un sujeto cualificado que posee una
muchos autores propusieron soluciones obligacin o posicin de garante y la co-
tanto a favor de la impunidad como a misin de estos tipos de delitos se realiza
favor de la punicin. Entre los primeros, con la violacin de dichas obligaciones,
tenemos a Strantenwerth, quien sea- por lo que los nicos que respondern
l que nicamente es autor el intraneus y como autores del delito siempre sern
el extraneus acta bajo la induccin: sin
embargo, esa solucin no llena los presu-
puestos objetivos para hablarse de autora 7 Vid. Mrquez Crdenas, lvaro Enrique,
mediata, por lo que al no haber actuado La autora mediata en el derecho penal: formas
de instrumentalizacin, Bogot: Ibez, 2002,
el intraneus, ambos quedaran impunes. pp. 153-328.
Por otro lado, desde la doctrina alemana, 8 Roxin introduce un concepto de delitos de
los que apelan a favor de la punicin obligacin, es decir, la violacin de determi-
son Schmidhuser (que seala que la nadas obligaciones extrapenales, tal es el caso
de los delitos de funcionario o del delito de
actuacin del intraneus era una comisin administracin fraudulenta. Seala que penar
por omisin, por lo tanto una autora al intraneus como autor en los casos en que
inmediata); Welzel y Gallas (quienes determina a un extraneus a ejecutar el hecho es
correcta, basados en la infraccin de un deber.
refirieron la relacin de actuacin entre Vid. Mrquez Crdenas, La autora mediata
el intraneus y el extraneus a travs de un en el derecho penal, ob. cit., pp. 315 y 316.
5. El delito de colusin como un delito Si bien esta teora solo hace referen-
de encuentro cia a los funcionarios como guardianes
Lo anteriormente desarrollado de un deber del Estado, sus factores
ocurre con el delito de colusin, el cual tambin pueden ser experimentados
es considerado como un delito de infrac- por personas del mbito privado, tal es
cin del deber, es decir, no se pondera el el caso de aquellos que tengan vnculo
dominio del hecho para poder imputar cercano como proveedores del Estado.
la autora, sino que se requiere la vul- El solo actuar de un funcionario
neracin de un deber especial fuera del es considerado con mayor reproche en
mbito penal por parte de un agente el sistema penal actual: esta es quizs
que sea funcionario, es decir, no solo el la posicin dominante hoy en da.
mero hecho de ser funcionario, sino que Sin embargo, sealar los argumentos
posea competencia legal con respecto al del porqu en el delito de colusin
mbito de las contrataciones. importa mucho la contribucin del
La teora del tringulo del fraude particular interesado, como un delito
de Donald R. Cressey es una de las de encuentro.
ms aceptadas a fin de determinar cmo Si realizamos un anlisis exhaustivo
buenas personas se convierten en des- del delito de colusin, podremos encon-
falcadores del Estado o como l los trarnos con algunas cuestiones prcticas
llama violadores de la confianza, que nos permitiran darnos cuenta que el
basndose en la hiptesis de un trin- particular de estos delitos no puede solo
gulo con tres factores presentes: la opor- ser considerado como un mero partcipe
tunidad, la motivacin y la justificacin necesario.
o racionalizacin: el primero se genera
El art. 384 del CP 14 recoge la
por la percepcin del perpetrador de no
figura del delito de colusin en sus
ser descubierto en razn de su cargo; la
segunda es el deseo de cometer un acto
ilcito que se genera principalmente por 14 Art. 384 del CP: El funcionario o servidor
una presin interna (deseos personales) pblico que, interviniendo directa o indirec-
tamente, por razn de su cargo, en cualquier
y presin externa (incentivos, acuerdos etapa de las modalidades de adquisicin o
y amenazas); y la tercera es la percep- contratacin pblica de bienes, obras o ser-
cin que tiene el defraudador de que su vicios, concesiones o cualquier operacin a
cargo del Estado concierta con los interesados
actividad ilcita es la correcta debido a para defraudar al Estado o entidad u organis-
sus bajos estndares ticos13. mo del Estado, segn ley, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que, in-
13 Mesa Pinto, Marushka, El fraude en el terviniendo directa o indirectamente, por
sector pblico, en Actualidad Gubernamental, razn de su cargo, en las contrataciones y
n. 92, Lima: junio del 2016, pp. IX-1 a IX-4. adquisiciones de bienes, obras o servicios,
enmarcado en los requisitos que la pro- puede precisar que el tipo legal exige la
pia ley le exige para ser considerado un presencia de una relacin funcional es-
postor, as como la situacin especial pecfica, pues debe poseer las facultades
del funcionario o funcionarios que re- suficientes para intervenir, por cuenta
presenten a la entidad en cualquiera de del Estado, en los contratos, suministros,
los procesos de contratacin, pues deben licitaciones, concursos de precios, etc., y
ostentar el poder decisin, condicin usar ese nexo de su funcin para cometer
que tambin los diferenciara frente a hechos delictivos con la intervencin de
otros funcionarios. De este modo, se un particular, el intraneus, quien acuerda
generara el encuentro de voluntades con los interesados en perjuicio de la
necesario para que se configure el de- administracin pblica.
lito, pues de sus caractersticas tene-
mos que es un delito especial propio IMPORTANTE
cuyo crculo de autores es restringido,
as lo afirma el Recurso de Nulidad Los particulares intervinientes en el
N. 1382-2003, en donde se seala que delito de colusin siempre estn ca-
racterizados por una situacin jur-
solo pueden ser autores los funciona- dica especial, la cual est contenida
rios que acten en funcin al cargo o en la ley administrativa que regula
por comisin especial23 24, es decir, se los requisitos vigentes para ser con-
siderado un postor con el Estado, lo
23 Esta convergencia entre las conductas del fun- cual los dota de un actuar distinto
cionario pblico (o los funcionarios pblicos) a los extraneus de los diferentes de-
[sic] y los interesados se pone de manifiesto en litos contra la administracin p-
forma reiterada en la jurisprudencia nacional. blica, pues el fin lucrativo es parte
El delito de colusin ilegal exige para su confi-
guracin que el funcionario o servidor pblico esencial en sus actividades ya sea
concierte con los interesados para defraudar brindando bienes o servicios.
al Estado en las distintas contrataciones que
celebre por razn de su cargo y comisin espe-
cial. Vid. Ejecutoria suprema del 5 de mayo Si bien el accionar del particular
del 2003, recada en el Recurso de Nulidad interesado es considerado como partici-
N. 1382-2003-Puno, en Retegui Snchez,
Delitos contra la administracin pblica en el pacin necesaria, este debera responder
Cdigo Penal, ob. cit., p. 399. por una conducta propia, autnoma,
24 Tambin sobre el mismo se menciona pues su accionar es independiente, con
lo siguiente: [...] sin embargo, fluye de
autos que el procesado no tuvo poder de
un inters propio (todo postor busca
decisin y por lo tanto ninguna injerencia realizar el lucro en la adquisicin de un
en la adquisicin de los dos mil metros
cbicos de piedra chancada, por cuanto
en la celebracin y visacin de dicho declararon no haber nulidad en la sentencia
contrato intervinieron, en representacin que absuelve al procesado. Vid. Ejecutoria
del Concejo de Administracin Regional, suprema del 5 de mayo del 2003, recada
el director de la Oficina de Patrimonio en el Recurso de Nulidad N. 1382-2003-
Fiscal, siendo visado el contrato por el Puno, en Rojas Vargas, Cdigo Penal, t.
gerente de operaciones; en consecuencia, IV, ob. cit., pp. 140 y 141.
Quiroz, Alfonso W., Historia de la corrupcin en Segunda Sala Penal Transitoria (ponente: Sr.
el Per, traduccin de Javier Flores Espino- Juez Duberl Rodrguez Tineo), Recurso de
za, Lima: Instituto de Estudios Peruanos e Nulidad N. 4564-2007-Piura, Lima: 26 de
Instituto de Defensa Legal, 2013. marzo del 2008.
Retegui Snchez, James, Delitos contra la Tribunal Constitucional, Expediente
administracin pblica en el Cdigo Penal,
Lima: Jurista, 2015. N. 17-2011-PI/TC, Lima: 3 de mayo
del 2012.
Rojas Vargas, Fidel, Cdigo Penal. Tomo IV:
Parte especial y leyes penales especiales, Lima: Vite Torres, Oscar, Comentarios a la nueva
RZ Editores, 2016. Ley de Contrataciones con el Estado: la ley
Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Jo- y el des(orden), en Librejur, Cuaderno de
su Pariona Pastrana), Recurso de Nulidad trabajo del Diplomado Desarrollo Integral de
N. 1565-2012- Ica, Lima: 19 de noviembre la Nueva Ley y Reglamento de Contrataciones
del 2013. Pblicas, Lima: [s/f ].
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Enfoque postpositivista principialista
del concurso de normas penales
Una propuesta de solucin postpositivista a la problemtica concursal
de derecho positivo, a propsito del hard case o caso especial*
RESUMEN
ABSTRACT
El autor aborda la problemtica en torno
al concurso de normas jurdico-penales: The author approaches the problem of the
aquella situacin que se presenta cuando concurrence of criminal-legal rules: that situa-
uno o varios hechos son subsumibles en tion that arises when one or several facts are
ms de un precepto penal y debe aplicarse subsumed in more than one criminal precept
necesariamente uno para no contravenir and it should be applied necessarily for not
el principio del non bis in idem. Si bien el disobeying the principle of non bis in idem.
derecho positivo formalista considera que Although the positive formalist law considers
los casos de concurso de reglas jurdico- that the cases of concurrence of legal-criminal
penales son cuestiones de interpretacin, rules are matters of interpretation, in his
desde su perspectiva, se debe recurrir a view, it is necessary to resort to the criteria-
* Este artculo fue elaborado por el autor, candidato a obtener el grado de magster con mencin en
Ciencias Penales por la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, tras haber
adoptado una concepcin de teora del derecho y de filosofa del derecho distinta a la clsica (derecho
positivista formalista fuerte), como el derecho postpositivista principialista (o neoconstitucionalista)
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios concluidos en la maestra en
Derecho con mencin en Ciencias Penales de la misma casa de estudios.
sin embargo, esto no es as, toda vez cul de las normas jurdico-penales en
aqu los principios (lato sensu), como concurso es aplicable al hecho relevante
mandatos de optimizacin11, juegan un y cul no, depende de la interpretacin
papel fundamental en la solucin de esta de las mismas. La solucin, entonces, a
problemtica. esta problemtica para los positivistas
Un aspecto particular de esta pro- est en el sentido que se le da a las nor-
blemtica se puede observar en el sen- mas jurdico-penales en concurso13. Para
tido del predicado contenido en el tipo ello elaboraron determinados principios
penal (Tatbestand) del hecho punible, que coadyuvan a una adecuada interpre-
esto es, los atribuidos por el operador tacin de las normas jurdico-penales en
jurdico-penal a la regla jurdico-penal concurso14 por parte del rgano intr-
frente al hecho relevante resultan insu- prete jurdico-penal y son los siguientes:
ficientes, concretizndose esto en que principio de especialidad, principio de
ninguna de las reglas jurdico-penales subsidiariedad, principio de consuncin
en concurso resultan inaplicable al caso y principio de alternatividad.
concreto.
4.1. Principio de especialidad
Como se puede observar, esta pro-
Segn este principio, existe un
blemtica no se puede solucionar con
concurso de normas cuando de varios
solo reglas y sus criterios interpretativos
de los preceptos jurdico-penales apa-
(tradicionales), sino, adems, con de-
rentemente concurrentes uno de ellos
terminados principios (lato sensu) que
coadyuvan a la aplicacin de una de las
reglas jurdico-penales en concurso, al un caso difcil, segn criterio de Neil Mac-
caso (penal) concreto. Cormick y Riccardo Guastini. Sin embargo,
es necesario precisar que no se trata de un
problema del rgano-intrprete de la regla
4. Solucin desde el derecho positivo jurdico-penal.
formalista a la problemtica del 13 Cuando se afirma que la problemtica del
concurso de reglas jurdico-penales como
concurso de reglas jurdico-penales problema de sentido (en contraposicin a un
como una cuestin interpretativa problema de referencia) valga la redundan-
cia se est inmerso en una interpretacin
La problemtica del concurso de en abstracto de los textos normativos o reglas
reglas jurdico-penales, para el derecho jurdico-penales en concurso, claro est, ante
positivo formalista, se reduce a una un determinado caso en concreto, pero sin
que implique (realizar) una interpretacin
cuestin interpretativa de las normas en concreto (subsuncin definitiva). Vid.
jurdico-penales en concurso12. Es decir, Guastini, Riccardo, Interpretacin y cons-
truccin jurdica, en Isonoma, n. 43, Mxico
D. F.: octubre del 2015, p. 14 et seq.
11 Vid. Alexy, Teora de los derechos fundamen- 14 Estos principios son en realidad un conjunto
tales, ob. cit., pp. 83-86. de criterios que contribuyen a la solucin
12 Todo esto da indicar que se tratara y se de la problemtica del concurso de reglas
trata de un problema de interpretacin, jurdico-penales en el caso concreto.
As, por ejemplo, el precepto jurdi- pune (un supuesto de concurso real de
co del tipo penal del delito de abuso de delitos?). Un ejemplo del primero viene
autoridad, regulado y sancionado en el a ser la defraudacin al Estado peruano,
art. 376 del CP, es subsidiario respecto en el tipo penal del delito de colusin,
del precepto jurdico del tipo penal del que trae consigo necesariamente el he-
delito de concusin, que es ms perti- cho de la concertacin del funcionario
nente, y est regulado y sancionado en el o servidor pblico con la otra parte
art. 382 del CP: este ejemplo constituye (art. 384 CP)18. En este supuesto, no
un supuesto de subsidiariedad tcita. se puede sancionar de manera indepen-
De manera que al hecho (de referencia) diente la concertacin del funcionario
se aplicar la norma jurdico-penal del o servidor pblico (con la otra parte)
delito de concusin. de la defraudacin (patrimonial o no)
al Estado peruano.
4.3. Principio de consuncin
Un ejemplo del segundo supuesto
Segn este principio, un precepto (actos posteriores impunes) se da en
jurdico-penal excluye a otro, cuando el caso de los delitos comunes, como
de manera independiente incluye ya el la entrega de un bien patrimonial (de
desvalor que este ltimo precepto jurdi- gran valor pecuniario), mediante engao
co supone, bajo criterios distintos al de idneo, con la finalidad de devolvrselo
los anteriores principios (especialidad y despus de transcurrido un determinado
subsidiariedad). Se realiza esta precisin plazo, acordado entre las partes. Sin em-
ya que este mismo supuesto tambin bargo, el delincuente (sujeto activo) se
se emplea para decidir la aplicacin de queda con el bien patrimonial que se le
una de las normas jurdico-penales en entreg. En este supuesto se sancionar
concurso en los otros principios antes al sujeto (activo) solo por el delito de
desarrollados. De manera que se puede
acudir al principio de consuncin cuan- 18 Otro ejemplo viene a ser, en un delito comn,
do uno de los preceptos jurdico-penales la prdida de la titularidad del bien (patrimo-
en juego constituye un criterio suficien- nial) objeto de robo, la cual necesariamente
implica la prdida de la propiedad, de la
te, desde una perspectiva valorativa, para posesin, segn sea el ttulo que ostenta el
subsumir completamente el hecho, ya sujeto pasivo del delito o la vctima, incluso
que no existe otra mejor solucin al en el caso de la tentativa (prdida temporal de
la titularidad del bien patrimonial), pues en el
concurso de preceptos jurdico-penales. delito de robo no solo se sanciona la prdida
En doctrina penal, se seala que el de la titularidad del bien patrimonial (objeto
de robo), sino tambin el despojo violento
principio de consuncin tiene debilida- o mediante amenaza del bien patrimonial,
des, por lo que es necesario considerar ya que este implica necesariamente aquella,
en su valoracin a otros supuestos como sino no se tratara del delito de robo, sino de
un hurto o algn otro delito, regulado en el
el hecho que acompaa normalmente a Cdigo Penal o en alguna ley penal especial
otro y el denominado acto posterior im- vigente.
estafa (art. 196 CP) y no tambin por delitos contiene la totalidad del desvalor
el delito de apropiacin ilcita (art. 190 del otro delito21.
CP), ya que el desvalor de la conducta
engaosa del delincuente consume a la 5. Lmites del derecho penal positivo
otra conducta disvaliosa posterior, esto ante determinados hechos bajo cri-
es, la apropiacin ilcita (no devolver el terios de relevancia
bien al titular)19.
5.1. Desajuste en la definicin de los prin-
4.4. Principio de alternatividad cipios de derecho positivo formalista
ser acordes ergo, no contradic- debe ser necesaria, de tal manera que
torios con el convencionalismo las particularidades del caso estn
jurdico aceptado. Por otro lado, la bien identificadas y bien definidas.
caracterstica del caso concreto debe En consecuencia, el caso no debe
tener una naturaleza que no debe ser ser comprendido por otra regla ju-
comprendida por dos o ms reglas rdico-penal, sino solo por una regla
jurdico-penales (supuestos de he- jurdico-penal. De no suceder esto
cho), pues, de lo contrario, subsistira ltimo, la problemtica concursal,
el problema concursal. no dejar de existir30.
c) Criterio de proporcionalidad: Segn
6.2. El empleo de la tcnica de correccin
este criterio, para determinar las (interpretativa) del trmino emplea-
particularidades del caso concreto, do por el legislador en la redaccin
se debe buscar evitar una relacin del tipo penal de una de las reglas
jurdica inadecuada (desproporcio- jurdico-penales en concurso
nada) entre el fin perseguido por
La problemtica del concurso de re-
el operador intrprete, esto es, la
glas jurdico-penales tambin puede ser
existencia de otra regla jurdico-penal
solucionada con la tcnica de correccin
que termina comprendiendo al he-
(interpretativa) del trmino empleado
cho neto (caso penal) y el criterio de
por el legislador penal en la redaccin del
determinacin del hecho relevante
tipo penal de una de las reglas jurdico-
para el derecho. De no ser as, la
penales en concurso. El derecho, afirma
problemtica concursal subsistira.
el autor Robert Alexy31, siempre aspira a
Por otro lado, en la determinacin de
la correccin (pretensin de correccin)
las particularidades del caso concreto
del razonamiento jurdico, a travs de la
debe existir una concordancia entre
argumentacin jurdica (justificacin de
el estndar comn que el conven-
la toma de decisiones) y la moralidad
cionalismo jurdico ha aprobado
(aceptado) y el sistema de casos ya
resueltos, pues, de lo contrario, es 30 Los 3 criterios ltimos (vide supra) aparen-
altamente probable que exista otra temente estaran definidos bajo una lgica
regla jurdico-penal que comprenda subsuntiva: es aparente, toda vez que tambin
se considera que existen (en las definiciones
por infrainclusin o por suprain- realizadas) unas razones subyacentes, distintas
clusin el hecho neto, adems de a cada regla jurdico-penal formulada por el
la regla jurdico-penal pertinente. legislador penal, y que deben necesariamente
ser ponderadas con la finalidad de que sea
d) Criterio de necesidad: Segn este aplicaba solo una de las reglas en concurso.
criterio, para determinar las parti- 31 Vid. Alexy, Robert, Los principales elemen-
cularidades del caso concreto, este tos de m filosofa del derecho, traduccin de
ngel Daniel Oliver Lalana, en Doxa. Cua-
tiene que ser prima facie relevante dernos de filosofa del derecho, n. 32, Alicante:
para el derecho y, en esa medida, 2009, pp. 68-72.
del derecho positivo (formalista). Sin vila, Humberto, Teora de los principios, 10.
embargo, desde la (otra) perspectiva del ed., traducido por Laura Criado Snchez,
Madrid: Marcial Pons, 2011.
derecho postpositivismo principialista,
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamen-
s existe una solucin slida y segura a tales, Madrid: Centro de Estudios Polticos
esta cuestin (de concurso de reglas), ya y Constitucionales, 2002.
que esta problemtica se presenta tanto Andrs Ibez, Perfecto, Acerca de la motiva-
a nivel de la determinacin fctica del cin de los hechos en la sentencia penal, en
Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.
caso concreto como a nivel del trmino 12, Valencia: 1992, pp. 257-299.
empleado por el legislador penal en la Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antn, To-
redaccin del tipo penal de las reglas ms Salvador. Derecho penal. Parte general,
jurdico-penales en concurso. 5.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
Gascn Abelln, Marina y Alfonso Garca
La solucin que propone el derecho Figueroa, La argumentacin en el derecho
postpositivista principialista es en base a (algunas cuestiones fundamentales), Lima:
tres principios (criterios), como la deter- Palestra, 2003.
minacin de las particularidades del caso Guastini, Riccardo, Interpretacin y construc-
concreto bajo determinados criterios, el cin jurdica, en Isonoma, n. 43, Mxico
D. F.: octubre del 2015, pp. 11-48.
empleo de la tcnica de correccin (in-
Guastini, Riccardo, Interpretacin, Estado y
terpretativa) del trmino empleado por Constitucin, Lima: Ara, 2010.
el legislador en la redaccin del tipo pe- Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones
nal de una de las reglas jurdico-penales cientficas, 8.a reimp. de la ed. en espaol
en concurso, y la interpretacin cons- (1971), traduccin de Agustn Contin de la
ed. norteamericana (1962), Mxico: Fondo
tructiva de las reglas jurdico-penales en de Cultura Econmica, 2004.
concurso. Estos principios no solo dan MacCormick, Neil, La argumentacin silo-
o generan solidez en la solucin al con- gstica: una defensa matizada, traduccin
curso de reglas jurdico-penales ante un de Juan Antonio Prez Lled, en Doxa.
caso concreto, sino tambin seguridad Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 30,
Alicante: 2007, pp. 321-334.
jurdica.
Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general,
1.a reimp. de la 7.a ed. (2004), Barcelona:
8. Referencias bibliogrficas Reppertor, 2005.
Aguil Regla, Josep, Informtica jurdica, Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general,
lenguajes documentales y tcnica legislativa, 4.a ed., Barcelona: Reppertor, 1996.
tesis doctoral, Alicante: Universidad de Rdenas, ngeles, Qu queda del positi-
Alicante, 1988. vismo jurdico?, en Doxa. Cuadernos de
Aguil Regla, Josep, Teora general de las fuentes filosofa del derecho, n. 26, Alicante: 2003,
del derecho (y del orden jurdico), Barcelona: pp. 417-448.
Ariel, 2000. Rdenas, ngeles, Los intersticios del derecho,
Alexy, Robert, Los principales elementos de m Madrid: Marcial Pons, 2012.
filosofa del derecho, traduccin de Angel Vilajosana, Josep M., Una defensa del conven-
Daniel Oliver Lalana, en Doxa. Cuadernos de cionalismo jurdico, en Doxa. Cuadernos de
filosofa del derecho, n. 32, Alicante: 2009, filosofa del derecho, n. 33, Alicante: 2010,
pp. 67-84. pp. 471-501.
CONSULTA N. 2
Es posible la configuracin de la complicidad por omisin?
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia
R. N. N. 2308-2015
Junn
La aplicacin del principio de consun-
cin para solucionar un concurso apa-
rente de leyes
R.N.N. 2308-2015 JUNN
TEMA La aplicacin del principio de consuncin para solucionar un concurso aparente de leyes.
FECHA DE EMISIN/ 05-05-2016/25-07-2016
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS CP: art. 50
CONTEXTO FCTICO A inicios del mes de enero del 2014, los procesados Marcial Gabriel Caso Bravo y Maribel
Ivette Rivera Garca acudieron donde su vecina Meri Prado Gonzales para que los acom-
pae a comprar un arma de fuego para asesinar a Humberto Vidal Mercado Apolinario
y a su esposa Virginia Bravo Untiveros, debido a que mantenan una deuda de treinta y
cinco mil soles. As, la encausada Prado Gonzales los conduce a la ciudad de Pichanaki,
para encontrarse con Jos Herrera Altamirano. Este les refiri que se contactara con el
acusado Milton Ortiz Barrueta Morales para la compra de un arma de fuego. Este ltimo
cit a Prado Gonzles para entregarle un revlver a cambio de la suma de S/. 660 soles.
Das despus, Prado Gonzles se comunic por telfono con Herrera Altamirano para
que ubique a Barrueta Gonzles de tal modo que Caso Bravo y Rivera Garca pudieran
entregarle la suma de S/. 2 000 para que realice su fin delictivo. En el transcurso hacia la
ciudad de Satipo, Rivera Garca le entrega el arma a Barrueta Gonzles; adems, le indic
a este el momento que deba de disparar el arma contra Mercado Apolinario. Al llegar a
Satipo, Prado Gonzles cita a la vctima en la va pblica y junto a Rivera Garca entrelazan
conversaciones con l. Al finalizar la conversacin, Rivera Garca realiza una sea para que
Barrueta Gonzles pueda disparar al agraviado, de tal modo que el encausado dispara
hacia la cabeza de Mercado Apolinario, ocasionndole la muerte.
EXTREMOS DE LA PRE- La fiscal adjunta superior interpuso el recurso de nulidad contra la sentencia emitida por la
TENSIN Sala Mixta Descentralizada de la Merced-Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de
Junn, en los extremos que absolvi a Milton Ortiz Barrueta Morales, Jos Herrera Altami-
rano, Meri Prado Gonzles y Maribel Ivette Rivera Garca como autores del delito contra la
tranquilidad pblica-mareaje o reglaje, en agravio de la sociedad y el Estado peruano; y,
absolvi a Milton Ortiz, Barrueta Morales y Jos Herrera Altamirano de la acusacin fiscal,
como autores, del delito contra la seguridad pblica-fabricacin, suministro o tenencia de
materiales peligrosos (tenencia ilegal de armas y municiones), en agravio del Estado peruano.
CRITERIOS DEL RGANO Stimo: [e]l tratamiento concursal adecuado necesariamente es el concurso aparente
JURISDICCIONAL de leyes. El concierto y desarrollo criminal estuvo en funcin a la ejecucin del homicidio
CRITERIOS DEL RGANO calificado, entendido como delito fin, y no as respecto al marcaje o reglaje y la tenencia
JURISDICCIONAL ilegal de armas y municiones. El concurso aparente, se configura cuando uno o varios
hechos son incluibles en los preceptos penales, de los que solo uno pueda aplicarse,
puesto su estimacin conjunta supondra un [non] bis in idem. De ah que resulte razonable
considerar que en el delito objeto de condena se haya contemplado todo el desvalor
del hecho o hechos concurrentes.
Octavo: [l]a citada figura concursal contempla diversos principios de solucin. Tales
son: principio de especialidad, de subsidiaridad y de consuncin. Lo relevante para el
caso analizado ser abordar el principio de consuncin [] la relacin de consuncin se
da, cuando el contenido del ilcito y la culpabilidad de un delito estn incluidos en otro,
esto es, cuando la realizacin de un tipo (ms grave), por lo menos por regla general,
incluye la realizacin de otro (menos grave).
Noveno: [n]o corresponde amparar la tesis de la fiscal impugnante, respecto al concurso
real de delitos. Si bien el comportamiento de los imputados realiz, prima facie, la tipicidad
de los delitos de marcaje o reglaje, y tenencia ilegal de armas y municiones; sin embargo,
las acciones acaecidas se erigen como meros actos de aseguramiento y utilizacin para la
realizacin del homicidio calificado, y no desbordaron lo necesario para asegurarlo los
actos consistieron nicamente en la indagacin sobre la ubicacin del agraviado y la entrega
de un arma de fuego al autor material por lo tanto, no puede considerrseles como
hechos independientes entre s. En consecuencia, surge un concurso aparente de leyes,
establecindose como criterio de solucin, el principio de consuncin.
VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la seora fiscal adjunta superior contra
la sentencia conformada de fojas seiscientos treinta y ocho, de fecha ocho de junio del
dos mil quince, emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Merced-Chanchamayo
de la Corte Superior de Justicia de Junn, en los extremos que: i) Absolvi a Milton Ortiz
Barrueta Morales, Jos Herrera Altamirano, Meri Prado Gonzles y Maribel Ivette Rivera
Garca de la acusacin fiscal, como autores del delito contra la tranquilidad pblica-
marcaje o Reglaje, en agravio de la sociedad y el Estado peruano; y, ii) absolvi a Milton
Ortiz, Barrueta Morales y Jos Herrera Altamirano de la acusacin fiscal, como autores,
del delito contra la seguridad pblica-fabricacin, suministro o tenencia de materiales
peligrosos (tenencia ilegal de armas y municiones), en agravio del Estado peruano. De
conformidad con lo opinado por la seora fiscal suprema en lo penal. Interviene como
ponente el seor juez supremo Csar Hinostroza Pariachi.
CONSIDERANDO
. Expresin de agravios
Primero: La seora fiscal adjunta superior, a fojas seiscientos noventa y cinco, sostiene
como agravios: i) Que, el delito de marcaje o reglaje se encuentra acreditado, toda vez,
que los encausados en forma concertada para ejecutar el ilcito de homicidio calificado
por lucro, acopiaron informacin y realizaron vigilancia al agraviado Humberto Vidal
Mercado Apolinario, incluso en su domicilio, habindolo seguido hasta la ciudad de
Satipo donde la imputada Meri Prado Gonzles se comunic con el citado agraviado,
hacindose pasar como una vecina, indicndole que deseaba conversar urgente con l,
circunstancia que fue aprovechada por el procesado Milton Ortiz Barrueta Morales
para causarle la muerte, mediante un disparo en la cabeza con el arma de fuego entre-
gada por la acusada Maribel Ivette Rivera Garca; ii) Que, los acusados Milton Ortiz
Barrueta Morales y Jos Herrera Altamirano fueron absueltos del delito de tenencia
ilegal de armas y municiones, aun cuando al primero se le encontr en la cintura un
revlver marca Smith Wesson abastecido con un cosquillo percutado acta de fojas
ciento sesenta y siete, mientras que, al segundo, se le hall en el bolsillo derecho del
pantaln cuatro municiones calibre treinta y dos acta de fojas noventa; iii) Que,
los ilcitos de marcaje o reglaje y tenencia ilegal de armas y municiones no deben sub-
sumirse en el delito de homicidio calificado por lucro, pues, se configura un concurso
real, por lo que, conforme al artculo 50 del Cdigo Penal, deben sumarse las penas
aplicadas por cada delito.
nario, cayndose al suelo en posicin de cbito ventral, dndose a la fuga los procesados.
Hechos ocurridos en el jirn Julio Csar Tello-Satipo. La causa de la muerte del agraviado
occiso fue traumatismo encfalo craneano grave, edema cerebral ocasionado por herida
de proyectil de arma de fuego.
Tercero: De otro lado, en relacin a los delitos de marcaje o reglaje y tenencia ilegal de ar-
mas y municiones, el Tribunal Superior consider que se configur un concurso aparente
de leyes, en relacin al ilcito de homicidio calificado por lucro; por lo tanto, en aplica-
cin del principio de consuncin, los dos primeros delitos se encuentran subsumidos en
este ltimo. Justific, de este modo, la absolucin de Milton Ortiz Barrueta Morales, Jos
Herrera Altamirano, Meri Prado Gonzles y Maribel Ivette Rivera Garca de la acusacin
fiscal por el delito de marcaje o reglaje, y Milton Ortiz Barrueta Morales y Jos Herrera
Altamirano de la acusacin fiscal por el delito de tenencia ilegal de armas y municiones. Y
solamente impuso la pena correspondiente al homicidio calificado por lucro, en propor-
cin a los diversos niveles de intervencin delictiva.
. Anlisis del caso
Cuarto: Con relacin a lo que es objeto de impugnacin, cabe puntualizar que el Minis-
terio Pblico cuestiona las absoluciones por los delitos de marcaje o reglaje y tenencia ile-
gal de armas y municiones, debido a su relacin concursal respecto al delito de homicidio
calificado por lucro. La impugnante afirma que entre los tres delitos existe un concurso
real, por lo tanto, debe imponerse una pena por cada delito y luego realizar la sumatoria
respectiva, de conformidad con el artculo 50 del Cdigo Penal. Cabe aclarar que la se-
ora fiscal adjunta superior no cuestiona la proporcionalidad de la pena impuesta por el
ilcito de homicidio calificado por lucro.
Quinto: La imputacin fiscal sostiene que, entre los encausados, existi un acuerdo co-
mn para realizar diversos actos contributivos a fin de dar muerte al agraviado Humberto
Vidal Mercado Apolinario. De ah que existieran diversos niveles de intervencin pu-
nible, sea como autor Milton Ortiz Barrunta Morales, cmplice primario Meri
Prado Gonzles, instigadores Marcial Gabriel Caso Bravo y Maribel Ivette Rivera
Garca y cmplice secundario Jos Herrera Altamirano. Fueron actos coordinados
que incluyeron, sustancialmente, la averiguacin sobre la ubicacin del agraviado, diri-
gindose a su domicilio e inquiriendo a su esposa por su paradero, y, asimismo, la entrega
de un arma de fuego al autor material para ocasionar su muerte mediante un disparo en
la cabeza. No existe margen de duda sobre la realidad de tales hechos, pues forman parte
de la conformidad procesal asumida por los encausados.
Sexto: As, la configuracin tctica acotada, permite identificar dos conclusiones: La pri-
mera, relativa a que la concreta intencionalidad de los acusados, ms all de cualquier
objecin, siempre estuvo orientada a ejecutar el delito de homicidio calificado, para lo
cual desplegaron acciones interdependientes, sea de averiguacin sobre su ubicacin o de
procuracin de un arma de fuego. Y la segunda, concerniente a la aplicacin de la ley o
leyes penales a los hechos incriminados, lo que no debe perder de vista la siguiente lnea
de interpretacin: El fenmeno delictivo descrito alude a la existencia de una relacin de
unidad entre el delito principal y los ilcitos que lo precedieron y se orientaron a garan-
tizar su produccin. La secuencia lgica de los hechos as lo demuestra y no permite su
descomposicin en fenmenos delictivos autnomos.
1 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 9.a ed., Editorial BdeF: 2011, p.662.
2 Mir Puig, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 666.
3 Bacigalupo Zapater, Enrique, Derecho penal. Parte general. 2 .a ed., Madrid: Editorial Hammurabi,
1999, pp. 573 y 574.
[...], por lo que, vista la configuracin jerrquica y el principio de unidad que rige
la actuacin funcional del Ministerio Pblico, la opinin de esta ltima debe prevale-
cer4. En consecuencia, de conformidad con lo opinado por el mximo representante del
Ministerio Pblico, la sentencia materia de grado ha sido emitida conforme a derecho,
debiendo ser confirmada.
DECISIN
Por estos fundamentos, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia confor-
mada de fojas seiscientos treinta y ocho, de fecha ocho de junio del dos mil quince,
emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Merced-Chanchamayo de la Cor-
te Superior de Justicia de Junn, en los extremos que: i) Absolvi a Milton Ortiz
Barrueta Morales, Jos Herrera Altamirano, Meri Prado Gonzles y Maribel Ivette
Rivera Garca de la acusacin fiscal, como autores del delito contra la tranquilidad
pblica-mareaje o reglaje, en agravio de la sociedad y el Estado peruano; y, ii) ab-
solvi a Milton Ortiz Barrueta Morales y Jos Herrera Altamirano de la acusacin
fiscal, como autores, del delito contra la seguridad pblica-fabricacin, suministro o
tenencia de materiales peligrosos (tenencia de armas y municiones), en agravio de la
sociedad y del Estado peruano. Con lo dems que contiene y es materia del recurso,
y los devolvieron.
S.S.
VILLA STEIN/ RODRGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA/ HINOSTROZA
PARIACHI/ NEYRA FLORES
4 De conformidad con el art. 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico: Los fiscales actan inde-
pendientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempearn segn su propio criterio y
en la forma que estimen ms arreglada a los fines de su institucin. Siendo un cuerpo jerrquicamente
organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores.
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho
El delito penal / Parte
de contaminacin especial
del ambiente ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Una contribucin a la determinacin tpica
del robo con homicidio
Especial referencia al derecho penal peruano*/**
RESUMEN ABSTRACT
La determinacin tpica del delito de robo The typical determination of the crime of
con muerte subsecuente, tanto en el dere- robbery with subsequent death, both in Pe-
cho penal peruano como en el comparado, ruvian criminal law and in the comparative
ha generado diversos problemas como la law, has generated several problems, like the
indeterminacin de la imputacin a ttulo indetermination of the imputation as a fraud
de dolo o imprudencia del homicidio resul- or recklessness of the resulting homicide, its
tante, su difcil distincin con el asesinato dicult distinction with connection murder
por conexin y, por la forma de su tipifica- and, by the form of its typification, contra-
cin, la contravencin a los principios de vention to the principles of legality, guilt,
legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, proportionality, humanity of penalties and
humanidad de las penas y resocializacin. re-socialization. For these reasons, this paper
Por tales razones, el presente trabajo pre- aims to contribute to the typical determina-
tende contribuir a la determinacin tpica
* El presente artculo, con ligeras modificaciones, ser publicado prximamente en el Libro de Memorias
del IV Congreso Internacional de Jvenes Investigadores en Ciencias Penales Universidad de Salamanca,
2015
** La terminologa empleada en este trabajo robo con homicidio es la equivalente espaola a la
de robo con muerte subsecuente, de ms amplia difusin en nuestro medio.
*** Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudios concluidos de maestra en Derecho Penal
y Ciencias Criminolgicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Director del rea penal en EP
Consultores Legales & Contables. Consultor del Programa Conjunto de las Naciones Unidas para
la Seguridad Humana (ONU)
del robo con muerte subsecuente, a partir tion of robbery with subsequent death, based
de criterios normativos de imputacin y on normative criteria of imputation and the
del derecho penal peruano. peruvian criminal law.
Palabras clave: Asesinato por conexin / Keywords: Assassination by connection /
Criterios de Imputacin / Culpa / Dolo / Imputation Criteria / Guilt / Fraud / Robbery
Robo con muerte subsecuente with subsequent death
Recibido: 19-04-16 Title: A contribution to the typical deter-
Aprobado: 07-04-17 mination of robbery with homicide. Special
Publicado en lnea: 02-05-17 reference to peruvian criminal law
figura de asesinato para facilitar u ocultar la vctima a ttulo dolo o culpa8. Estos
otro delito de injusto y reprochabilidad autores sealan que en la redaccin
mayor tenga un extremo punitivo de 15 de la ltima parte del art. 189 [], la
a 35 aos de pena privativa de libertad. mayor de las veces el agente dolosamente
causa las lesiones leves o la muerte de la
Finalmente, esta pena intemporal
vctima con la finalidad de quebrar o
vulnera el principio de humanidad de
anular la resistencia a la sustraccin de
las penas y el de principio de resocializa-
cin, preceptos que implican el respeto
por la dignidad5, y oportunidad de 7 En este sentido, vase Jakobs, Gnther y
Manuel Cancio Meli, Derecho penal del
participacin democrtica6 en sociedad. enemigo, Bogot: Universidad Externado
Desafortunadamente en el Per esta de Colombia, 2005, p. 46 y ss.; Dez
figura es una medida de derecho penal Ripolls, Jos Luis, El derecho penal
simblico y los efectos de la pena, en Bo-
simblico, pues a travs de ella el legis- letn Mexicano de Derecho Comparado, n.
103, Mxico D. F.: enero-abril del 2002,
p. 67 y ss. Tambin vase Hassemer,
4 Aguado Correa, Teresa, El principio de Winfried y Francisco Muoz Conde, La
proporcionalidad en el derecho penal, Madrid: responsabilidad por el producto en derecho
Edersa, 1999, pp. 275 y 276. penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1995,
5 Nunca puede ser perpetua en el sentido pro- p. 26 y ss.
pio de la expresin, pues implicara admitir 8 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra el
la existencia de la persona descartable. Vid. patrimonio, 2.a ed., Lima: Jurista, 2006, p.
Zaffaroni, Eugenio Ral; Alejandro Alagia 184; Rojas Vargas, Fidel, El delito de robo
y Alejandro Slokar, Derecho penal. Parte con consecuencia de muerte de la vctima, en
general, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 132. Estudios de derecho penal, Lima: Jurista, 2004,
6 Mir Puig, Santiago, El derecho en el Estado p. 320 (conclusin sexta); idem, Delitos contra
social y democrtico de derecho, Barcelona: el patrimonio, vol. I, Lima: Grijley, 2000,
Ariel, 1994, pp. 148 y 149. p. 489.
gado (alias Mono), estos ltimos ya senten- Suprema y la Corte Superior de Justicia
ciados, ingresaron al hospedaje ubicado en de Lima, Huaura y La Libertad en la
la calle Soledad N. 586 de la ciudad de
Chepn con la finalidad de robar al agra-
ltima dcada.
viado Segundo Rogelio Fernandez Becerra, Un ejemplo lo encontramos, en el Re-
siendo que los acusados estaban armados y curso de Nulidad N. 3932-2004-Ama-
agredieron fsicamente al agraviado, el cual
solicit ayuda de su hijo Dante Fernandez zonas, emitido por la Segunda Sala
Lezama, quien estaba descansando en Penal Transitoria de la Corte Suprema
el interior. En ese momento su hijo sale de Justicia, el 17 de febrero del 2005.
encontrando a su padre mal herido, pero En esta ejecutoria, declarada precedente
logra cruzarse con el sujeto conocido como
vinculante, se tuvo como hechos a los
el mono, al cual coge pero como este saca
un arma le dispara, es en esas circunstancias siguientes:
que Dante Fernandez Lezama hijo del
agraviado reconoci que los sujetos que En horas de la tarde del ocho de junio
participaron en el robo fueron los apodados de dos mil dos, el agraviado Carlos Lino
piru, cobra, rata y mono. Chonln Vega fue interceptado por los
coacusados Carlos Alberto Ramos Sando-
val, Daro Damin Pedraza Alarcn y Rey
3.2. Resultado muerte se debe imputar David Pedraza Campos, en circunstancias
solo a ttulo de dolo que luego de retirar dinero del banco se
diriga a bordo de una motocicleta por la
La jurisprudencia peruana con- carretera con destino al Centro Poblado
sidera en su mayora que la figura de Menor Naranjos Alto en la jurisdiccin
robo con homicidio se imputa a ttulo del Distrito de Cajaruro, Provincia de
Utcubamba, siendo el caso que Ramos
de dolo,21 as lo han sealado la Corte Sandoval conjuntamente con Pedraza
Campos, aprovechando la superioridad
21 En la Corte Superior de Justicia de La Liber- numrica y empleando violencia, le des-
tad: Exp. N. 427-2008 (1); Exp. N. 427- pojaron el dinero que portaba para darse a
2008 (2); Exp. N. 427-2008 (3); Exp. N. la fuga, a lo que el agraviado en su intento
3767-2010; Exp. N. 3717-2010; Exp. N. de recuperar lo sustrado es impactado por
3920- 2010; Exp. N. 4956-2011; Exp. N. un proyectil de arma de fuego disparado
01853-2011; Exp. N. 6139-2011; Exp. N. por Daro Damin Pedraza Alarcn quien
5347-2011.
se encontraba detrs de aquel en actitud
En la Corte Superior de Justicia de Huaura:
Incidente: N. 2004-153-Corte Superior de de contencin, ocasionando su muerte en
Justicia de Huaura-Sala Penal Transitoria. forma instantnea22.
En la Corte Superior de Justicia de Lima: Exp.
N. 491-97-Lima (Octava Sala Penal).
En la Corte Suprema de Justicia de la Repbli- N. N. 1445-2003-San Martn; R. N. N.
ca: R. N. N. 4647-95-Lambayeque; R. N. N. 3932-2004-Amazonas; R. N. N. 1433-2005-
5990-97-La Libertad; R. N N. 007-98-Ma- San Martin; R. N. N. 2865-2005-Lima;
dre de Dios; R. N. N. 3551-98-Cusco; R. R. N. N. 2766-2005-Lima; R. N. N.
N. N. 764-98-Huaura; R. N. N. 778- 304-2005-Cusco; R. N. N 1433-2005-San
2003-Puno; R. N. N. 736-2005-ncash; Martn.
R. N. N. 3364-2001-Cusco; R. N. N. 22 Segunda Sala Penal Transitoria, Recurso
3694-2003-Ucayali; R. N. N. 1160-2004- de Nulidad N. 3932-2004-Amazonas, Lima:
Lima; R. N. N. 3182-2004-Hunuco; R. 17 de febrero del 2005, f. j. n. 6.
en conexin directa del bien jurdico a quemarropa para sustraer unas perte-
primario a tutelar en cada injusto. As, nencias, perseguir a su vctima para in-
pues, en el delito de robo con homicidio, crustarle un pual, atropellar, matar con
el bien jurdico primario a tutelar es el un pico de botella son actos que pueden
patrimonio. ser antecedidos de amenazas, con lo que
pueden entenderse que perteneceran a
un delito de robo con homicidio, porque
IMPORTANTE
la amenaza es indudablemente tpica del
La resistencia de la vctima en cier- delito de robo, pero son actos que se
tos casos no constituira un robo dirigieron a producir inminentemente
con homicidio, pues cuando no nos la muerte mas no a desapoderar a la
encontremos a acciones de resisten- vctima, puesto que el riesgo creado no
cia serios de parte de la vctima, la pertenece a un riesgo de un robo.
produccin de la muerte de la vcti-
ma sera objetivamente innecesaria 4.1.2. Solo la violencia es el medio tpico de
y constituira ms bien otro delito
robo con homicidio
como el de asesinato por ferocidad,
asesinato por placer, asesinato con Es clsico el entendimiento de que
gran crueldad, asesinato para ocul- la violencia o la amenaza o intimida-
tar otro delito (o sea, el robo), entre cin son los medios tpicos del robo.
otros.
En el robo con homicidio solo cabe la
violencia como medio tpico, pues si
bien es cierto casi siempre se presentan
4.1.1. Creacin de riesgo de desapodera- amenazas en los robos, sin embargo, en
miento la produccin de un homicidio, solo se
El sujeto agente debe crear un riesgo puede cometer por violencia y no por
de desapoderamiento, esto es, el autor una amenaza.
debe dirigir sus actos a desposeer a la La violencia se constituye en un
vctima de los bienes que es objeto de medio idneo ex ante para producir la
robo. La conducta tiene que estar dirigi- muerte de la vctima en el robo, mas no
da a sustraer los bienes de la vctima, se la amenaza o la intimidacin. Creemos
entiende que los actos ejecutivos deben que en sede ex ante han de tomarse los
ser empleados con violencia. datos, conocimientos, experiencias,
Esto se debe a que el bien protegido circunstancias, reglas que objetivamen-
en los delitos contra el patrimonio son te han de ser valorados en la creacin
los bienes patrimoniales y, por ende, el del riesgo de muerte, esto es, en razn
ataque contra el bien jurdico que sus- de que las normas de conducta tan
tenta el injusto de robo debe ser directa- solo puede apoyarse en datos que en
mente dirigido a desposeer al sujeto del el momento anterior de la accin sean
dominio del bien. Por ejemplo, disparar accesibles al destinatario de la norma y
ello parte de las condiciones elementales pasivo del robo quien posee los bienes y
de la existencia del derecho26. ms bien la actividad desplegada de estas
vctimas fueron solo un obstculo para
4.1.3. Solo es sujeto pasivo el poseedor de los facilitar la comisin de otro delito, en
bienes en el robo (vctima) este caso un delito contra el patrimonio.
Se debe entender que cualquier
vctima de un delito de robo a quien se 4.1.4. Resistencia u oposicin al desapodera-
fuerce para desposeerle de sus bienes y miento de la vctima como elemento
tpico del robo con homicidio
se le ultime no ser siempre, o necesaria-
mente, sujeto pasivo del delito de robo La vctima tiene que oponer resis-
con homicidio, es as que si la vctima en tencia al desapoderamiento, cuestin que
un robo con homicidio solo constituy hace necesario que el sujeto agente emplee
un mero obstculo para la sustraccin violencia para doblegar y reducir esta opo-
de los bienes podra ser ms bien sujeto sicin y a consecuencia de ello le produce
pasivo del delito de asesinato para faci- la muerte. Ahora bien, esta resistencia de
litar u ocultar el delito de hurto, puesto la vctima en ciertos casos no constituira
que su muerte solo sera un medio para un robo con homicidio, pues cuando no
la sustraccin del patrimonio del sujeto nos encontremos a acciones de resistencia
pasivo del robo. serios de parte de la vctima, la produccin
Por ejemplo, tanto el polica, veci- de la muerte de la vctima sera objeti-
no, pareja, familiar o desconocido que vamente innecesaria y constituira, ms
acude al rescate de quien posee los bienes bien, otro delito como el de asesinato por
y es ultimado por el sujeto agente, aqu ferocidad, asesinato por placer, asesinato
se postula que este resultado (muerte) con gran crueldad, asesinato para ocultar
no ha de entenderse como un robo con otro delito (o sea, el robo), etc.
homicidio, sino ms bien como un de- Por ejemplo, puede ser que la vcti-
lito de asesinato para facilitar u ocultar ma est reducida en el piso y solo atine
otro delito. a golpear levemente con sus manos la
Esto en virtud de quien interviene pierna del sujeto agente y, a pesar de esta
en los hechos no es titular del bien intil defensa de la vctima, el autor le
jurdico patrimonio, pues es el sujeto dispara producindole la muerte. Estos
casos adems cobran inters a partir de
26 Frisch, Wolfgang, Delito y sistema de la importancia de la consumacin para
delito, en Wolter, Jrgen y Georg Freund entender que estamos ante un concurso
(eds.), El sistema integral del derecho penal:
delito, determinacin de la pena y proceso penal, real de un robo ms un homicidio o de
traducido por Pablo Snchez-Ostiz Gutirrez, un robo ms un asesinato para ocultar
Ramn Ragus i Valls, Nuria Pastor Mu- otro delito u otro tipo de homicidio
oz, Jess-Mara Silva Snchez y Guillermo
Benlloch Petit, Madrid: Marcial Pons, 2004, calificado (asesinato). Esta hiptesis
p. 239. tambin es aplicable al caso de la vctima
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vol. I, Lima: Grijley, 2000. general, Buenos Aires: Ediar, 2002.
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Las contribuciones como elemento normativo
del tipo del delito de exaccin ilegal
Problema y alternativas de solucin
RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza la problemtica en torno The author analyzes the problematic of
a las contribuciones como elemento norma- contributions as a normative element of the
tivo del tipo penal del delito de exaccin criminal type of the crime of illegal levy. From
ilegal. Desde su perspectiva, una interpre- its perspective, an extensive interpretation
tacin extensiva que permita comprender that allows to understand within its scope the
dentro de sus alcances a los impuestos y taxes and fees collides with the principles of
tasas colisiona con los principios de lega- legality, typicity, prohibition of analogy and
lidad, tipicidad, prohibicin de analoga in dubio pro reo. From lege lata he considers
e in dubio pro reo. No obstante, de lege that the improper charging of taxes dierent
lata, considera que el cobro indebido de to contributions constitutes the criminal type
tributos diferentes a las contribuciones of concussion.
configura el tipo penal de concusin.
Keywords: Contributions / Illegal Exone-
Palabras clave: Contribuciones / Exaccin ration / Restrictive Interpretation / Tribute
ilegal / Interpretacin restrictiva / Tributo
Title: Contributions as a normative element
Recibido: 15-03-17 of the type of the crime of illegal levy:
Aprobado: 16-03-17 Problem and solution alternatives
Publicado en lnea: 02-05-17
* Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizn. Estudios de Maestra en Ciencias Penales
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal adjunto superior de la Primera Fiscala
Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de ncash.
soles, siendo la tarifa tan solo de 12 soles que el trmino genrico tributo com-
()8. En esta ejecutoria claramente
se aprecia la interpretacin extensiva
9 Art. II del TP del CT: [E]l trmino genrico
de la Corte Suprema al elemento nor- tributo comprende a:
mativo contribucin, incluyendo a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento
en sus alcances a los derechos o tasas no origina una contraprestacin directa
en favor del contribuyente por parte del
administrativas. Estado.
b) Contribucin: Es el tributo cuya obligacin
En sentido contrario, la Sala de tiene como hecho generador beneficios de-
Apelaciones de la Corte Superior de rivados de la realizacin de obras pblicas
Justicia de ncash, en el Exp. N. o de actividades estatales.
c) Tasa: Es el tributo cuya obligacin tiene
387-20140201-JR-PE-01(Cuaderno como hecho generador la prestacin efec-
de Excepcin de Improcedencia de tiva por el Estado de un servicio pblico
Accin), ha resuelto el sobreseimiento individualizado en el contribuyente [...].
Las tasas, entre otras, las mismas que pueden
definitivo de la causa, por una atipicidad ser:
absoluta de la conducta, tesis planteada 1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la
por la defensa, en la que se interpreta el prestacin o mantenimiento de un servicio
pblico.
elemento normativo contribuciones 2. Derechos: son tasas que se pagan por la
de manera restrictiva, es decir, dejando prestacin de un servicio administrativo
fuera de sus alcances a los impuestos y pblico o el uso o aprovechamiento de
bienes pblicos.
las tasas. 3. Licencias: son tasas que gravan la obtencin
de autorizaciones especficas para la realiza-
8 Citado por Rojas Vargas, Delitos contra la cin de actividades de provecho particular
administracin pblica, ob. cit., pp. 650 y 651. sujetas a control o fiscalizacin.
CONSULTA N. 2
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia
Cas. N. 760-2016-
La Libertad
Estructura tpica del delito de induccin
al voto
SENTENCIA DE CASACIN
Vistos: En audiencia pblica, el recurso de casacin interpuesto por la defensa del en-
causado Csar Acua Peralta contra la resolucin de vista, de fojas cuatrocientos treinta
y ocho, del veinte de abril del dos mil diecisis, emitida por la Segunda Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en el extremo que resolvi: i)
Revocar la Resolucin N. 17, de fecha diecisiete de setiembre del ao dos mil quince, en
el extremo que declara fundado el sobreseimiento planteado por la defensa del acusado
Csar Acua Peralta, en relacin al delito de falsedad genrica, en agravio del Jurado Na-
cional de Elecciones, y reformndolo declararon infundado el sobreseimiento y dispusie-
ron la continuacin del proceso segn en el estado que se encuentre; y, ii) confirmaron la
referida resolucin en el extremo que declara infundada la excepcin de improcedencia de
accin, en relacin al delito de induccin al voto, seguido contra los acusados Csar Acu-
a Peralta y Tania Soledad Baca Romero, en agravio del Jurado Nacional de Elecciones.
Interviene como ponente el seor juez supremo Aldo Figueroa Navarro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Cdigo Procesal Penal prescribe, como una regla de juicio, que la presuncin de inocen-
cia requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las
debidas garantas procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal deber resol-
verse a favor del imputado. Sin embargo, la prueba suficiente es el punto culminante de
la actividad probatoria, y solo puede generarse en el juicio, y expresa una conviccin en
los jueces de la responsabilidad del acusado.
Dcimo tercero: Ahora bien, durante el desarrollo del proceso penal, desde que se realizan
diligencias preliminares, se formaliza la investigacin preparatoria, se formula un pedido
de prisin preventiva y se formula una acusacin fiscal, se producen diversos grados de
conviccin, en el fiscal, de la existencia de un hecho punible y de la vinculacin probable
del imputado, como autor o partcipe. El grado de conviccin que es objeto de examen, en
la presente sentencia casatoria, es el que se debe verificar en la etapa intermedia, y que debe
evidenciarse con una de las dos nicas opciones posibles: el pedido de sobreseimiento o la
formulacin de una acusacin fiscal. En otros trminos, durante el desarrollo del proceso,
en cada una de sus etapas, se requieren distintos y ascendentes estndares de conviccin:
i) el inicio del proceso, para el inicio de diligencias preliminares, basta con el aviso inicial,
conocido tambin como noticia criminal, el cual va a generar el primer grado de conviccin
requerido: la sospecha; ii) el avance a la formalizacin y continuacin de la investigacin
preparatoria requiere como elemento adicional el descubrimiento de indicios reveladores,
los cuales conllevan a un nivel de conviccin superior: la posibilidad, y iii) la acusacin re-
quiere un nivel de conviccin completo, para el fiscal, respecto de la responsabilidad penal
del autor o partcipe y de sus circunstancias personales (certeza fiscal).
Elementos de conviccin: Marco normativo
Dcimo cuarto: Ahora bien, con relacin a estas dos posibilidades, se establece en el art-
culo 344, bajo la sumilla Decisin del Ministerio Pblico, lo siguiente:
1. Dispuesta la conclusin de la Investigacin Preparatoria, de conformidad con el
numeral I) del artculo 343, el fiscal decidir en el plazo de quince, das si formula
acusacin, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento
de la causa. 2. El sobreseimiento procede cuando: [....] d) No existe razonablemente
la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigacin y no haya elementos de
conviccin suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
Por otro lado, se establece en el artculo 349.1, literal c), bajo la sumilla contenido (de
la acusacin), lo siguiente:
1. La acusacin fiscal ser debidamente motivada y contendr: [....] c) Los elementos
de conviccin que fundamenten el requerimiento acusatorio [....].
As mismo, se establece en el artculo 352.4, bajo el rtulo Decisiones adoptadas en la
audiencia preliminar, lo siguiente:
4. El sobreseimiento podr dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa
cuando los requisitos establecidos en el numeral 2) del artculo 344, siempre que re-
sulten evidentes y no exista la posibilidad de incorporar al juicio oral nuevos elementos
de prueba. El auto de sobreseimiento observar lo dispuesto en el artculo 347. La
resolucin desestimatoria no es impugnable.
1 San Martn Castro, Csar E., Acerca de la funcin del juez de la investigacin preparatoria, p. 25.
Recuperado de: http/www.incipp.org.pe/archivos/publicaciones/funciondeljuez.pdf
recurrir al derecho penal, como mximo y ms severo instrumento de control social. As,
se ha previsto en el Cdigo Penal, Ttulo XVII, una serie de delitos contra la voluntad
popular y en un captulo nico, delitos contra el derecho al sufragio.
Uno de los tipos penales es el referido a la induccin al voto, cuyo texto es el siguiente:
Vigsimo cuarto: El tipo penal mencionado presenta las siguientes caractersticas tpicas:
a. El sujeto activo es designado mediante la locucin pronominal El que por lo que puede
ser cualquiera, Se trata de un delito comn y de organizacin. No se requiere, por tanto,
ninguna cualidad particular.
b. El sujeto pasivo es la sociedad que, en el mbito electoral, est representada por toda
la comunidad poltica de ciudadanos. Estos tienen la expectativa que la eleccin de sus
autoridades, nacionales, regionales, municipales o sus representantes dentro de las orga-
nizaciones polticas, sean la directa, transparente, igual y libre expresin de la voluntad
popular.
c. La accin tpica est constituida por los verbos conjugados trata de inducir. Inducir, en
el sentido comn del lenguaje, es instigar o incitar. El tratar de inducir es procurar incitar
al elector hacia un resultado. Al respecto, caben dos aclaraciones. El sentido comn del
trmino instigacin no puede confundirse con su sentido jurdico. La instigacin que
pretende generar el sujeto activo es con relacin a la voluntad de elector de no votar o de
hacerlo, en el sentido deseado por el inductor. Ello nada tiene que ver con la instigacin,
en sentido penal, que hace nacer la voluntad en el instigado, de cometer un delito. En
el mismo sentido se ha pronunciado anteriormente esta Corte Suprema sealando que
no rigen las reglas de la instigacin como forma de participacin delictiva (artculo 24
del Cdigo Penal). El verbo inducir debe considerarse como un verbo rector, pues esto
descrito en lo Parte Especial del Cdigo Penal como una forma de autora, que no se rige
por el principio de accesoriedad3. Si el elector es inducido instigado su conducta es
impune, pues el no votar solo merece una multa administrativa y el votar en un deter-
minado sentido u otro, es una conducta neutra.
d. La finalidad del inductor es la de buscar que el elector, como destinatario del acto induc-
tor, no vote o vote en el sentido que desea el sujeto activo. Pero estos fines alternativos
son en realidad elementos subjetivos distintos al dolo; se trata de un delito de tendencia
interna trascendente. Es irrelevante para fines tpicos que el elector haya efectivamente
sido inducido a no votar o a hacerlo en determinado sentido. El delito en cuestin es de
pura actividad. Se agota con la entrega de los medios calificados, sealados expresamente
en el tipo penal.
3 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez Csar San Martn), Ejecutoria Suprema Casacin
N. 348-2015-Huanco, Lima: 02 de junio del 2016, f. j. n. Cuarto, apartado b).
e. Los medios que puede utilizar el sujeto activo pueden ser: i) La entrega de ddivas, esto
es, donativos o bienes que se dan gratuitamente; ii) el otorgamiento de ventajas, vale
decir, cualquier utilidad o beneficio que se reciba de carcter inmaterial (empleos, tratos
preferentes, becas), y iii) la promesa o el ofrecimiento de recibir beneficios, bienes o
cualquier utilidad.
f. El sujeto sobre el que recae fsicamente la accin debe necesariamente ser un elector.
g. El tipo subjetivo es exclusivamente doloso. El agente debe tener conocimiento que
pretende desviar la voluntad de un elector, mediante la entrega de ddivas, ventajas o
promesas, con la finalidad de inducirlo a no votar o a hacerlo en determinado sentido.
Bien jurdico e imputacin objetiva
Vigsimo quinto: Ahora bien, a efecto de precisar los alcances tpicos del presente delito,
es menester desarrollar puntualmente tres aspectos interrelacionados: i) La cuestin del
bien jurdico protegido, ii) los criterios de imputacin objetiva,y iii) el concepto de elec-
tor, como objeto del delito.
Estos tres elementos estn imbricados dado que debe considerarse que el bien jurdico
protegido debe ser afectado de algn modo, a travs de conductas cuya entidad y fin han
de traducirse en un aumento del riesgo a dicho bien jurdico relevante, y ello con injeren-
cia sobre las personas a quienes se quiere influenciar con la conducta inductora.
Vigsimo sexto: El bien jurdico protegido se expresa en dos niveles. Como criterio axio-
lgico general se tiene que el delito de induccin al (no) voto atenta contra la voluntad
popular, como expresin de la soberana del pueblo en la eleccin de sus representantes en
los diversos estamentos de una sociedad democrtico representativa. La voluntad popular se
forma con la conjuncin de la libre eleccin de los ciudadanos. Pero al mismo tiempo, un
segundo nivel de proteccin, se relaciona con el derecho que tiene todo ciudadano a sufra-
gar objeto jurdico especfico de proteccin, sin presin, coaccin o induccin alguna.
Vigsimo stimo: Precisados los alcances del bien jurdico, la cuestin que surge a continua-
cin es cul es el mbito de afectacin que debe exigirse para que se entienda que estamos
ante un riesgo intolerable y, por ende prohibido, al bien jurdico? Para su delimitacin se
han aportado dos criterios extremos con relacin al comienzo de afectacin del bien jur-
dico. Una primera posicin que sostiene que en realidad el delito en cuestin solo puede
cometerse, el da convocado para la eleccin misma; esto es, solo podra afectarse al bien
jurdico tutelado, durante el proceso de votacin, y durante las horas en que es posible su-
fragar. Una segunda posicin, que considera que la condicin de ciudadano y, por ende, de
elector es permanente, por lo que se puede inducir al voto en cualquier momento.
Vigsimo octavo: Ambas posturas son extremas y, por tanto, no delimitan racionalmente
el mbito de intervencin del derecho penal. La primera postura interpretativa reduce
a la nada o torna en inoperativo el tipo penal. Supone que el delito se pueda cometer
solo mediante la reparticin de medios inductores, ad portas del local de votacin, el da
en que est prohibido todo tipo de propaganda electoral, y cuando estadsticamente se
sabe que el elector ya ha decidido su voto. En realidad, los actos evidentes y destinados
a viciar la voluntad del elector tienen expresiones tpicas ms graves, como las previstas
en el delito de impedimento, por violencia o amenaza, del derecho al sufragio (art. 355)
o los atentados al derecho al sufragio (art. 359). Por el contrario, el delito cuyos alcances
adquirida con el nacimiento en un mbito territorial, sino tambin puede ser solicitada y
otorgada por el Estado. Por ello, desde una perspectiva constitucional toda persona no es un
ciudadano, pero el adquirir la categora de ciudadano conlleva consigo el derecho al voto. As
tambin, el hecho de ser ciudadano no habilita a desempear este derecho indistintamente,
sino que este solo puede ser desempeado en un mbito territorial especfico. En ese sentido,
el concepto de elector se encuentra vinculado al concepto de ciudadano antes que al concep-
to de sufragio. Empero el concepto de elector contenido en el tipo penal nos permite ubicar
su interpretacin en el marco del proceso electoral, lo cual es una primera delimitacin del
momento en que es factible vulnerar o poner en peligro el bien jurdico del tipo penal.
Bien jurdico y derecho electoral sancionatorio
Trigsimo tercero: Delimitado el mbito temporal en el que puede cometerse el delito,
es de determinar el mbito de aplicacin del control penal y si hay traslapes o mbitos
sancionatorios similares de parte del derecho penal y el electoral sancionatorio. En efecto,
en el mbito del derecho pblico hay conductas similares, como es el caso del artculo
42 de la Ley de Organizaciones Polticas en el que se sanciona administrativamente la si-
guiente conducta: Las organizaciones polticas, en el marco de un proceso electoral estn
prohibidas de efectuar la entrega, promesa u ofrecimiento de dinero, regalos, ddivas u
otros obsequios de naturaleza econmica, de manera directa o a travs de terceros, salvo
aqullos que constituyan propaganda electoral en cuyo caso no debern exceder del 0.5%
de la UIT por cada bien entregado como propaganda electoral
Trigsimo cuarto: Si bien ambas normas guardan similitud, el mbito de proteccin es
distinto. La sancin administrativa se encuentra en la Ley de Organizaciones Polticas,
especficamente como parte del Ttulo VI, respecto del financiamiento de partidos po-
lticos. En ese sentido, dicha norma administrativa se encuentra orientada a regular la
interaccin de los partidos polticos en el marco de un proceso electoral con el objetivo de
que, indistintamente de la capacidad econmica que independientemente ostente cada
partido, esta no se tradujera en una competencia no igualitaria en razn de la capacidad
de gasto que tiene, o cual a su vez distorsionara los objetivos democrticos del proceso
electoral. Puntualmente, dicha norma administrativa tiene la finalidad de salvaguardar
que la propaganda electoral sea realizada conforme a los principios de igualdad, equidad y
competividad. Situacin distinta es el caso del tipo penal de induccin al voto. Si bien se
tutela el derecho al sufragio, esta proteccin significa que se desea salvaguardar la capaci-
dad del elector de determinar libremente su voto. Mientras que la sancin administrativa
est orientada a proteger el proceso electoral especficamente la igualdad de condicio-
nes en la justa electoral el tipo penal est orientado a proteger el derecho del elector.
Ergo, si bien ambas vertientes forman, en sentido amplio, parte del derecho al sufragio,
son, en sentido estricto, bienes jurdicos particularmente diferentes.
Grado de afectacin del bien jurdico
Trigsimo quinto: El delito de induccin al voto es un delito de peligro. Bastara para su
configuracin el peligro de que se limite el derecho al sufragio de las personas sobre las
que se ejerce la conducta inductora o solo suponga una amenaza ms o menos intensa
para el objeto de la accin4. Ahora bien, corresponde determinar si se tratara de un delito
de peligro concreto o de peligro abstracto.
4 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t.I, Madrid: Civitas, 1997, p. 336.
En los delitos de peligro abstracto, la sola peligrosidad tpica de una accin es motivo para
su penalizacin, sin que, en el caso concreto, se haga depender la punibilidad de la pro-
duccin real de un peligro, mientras que en los delitos de peligro concreto la realizacin
del tipo presupone que el objeto de la accin se haya encontrado realmente en peligro
en el caso individual, o sea que, si no se produce la afectacin, la conducta sea relevante
desde el punto de vista penal.
En el tipo penal, motivo de anlisis, considerando que el bien jurdico tutelado es de
carcter general, cualquier nivel de interaccin podra, de modo abstracto, afectarlo, lo
cual en virtud del principio de lesividad no es admisible. En ese sentido, se requiere que la
conducta desempeada por el autor no solo ponga en peligro el bien jurdico sino que, en
el caso individual, la propuesta de ventaja, dadiva o promesa tenga la entidad suficiente
de modo que sea idnea para inducir la determinacin del voto en un sentido estipulado.
VII. Anlisis del caso concreto
Trigsimo sexto: El presente caso tiene relacin con dos medios de defensa del imputado.
Sobre el delito de falsedad genrica, se ha solicitado el sobreseimiento de la acusacin
fiscal y sobre el delito de induccin al voto se ha interpuesto una excepcin de improce-
dencia de la accin.
Trigsimo stimo: Respecto del sobreseimiento del delito de falsedad genrica, en su re-
curso de casacin, el recurrente cuestiona la existencia de suficiencia probatoria, y asevera
que: i) nicamente existen meras suposiciones, y ii) contra cualquier medio probatorio
propuesto, persistir como contraindicio la conformidad administrativa formulada por
los rganos estatales destinado al control del proceso democrtico partidario.
De la revisin de la acusacin fiscal se advierte que se encuentran debidamente precisados
los elementos de conviccin que, a criterio del representante del Ministerio Pblico, la
sustentan copia del video de la reunin realizada el dieciocho de marzo del dos mil
diez, las documentales denominadas actas de escrutinio y documentales relacionadas
al proceso electoral los elementos de conviccin aportados renen tambin las dos
caractersticas necesarias (suficiencia aparente y motivacin), que habilitara a la acusa-
cin para que sea sustentada en juicio. Cuestin distinta y que no corresponde evaluar si
dichos elementos podrn convertirse en actos de prueba, cuestin que se dilucidar en la
etapa correspondiente.
Trigsimo octavo: El recurrente en la sustentacin de su recurso de casacin cuestiona
tambin el criterio de la Sala Superior, argumentando que contra cualquier elemento de
conviccin planteado por el requerimiento acusatorio persistira, como un contraindicio,
la conformidad administrativa formulada por los rganos estatales destinados al control
del proceso democrtico partidario. Su alegacin no es admisible, pues lo contrario con-
llevara a que el juez de investigacin preparatoria tuviera que realizar un anlisis respecto
de los indicios que pudieran extraerse de los medios probatorios; a su vez, establecer indi-
cios que se opusieran a ellos para, finalmente, otorgar un valor probatorio preponderante
a alguno de los conjuntos de indicios, sean convergentes o divergentes, posible situacin
que, en definitiva, se constituira en un proceso de valoracin probatoria durante la etapa
intermedia del proceso penal que, a la luz de lo expuesto en los fundamentos jurdico an-
teriores, se constituye en una vulneracin del principio acusatorio y una extralimitacin
de las funciones de control de un juez de investigacin preparatoria.
Trigsimo noveno: Este criterio tambin forma parte del anlisis de la Sala Superior, la
que en el fundamento jurdico veinticuatro de la resolucin recurrida precisa que asumir
los argumentos de la defensa legal del recurrente, implicara evitar que los elementos ob-
jetivos propuestos en el requerimiento acusatorio sean sometidos al contradictorio, por lo
que se realizara un anlisis sesgado, que no es propio de la etapa intermedia, concluyendo
que no se encuentran ante la certeza absoluta de que no obren indicios racionales de de-
lictuosidad del hecho imputado.
Ms aun cuando de la revisin de los cuestionamientos realizados por la defensa legal del
recurrente no se advierte que discuta la postulacin o admisin de medios de prueba,
tampoco discute su pertinencia, conducencia o utilidad. As como no extiende argumen-
to alguno en torno a una situacin de evidente insuficiencia de elementos de conviccin
y tampoco se advierte ello de la revisin del requerimiento acusatorio.
Cuadragsimo: Respecto del delito de induccin al voto, el recurrente propone, para
fundamentar la excepcin de improcedencia de accin, que los hechos que se imputan no
son subsumibles en el tipo penal, pues segn sostiene: i) de los hechos propuestos como
fundamento tctico, se advierte que ninguno de ellos se suscit el da de las elecciones
por lo que no son susceptibles de poner en peligro el bien jurdico; y, ii) al imputado no
se le atribuye una conducta inductiva, sino ms bien se refiere a la determinacin a travs
de directivas.
Cuadragsimo primero: La excepcin de improcedencia de accin como medio de de-
fensa tcnico se encuentra regulado en el artculo 6, numeral 1, inciso b), del Cdigo
Procesal Penal, y es admisible en dos supuestos: i) cuando el hecho no constituye deli-
to; y, ii) cuando el hecho no es justiciable penalmente. Los cuestionamientos realizados
por el recurrente se consignan dentro del primer supuesto pues a su criterio los hechos
imputados no son subsumibles en el tipo penal imputado. Por ello, la procedencia de la
excepcin de improcedencia de accin se restringe a formal, pueden ser, objetivamente,
subsumidos en el tipo penal que se imputa. Por tanto, en este medio de defensa queda
fuera de su mbito de cuestionamiento determinar si existe o no medios probatorios que
sustenten los hechos imputados, pues esta circunstancia ser verificada exclusivamente
por el juez de juicio, y forma parte del juicio de responsabilidad.
Cuadragsimo segundo: Conforme al desarrollo interpretativo realizado respecto del
tipo penal de induccin al voto, se ha delimitado que el bien jurdico de este delito
puede verse afectado desde el momento de la inscripcin de candidatos hasta el mo-
mento del sufragio. Al considerar los hechos que se imputan al recurrente conforme
se precis en el fundamento jurdico dcimo de la presente sentencia, si bien la deter-
minacin inicial se dio el dieciocho de marzo del dos mil diez es decir, antes de la ins-
cripcin de candidatos tambin de acuerdo a la imputacin abstracta del Ministerio
Pblico, se precisa que se ejecut hasta un da antes del sufragio, por lo que la conducta
imputada estara dentro del mbito temporal del tipo penal. As mismo, se estableci
que la conducta tpica de induccin debe ser comprendida como verbo rector y no
como una categora de participacin delictiva como pretende el recurrente por lo
que es susceptible de producirse directa o indirectamente. En ese sentido, la imputa-
cin tctica propuesta por el Ministerio Pblico se adeca, in abstracto, dentro del tipo
penal en mencin.
DECISIN
5 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez Csar San Martn), Ejecutoria Suprema Casacin
N. 348-2015-Huanco, Lima: 02 de junio del 2016, f. j. n. Cuarto, apartado b).
relacin al delito de induccin al voto, seguido contra los acusados Csar Acua Peralta
y Tania Soledad Baca Romero en agravio del Jurado Nacional de Elecciones.
II. IMPUSIERON el pago de las costas por la tramitacin del recurso de casacin interpuesto
por el acusado Csar Acua Peralta, las que sern exigidas por el juez de la investigacin
preparatoria, de conformidad con el artculo 506 del Cdigo Procesal Penal.
III. ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial el fundamento jurdico de la presente
sentencia casatoria, del dcimo quinto al trigsimo quinto fundamento relacionados con
naturaleza jurdica de los elementos de conviccin y su suficiencia en la acusacin fiscal;
y, el anlisis tpico del delito de induccin al voto.
IV. DISPUSIERON que se d lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia pblica
y se publique en el diario oficial El Peruano, de conformidad con lo previsto en el numeral
tres del artculo cuatrocientos treinta y tres del Cdigo Procesal Penal.
V. MANDARON que, cumplidos estos trmites, se devuelva el proceso al rgano jurisdic-
cional de origen, se contine conforme la etapa procesal correspondiente y se archive
el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema. Hgase saber interviene la seora jueza
suprema Chvez Mella por periodo vacaciones del seor juez supremo Villa Stein.
S.S.
PARIONA PASTRANA/ NEYRA FLORES/ SEQUEIROS VARGAS/ FIGUEROA
NAVARRO/ CHVEZ MELLA
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia
Cas. N. 977-2016-
Cusco
Alcances del tipo penal de exaccin
ilegal
CASACIN N. 977-2016-CUSCO
TEMA Alcances del tipo penal de exaccin ilegal
FECHA DE EMISIN/ 20-04-17
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS CP: art 384
CONTEXTO FCTICO El encausado Acurio Tito en su condicin de alcalde de la Municipalidad Distrital de
San Sebastin utiliz el pliego de reclamos del ao 2008 y lo present al sindicato
de trabajadores de dicha Municipalidad para obtener el incremento ilegal de sus
remuneraciones, de los gerentes y de los jefes de rea, as como de las dietas de los
regidores. Con tal propsito configur un procedimiento con varios pasos y concert
con los funcionarios beneficiados.
Los encausados instalaron la Comisin Paritaria donde se concluy que exista crdito
presupuestario suficiente para aumentar las remuneraciones solicitadas. Una vez fijado
el sueldo del alcalde y altos funcionarios ediles, los regidores en sesin ordinaria,
solicitaron que se fije sus dietas. Los regidores por mayora, abusando de su cargo
y eludiendo su labor de fiscalizacin, emitieron un Acuerdo de Concejo Municipal
nmero cero cero cinco-dos mil ocho-CM-MDSS, por el que dejaron sin efecto el
Acuerdo Municipal nmero cero cuarenta y cuatro-dos mil siete-CM-MDSS; y decla-
raron la aplicacin y vigencia del primer Acuerdo en el cual se fij como sueldo para
los regidores la suma de tres mil novecientos soles mensuales, vulnerando asi del art.
5 de la Ley N. 29142, de Presupuesto del Sector Publico para el ao fiscal 2008.
EXTREMOS DE LA PRE- Los recursos de casacin por vulneracin del precepto material interpuestos por los
TENSIN encausados Miguel Edmundo Revilla Fernndez, Jorge Isaac Acurio Tito y Jos Rosendo
Caldern Pacohuanca contra la sentencia de vista del 27 de julio del 2016, que confirm
en un extremo y revoc en otro la sentencia de primera instancia del 2 de febrero del
2016, conden al segundo como autor y a los restantes como cmplices primarios
del delito de exaccin ilegal en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastin.
CRITERIOS DEL RGA- [] el concierto no es elemento tpico del delito de exaccin ilegal, pero define una l-
NO JURISDICCIONAL gica de codelincuencia, de intervencin delictiva de varias personas en el hecho tpico.
[]
En el caso del delito de exaccin ilegal, dentro del marco fctico enjuiciado, se requiere
una actividad engaosa de la autoridad para obtener un emolumento por un monto
no debido. Al haberse realizado informes tcnicos, acuerdos del Concejo Municipal y
resoluciones de alcalda en cumplimiento de la Ley Orgnica de Municipalidades,
a mrito de lo cual se concret el aumento cuestionado, no es posible sostener que
medi engao en esos informes y decisiones; no se afirm, en su emisin, hechos
falsos ni se disimul o desfigur los verdaderos.
Distinto sera el caso si tales pasos administrativos no se hubieran dado, si se orden
llanamente sin base fctica ni procedimiento previo un aumento indebido, o si
se invoc para el aumento acuerdos y resoluciones falsas inexistentes, engaando
en todos los casos a los funcionarios competentes para lograr su cumplimiento.
SENTENCIA DE CASACIN
VISTOS: En audiencia pblica: los recursos de casacin por vulneracin del precepto
material interpuestos por los encausados Miguel Edmundo Revilla Fernndez, Jorge Isaac
Acurio Tito y Jos Rosendo Caldern Pacohuanca contra la sentencia de vista de fojas
ochocientos trece, del veintisiete de julio del dos mil diecisis, que confirmando en un
extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas quinientos dos,
del dos de febrero del dos mil diecisis, conden al segundo como autor y a los restantes
como cmplices primarios del delito de exaccin ilegal en agravio de la Municipalidad
Distrital de San Sebastin a tres aos de pena privativa de libertad para el segundo; tres
aos y seis meses de pena privativa de libertad para el tercero ;y un ao de pena privativa
de libertad para el primero, cuya ejecucin se suspende condicionalmente por el plazo
de dos aos salvo un ao para Revilla Fernndez, as como al pago de cincuenta mil
soles por concepto de reparacin civil; con lo dems que al respecto contiene.
Interviene como ponente el seor San Martn Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Cuarto: Que el encausado Acurio Tito en su recurso de casacin de fojas ochocientos cua-
renta y cuatro, del doce de agosto del dos mil diecisis, introduce tres motivos: inobser-
vancia de precepto constitucional, vulneracin de precepto material y quebrantamiento
de doctrina jurisprudencial. Alega que se interpret y aplic incorrectamente los alcances
del tipo legal de exaccin ilegal al no mediar, segn los cargos, exigencia alguna el con-
cierto de voluntades no integra el verbo tpico; que no se han cumplido dos requisitos
de la prueba indiciaria.
El encausado Revila Fernndez en su recurso en su recurso de casacin de fojas ocho-
cientos treinta y tres, de doce de agosto de dos mil diecisis, incorpora tres motivos de
casacin: vulneracin de precepto material, inobservancia de la garanta de motivacin
y quebrantamiento de doctrina jurisprudencial. Sostiene que se aplic incorrectamente
las normas sobre prescripcin de la accin penal; que se vulner los criterios jurispruden-
ciales sobre el principio de congruencia; que se infringi la presuncin de inocencia y la
motivacin.
El encausado Caldern Pacohuanca en su recurso de casacin de fojas ochocientos sesenta
y uno, de doce de agosto del dos mil diecisis, plantea cuatro motivos de casacin: inob-
servancia de precepto constitucional, vulneracin de precepto material, quebrantamiento
de la garanta de motivacin e infraccin de doctrina jurisprudencial. Arguye que no
se respet el principio de legalidad; que se interpret errneamente el artculo 383 del
Cdigo Penal, pues no se actu con abuso de autoridad; que no se sigui la doctrina
jurisprudencial respecto a dos requisitos de la prueba indiciaria.
Quinto: Que, conforme a los recursos de casacin de los recurrentes y, esencialmente, a la
Ejecutora Suprema de fojas ciento treinta y uno del cuadernillo de casacin, del diecisis
de diciembre del dos mil diecisis, lo que es materia de dilucidacin en sede casacional es
lo que a continuacin se expone:
A. El nico motivo de casacin aceptado est referido a la causal de vulneracin de precepto
material (artculo 429, numeral 3, del Cdigo Procesal Penal).
B. Por consiguiente, la casacin est circunscripta al estricto alcance del tipo legal de exaccin
ilegal, a los elementos que integran el tipo objetivo de esa figura penal (artculo 383 del
Cdigo Penal).
Sexto: Que instruidas las partes de la admisin del recurso de casacin, materia de la
resolucin anterior sin la presentacin de alegato adicional alguno, salvo el escrito
ampliatorio, de carcter previo al auto admisorio de la defensa del encausado Acurio Tito,
de fojas ciento siete, se expidi el decreto de fojas ciento cuarenta y ocho, del trece de
marzo del dos mil diecisiete, que seal fecha para la audiencia de casacin el da treinta
de marzo ltimo.
Stimo: Que, segn el acta adjunta, la audiencia pblica de casacin se realiz con la
intervencin de los seores letrados Jos Cabel Noblecilla, abogado defensor de Miguel
Edmundo Revilla Fernndez, Carlos Andrs Garca Asenjo, abogado defensor de Jorge
Isaac Acurio Tito, y Patrick Enmanuel Prez Deza, abogado defensor de Jos Rosendo
Caldern Pacohuanca (partes recurrentes), as como del seor fiscal adjunto supremo en
lo penal, doctor Mario Alcides Chinchay Castillo (parte recurrida). Concluida la audien-
cia, a continuacin se celebr el acto de la deliberacin y votacin de la causa en sesin
privada en fecha treinta de marzo y diecisiete del abril. Efectuada, tras el preceptivo deba-
te, la votacin respectiva y obtenido el nmero de votos necesarios, corresponde dictar la
sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se program en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero: Que el artculo 383 del Cdigo Penal, bajo el rtulo de exaccin ilegal o cobro
indebido, estatuye lo siguiente: El funcionario o servidor pblico que, abusando de su
cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en can-
tidad que excede a la tarifa legal, ser reprimido [...].
La sentencia de vista afirma la ilegalidad del proceder del alcalde, del gerente de Pla-
neamiento y Presupuesto y del gerente municipal, de la Municipalidad Distrital de San
Sebastin. Los tres altos funcionarios municipales, abusando del cargo que detentaban,
en concierto, no obstante su ilegalidad, se hicieron y/o hicieron pagar montos dinerarios
indebidos por tales conceptos a diversos altos funcionarios municipales y a los regidores
(remuneraciones y dietas, respectivamente). Esos aumentos vulneraron tanto el Decre-
to Supremo nmero cero veinticinco guin dos mil siete guin PCM, de veintiuno de
marzo de dos mil siete que determinaba los ingresos por todo concepto de los alcaldes
provinciales y distritales, como la Ley N. 29142, de Presupuesto del Sector Pblico
para el ao fiscal dos mil ocho, publicada el diez de diciembre del dos mil siete (vase, al
respecto, el texto de la sentencia de vista en el folio ochocientos diecinueve posicin
de la Fiscala y el fundamento jurdico cuarto de la sentencia de vista en los folios
ochocientos veinticinco y ochocientos veintisis calificacin del Tribunal Superior).
Segundo: Que el delito de exaccin ilegal, en lo pertinente al asunto examinado, presenta
las siguientes notas caractersticas:
A. El objeto de proteccin: Tutela, en lo inmediato, el correcto funcionamiento de la
Administracin Pblica actuacin conforme a la legalidad y, de forma mediata, el
patrimonio de los ciudadanos frente a los abusos de los funcionarios en las relaciones de
servicio pblico o el patrimonio pblico cuando el afectado es el propio Estado. [parcial-
mente: Asa Batarrita, Adela, Delitos contra la Administracin pblica, San Sebastin:
Instituto Vasco de Administracin pblica, 1997, p. 221].
B. La accin tpica: Comprende tres conductas especficas: (i) exigir, (ii) hacer pagar, y (iii)
hacer entregar existe una clara distincin entre cada una de ellas. : as, Ramos Meja,
Enrique, El delito de concusin, Buenos Aires: Depalma, 1963, p. 64. El objeto de la
accin es, entre otros, los emolumentos, (no incorporados, por cierto, en la legislacin
argentina, base de la peruana), en tanto no debidos (elemento normativo).
Como se trata de conductas alternativas, en el presente caso la nica que, en principio,
sera aplicable es la de hacer pagar, que consiste en dar en pago dinero con poder cancela-
torio [Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t.II, Buenos Aires: Astrea, p.304]. A
diferencia de la exigencia en cuanto demanda imperiosa (reclamo, pedido o demanda
imperativa o forzosa), es decir, con violencia psicolgica, este supuesto al igual que
el de hacer entrega descarta e1 uso de la referida violencia psicolgica e importa la
utilizacin de medios fraudulentos, mentidos, engaosos, que captan la voluntad del
sujeto pasivo: determinacin mediante error, el sujeto activo oculta la arbitrariedad de
Quinto: Que si se tiene en cuenta que se sigui el trmite regular para una decisin
como la que se adopt, acuerdo del Concejo Municipal y resolucin de alcalda, previos
informes tcnicos, es decir, se emitieron decisiones formalmente adecuadas, no es posible
sostener que persiguieron engaar a los funcionarios competentes del rea de finanzas y
tesorera. Es verdad que, materialmente, los informes, acuerdos y resoluciones vulneraron
la legislacin presupuestal, pero no toda ilegalidad presupuestal constituye delito. En el
caso del delito de exaccin ilegal, dentro del marco fctico enjuiciado, se requiere una ac-
tividad engaosa de la autoridad para obtener un emolumento por un monto no debido.
Al haberse realizado informes tcnicos, acuerdos del Concejo Municipal y resoluciones de
alcalda en cumplimiento de la Ley Orgnica de Municipalidades, a mrito de lo cual
se concret el aumento cuestionado, no es posible sostener que medi engao en esos in-
formes y decisiones; no se afirm, en su emisin, hechos falsos ni se disimul o desfigur
los verdaderos. Su base jurdica era errnea pero no los procedimientos de formacin de
los actos administrativos cuestionados.
Distinto sera el caso si tales pasos administrativos no se hubieren dado, si se orden llana-
mente sin base fctica ni procedimiento previo un aumento indebido, o si se invoc
para el aumento acuerdos y resoluciones falsas inexistentes, engaando en todos
los casos a los funcionarios competentes para lograr su cumplimiento. En este orden de
ideas, es menester invocar, en cuanto a sus conclusiones, la Ejecutoria Suprema recada
en el Recurso de Nulidad nmero ochocientos sesenta y uno guin dos mil uno oblicua
Cusco, del veintitrs de enero del dos mil dos, dictada de conformidad con el dictamen
del seor fiscal adjunto supremo en lo penal de fecha treinta y uno de octubre del dos
mil uno, que niega el delito de exaccin ilegal cuando media acuerdo municipal para un
aumento de diversos rubros que integran las remuneraciones, lo que importa que no se
oblig o, mejor dicho, no se enga a los funcionarios pblicos competentes para
hacerse dar este aumento.
Sexto: Que, en tal virtud, como el Tribunal Superior consider delito de exaccin ilegal
lo que constituye una infraccin administrativa que incide en el derecho presupuestal, in-
terpret indebidamente el artculo 383 del Cdigo Penal (error de interpretacin jurdica
que afect a la premisa menor del juicio). La conducta declara probada si bien es ilcita
injusto administrativo no es delictiva.
Siendo as, debe ampararse el recurso de casacin por el motivo invocado y, actuando
como instancia al no necesitarse de nueva audiencia o debate para resolver el fondo del
asunto (artculo 433, apartados 1 y 2, del Cdigo Procesal Penal) , corresponde dictar
la respectiva sentencia absolutoria. Esta conclusin torna innecesario examinar el ttulo
de intervencin delictiva: si la conducta no es penalmente relevante no puede afirmarse
supuestos de autora o complicidad.
DECISIN
Por estas razones: declararon FUNDADOS los recursos de casacin por vulneracin de
precepto material interpuestos por los encausados Miguel Edmundo Revilla Fernndez,
Jorge Isaac Acurio Tito y Jos Rosendo Caldern Pacohuanca. En consecuencia, CASA-
RON la sentencia de vista de fojas ochocientos trece, del veintisiete de julio del dos mil
diecisis, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera
instancia de fojas quinientos dos, de dos de febrero de dos mil diecisis, conden al se-
gundo como autor y a los restantes como cmplices primarios del delito de exaccin ilegal
en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastin a tres aos de pena privativa
de libertad para el segundo, tres aos y seis meses de pena privativa de libertad para el
tercero y un ao de pena privativa de libertad para el primero, cuya ejecucin se suspende
condicionalmente por el plazo de dos aos salvo un ao para Revilla Fernndez, as
como al pago de cincuenta mil soles por concepto de reparacin civil; con lo dems que
al respecto contiene. Por tanto, reformando la primera y revocando la segunda: ABSOL-
VIERON a Miguel Edmundo Revilla Fernndez, Jorge Isaac Acurio Tito y Jos Rosendo
Caldern Pacohuanca de la acusacin fiscal formulada en su contra por delito de exaccin
ilegal en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastin. ORDENARON se ar-
chive el proceso definitivamente, y se ANULEN sus antecedentes policiales y judiciales,
as como las medidas de coercin dictadas en su contra. DISPUSIERON se remitan los
actuados al Tribunal Superior para los fines de ley, y se publique la presente Ejecutoria en
1a pgina web del Poder Judicial. Hgase saber a las partes procesales personadas en esta
sede suprema.
DERECHO
PROCESAL PENAL
DERECHO
PROCESAL PENAL
rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho procesal
Reflexiones penal
metodolgicas mnimas ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El control de la valoracin de la prueba
en segunda instancia:
Inmediacin e inferencias probatorias
RESUMEN ABSTRACT
A partir del estudio de un caso concreto, From the study of a specific case, the author
el autor analiza el proceso de valoracin analyzes the "process" of assessment of evi-
de la prueba en segunda instancia con el dence in second instance with the objective of
objetivo de mostrar el alcance del control showing the scope of the control that can be
que puede realizarse en un caso penal, sin made in a criminal case, without aecting in
por ello afectar en lo ms mnimo el espacio the least the space protected by the immediacy
protegido por la inmediacin del juzgador of the first instance judge.
de primera instancia.
Key words: Control of probationary reaso-
Palabras clave: Control del razonamiento ning / Immediacy / Probationary inferences.
probatorio / Inmediacin / Inferencias
probatorias. Title: Control of the assessment of evidence
in second instance: Immediacy and probatio-
Recibido: 17-04-17 nary inferences.
Aceptado: 19-04-17
Publicado en lnea: 02-05-17
* Profesor titular de filosofa del derecho de la Universidad de Girona (Espaa), director de la Ctedra
de Cultura jurdica y del Mster en Razonamiento Probatorio de esa misma universidad.
trabajo al anlisis de uno de estos malos quiero aqu problematizar, aunque debe
argumentos resistentes: el que vincula la hacerse, la vinculacin supuestamente
oralidad con la inmediacin y la impo- necesaria entre oralidad y debido proce-
sibilidad de control sobre la valoracin so. Me interesa, en cambio, la vincula-
de la prueba en segunda instancia (o en cin entre oralidad e inmediacin. As,
casacin). en efecto, se sostiene que la oralidad es
el mecanismo mediante el que puede
Puede decirse sin demasiado riesgo hacerse efectiva en toda su dimensin la
que el objetivo principal que ha animado exigencia de inmediacin entre el juez
las mencionadas reformas procesales ha y las pruebas. En otros trminos, es en
sido el de fortalecer y garantizar el debi- el marco del juicio oral donde el juez
do proceso como garanta fundamental deber tener una percepcin directa de
que dota de sentido y proteccin a los la prctica de las pruebas que le pondr
dems derechos sustantivos declarados en la mejor posicin epistemolgica para
en Cartas Internacionales de Derechos valorarlas. Por tanto, es el juez que ha
Humanos y en Constituciones naciona-
les. Para ello, en el caso del proceso penal 1 Duce, Mauricio, Claudio Fuentes y
se ha considerado necesario transitar Cristin Riego, Los regmenes recursi-
hacia un modelo de proceso acusato- vos en los sistemas penales acusatorios en
las Amricas: Aspectos centrales. Estudio
rio, presidido por la oralidad. As, en preparado por el Centro de Estudios de
un estudio preparado por el Centro de Justicia de las Amricas a solicitud de la
Estudios de la Justicia para las Amricas Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, en Cejamericas.com, Santiago
(CEJA) a peticin de la Comisin Inte- de Chile: 31 de agosto del 2009, p. 3.
ramericana de Derechos Humanos, se Recuperado de <bit.ly/2pKrIlO>.
De modo general, puede decirse directa con las pruebas9. Sin embargo,
que la inmediacin no es otra cosa que una adecuada concepcin del razona-
una exigencia, dirigida al juzgador de miento probatorio, compatible con la
los hechos, para que est presente en la concepcin racionalista de la prueba y
prctica de la prueba7, constituyndo- con el derecho fundamental al debido
se as, por un lado, en un mecanismo proceso, exige limitar el alcance de la
de reduccin de errores al eliminar inmediacin a la estricta percepcin de
intermediarios en la transmisin de la la prctica de la prueba y no a las inferen-
informacin que aportan las pruebas cias probatorias que de esa percepcin se
(especialmente las personales). Y por extraen. As, por dar un ejemplo banal
otro lado, pero no menos importante, pero habitual, depende estrictamente de
la inmediacin en la prctica de las la percepcin determinar si un testigo
pruebas es tambin una oportunidad se muestra manifiestamente nervioso,
para el desarrollo integral del principio pero concluir de ello que el testigo no
de contradiccin y para la participacin es fiable, depende de una inferencia pro-
del propio juzgador en el debate proba- batoria a la que se incorpora la premisa
torio en contradiccin8. Esta es la faceta de que el nerviosismo de un testigo es
como mecanismo cognoscitivo de la sntoma de su mendacidad. Esa infe-
inmediacin. rencia no depende en absoluto de la
La idea misma de evitar la participa- percepcin, sino de generalizaciones o
cin de intermediarios en la transmisin mximas de experiencia que han sido
de la informacin aportada por las prue- estudiadas por la psicologa del testi-
bas al juzgador est dirigida a ofrecerle monio y demostradas absolutamente
a este la percepcin directa de esa infor- infundadas . Por ello, en conclusin,
10
tomar una decisin sobre los hechos En definitiva, como ha podido com-
probados de un caso depende de la apli- probarse, una concepcin racional de la
cacin del estndar de prueba previsto prueba exige que la prctica de la prueba
para el proceso en cuestin. En otros se realice con adecuado cumplimiento
trminos, necesitamos determinar si el del principio de inmediacin, pero ello
grado de corroboracin de la hiptesis en nada cercena las posibilidades de re-
fctica de la que se plantea, la prueba visin del razonamiento probatorio del
alcanza o no el umbral de suficiencia juzgador, realizado a partir de las pruebas
probatoria previsto. Y para ello resulta practicadas y de lo percibido a partir de
fundamental determinar si estn dispo- ellas. Preguntas como las siguientes de-
nibles otras hiptesis capaces de expli- ben ser siempre planteadas por el rgano
car o dar cuenta de los mismos datos revisor si se impugna la valoracin de la
fcticos conocidos y si esas hiptesis prueba realizada por un rgano inferior
fueron refutadas en el proceso mediante y en nada requieren o afectan a la in-
pruebas suficientes o no. Que Pedro mediacin: Las conclusiones extradas
tuviera restos de plvora en sus manos, sobre la fiabilidad de las pruebas se basan
por ejemplo, no permite concluir que en generalizaciones bien soportadas por
l disparara a Juan si Pedro es cazador y informacin emprica contrastada? Se
la misma maana de los hechos estuvo han contrastado las previsiones o infe-
cazando conejos. Deber buscarse un rencias que la hiptesis que se considera
elemento confirmador de la hiptesis probada permite realizar o hay lagunas
de que Pedro es el homicida que resulte probatorias al respecto? Hay otras hi-
incompatible con la hiptesis de su ino- ptesis, compatibles con la inocencia del
cencia. En otras palabras, corroborar la acusado, que puedan explicar los hechos
hiptesis de la culpabilidad exige refutar conocidos?, si las hay, se han refutado
las hiptesis alternativas compatibles con sobre la base de pruebas incorporadas
la inocencia13. Si se han tomado o no en debidamente al proceso? La primera
consideracin esas hiptesis y si, en su de las preguntas hace referencia a la
caso, han sido refutadas puede y debe valoracin individual de las pruebas; las
ser objeto de control en sede de recursos dems, a la valoracin en conjunto y son
sobre el razonamiento probatorio del directamente dependientes del estndar
juez de primera instancia. No hacerlo de prueba que resulte aplicable al caso.
supone dejar en total desproteccin el
derecho a la presuncin de inocencia14.
2. De cmo es posible realizar un con-
13 dem, p. 144 y ss. trol del razonamiento probatorio sin
14 Una mayor argumentacin al respecto afectar la inmediacin
puede encontrarse en Ferrer Beltrn,
Jordi, Una concepcin minimalista y En lo que sigue ofrecer al lector un
garantista de la presuncin de inocencia, ejemplo de anlisis de la valoracin de la
en Ferrer Beltrn, Jordi, Motivacin y
racionalidad de la prueba, Lima: Grijley, prueba de una sentencia, con el objetivo
2016, p. 263 y ss. de mostrar el alcance del control que
puede realizarse en un caso penal, sin por y contra doce personas procesadas, ms
ello afectar en lo ms mnimo el espacio la empresa A&J Inversiones SAC. Sin
protegido por la inmediacin del juzga- embargo, como ya seal, en este trabajo
dor de primera instancia. He elegido una analizar nicamente las partes del razo-
sentencia compleja15, en la que diversos namiento probatorio relevantes, directa
funcionarios del Gobierno Regional de o indirectamente, que se utilizaron para
Tumbes (Per) y dos personas vinculadas (supuestamente) justificar la condena
a una empresa constructora son juzgados del Sr. Javier R. V. por el delito de colu-
bajo la acusacin de los siguientes delitos: sin agravada (art. 384 CP peruano). A
asociacin ilcita para delinquir, colusin los efectos, en la sentencia se consideran
agravada, cohecho pasivo propio, cohe- acreditados los siguientes extremos:
cho activo impropio, falsedad ideolgica a) El Sr. Javier R. V. es accionista mayo-
y peculado doloso por apropiacin. Para ritario de la empresa A&J Inversiones
una mayor simplificacin y por razones SAC. Se acredita tambin, mediante
de espacio de este trabajo, me centrar Copia Informativa de la Partida del
en el delito de colusin agravada por el Registro de Personas Jurdicas de la
que se condena a Javier R. V., accionista Oficina Registral de Lima, rubro
mayoritario de la empresa constructora y nombramientos de A&J Inversiones
apoderado especial de la misma. Estruc- Sociedad Annima Cerrada, que la
turar el anlisis en dos pasos: en primer junta general de accionistas de fecha
lugar, presentar las pruebas relativas a 3 de enero del 2011 acord el nom-
los hechos, tal como son expuestas en bramiento del Sr. Javier R. V. como
la propia sentencia, y, en segundo lugar, apoderado especial, pudiendo ejercer
expondr las inferencias probatorias rea- de forma conjunta o indistintamente
lizadas por la juzgadora y las someter a las mismas facultades que se atribu-
escrutinio de acuerdo con los lineamien- yen al gerente de la sociedad, don
tos tericos precedentes. Jorge V. A. (p. 33)16.
2.1. Anlisis de las pruebas aportadas b) La empresa A&J Inversiones (en ade-
por la acusacin y acogidas en la lante: A&J) result adjudicataria en
sentencia en relacin con el delito el 2009 de la obra de Mejoramiento
de colusin agravada atribuido al Sr. y Ampliacin del sistema de Agua
Javier R. V. Potable de los distritos de Corrales,
San Jacinto Pampas de Hospital y
La sentencia analizada tiene un
San Juan de la Virgen, por decisin
alto grado de complejidad, por cuanto
del Gobierno Regional de Tumbes
la acusacin se formula por seis delitos
disponibles. Es decir, en otros trminos, en esa audiencia (p. 132). Sin embar-
si las pruebas que son necesarias, y que, go, nada se dice en la sentencia sobre
por ello, deberan estar presentes en el el motivo del viaje del Sr. Javier R.
expediente, para acreditar los hechos V., ni consta a travs de ninguna de
que se pretende acreditar estn, de las pruebas existentes (documentales,
hecho, a disposicin del juez y se han testimoniales o de otro orden), sobre
incorporado y practicado en el juicio sus actividades en Lima durante esos
oral con todas las garantas procesales. das o dnde se aloj. La fiscala no
La identificacin de cules son las prue- realiz tampoco ninguna averigua-
bas necesarias es siempre relativa a los cin al respecto ni se efectu pesquisa
hechos que se pretendan acreditar. Pues alguna ni se aport una mnima
bien, en este epgrafe analizar algunas prueba en el juicio oral para acreditar
debilidades del peso probatorio dispo- qu hizo Javier R. V. en Lima, si tuvo
nible en el Expediente N. 89-2014, algn contacto con alguna persona
que dio origen a la sentencia estudiada, involucrada en los hechos materia de
y que, en mi opinin dejan sin sustento acusacin. Se da por supuesto, con
hiptesis acusatorias cruciales para poder evidente infraccin de la presuncin
sustentar la condena. de inocencia, que el viaje se explica
por su participacin en la colusin,
SABA USTED QUE? pero no se llev a cabo prueba alguna
acerca de si utiliz efectivamente un
[N]o necesitamos haber estado pre- determinado nmero de telfono y
sentes en la prctica de la prueba
tampoco se practic en la investiga-
para mostrar la incorreccin de una
valoracin testifical basada en una cin o en el juicio oral la prueba de
generalizacin falsa de ese tipo. El geolocalizacin satelital del telfono
principio de inmediacin resulta, que hubiera utilizado, por ejemplo;
pues, compatible con el control de ello habra sido til para obtener
las inferencias probatorias. informacin precisa sobre su para-
dero (dnde estuvo, qu hizo, con
a) Se considera acreditado (p. 66) que el quien se reuni, o si tuvo reunin
Sr. Javier R. V. viaj de Piura a Lima o acercamiento con alguna perso-
el da 11 de julio del 2011 y retorn na relacionada con este proceso).
a Piura el da 14 del mismo mes. Su Tampoco se llev a cabo una geo-
presencia en Lima coincidiendo en la localizacin satelital de los telfonos
fecha con la celebracin de la audien- de los funcionarios del GRT, para
cia de conciliacin entre A&J y el determinar si estos coincidieron en
GRT se utiliza en la sentencia como algn lugar con Javier R. V. De este
un indicio de su participacin en la modo, la hiptesis de que este ltimo
colusin que se habra perfeccionado viaj a Lima para supervigilar (en
que sea el acervo probatorio a disposi- es, en mi opinin y salvo mejor criterio
cin. Una hiptesis acusatoria sobre los en contrario, un buen ejemplo de lo
hechos adquirir un mayor grado de que en epistemologa se denomina ses-
corroboracin inductiva cuantas ms go confirmatorio19. En otros trminos,
pruebas cuente a su favor, ms fiables la jueza asume la hiptesis acusatoria
sean, y que permitan, a su vez, descartar respecto del delito de colusin agravada
hiptesis alternativas compatibles con la y, en particular, de su atribucin al Sr.
inocencia del acusado. Esto es lo que en Javier R. V., y a partir de ah prioriza los
epistemologa se denomina induccin elementos de juicio (las pruebas e indi-
eliminativa. Nunca podremos tener cios, en su terminologa) que apoyaran
la certeza racional de que no hay una esa hiptesis, a veces muy dbilmente,
hiptesis alternativa compatible con la sin considerar si hay hiptesis alter-
inocencia que hoy no somos capaces de nativas compatibles con esos mismos
imaginar y que, por tanto, no ha sido elementos de juicio y si hay lagunas
refutada. Tampoco de que no habr probatorias que, de colmarse, permiten
maana nuevas pruebas hoy inexistentes
confirmar o descartar otras hiptesis.
que nos ofrezcan los avances de la ciencia
En lo que sigue intentar mostrar lo
y la tcnica, que permitan desafiar la
afirmado.
correccin de la hiptesis acusatoria.
Pero que no podamos tener certezas no a) El da 12 de julio del 2011, viajaron
implica que una hiptesis no pueda ser en el mismo vuelo, de Tumbes a
preferible racionalmente a otra18 y, por Lima, Gerardo V. D. (presidente del
tanto, que no podamos tomar decisiones GRT), Daniel C. S. (procurador p-
basadas en las pruebas disponibles. blico del GRT), y Marco Antonio C.
En este punto, para la justificacin R., Juan Carlos Q. R. y Guilmer C.
de la conclusin probatoria que lleva a P. (funcionarios del GRT). Gerardo
la condena en el proceso penal resulta V. D. afirm en su declaracin que
crucial determinar si la hiptesis acusa- no saba que el da siguiente tendra
toria ha conseguido superar el estndar lugar la audiencia de conciliacin
de prueba exigido para ello. Volver ms en Lima (extremo desacreditado
adelante sobre este punto. por otras pruebas), pero la sentencia
declara probado que lo saba, por
Por lo que hace a la sentencia, la es- cuanto cabe preguntarse si viajando
tructura de su razonamiento probatorio en el mismo avin con su procura-
dor pblico, el acusado Daniel C.
18 En este sentido, Popper, Karl R., Unen- S., tendra lgica que no supiera
ded Quest. An Intellectual Autobiography,
1974, p. 140, citado en la versin en
castellano: Popper, Karl R., Bsqueda 19 Vid., por todos, Taruffo, Simplemente la
sin trmino. Una autobiografa intelectual, verdad, ob. cit., p. 271; y Nieva Fenoll, Jordi,
traduccin de Carmen Garca Trevijano, La valoracin de la prueba, Madrid: Marcial
Madrid: Tecnos, 2002. Pons, 2010, p. 199.
cargo que le vincule directamente con que ha sido analizado con detalle en el
el delito por el que es condenado, como epgrafe 2.3. de este trabajo.
por la debilidad e injustificacin de las
inferencias probatorias llevadas a cabo CONCLUSIN MS IMPORTANTE
por la seora jueza en su motivacin (y
que han sido analizadas en el epgrafe En definitiva, [es] viable el control
2.3 de este trabajo). de las inferencias probatorias y la
posibilidad de revisin en sede de
3.2. El control de las inferencias probatorias recurso en ulteriores instancias sin
que ello afecte en absoluto a la in-
Es de particular importancia, para mediacin y menos an a la oralidad
finalizar, asentar el alcance del problema del procedimiento. [L]a garanta de
de la debilidad de las inferencias proba- la doble instancia y la proteccin
torias contenidas en la sentencia respecto del derecho a la prueba, a una de-
cisin judicial justificada y a la pre-
de la participacin del Sr. Javier R. V. en suncin de inocencia requieren sin
el delito de colusin agravada. duda que se lleve a cabo ese control
Por un lado, incumple manifiesta- de forma minuciosa.
mente lo establecido en el artculo 158.3
del nuevo Cdigo Procesal Penal, as Por otro lado, es de destacar la
como lo previsto en el Acuerdo Plenario diferencia en la posibilidad de control
N. 1-2006/ESV 22 emitido por la Cor- en apelacin de los distintos tipos de
te Suprema de Justicia de la Repblica errores en el razonamiento probatorio.
del Per24; as, de ningn modo puede As, como seal al inicio del artculo,
afirmarse que se da en el caso analizados pueden distinguirse dos tipos de errores:
los requisitos para que pueda proceder 1) errores de percepcin, que pueden
la condena mediante pruebas indiciarias. aquejar a la valoracin de la prueba del
No abundar aqu en este punto, puesto juez cuando comprendi deficientemente
una declaracin testifical, por ejemplo, o
cuando no atendi a detalles relevantes
en una inspeccin ocular, etc. Es muy
24 La Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica del Per en el Acuerdo Plenario discutido si este tipo de errores pueden
N. 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccio- ser corregidos en apelacin, por cuanto
nal de las Salas Penales Permanentes y el juez ad quem no tendra inmediacin
Transitorias), de fecha 13 de octubre
del 2006, publicada en el diario oficial con las pruebas que han sido valoradas
El Peruano, el 29 de diciembre del 2006 por el juez a quo . 2) El segundo tipo
25
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El quebrantamiento de la presuncin
de inocencia a travs de los medios
de comunicacin en el marco de una
investigacin penal
Eiser Alexander Jimnez Coronel*
Fiscala Supraprovincial Corporativa Especializada
en Delitos de Corrupcin de Funcionarios
RESUMEN ABSTRACT
A decir del autor, el garantismo que se According to the author, the guaranteeism
propugna en el proceso penal peruano no advocated in the peruvian criminal procee-
implica que no se informe sobre hechos dings does not imply that criminal acts are not
delictivos, sino que los medios de comu- reported, but that the media present the news
nicacin presenten la noticia de manera in a neutral and objective manner, which
neutra y objetiva, lo que conlleva a un leads to fair and equal treatment during all
trato justo e igualitario durante toda la the research.
investigacin.
Key words: Guaranteeism / Media / Pre-
Palabras clave: Garantismo / Medios de sumption of innocence.
comunicacin / Presuncin de inocencia. Title: The breach of the presumption of in-
nocence through the media in the framework
Recibido: 03-01-17 of a criminal investigation.
Aprobado: 16-02-17
Publicado en lnea: 02-05-17
* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios concluidos de maestra en Ciencias Penales
y de doctorado en la Universidad San Martn de Porres. Actualmente, cursa estudios de maestra en Derecho
con mencin en Poltica Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fiscal adjunto provincial
de la Fiscala Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios.
del delito, mientras que las garantas 4. La Constitucin y las normas supra-
procesales o instrumentales permiten la nacionales
efectividad de esas garantas en tanto se La Constitucin incorpora un am-
afirme la presuncin de inocencia, la se- plio catlogo de derechos y libertades
paracin entre acusacin y juez, la carga fundamentales, ya sea directamente o a
de la prueba y el derecho del acusado a partir de los Tratados Supranacionales
la defensa10. suscritos. A partir de este hecho, la
apelacin a los principios consagrados
IMPORTANTE en textos internacionales se ha efectua-
do directa o indirectamente, actuando
Es necesario el conocimiento y res-
peto, por parte de todos los miem-
posteriormente tambin como funda-
bros de la sociedad, del derecho a la mento de reformas constitucionales u
presuncin de inocencia, esencial- ordinarias12.
mente por parte de los medios de Dentro del proceso de constitucio-
comunicacin a travs de sus pe-
riodistas al presentar una noticia nalidad del proceso penal, es claro que
a nivel nacional, ya que de esa ma- debe existir la preferencia de las normas
nera se respeta la dignidad humana. de derechos humanos y constitucionales
sobre normas ordinarias en caso de in-
Desde dicha perspectiva, es per- compatibilidad. Se tiene que resguardar
tinente mencionar que el garantismo la vigencia de los derechos humanos y
como tcnica de limitacin y de dis- del derecho internacional humanitario,
ciplina de los poderes pblicos puede todo ello enmarcado dentro del respe-
muy bien ser considerado el rasgo ms to a las garantas fundamentales en el
caracterstico (no formal, sino) estruc- proceso de criminalizacin primaria y
tural y sustancial de la democracia: las secundaria.
garantas tanto liberales como sociales, En nuestro pas, el artculo 44 de
expresan en efecto los derechos funda- la Constitucin Poltica prescribe que
mentales de los ciudadanos frente a los es deber primordial del Estado garanti-
poderes del Estado, los intereses de los zar; de un lado, la plena vigencia de los
dbiles respecto a los fuertes, la tutela de derechos humanos, y, de otro, proteger
las minoras marginadas o discrepantes a la poblacin de la amenazas contra
respecto a las mayoras integradas, las su seguridad, dispositivo que refleja
razones de los de abajo respecto de las el inters del Estado en la seguridad
de los de arriba11. colectiva y los derechos fundamentales
chos Humanos con relacin a diversos ser realizados de manera dinmica, desde
delitos, entre ellos: la desaparicin forza- el primer acto hasta el ltimo, pues la
da de personas16, lo referido a las graves sucesin de los actos procesales se con-
violaciones de los derechos humanos, catenan, siguiendo un correlativo hasta
la delimitacin del delito de funcin17. finalizar el proceso penal.
Dichos acuerdos vienen a establecer las Desde un punto de vista consti-
lneas rectoras a seguir por los jueces tucional, el proceso penal viene a ser
siempre que otorguen mayor proteccin el instrumento jurdico para descubrir
a los derechos de las personas. la verdad de un supuesto delito y para
actuar en concreto la ley penal, ya que
5. El proceso penal a travs de l se legitima el Estado de
El proceso penal es definido como derecho19. Por ello, es evidente que el
la sucesin de actos procesales, previa- proceso penal que se adopte en un Es-
mente establecidos por ley, que estn tado tiene estrecha vinculacin con los
dirigidos o encaminados a aplicar el ius lineamientos establecidos en la Norma
puniendi mediante la emisin de una Fundamental, que en nuestro caso, est
sentencia que ponga fin al conflicto enmarcado dentro del Estado social y
sometido al rgano jurisdiccional 18. democrtico de derecho.
Entendemos que los actos procesales se
encuentran establecidos en abstracto en 5.1. Funciones
la norma adjetiva, los mismos que deben El proceso penal tena como fun-
cin primigenia el derecho de penar,
16 Cfr. Corte Suprema, Acuerdo Plenario pero con el devenir de los aos esta
N. 9-2009/CJ-116, Lima: 13 de noviembre funcin ya no puede ser considerada
del 2009.
la nica, sino que aparecen otras como
17 Vase, Contienda de Competencia N. 18-2004,
en la cual los jueces de la Sala Penal Permanente la proteccin del derecho a la libertad,
de la Corte Suprema efectuaron una interpre- el derecho a la tutela de la vctima y la
tacin restrictiva de los alcances de la jurisdic- reinsercin del propio imputado. Enton-
cin militar y la nocin del delito de funcin,
tomando como parmetro la interpretacin ces, podemos considerar que el proceso
del Tribunal Constitucional y la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos a los que 19 El Estado de derecho tiene su origen en el cues-
otorga la calidad de supremos intrpretes de la tionamiento ideolgico del sistema autoritario
Constitucin y de la Convencin Americana, y absolutista del rgimen medieval como una
respectivamente. Correctamente, concluyen reaccin en contra de la dominacin clerical y
que la comisin de crmenes horrendos y los de la nobleza de aquellos tiempos. Nace como
atentados graves a los derechos humanos, Estado liberal de derecho, en la defensa de
tal como han sido definidos por el Derecho la triloga de libertad, igualdad y propiedad,
Internacional de los Derechos Humanos y el consagrando los derechos fundamentales con
Derecho Internacional Penal, nunca pueden la revolucin burguesa de 1789. Concurren
considerarse actos de servicio. bsicamente dos principios: separacin de
18 Cfr. Ore Guardia, Arsenio, Manual derecho poderes y los derechos fundamentales como
procesal penal, Lima: Reforma, 2011. delimitacin jurdica al poder del Estado.
Este derecho tiene consonancia con resolverse a favor del acusado por
los principios de la dignidad humana y aplicacin de la presuncin de ino-
el pro homine; conforme a la redaccin cencia33. Bajo ese contexto, consiste
de nuestro ordenamiento nacional e en aplicar el principio in dubio pro
internacional, este estado jurdico puede reo, constituyendo en ese aspecto
cambiar si durante el proceso penal se una manifestacin de la presuncin
establece la responsabilidad penal del de inocencia.
investigado. En este contexto, al rgano c) Como regla probatoria. La carga de
jurisdiccional est obligado a llevar a la prueba recae sobre el que acusa34,
cabo una actividad probatoria suficiente la existencia de pruebas y que estas
que desvirte el estado de inocencia del tengan la condicin de pruebas de
que goza el imputado. cargo, que sean suficientes y que se
Ahora bien, conforme a la redac- hayan obtenido y actuado con las de-
cin del CPP se tiene que dicho derecho bidas garantas procesales. Respecto
presenta un triple contenido : 32 a este aspecto, la Corte Suprema ha
precisado que uno de los elementos
a) Como regla de tratamiento del imputa-
que integra el contenido esencial de
do. Obliga que el acusado sea tratado
la presuncin de inocencia como
durante el desarrollo del proceso
regla de prueba es que la actividad
penal como inocente mientras no
probatoria realizada en el proceso
se declare su culpabilidad en una
sea suficiente, [] ello quiere de-
sentencia condenatoria. Es dentro de
cir primero, que las pruebas as
dicha lgica, que constituye el mayor
consideradas por la ley y actuados
lmite al uso de la medida cautelar
conforme a sus disposiciones es-
personal de prisin preventiva como
tn referidas a los hechos objeto de
regla general, pero no impide su
imputacin al aspecto objetivo
adopcin cuando el caso lo amerite
de los hechos y a la vinculacin
para resguardar los fines del proceso.
del imputado a los mismos, y, se-
b) Como regla del juicio penal. Opera gundo, que las pruebas valoradas
imponiendo la absolucin del acusa- tengan un carcter incriminatorio
do tanto en los supuestos de ausencia y, por ende, que puedan sostener un
total de prueba o duda razonable.
En estos casos, la duda como
consecuencia de una actividad pro-
33 Cfr. Neyra Flores, Jos Antonio, Manual
batoria de cargo insuficiente debe del nuevo proceso penal & litigacin oral, Lima:
Idemsa, 2010.
34 En ese sentido, vase la Corte Interamericana
32 Cfr. Talavera Elguera, Pablo, La prueba de Derechos Humanos en el caso Ulloa vs. Costa
en el nuevo proceso penal: Manual del derecho Rica, sentencia del 2 de julio del 2004 (ex-
probatorio y de la valoracin de las pruebas, cepciones preliminares, fondo, reparaciones
Lima: Ebra, 2009. y costas).
afectar los fines del proceso penal merecer. Esto es consecuencia principal-
bsqueda de la verdad material, ya mente de los siguientes factores47:
que los periodistas al pretender tener a) Falta de concientizacin por parte de
conocimiento de todo lo que acontece la comunidad sobre los alcances de
pueden obstaculizar o generar retardo la presuncin de inocencia.
en la realizacin de diligencias del
b) Inters econmico de los medios en
Ministerio Pblico como titular de la
vender sus productos, muchas veces
accin penal. Es ms, puede conllevar
sin importar el dao a la reputacin
a un prejuzgamiento por el rgano
de terceros, aunque luego resulte
jurisdiccional al momento de su inter-
absuelto.
vencin en el proceso penal, como en el
ejemplo donde ya da por hecho que la c) Falta de mayor precisin en el uso
persona capturada (Moti) es el asesino del lenguaje por parte de los medios
de un taxista. de comunicacin al referirse a una
persona y su relacin con un deli-
Del tenor de los dos primeros to, puesto que el lenguaje debe ser
titulares de peridicos se tiene que la ponderado, sobre todo cuando ha
informacin deviene de las fuentes de informar de determinados hechos
policiales, y los periodistas, al presen- que, obviamente, pueden afectar
tar su noticia, confunden las palabras a derechos fundamentales, de tan
de la polica con las suyas. Inclusive, trascendental contenido como lo es
dichos titulares se acompaan de dos la presuncin de inocencia e incluso
fotos, en una se presenta a la persona el propio derecho al honor de la
esposada con un chaleco, y en la otra persona afectada.
con los elementos delictivos muni-
ciones, armas, entre otros, esceno- Por ello, se debe tener claro que el
grafa acusatoria que se construye con derecho a la presuncin de inocencia
el detenido y los elementos del delito. despliega su contenido en todas las
Dicha situacin puede entenderse circunstancias y momentos sociales y
como una declaracin extrajudicial jurdicos. Protege otros derechos funda-
de culpabilidad, absolutamente con- mentales del investigado la dignidad
traria a la presuncin de inocencia y a y el honor, principalmente as como
la imparcialidad que debe regir en las el valor justicia dentro de todo proceso
actuaciones. penal. Vincula no solo a los poderes
pblicos, sino tambin a algunos po-
Sealar a una persona como culpa-
ble en una nota periodstica genera el 47 Cfr. Quispe Farfn, Fany Soledad, Pre-
fenmeno de la estigmatizacin frente sumirse inocente, sentirse libre y amparado:
al grupo social en el que se desenvuelve, momentos claves para defender la presuncin
de inocencia, en Anuario de derecho penal,
estigma que, para muchos, es ms grave 2004, pp. 165-186. Recuperado de <bit.
que la propia condena penal que podr ly/2oyKe3w>.
Barrero Ortega, Abraham, Juicios paralelos Neyra Flores, Jos Antonio, Manual del nuevo
y Constitucin: su relacin con el perio- proceso penal & litigacin oral, Lima: Idemsa,
dismo, en mbitos: Revista internacional 2010.
de comunicacin, n. 06, Sevilla: 2001, pp. Ore Guardia, Arsenio, Manual derecho procesal
171-189. penal, Lima: Reforma, 2011.
Bernal Cuellar, J. y E. Montealegre Ly- Quispe Farfn, Fany Soledad, Presumirse ino-
nett, El proceso penal, T. I. Fundamentos cente, sentirse libre y amparado: momentos
constitucionales del nuevo sistema acusatorio, claves para defender la presuncin de inocen-
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DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Consideraciones sobre el sobreseimiento y la
doble conformidad
A propsito de la Casacin N. 187-2016 Lima
RESUMEN ABSTRACT
A propsito de la Casacin N. 187-2016 On purpose of the Cassation N. 187-2016
Lima, el autor procura contestar la si- Lima, the author tries to answer the following
guiente interrogante: la decisin de so- question: does not the decision of dismissal
breseimiento no requiere necesariamente not necessarily require double compliance in
una doble conformidad ante la ausencia the absence of a superior prosecutors pro-
de pronunciamiento por parte del fiscal nouncement about his hierarchical inferior's
superior sobre lo decidido por su inferior decision?
jerrquico?
Keywords: Dismissal / Double conformity
Palabras clave: Sobreseimiento / Doble / Accusatory principle
conformidad / Principio acusatorio. Title: Considerations about the dismissal
and the double compliance. On purpose of the
Recibido: 08-10-17 Cassation N. 187-2016 Lima.
Aprobado: 04-04-17
Publicado en lnea: 02-05-17
* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios concluidos de maestra y doctorado en
derecho por la misma casa de estudios. Fiscal Provincial en la Fiscala Provincial Penal Corporativa del
Santa.
nar si la falta de oposicin de las partes a Nos damos cuenta de que el argu-
un pedido de sobreseimiento constituye mento esbozado por la Corte Suprema
una aceptacin tcita del mismo y por mediante esta casacin, es que al no
tanto, quita legitimidad para interponer haber conformidad entre lo establecido
medio impugnatorio. Lo que se va a por la fiscala provincial y el superior
desarrollar a continuacin, es respecto jerrquico, debe primar lo establecido
a la primera parte, esto es, respecto a por este ltimo, esto en aplicacin del
establecer una directriz en cuanto a si principio de jerarqua en la funcin
la decisin de sobreseimiento requiere fiscal.
necesariamente una doble conformidad
Y esto puede ser cierto, ya que la
ante la ausencia de pronunciamiento por
relacin de jerarqua se traduce en dos
parte del fiscal superior sobre lo decidido
por su inferior jerrquico. consecuencias fundamentales: por un
lado, la posibilidad de que el jerarca
La situacin concreta es que se controle las actuaciones de sus subor-
impugna un sobreseimiento fundado a dinados, de las que es responsable; y
favor de Villalobos Alvarado, respecto a por el otro, el deber de obediencia de
un requerimiento acusatorio del fiscal estos respecto de aquel3. Esta jerarqua,
provincial; con el agregado de que una seala Angulo Arana, es un modo de
vez consultado, el fiscal superior fue de relacionar el poder y la funcin jerrqui-
opinin a favor del sobreseimiento. ca, es el ejercicio de ese poder4.
Al momento de establecer sus Hasta aqu todo bien, ya que a pe-
fundamentos, en la presente casacin sar de la opinin del fiscal superior de
respecto a lo sealado en el prrafo sobreseer el proceso penal, el juzgado
anterior, la Corte Suprema precisa una decide continuar el mismo, solo porque
serie de normas por las cuales la deci- no hubo la doble conformidad en sede
sin del fiscal superior debe prevalecer fiscal, acaso no vulnerara el principio
respecto a su inferior jerrquico. Una
de estas normativas es el artculo cinco
del Decreto Legislativo nmero cero 3 AA. VV., Los principios rectores de la funcin
cincuenta y dos Ley Orgnica del fiscal en la perspectiva del benchmarking,
Ministerio Pblico [que] establece el en Academia De La Magistratura, Gestin
Fiscal, Lima: 2000, p. 194.
principio de jerarqua en la actuacin
4 Adems, seala este autor que, la caracters-
fiscal: [] Siendo un cuerpo jerrqui- tica de la pirmide jerrquica es la existencia
camente organizado deben sujetarse a las de un rgano en el que reside la jerarqua
instrucciones que pudieren impartirles administrativa mxima y constituye el motor
unificador de los rganos corporativizados:
sus superiores .
2
en el caso del Ministerio Pblico es el Fiscal
de la Nacin. Vid., Angulo Arana, Pedro,
2 Sala Penal Permanente, Recurso de Casacin El Ministerio Pblico. Orgenes, principios,
N. 187-2016, Lima: 23 de noviembre del misiones, funciones y facultades, Lima: Tarea
2016, f. j. n. 6. Grfica Educativa, 2001, p. 132.
10 Esto lo podemos encontrar en el Recurso de 11 Labarthe Del Ro, La etapa intermedia, ob.
Casacin N. 187-2016 Lima. cit., p. 115.
CONSULTA N. 2
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia
Casacin
N. 842-2016- Proceso inmediato y flagrancia delictiva
Sullana
CASACIN N. 842-2016-SULLANA
TEMA Proceso inmediato y flagrancia delictiva.
FECHA DE EMISIN/ 16-03-2017
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS CPP: arts. 446.1. a y 259.3
Const. Pol.: art. 139. 3
Acuerdo Plenario N. 2-2016/CIJ-116
CONTEXTO FCTICO El 19 de enero del 2016, aproximadamente a las once de la maana, la menor de
iniciales M.B.A.A, de siete aos de edad, se encontraba sola en su domicilio, ubicado
en el casero Mallares, calle Senz Pea-Sullana, cuando lleg el encausado Benites Ro-
drguez, que vesta uniforme de ENOSA, para reconectar la luz elctrica en la vivienda
de la menor. Al percatarse que la menor se encontraba sola, le pidi que verifique la
luz y aprovecho tal circunstancia para agarrarle los brazos, darle un beso en la boca y
luego soltarla; pero, nuevamente, le solicit que prendiera la luz y volvi a tomarla de
los brazos, as como a tocarle todo su torso, meter su mano dentro del short e introducir
un dedo dentro de su vagina.
Al da siguiente, luego de veintids horas de ocurrido el hecho,la menor agraviada y
su madre Mercedes Alburquerque Roa de Albn se dirigieron en un vehculo policial,
junto con tres efectivos policiales hacia la Segunda Fiscala Provincial de Sullana. Tras la
sindicacin de la madre de la menor, la polica detuvo al imputado Benites Rodrguez.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa del encausado Maximiliano Benites Rodrguez interpuso el recurso de
TENSIN casacin por quebrantamiento de precepto procesal contra la sentencia de vista que
confirm la sentencia de primera instancia que lo haba condenado como autor del
delito de violacin sexual de menor de edad en agravio de M.B.A.A a cadena perpe-
tua y tratamiento teraputico, as como al pago de cinco mil soles por concepto de
reparacin civil.
CRITERIOS DEL RGA- Tercero: [Q]ue el artculo 446, numeral 1), literal a), del Cdigo Procesal Penal, es-
NO JURISDICCIONAL tatuye que el proceso inmediato procede cuando, entre otros supuestos, el imputado
ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos
del artculo 259. La norma de remisin (artculo 259 del citado Cdigo), en el inciso
tercero, dispone que existe flagrancia, y permite la detencin por la Polica, cuando:
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de
la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya
presenciado el hecho, [], y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas
producido el hecho punible.
Cuarto: [S]er testigo presencial del delito verbigracia: vctima, polica, sereno u otra
persona importa que directamente y a travs de sus sentidos expone acerca de lo que
observ y esta observacin est referida, precisamente, a la comisin de un delito. No
cumple con este requisito la institucin del testigo de odas o de referencia [].
Quinto: Que en el presente caso, los policas captores no presenciaron la comisin
del delito. Tampoco lo hizo la madre, ni siquiera la ta de la nia. Ambas se limitaron
a expresar lo que la nia, luego del suceso, les dijo, cuando ni siquiera el imputado se
encontraba en la vivienda [] lo cierto que el delito sub judice no puede calificarse de
flagrante [...]. Un caso como el aludido requiere de un elaborado anlisis deductivo, de
un riguroso anlisis de la versin de la vctima, y de una actividad probatoria variada
o diversa, tanto ms i) si no se cuenta con vestigios materiales y fluidos corporales
examinados pericialmente, ii) si la captura no se produjo en el mismo momento o ins-
tantes despus de sucedido el hecho delictivo a las veintids horas del mismo, al da
siguiente, y iii) si el imputado niega los cargos, quien incluso est en la posibilidad de
ofrecer, desde la perspectiva de un procedimiento ms extenso, prueba documental y
personal de descargo [].
SENTENCIA DE CASACIN
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero: Que por escrito de fojas [uno] el fiscal provincial de la Primera Fiscala Pro-
vincial Penal Corporativa de Sullana, culminada la investigacin preparatoria, formul
acusacin contra Maximiliano Benites Rodrguez por delito de violacin sexual de menor
de edad en agravio de M.B.A.A., de siete aos de edad. El Tercer Juzgado de Investiga-
cin Preparatoria de Sullana mediante auto de fojas diecinueve, del veinticuatro de enero
del dos mil diecisis, declar la procedencia del juicio oral bajo los trmites del proceso
especial inmediato.
Segundo: Que los hechos declarados probados en las sentencias de instancia son los si-
guientes:
A. El da diecinueve de enero del dos mil diecisis, como a las once de la maana, en
circunstancias que la menor agraviada de iniciales M.B.A.A, de siete aos de edad, se
encontraba sola en su domicilio, ubicado en el casero Mallares, calle Senz Pea-Sullana,
lleg al mencionado inmueble el encausado Benites Rodrguez vesta uniforme de
ENOSA, camisa azul con pantaln jean azul y zapatos negros para reconectar la luz
elctrica. Al advertir que la menor se encontraba sola, le pidi que verifique la luz. En
ese momento, sin embargo, la agarr de los brazos, le dio un beso en la boca y luego la
solt, pero nuevamente le solicit le prendiera la luz y la volvi a tomar de los brazos, as
como a tocarle todo su torso, meter su mano dentro del short de tela que tena puesto
e introducir un dedo dentro de su vagina, el mismo que le produjo lesiones traumticas
genitales en la mucosa introito vaginal.
B. Al da siguiente, veinte de enero del dos mil diecisis, aproximadamente a las nueve ho-
ras luego de veintids horas de ocurrido el hecho, en circunstancias que la menor
agraviada y su madre Mercedes Alburquerque Roa de Albn se dirigan en un vehculo
policial, conjuntamente con tres efectivos policiales, a la Segunda Fiscala Provincial de
Sullana, esta ltima observ al encausado cuando se desplazaba por la carretera Pana-
mericana Norte en una motocicleta, por lo que, ante la sindicacin de la madre de la
agraviada, la polica detuvo al imputado Benites Rodrguez.
Tercero: Que, en lo relevante desde la perspectiva procedimental, se tiene que con fe-
cha veinte de enero del dos mil diecisis el fiscal provincial formul requerimiento de
incoacin en el proceso inmediato, el cual fue declarado procedente por auto no im-
pugnado de fojas doce, del veintiuno de enero del dos mil diecisis. En la misma
audiencia nica de incoacin del proceso inmediato, el fiscal solicit mandato de prisin
preventiva contra el citado encausado Benites Rodrguez, que el juez de la investigacin
preparatoria por auto de fojas trece, del veintiuno de enero del dos mil diecisis, declar
fundado y por un plazo de cinco meses. Seguida la causa conforme a sus respectivas reglas
de procedimiento, mediante sentencia de fojas treinta y tres, del quince de febrero del dos
mil diecisis, se conden al acusado Benites Rodrguez como autor del delito de violacin
sexual de menor de edad a la pena de cadena perpetua. Este fallo fue confirmado por
sentencia de vista de fojas doscientos cinco, del veintids de junio del dos mil diecisis.
Cuarto. Que la defensa del encausado Benites Rodrguez en su recurso de casacin de
fojas ciento doce, del quince de julio del dos mil quince, introduce como motivos los de
inobservancia de precepto constitucional y quebramiento de la garanta de motivacin
(artculo 429, incisos 1 y 4, del Cdigo Procesal Penal).
Alega que se tramit la causa en la va inmediata como si se tratase de un supuesto de
flagrancia delictiva, que no corresponde, y, en consecuencia, se afect el derecho de de-
fensa de su patrocinado. Afirma que la flagrancia no opera cuando es un tercero quien
sindica al presunto autor, ms aun si la detencin ocurri con posterioridad a los hechos
aunque antes de las veinticuatro horas de su presunta comisin. Acota que se interpret
extensivamente el artculo 259, apartado 3, del Cdigo Procesal Penal y que la legalidad
del procedimiento debi ser sostenida por el fiscal y el juez. De otro lado, apunta que
la sentencia de vista incurri en motivacin deficiente que no incorpor razones acerca
de la ausencia de flagrancia delictiva y de consiguiente arbitrariedad del arresto policial.
Quinto: Que cumplido el trmite de traslados a las partes recurridas, este tribunal de casa-
cin, por Ejecutoria Suprema de fojas cuarenta y ocho, del veinticinco de noviembre del dos
mil diecisis, del cuadernillo formado en esta instancia Suprema, declar bien concedido el
citado recurso, aunque en aplicacin de la concepcin de la voluntad impugnativa
exclusivamente por la causal de quebrantamiento de precepto procesal (artculo 429, apar-
tado 2 del nuevo Cdigo Procesal Penal), a fin de examinar la legalidad de la incoacin del
proceso inmediato y la correccin jurdica del procedimiento subsiguiente.
Sexto: Que instruido el expediente en Secretara, sealada fecha para la audiencia de casa-
cin el nueve de marzo del presente ao, realizada esta con la concurrencia de la abogada
defensora del encausado, doctora Mercedes Herrera Guerrero, y del seor fiscal adjunto
supremo en lo penal, doctor Alcides Mario Chinchay Castillo, el estado de la causa es la
de expedir sentencia.
Stimo: Que deliberada la causa en secreto y votada el mismo da se acord por unanimi-
dad dictar la correspondiente sentencia de casacin en los trminos que a continuacin
se consignan. Se program para la audiencia de lectura de la sentencia el da de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
tific, quin lo hizo y la detencin policial consiguiente: estelar, en esa intervencin, fue
la declaracin de la denunciante Mercedes Alburquerque Roa de Albn.
Estos son los hechos procesales relevantes y definidos en las sentencias de mrito. Por
ende, sobre esa base es que debe examinarse si corresponda o no el proceso inmediato
y si en su actuacin se vulneraron derechos bsicos de carcter procesal del imputado, al
punto que las sentencias de condena emitidas no pueden sostenerse por carecer de eficacia
procesal.
Tercero: Que el artculo 446, numeral 1, literal a, del Cdigo Procesal Penal, estatuye que
el proceso inmediato procede cuando, entre otros supuestos, el imputado ha sido sor-
prendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artculo 259.
La norma de remisin (artculo 259 del citado Cdigo), en el inciso tercero, dispone que
existe flagrancia, y permite la detencin por la Polica, cuando: 3. El agente ha huido
y ha sido identificado durante o inmediatamente despus de la perpetracin del hecho
punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, [], y es
encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas producido el hecho punible.
En estos casos, como es obvio por tratarse de un proceso que restringe plazos procesales
y elimina o reduce fases procesales la flagrancia, como institucin procesal, tiene un
objetivo instrumental para facilitar la actuacin de la autoridad policial o para instituir
procedimientos simplificados y cleres, la interpretacin de las normas que lo autori-
zan, por sus efectos, debe ser restrictiva, es decir, dentro de la esfera de su ordenamiento,
en el ncleo de su representacin o significacin del texto legal.
Cuarto: Que la flagrancia es una institucin procesal de carcter instrumental o medial,
a cuyo amparo se autoriza que la autoridad penal pueda realizar determinados actos de
limitacin de derechos fundamentales (medidas de coercin o medidas instrumentales
restrictivas de derechos) con fines de investigacin del delito y, en su caso, poder instaurar
procedimientos simplificados que dan lugar a una decisin clere. El delito flagrante es
lo opuesto al delito clandestino; y, como tal, debe cometerse pblicamente y ante tes-
tigos. Requiere que la vctima, la polica o un tercero presencien la comisin del delito
en el mismo momento en que se perpetra (evidencia o percepcin sensorial del hecho
delictivo), y que ante la realizacin de la infraccin penal surja la necesidad urgente de la
detencin del delincuente para poner coto a la comisin delictiva, cortar o evitar mayores
efectos lesivos de la conducta delictiva o impedir la fuga del delincuente. La inmediatez
que ello implica hacer patente el hecho delictivo la flagrancia se ve, no se demues-
tra y su comisin por el detenido, de suerte que como existe una percepcin directa y
sensorial del delito, excluye de por s toda sospecha, conjetura, intuicin o deduccin. Se
asume, por ello, que todos los elementos del hecho estn presentes y que no cabe elaborar
un proceso deductivo ms o menos complejo para establecer la realidad del delito y la
participacin del detenido [Acuerdo Plenario N. 2-2016/CIJ-116, f. j. n. 8-A del uno de
junio del dos mil diecisis].
Lo ltimamente expuesto, de uno u otro modo, se recoge en el citado artculo 259, apar-
tado 3 del Cdigo Procesal Penal, ms all de la dudosa extensin en la captura del delin-
cuente de hasta veinticuatro horas despus del hecho delictivo. Se trata de la denominada
cuasi flagrancia, en cuya virtud el delincuente sorprendido en plena comisin del hecho
punible o cuando inmediatamente acaba de cometerlo pero siempre en el mismo tea-
tro de los hechos por diversos factores o circunstancias, logra huir de la escena del
delito, no obstante lo cual ha sido reconocido o identificado por la propia vctima, por la
polica o, en todo caso, por un testigo presencial este ltimo puede ser el acompaante
del agraviado o un tercero que se encontraba por el lugar de los hechos.
Ser testigo presencial del delito verbigracia: vctima, polica, sereno u otra persona
importa que directamente y a travs de sus sentidos expone acerca de lo que observ y esta
observacin est referida, precisamente, a la comisin de un delito. No cumple con este
requisito la institucin del testigo de odas o de referencia, pues solo puede mencionar lo
que alguien le cont acerca de un suceso determinado su informacin es indirecta, la
obtiene a travs de manifestaciones o confidencias de terceras personas [Diccionario del
espaol jurdico, Madrid: RAE-CGPJ, 2016, pp.1575 y 1576]; y, por tanto, en tanto
prueba indirecta al no haber sido percibidos los hechos con sus sentidos, su informa-
cin debe ser contrastada por el testigo fuente, que sera el presencial.
Cabe acotar, desde ya, por su carcter de medio de prueba subsidiaria, sirve i) para identi-
ficar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de las circunstancias sobre las
que declara, ii) para valorar la credibilidad y habilidad de otro testigo presencial o de
referencia inclusive, o iii) para probar la existencia o no de corroboraciones perifricas
por ejemplo, para coadyuvar a lo que sostiene el testigo nico (SSTSE del treinta de
abril del dos mil trece y del treinta de setiembre del dos mil dos).
Quinto: Que en el presente caso, los policas captores no presenciaron la comisin del de-
lito. Tampoco lo hizo la madre, ni siquiera la ta de la nia. Ambas se limitaron a expresar
lo que la nia, luego del suceso, les dijo, cuando ni siquiera el imputado se encontraba
en la vivienda de aquella con independencia de lo que mencion la nia agraviada y del
valor probatorio que puede otorgrsele a su testimonio, lo cierto que el delito sub judice
no puede calificarse de flagrante. Nadie, excepto la propia vctima, presenci la violacin
que ha sido objeto de denuncia, procesamiento, acusacin, enjuiciamiento y sentencia.
Ni siquiera se recogi en ese acto, o inmediatamente despus, algn vestigio material,
todo queda circunscripto al relato directo de la vctima, a la versin de odas de sus fa-
miliares que afronta una problemtica en orden a su veracidad y credibilidad, y a
la negativa del imputado, sin perjuicio de la prueba pericial recabada. Un caso como el
aludido requiere de un elaborado anlisis deductivo, de un riguroso anlisis de la versin
de la vctima, y de una actividad probatoria variada o diversa, tanto ms i) si no se cuenta
con vestigios materiales y fluidos corporales examinados pericialmente, ii) si la captura no
se produjo en el mismo momento o instantes despus de sucedido el hecho delictivo a
las veintids horas del mismo, al da siguiente, y iii) si el imputado niega los cargos,
quien incluso est en la posibilidad de ofrecer, desde la perspectiva de un procedimiento
ms extenso, prueba documental y personal de descargo. Por lo dems, se est ante un
delito especialmente grave, que est asociado a la pena ms grave del sistema penal: ca-
dena perpetua, por lo que por razones de estricta proporcionalidad no puede solventarse,
sin prueba evidente derivada de la flagrancia, en un proceso clere y reducida actuacin
probatoria, como el inmediato [Acuerdo Plenario N. 2-2016/CIJ-116, f. j. n. 10, del uno
de junio del dos mil diecisis].
Sexto: Que, en consecuencia, se desvi al imputado del procedimiento legalmente pre-
establecido, que es el comn, derivan dolo irrazonablemente al proceso inmediato. Se
DECISIN
declararon SIN EFECTO todo lo actuado en esta causa desde el auto de incoacin del
proceso inmediato de fojas doce, del veintiuno de enero del dos mil diecisis, inclusive,
sin perjuicio de la validez de la prueba documental, los informes o dictmenes periciales,
las diligencias objetivas e irreproducible y en lo pertinente, de las actas que contienen las
diligencias preliminares.
II. ORDENARON se siga la causa conforme al proceso comn y se remitan los actuados a
la Fiscala Provincial para la emisin de la disposicin de formalizacin y continuacin
de la investigacin preparatoria.
III. DECRETARON la inmediata libertad del encausado Maximiliano Benites Rodrguez
por vencimiento del plazo de duracin de la prisin preventiva; y, de conformidad con el
artculo 273 del Cdigo Procesal Penal, ESTABLECIERON que el citado encausado i) no
se comunique con la agraviada y su familia; ii) no se ausente de las provincias de Sullana
y Piura sin autorizacin del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria competente; y,
iii) se presente el ltimo da hbil de cada mes al referido Juzgado, personal y obligato-
riamente, para informar y justificar sus actividades; oficindose a quien corresponda para
su excarcelacin, que se ejecutar siempre y cuando no exista mandato de detencin o
prisin preventiva emanado de autoridad competente.
IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pblica; y, acto
seguido, se notifique a todas las partes personadas en esta sede Suprema.
V. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdiccio-
nal de origen, y se archive el cuadernillo de casacin en esta Suprema Corte. Intervienen
las seoras juezas supremas Snchez Espinoza y Zavina Chvez Mella por vacaciones de
los seores jueces supremos Vctor Prado Saldarriaga y Jorge Lus Salas Arenas, respecti-
vamente.
S.S.
SAN MARTN CASTRO/ BARRIOS ALVARADO/ PRNCIPE TRUJILLO/ SN-
CHEZ ESPINOZA/ CHVEZ MELIA
LITIGACIN
ESTRATGICA
LITIGACIN
ESTRATGICA
rea PRCTICA
DOCTRINA Litigacin
Reflexionesestratgica
metodolgicas mnimas ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Las omisiones en las declaraciones previas
Cmo evidenciarlas a travs del contrainterrogatorio?
RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza la importancia de la pri- The author analyzes the importance of the
mera declaracin que realiza un testigo first statement that a witness makes about a
respecto de un hecho, considerndola fact, considering it like the one that has more
como la que goza de mayor exactitud, por accuracy, because it is the closest in time to the
ser la ms cercana en tiempo al suceso que event that is intended to be remembered. Un-
se pretende recordar. Bajo esa premisa, der this premise, he analyzes the appropriate
analiza la tcnica adecuada en el contra- technique in cross-examination to evidence
interrogatorio para evidenciar omisiones omissions in previous statements.
en declaraciones previas.
Keywords: Witness / Previous statements
Palabras clave: Testigo / Declaraciones / Omissions / Cross-examination.
previas / Omisiones / Contrainterrogatorio.
Title: The omissions in the previous state-
Recibido: 17-03-17 ments. How to evidence them through cross-
Aceptado: 22-04-17 examination?
Publicado en lnea: 02-05-17
* Doctor en Derecho y Magister en Derecho Penal por la Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa.
Fiscal Provincial Coordinador de la Fiscala Provincial Penal Corporativa de Caman- Arequipa. Ex
Defensor Pblico Penal del Ministerio de Justicia. Docente universitario.
CONSULTA N. 1
En qu consiste el principio de identidad fsica del juzgador?
DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho Penal
Reflexiones Constitucional
metodolgicas mnimas ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La constitucionalizacin del proceso*
RESUMEN ABSTRACT
El autor desea poner en relieve que los con- For the author, the traditional concepts
ceptos de verdad y justicia utilizados tradi- of truth and justice traditionally used
cionalmente por la epistemologa jurdica no by legal epistemology are not taken into
son tenidos en cuenta por la norma procesal account by the procedural norm and, con-
y que, consecuentemente, la justicia y la ver- sequently, the justice and truth guaranteed
dad que garantiza el derecho procesal son la by procedural law is the justice and truth
justicia y la verdad de un proceso justo con of a fair process with all the constitutional
todas las garantas constitucionales. guarantees.
Palabras clave: Proceso / Proceso justo Keywords: Process / Fair process / Due
/ Debidos proceso de ley / Norma cons- process law / Constitutional law.
titucional.
Title: The constitutionalization of the
Recibido: 22-03-17 process
Aprobado: 05-04-17
Publicado en lnea: 02-05-17
las pretensiones de las partes que a su de ninguna de las partes frente a la pato-
travs actan, me ha puesto al corriente loga jurdica planteada ante esos mismos
de este para m instructivo plan- rganos jurisdiccionales.
teamiento que pugna con fuentes de El derecho procesal, al que solo
informacin que poseen un indudable le justifica la norma constitucional y
aire de familia de siempre y que an la funcin funcin jurisdiccional
perseveran en postular que el derecho constitucional que le acredita, no po-
procesal se justifica en el logro de la see resortes o instrumentos para que
llamada justicia o verdad. la aplicacin de la norma jurdica, por
Por lo mismo, el derecho procesal los rganos jurisdiccionales en los casos
tendra una indudable vocacin garan- de patologa jurdica, sea la correcta, o
tista que gira en torno a la consecucin para justificar el derecho al acierto de
de un proceso justo, como el que surge esos mismos rganos jurisdiccionales.
del art. 24.2 de la Constitucin espao- Y en conexin con lo recin apunta-
la, antes aludido. do, emerge un compte-rendu de lo acaeci-
do en el Tribunal Constitucional que, de
4. La responsabilidad del derecho forma reiterada, realiza una dacin de
procesal cuenta de la hermenutica acaecida en
No me dara abasto si empezara a su seno. En efecto, asomados al balcn
enumerar los logros de este rvirement de las ponencias y de sus ponentes,
que la Constitucin espaola ha propi- observamos mejor, leemos cmo
ciado para el derecho procesal. As que, el ponente Garca-Mn y Gonzlez-
como creo que los mrgenes de discusin Regueral2 dice que el artculo 24.1 CE
a los que pudiera dar lugar lo indicado [] no garantiza el acierto del rgano
hasta aqu no son precisamente mengua- jurisdiccional en cuanto a la solucin
dos, desde ya me alistar en la tropa de del caso concreto, o que el ponente
los crticos y comenzar por aclarar Garrido Falla3 diga que el derecho a
siempre es bueno saber en dnde se est, la tutela judicial efectiva no garantiza
sobre todo si estas sumarias indicaciones ni el acierto o correccin jurdica de
acaban en las manos de un profesional la fundamentacin, ni el triunfo de
del derecho que el denominado rga- las pretensiones de las partes, o que el
no jurisdiccional (juzgado y tribunal) no ponente Jimnez Snchez4 reitere que
garantizara ni la correccin jurdica de
la interpretacin de las normas jurdicas, 2 Garca-Mn y Gonzlez-Regueral, Fer-
que lleve a cabo mediante el ejercicio de nando, Boletn de jurisprudencia constitucional,
la funcin jurisdiccional, al no existir n. 157, 1994, p. 125.
3 Garrido Falla, Fernando, Boletn de jurispru-
un derecho al acierto de esos mismos dencia constitucional, n. 230, 2000, p. 272.
rganos jurisdiccionales, ni tampoco 4 Jimnez Snchez, Guillermo, Boletn de juris-
asegurara la satisfaccin de la pretensin prudencia constitucional, n. 243, 2001, p. 330.
No suscita perplejidad alguna efectiva, propia del civil law, con la del
ubicar ese garantismo procesal en un debido proceso de ley (due process of
derecho procesal en el que es posible law), propio del common law, por cuanto
conceptuar el proceso de la funcin la deuda que se contrae en la aplicacin
jurisdiccional como una realidad segn ley de las garantas procesales
sustantiva y, por ello, no instrumen- debido = deuda contrada en la aplica-
tal a travs de una postura garantista cin de las garantas procesales segn la
plenamente comprometida con la rea- ley (due process of law) supone para
lidad constitucional de aqu y ahora. el civil law que justicia civil efectiva
signifique segn el artculo 24.2. de la
7. El concepto de justicia que pro- Constitucin espaola.
pugna el derecho procesal Entonces, damos con un hallazgo:
Habra que indagar, entonces, si, el concepto de justicia converge cons-
cuando el artculo 24.2 de la Constitu- titucionalmente, solo y exclusivamente,
cin espaola dispone que todos tienen en un proceso que asuma la plenitud de
derecho [] a un proceso pblico [] garantas procesales y que, por tanto,
con todas las garantas, o cuando el ar- ese proceso con plenitud de garantas
tculo 2.2. de la Ley Espaola Orgnica procesales sera el denominado proceso
del Poder Judicial indica que los rganos justo. O lo que es lo mismo: todos te-
jurisdiccionales (juzgados y tribunales) nemos derecho a un proceso justo con
ejercen funcionalmente o sea, me- todas las garantas procesales.
diante el proceso la jurisdiccin en
garanta de cualquier derecho o, en fin, 8. La justicia o verdad que garan-
cuando la exposicin de motivos de la tiza el derecho procesal
vigente Ley de Enjuiciamiento Civil del No es ocioso afirmar, entonces, que
2000 proclama y aclama que justicia el proceso justo sera el resultado de un
civil efectiva significa, por consustan- debido proceso de ley (due process of
cial al concepto de justicia, plenitud law), propio del common law en razn de
de garantas procesales, nos ubicamos la deuda que se contrae en la aplicacin
ante un acontecimiento indito en la segn ley de las garantas procesales,
ms reciente historia del procesalismo o de la existencia de una justicia civil
espaol, en el que bregar con el anhelo efectiva a la que alude el artculo
de una justicia efectiva vinculada inexo- 24.1 de la Constitucin espaola. O
rablemente con el deseo de plenitud de sea, que el denominado concepto de
garantas procesales supondra, solo de justicia que administran los rganos
entrada, decantarse por una opcin no jurisdiccionales o sea los juzgados
meramente instrumental, sino efectiva y tribunales integrantes del Poder Ju-
de tutela judicial y que, adems, supon- dicial confluira en el proceso justo
dra la confluencia de la tutela judicial con plenitud de garantas procesales
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La proteccin de bienes culturales y la sentencia
de la Corte Penal Internacional
en el caso Fiscal vs. Al Mahdi
Alejandro Rodrguez Morales*
Universidad Catlica Andrs Bello (Venezuela)
Necesitar dominar a otros es necesitar a otros
(Fernando Pessoa) **
RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza la sentencia emitida por la The author analyzes the sentence issued
Corte Penal Internacional a propsito del by the International Criminal Court in
caso Fiscal vs. Ahmad Al Faqi Al Mahdi, purpose of the case Fiscal vs. Ahmad Al
destacando la necesidad de proteger los Faqi Al Mahdi, standing out the necessity
bienes culturales en tiempos en que los of protect cultural property at a time when
conflictos armados ponen en riesgo sitios, armed conflicts put at risk sites, buildings
edificios o bienes que son sin duda patri- or property that are undoubtedly a peoples
monio de los pueblos y de la humanidad and humanity patrimony as a whole.
en su conjunto.
Keywords: Cultural property / Cultural
Palabras clave: Bienes culturales / Pa- patrimony / Armed conflicts / War crimes.
trimonio cultural / Conflictos armados /
Crmenes de guerra. Title: The protection of cultural property
and the judgment of the International
Recibido: 13-02-17 Criminal Court in the case Fiscal vs. Al
Aprobado: 20-02-17 Mahdi.
Publicado en lnea: 02-05-17
* Abogado por la Universidad Catlica Andrs Bello, profesor de Derecho Penal Internacional en la
misma casa de estudios, profesor de Derecho Penal Superior I en la Universidad Catlica del Tchira.
**
Pessoa, Fernando, Prosa ntima e de autoconhecimento, vol. 5, traduccin de Alejandro Rodrguez
Morales, Lisboa: Assrio & Alvim, 2007, p. 448.
definiendo a los bienes culturales, con inters histrico o artstico, las obras de
el objeto de comprender la razn de su arte, manuscritos, libros y otros objetos
proteccin por el DIH, pero tambin su de inters histrico, artstico o arqueol-
entendimiento como un bien jurdico- gico, as como las colecciones cientficas
penal protegido por el derecho penal y las colecciones importantes de libros,
internacional. de archivos o de reproducciones de esos
Como se acaba de resear, hay una bienes.
serie de instrumentos internacionales Como puede verse respecto de esta
que incluyen de forma explcita la pro- primera especie de bienes culturales,
teccin de los bienes culturales, y cada queda claro que se trata de un concepto
uno de ellos aporta una definicin de los amplio y vinculado con el significado
mismos ms o menos similar, aunque mismo de la cultura, el cual se refiere
no idntica en ningn caso. Es relevante precisamente tanto a lo artstico como a
mencionar, a su vez, que la sentencia en lo histrico y lo religioso, evidencindo-
el caso Al Mahdi no entra demasiado en se, por lo dems, que en no pocas ocasio-
detalle en el asunto de la definicin de nes todos esos adjetivos se entremezclan,
los bienes culturales, sino que asume, de modo que, por ejemplo, la Cappella
algo que no es objetable, los trminos Sistina en el Vaticano o el Mosteiro dos
en que se entienden los mismos en el Jernimos en Portugal, tienen a la vez
artculo 8.2, literal e, punto iv) del Es- valor artstico, histrico y religioso.
tatuto de la Corte Penal Internacional. La segunda categora de bienes cul-
As, pues, si se quiere definir a los turales que hace parte de su definicin en
bienes culturales es pertinente acudir al el artculo 1, literal b) de la Convencin
tratado que, por excelencia, aborda la de 1954 alude a los edificios cuyo des-
temtica, a saber, la ya referida Conven- tino principal y efectivo sea conservar o
cin de 1954, cuyo artculo 1, titulado exponer los bienes culturales muebles
precisamente Definicin de los bienes definidos en el apartado (a), tales como
culturales, hace referencia a 3 catego- los museos, las grandes bibliotecas, los
ras, perteneciendo todos, de cualquier depsitos de archivos, as como los re-
manera, al mismo concepto. fugios destinados a proteger en caso de
En primer lugar, se entiende por conflicto armado los bienes culturales
bienes culturales a los bienes, muebles muebles.
o inmuebles, que tengan una gran im- Se trata, en cuanto a esta segunda
portancia para el patrimonio cultural de categora, de los lugares en que en defini-
los pueblos, tales como los monumentos tiva se encuentran preservados o reunidos
de arquitectura, de arte o de historia, los bienes culturales muebles, siendo que
religiosos o seculares, los campos arqueo- dichos lugares, de no ser por ese conte-
lgicos, los grupos de construcciones nido, no entraran en la definicin de
que por su conjunto ofrezcan un gran bienes culturales, salvo que en s mismos
fueran un bien cultural inmueble, como Tal como puede verse con facilidad,
es el caso del Museo Plantin-Moretus de la proteccin que brinda el Estatuto
Amberes, en Blgica, que ms all de las de la Corte Penal Internacional en los
colecciones que conserva, es en s mismo artculos mencionados alcanza a mu-
patrimonio de la humanidad. chos ms bienes que solamente a los
Finalmente, la tercera categora de bienes culturales, a los que en todo caso
la definicin de bienes culturales de la tambin incluye al hacer referencia a la
Convencin de 1954 es la contenida en naturaleza religiosa, artstica o histrica
el apartado (c), segn el cual son tales de los bienes.
los centros que comprendan un n- A pesar de que la proteccin recin
mero considerable de bienes culturales indicada cubre otros bienes, como los
definidos en los apartados (a) y (b), a hospitales, que van ms all de nica-
los cuales se denominan centros mo- mente los bienes culturales, hay que
numentales. Ejemplo de este tipo de observar que estas disposiciones del
centros monumentales es el santuario Estatuto acotan o restringen la res-
histrico de Machu Picchu, en Per, con ponsabilidad penal a aquellos ataques
una extensin de ms de 300 kilmetros contra edificios, de modo que no
cuadrados, y considerado desde 1983 parecen haber quedado incluidos en
como patrimonio de la humanidad. el tipo penal los bienes muebles que
Pasando a lo que establece el Estatuto podran ser calificados como bienes
de la Corte Penal Internacional, primera culturales de acuerdo a la ya referida
y ms directa fuente jurdica empleada en definicin de la Convencin de 1954.
la sentencia del caso Al Mahdi, por una En tal sentido, entonces, podra ima-
parte, solamente se limita a mencionar, ginarse que si una de las partes en
ms que a definir, a los bienes culturales. conflicto no ataca el edificio pero en
Pero, adems, mezcla en un mismo pa- cambio sustrae valiosas obras de arte o
rgrafo bienes que efectivamente han de histricas colecciones de manuscritos
considerarse como bienes culturales con y, por ejemplo, las destruye, al menos
otros que no lo son. de conformidad con el tipo penal del
En efecto, tanto en el artculo 8.2, artculo 8.2, literal b, punto ix) y literal
literal b, punto ix) como en el literal, e), punto iv), no procedera castigo
punto iv) se menciona que se conside- alguno en el mbito jurisdiccional de
rar como un crimen de guerra dirigir la Corte Penal Internacional.
intencionalmente ataques contra edifi- Quiz se trate de una omisin del
cios dedicados a la religin, la educacin, Estatuto que, en el futuro, pueda ser
las artes, las ciencias o la beneficencia, corregida mediante una pequea modi-
los monumentos histricos, los hospi- ficacin de estos artculos en el marco de
tales y otros lugares en que se agrupa a una conferencia de revisin como la que
enfermos y heridos. tuvo lugar en Kampala en el ao 2010.
za de pena es, en consecuencia, convertir cional, que en las pocas sentencias que
a los mismos en objetivo de un ataque. ha pronunciado hasta iniciado el 2017,
Es as como durante el proceso, incluyendo la primera de ellas en el caso
mediante la declaracin del propio Al Fiscal vs. Lubanga del 29 de enero
Mahdi como a travs de un cmulo de del 2007 y en la que se decidi sobre la
elementos probatorios tenidos a la vista confirmacin de los cargos, ha hecho
una serie de reflexiones a este respecto.
por la Corte, qued establecido que el
acusado, Ahmad Al Faqi Al Mahdi llev El tema es de relevancia, a su vez,
a cabo ataques a 10 de los ms impor- porque como bien lo sostiene Satzger,
tantes y bien conocidos sitios histricos naturalmente los crmenes internacio-
y religiosos de Tombuct, en Mali. Por nales solo en casos absolutamente ex-
lo dems, con la excepcin del Mauso- cepcionales entraan la responsabilidad
leo del Sheikh Mohamed Mahmoud de un autor nico o individual13; vale
Al Arawani, todos esos sitios tenan el decir, entonces, que se trata de crmenes
estatuto de patrimonio mundial cultural en que por lo general son responsables
de acuerdo a la UNESCO dato que diversas personas, y en consecuencia es
reafirma, por lo dems, el carcter de necesario determinar cul ha de ser la
bien cultural que tenan dichos sitios. responsabilidad individual de cada una
de ellas tomando en cuenta su rol en la
C. Responsabilidad penal individual a comisin de los mismos14.
ttulo de coautora (co-perpetration)
A su vez, la propia Corte Penal
Otro de los aspectos que se aborda Internacional ha dicho en la sentencia
en la sentencia Al Mahdi, de forma bre- sobre la confirmacin de cargos en el
ve pero no por ello banal, es el referido caso Fiscal vs. Katanga y Ngudjolo Chui,
a la responsabilidad penal individual, del 30 de septiembre del 2008, que
concretamente a los fines de responder los crmenes bajo la jurisdiccin de la
a qu ttulo tendra que responder el Corte entraan casi de forma inevitable
acusado por la comisin del crimen una responsabilidad masiva o colectiva
de guerra de atacar objetos protegidos,
aspecto directamente enmarcado en la
teora del delito y, ms concretamente, 13 Satzger, Helmut, Internationales und Eu-
en el terreno de las llamadas formas de ropisches Strafrecht. Strafanwendungsrecht.
Europisches Straf- und Strafvervarehnsrecht.
autora y participacin. Vlkerstrafrecht, Baden-Baden: Nomos Ver-
lagsgesellschaft, 2010, p. 281.
Este tema, como es sabido, ha sido
14 Hablaba ya de la concurrencia de diversas
uno de los ms discutidos no solamente personas que intervienen de distintos modos
en el mbito del derecho penal inter- en la perpetracin de esta clase de crmenes en
nacional tanto en la jurisprudencia Rodrguez Morales, Alejandro J., La Corte
Penal Internacional. Complementariedad y com-
como en la doctrina, sino tambin en petencia, Caracas: Vadell Hermanos Editores,
el seno de la propia Corte Penal Interna- 2005, p. 170.
del crimen mediante otro, y con la es que no hay duda en cuanto a que es
acotacin conforme a la cual se es res- el criterio del dominio del hecho el que
ponsable en tal caso, aunque ese otro ha prevalecido en todas esas decisiones,
sea penalmente responsable o no (lo que algo que, como se ver de inmediato,
puede fundamentar la llamada autora tambin puede decirse respecto a la
mediata por domino de la voluntad en sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi
virtud de aparatos organizados de poder, aqu analizada.
en la que no solamente responde el au- A pesar de lo anterior, y antes de
tor de atrs o autor mediato sino pasar a comentar lo dicho en la refe-
tambin el ejecutor directo o autor rida sentencia en el caso Fiscal vs. Al
inmediato). Mahdi, es pertinente mencionar que
No se entrar al anlisis, por no ser algn autor ha sostenido, no sin estar
objeto de estos comentarios, de las di- demasiado lejos de la realidad, que es
versas posiciones, no exentas de crticas posible evidenciar que, al menos a efec-
y contradicciones, que ha venido fijando tos prcticos, optar por aplicar la tesis
en sus varias sentencias la Corte Penal de la empresa criminal conjunta o la
Internacional16, entre ellas, las de los ca- del dominio del hecho, tiene resultados
sos Fiscal vs. Lubanga, Fiscal vs. Katanga anlogos, siendo que por lo general los
y Fiscal vs. Bemba. Lo que s se dir aqu acusados pertenecen a las altas esferas de
la jerarqua poltica o militar, por lo que
16 Un anlisis de esas diversas posiciones en la ju- tendran el dolo (inherente al acuerdo
risprudencia de la Corte Penal Internacional, criminal) requerido por la teora de
centradas particularmente en la figura de la la empresa criminal conjunta. Este se
coautora (y criticando sobre todo la impreci-
sin de la Corte respecto a las fuentes), puede verifica, pero tambin se verifica la exis-
encontrarse en Ohlin, Jens David, Co- tencia de una contribucin esencial tal
perpetration. German Dogmatik or German como lo requiere la teora del dominio
Invasion?, en Stahn, Carsen (ed.), The law
and practice of the international criminal court, del hecho. As, podra decirse que en la
Nueva York: Oxford University Press, 2015, praxis es posible imaginar que la con-
p. 517 y ss. Recientemente, puede consultarse ducta juzgada puede encontrar un lugar
tambin el resumen que hace Maculan,
Elena, Las formas de intervencin punibles: en el espacio cubierto por la interseccin
Autora y participacin, en Gil Gil Alicia de las dos teoras o criterios que se han
(dir.) y Elena Maculan (coord.), Derecho mencionado17.
penal internacional, Madrid: Dykinson, 2016.
Finalmente, cabe citar el completo anlisis
que se hace del tema en Gil Gil, Alicia,
Imputacin de crmenes internacionales, 17 Tal es la argumentacin de Costi, Matteo,
expansin o universalizacin? Problemas y Autoria e forme di partecipazione criminosa,
vas de solucin, en Gil Gil Alicia (dir.) en Amati, Enrico, Matteto Costi, Emanuela
y Elena Maculan (coord.), Intervencin Fronza, Paolo Lobba, Elena Maculan y
delictiva y derecho penal internacional. Reglas Antonio Vallini, Introduzione al Diritto Pe-
de atribucin de la responsabilidad en crmenes nale Internazionale, Torino: G. Giappichelli
internacionales, Madrid: Dykinson, 2013. Editore, 2016, p. 104.
las crticas que se han hecho a la misma, o enunciativas (numerus apertus), por
lo cierto es que la nocin de bien jurdico lo que la Corte Penal Internacional
tiene una importancia capital, puesto que puede tomar en cuenta, para determi-
en definitiva se amenaza con una pena la nar la pena, circunstancias agravantes o
comisin de un crimen porque, tambin, atenuantes que no estn explcitamente
el mismo se traduce en la afectacin de descritas en la Regla 145, bastando que
un bien jurdico que se desea proteger (la sean semejantes a estas ltimas.
vida, la integridad, la propiedad, etc.); lo Lo anterior, a pesar de lo que pudie-
que permite, entre otras cosas, distinguir ra pensarse prima facie, no es un proble-
precisamente la gravedad de un crimen ma ni vulnera el principio de legalidad
frente a otro (por ejemplo, ser conside- en clave penal (nulla poena sine lege),
rado ms grave un atentado contra la vida ya que el lmite de pena aplicable no
que contra la propiedad). resulta afectado, sino que la amplitud de
Es eso lo que, se reitera, toma en agravantes referida incide solamente en
cuenta tambin la Corte, al expresar la individualizacin que debe hacerse al
que no todos los crmenes son necesa- momento de determinar la pena dentro
riamente igual de graves, motivo por el del indicado lmite.
cual se debe sopesar cada uno de ellos Ahora bien, entrando al anlisis de
distinguiendo, por ejemplo, entre aque- algunas de las circunstancias agravantes
llos contra las personas y aquellos diri- y atenuantes tenidas en cuenta en la
gidos contra la propiedad between sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi,
those against persons and those targeting puede observarse ante todo que la Corte
property. Se trata, sin duda, de una considera que no se verificaron en el
reflexin directamente vinculada con la caso circunstancias agravantes. As, por
referida nocin de bien jurdico. ejemplo, descarta aplicar como tales la
Ya habiendo analizado la cuestin jerarqua o posicin de poder del acu-
de la gravedad, la sentencia en el caso sado que establece no puede entenderse
Fiscal vs. Al Mahdi pasa a referirse pro- as per se y que en el caso concreto sirvi
piamente a las circunstancias agravantes ms bien para que el acusado incluso
y atenuantes. Respecto a ellas cabe subra- recomendara inicialmente no proceder
yar que, a diferencia de lo que establecen a la destruccin de los sitios en cuestin.
algunas legislaciones penales domsticas Igualmente, se descarta considerar como
como la venezolana, en las que la lista agravante la multiplicidad de vctimas,
de circunstancias agravantes se considera al entender que la misma ya haba sido
una enumeracin taxativa (numerus considerada para establecer la gravedad
clausus), la ya citada Regla 145 dispone del crimen, motivo por el cual no podra
que tanto la lista de circunstancias ate- tomarse en cuenta una segunda vez, en
nuantes como la de las circunstancias este caso, tambin como si fuera una
agravantes son enumeraciones abiertas circunstancia agravante.
pena de 9 aos impuesta en este ltimo pena, pero puede dar una idea del modo
resulta coherente. En efecto, hasta ese en que ha venido llevndose a cabo esta
momento la mayor pena impuesta por en La Haya.
la Corte era de 18 aos, fijada en el caso
Fiscal vs. Bemba en la que el acusado fue 4. Palabras finales
condenado por un cargo de crimen de
lesa humanidad de asesinato y violacin Se ha procurado en este trabajo
y por 4 cargos de crmenes de guerra de poner de relieve los aspectos de mayor
asesinato, violacin y pillaje. Entretan- inters de una sentencia que aqu se
to, en el caso Fiscal vs. Lubanga la pena considera histrica, tanto por el hecho
impuesta fue de 14 aos por la comisin de ser la primera en que la Corte Penal
del crimen de guerra de reclutamiento Internacional condena a una persona
de nios menores de quince aos para por la comisin del crimen de guerra
hacerlos participar en las hostilidades de ataque a objetos protegidos (bienes
los llamados nios soldados. Fi- culturales), como por el hecho de ser,
nalmente, en el caso Fiscal vs. Katanga, tambin, la primera en la que ha tenido
la Corte impuso una pena de 12 aos ocasin de pronunciarse acerca de la
al encontrar al acusado culpable de un figura de la declaracin de culpabilidad
cargo de crimen de lesa humanidad (admission of guilt).
de asesinato y 4 cargos de crmenes de Por otra parte, la sentencia en el
guerra de asesinato, ataque a la pobla- caso Fiscal vs. Al Mahdi tiene la gran
cin civil, destruccin de la propiedad importancia de expresar un mensaje
y pillaje. que debe difundirse lo ms posible,
Teniendo a la vista esa informacin, como lo es la necesidad de proteger
entonces, no parece discordante, se los bienes culturales en tiempos en que
reitera, que la pena impuesta en el caso los conflictos armados ponen en riesgo
Fiscal vs. Al Mahdi haya sido de 9 aos, sitios, edificios o bienes que son sin
especialmente tomando en cuenta que a duda patrimonio de los pueblos y de
diferencia del resto de los casos, la con- la humanidad en su conjunto y sin los
dena en esta ocasin se ha pronunciado cuales va perdindose nuestra propia
por la comisin de un crimen que recae identidad y nuestra propia historia.
sobre objetos (si bien de una enorme As, debe reiterarse una y otra vez que
relevancia) mas no sobre seres humanos, los bienes culturales no pueden ser
de modo que la entidad en el resto de los considerados objetivos militares, que el
casos (con penas de 12, 14 y 18 aos) es DIH los tutela y el derecho penal in-
sin duda ms grave (y en consecuencia ternacional castiga que sean atacados,
merecedora de mayor pena). Esto, claro y que adems deben ser preservados y
est, no obliga a la Corte a imponer protegidos mediante todos los meca-
penas comparando su propia jurispru- nismos existentes en la actualidad para
dencia en cuanto a determinacin de la tales fines.
En ese sentido, entonces, cabe ter- Gil Gil, Alicia, Imputacin de crmenes
minar estas reflexiones sobre la protec- internacionales, expansin o universali-
zacin? Problemas y vas de solucin, en
cin de bienes culturales y la sentencia Gil Gil Alicia (dir.) y Elena Maculan
en el caso Fiscal vs. Al Mahdi, citando (coord.), Intervencin delictiva y derecho
las palabras de Sandoz, quien dijera: penal internacional. Reglas de atribucin de la
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CONSULTA N. 1
Cul es la diferencia entre la prohibicin de juez excepcional y el
ejercicio de las jurisdicciones especializadas?
CONSULTA N. 2
Nos preguntan y contestamos
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia
EXP. N. 05181-
2013-PA/TC
La ausencia del imputado en la audiencia
de apelacin no es causal para declarar
inadmisible el recurso de apelacin
EXP. N. 05181-2013-PA/TC
TEMA La ausencia del imputado en la audiencia de apelacin no es causal para declarar
inadmisible el recurso de apelacin.
FECHA DE EMISIN/ 03-01-17
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS Const. Pol.: 139.6
Nuevo CPP: arts. 420. 5 y 423.3.
EXTREMOS DE L A Recurso de agravio constitucional que interpuso Jae Min Lee contra la resolucin de
PRETENSIN fojas 151 8 de julio del 2013, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de
Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martn, que declar improcedente la
demanda de autos.
La demanda tuvo por objeto que se declare la nulidad del acta de apelacin de sen-
tencia 27 de marzo del 2012 la cual, a su vez, declara inadmisible el recurso de
apelacin que interpuso el recurrente contra la sentencia condenatoria emitida en el
proceso que se le sigue por la comisin del delito contra los recursos naturales, en la
modalidad de alteracin del ambiente o paisaje y bosques, o formaciones boscosas.
Busca que se emita pronunciamiento de fondo en segunda instancia.
CRITERIOS DEL R- 2.3.5. [] si bien el inc. 3 del art. 423 del nuevo Cdigo Procesal Penal tena
GANO JURISDICCIO- como finalidad que se cumpla con principios procesales de primer orden (tales
NAL como el de contradiccin efectiva, inmediacin y oralidad en el proceso penal),
y que la consecuencia jurdica de dicha disposicin legislativa era una medida
adecuada para alcanzarla, esta no era una medida necesaria, pues la presencia
fsica y personal del recurrente (apelante) para que se lleve a cabo la audiencia
de apelacin, no resulta necesaria ni indispensable, pues esta actuacin se puede
desarrollar con la sola presencia de su abogado patrocinante[]. En ese sentido, al
existir otro mecanismo que brinda el mismo resultado buscado por la medida de
intervencin, mecanismo que presenta un menor grado de afectacin del derecho
fundamental a la pluralidad de instancias, dicha medida de intervencin, [...] debe
ser interdictada por este Tribunal.
EXP. N. 05181-2013-PA/TC
SAN MARTN
JAE MIN LEE
En Lima, a los 3 das del mes de enero del 2017, la Sala Primera del Tribunal Constitu-
cional pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en mayora de los magistrados Sardn
de Taboada y Espinosa-Saldaa Barrera, y el fundamento de voto del magistrado Blume
Fortini, llamado a componer la discordia suscitada por el voto de la magistrada Ledesma
Narvez.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jae Min Lee contra la resolucin
de fojas 151, de fecha 8 de julio del 2013, expedida por la Sala Mixta Descentralizada
de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martn, que declar improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de mayo del 2012, el recurrente interpone demanda de amparo contra los
jueces de la Sala de Apelaciones de Tarapoto. Solicita que se declare la nulidad del acta
de apelacin de sentencia de fecha 27 de marzo del 2012, la cual declara inadmisible el
recurso de apelacin interpuesto por el recurrente contra la sentencia condenatoria en el
proceso que se le sigue por la comisin del delito contra los recursos naturales, en la mo-
dalidad de alteracin del ambiente o paisaje y bosques, o formaciones boscosas. Sostiene
que dicha resolucin viola su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en concreto, los
derechos a la pluralidad de instancia y a la observancia del debido proceso.
Alega que en razn de no haber concurrido personalmente a la audiencia, mediante el
acta impugnada se declar inadmisible el recurso de apelacin que interpuso contra la
sentencia de fecha 26 de octubre del 2011, que lo conden a cuatro aos de pena privati-
va de la libertad suspendida bajo reglas de conducta y, adems, le impuso 180 das multa
y una reparacin civil ascendente a cincuenta mil soles. A su juicio, la declaracin de
inadmisibilidad de su recurso de apelacin resulta desproporcionada e irracional, puesto
que la resolucin que dispone la fecha para la audiencia de apelacin no seala la aplica-
cin de ningn apercibimiento.
Considera, igualmente, que se ha inobservado el art. 420.5 del Cdigo Procesal Penal,
que establece que a la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que
lo estimen conveniente, y lo expresado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, que en la Resolucin N. 02-2009-La Libertad, sostuvo que
no es proporcional exigir en la audiencia la presencia del apelante de una sentencia bajo
el apercibimiento de desestimar liminarmente su impugnacin.
FUNDAMENTOS
2.3.4. En el presente caso, este Tribunal observa que el recurrente denuncia que no se le ha
permitido acceder a una instancia o grado superior, pese a haber interpuesto el medio
impugnatorio satisfaciendo las condiciones establecidas por la ley procesal penal, por
el simple hecho de no concurrir a la audiencia de apelacin, aplicndose un apercibi-
miento realizado al amparo del art. 423, inc. 3, del nuevo Cdigo Procesal Penal. En
este contexto, se advierte que la declaracin de inadmisibilidad del recurso de apelacin
ha impedido que el recurrente acceda al grado o la instancia judicial superior, con el
propsito de que se revise la sentencia condenatoria dictada en su contra. Ello consti-
tuye una intervencin sobre el derecho a la pluralidad de la instancia cuya legitimidad
es menester indagar.
2.3.5. Un examen de esa naturaleza fue efectuado por este Tribunal en la Sentencia
N. 2964-2011-PHC/TC. All se dijo que si bien el inc. 3 del art. 423 del nuevo Cdigo
Procesal Penal tena como finalidad que se cumpla con principios procesales de primer
orden (tales como el de contradiccin efectiva, inmediacin y oralidad en el proceso
penal), y que la consecuencia jurdica de dicha disposicin legislativa era una medida
adecuada para alcanzarla, esta no era una medida necesaria, pues:
La presencia fsica y personal del recurrente (apelante) para que se lleve a cabo la
audiencia de apelacin no resulta necesaria ni indispensable, pues esta actuacin se
puede desarrollar con la sola presencia de su abogado patrocinante, quien puede
sustentar oral y tcnicamente los argumentos del medio impugnatorio de apelacin
para que estos puedan ser sometidos al contradictorio y al debate oral con su contra-
parte (Ministerio Pblico). En ese sentido, al existir otro mecanismo que brinda el
mismo resultado buscado por la medida de intervencin, mecanismo que presenta
un menor grado de afectacin del derecho fundamental a la pluralidad de instancias,
dicha medida de intervencin, [...] debe ser interdictada por este Tribunal.
2.3.6. Cabe apuntar que la ausencia de justificacin material en la aplicacin del inc. 3 del
art. 423 del nuevo Cdigo Procesal Penal invalida la resolucin judicial que declar
la inadmisibilidad del recurso de apelacin. Pero de esto no necesariamente se deriva
la invalidez constitucional de la disposicin legislativa en s misma. La existencia de
una norma (es decir, un sentido interpretativo) constitucionalmente conforme en la
disposicin impide que este Tribunal (o cualquier otro) pueda declarar su inconstitu-
cionalidad. Y, como tambin se expres en la Sentencia N. 2964-2011-PHC/TC, s
existe una interpretacin constitucionalmente conforme de la disposicin en cuestin.
Esta interpretacin es la que considera que el recurso de apelacin de sentencia debe ser
declarado inadmisible cuando no concurra el imputado o, en ausencia de este, su abogado
defensor. Es decir, solo se declarar inadmisible el recurso de apelacin cuando, adems
de la ausencia del imputado, tambin se aprecie la ausencia del abogado defensor a la
audiencia de apelacin; de lo contrario, la sola presencia de este ltimo basta para admitir
el recurso y llevar adelante el debate contradictorio en la audiencia de apelacin.
2.3.7. As las cosas, corresponde estimar la pretensin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido
emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial
de algn derecho fundamental.
d) La resolucin judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocacin de
poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional
colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. (Cfr.
STC N. 4235-2010-PHC/TC).
En tal virtud, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone,
para su validez, el que se respete su contenido constitucionalmente protegido, es decir,
que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo.
3.4. Ello, desde luego, como ya ha sealado el Tribunal Constitucional no significa que
la configuracin in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la
discrecionalidad del legislador, sino tan solo que existe un contenido constitucional-
mente protegido del derecho que est garantizado por la propia Norma undamental y
que, por tanto, resulta indisponible para el legislador. Dicha delimitacin legislativa,
en la medida que sea realizada sin violar el contenido constitucionalmente protegido
del propio derecho u otros derechos o valores constitucionales reconocidos, forma el
parmetro de juicio para controlar la validez constitucional de los actos de los poderes
pblicos o de privados.
3.5. En ese orden de ideas y conforme lo he sealado con anterioridad (Cfr. FV de la STC
N. 07683-2013-PHC/TC), considero que el exigir la presencia fsica del imputado
en la audiencia de apelacin de sentencia, como lo dispone el numeral 3 del art. 423
del Cdigo Procesal Penal, bajo apercibimiento de declararse inadmisible el medio
impugnatorio interpuesto, resulta una medida irrazonable y desproporcionada, que
contraviene el contenido constitucional y convencionalmente protegido del derecho
fundamental a la pluralidad de instancia, pues la aplicacin de un apercibimiento que
impide la obtencin de un pronunciamiento del superior jerrquico no garantiza, de
ninguna manera, el pleno goce de este derecho, hecho que es ms grave an si se tiene
en cuenta que nos encontramos en procesos penales en los que se deslindan respon-
sabilidades respecto de conductas tipificadas como delitos, que finalmente pueden
conllevar a una pena privativa de la libertad de la persona procesada. Es precisamente
en estos casos, en los que, repito, se observa a cabalidad el poder punitivo del Estado,
que se deben brindar mayores garantas a los justiciables y no entorpecer el proceso con
requisitos legales que resultan inoficiosos, insubstanciales y contraproducentes, como el
previsto en el citado numeral 3 del art. 423 del Cdigo Procesal Penal, numeral que, a
la luz de todo lo expresado, resulta no solo inconstitucional, sino inconvencional por
entrar en abierta contravencin de los tratados internacionales antes descritos y de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tambin ha sido
citada.
3.6. A contramano de lo expresado por el Tribunal Constitucional en jurisprudencia anterior
(Cfr. STC N. 02694-2011-PHC/TC), a mi juicio no existen nuevas interpretaciones
del contenido normativo de tal disposicin que sean acordes con la Constitucin,
pues, lo enfatizo, resulta irrazonable y a todas luces desproporcionado, que bajo el
argumento de que es un derecho de configuracin legal, el legislador ordinario regule
S.
BLUME FORTINI
Basada en el principio de pluralismo que inspira la labor jurisdiccional que realiza este
Tribunal Constitucional del cual formo parte, con el respeto que merece la opinin ex-
presada en el presente caso por mis colegas magistrados, paso a exponer las razones que
justifican mi decisin disidente con la sentencia en cuanto se refiere a la presunta vulne-
racin del derecho a la pluralidad de instancias o grados y que ha sido declarada fundada
por la mayora.
. Antecedentes
1. De la demanda se advierte que en el proceso penal subyacente al amparo, luego de leda
la sentencia condenatoria y concedido el medio impugnatorio de apelacin, se realiz una
audiencia de apelacin de sentencia con fecha 27 de marzo del 2012 ante la Sala Penal
de Apelaciones de Tarapoto-Corte Superior de Justicia de San Martn, donde solo estuvo
presente el abogado defensor del demandante, y no este, por lo que se declar inadmi-
sible dicho medio impugnatorio, bajo el argumento de la inconcurrencia del acusado
apelante e invocndose el inc. 3 del art. 423 del nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP).
Por tanto, se solicita se declare la nulidad de la resolucin a travs de la cual se decreta la
inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto contra la sentencia condenatoria
expedida en el proceso penal signado con el Exp. N. 2011-0055-JPU, por vulnerar el
derecho a la pluralidad de instancias del favorecido.
2. La opinin en mayora considera que la actuacin judicial descrita supra es contraria
al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias o
grados expresado en la STC N. 2964-2011-HC, pues, pese a no encontrarse presente
el favorecido, se debi llevar a cabo la audiencia de apelacin de sentencia al s estarlo la
abogada defensora y tener la facultad para sustentar oral y tcnicamente los argumentos
del medio impugnatorio de apelacin para que estos sean sometidos al contradictorio y al
debate oral con el representante del Ministerio Pblico. Por tanto, al haberse acreditado
la vulneracin del derecho a la pluralidad de instancias reconocido en el art. 139 inc. 6
de la Constitucin, declaran fundada este extremo de la demanda.
. El derecho al recurso y el derecho a recurrir
3. Como se sabe, el derecho al recurso conocido tambin como el derecho a los medios
impgnatenos, es aquel derecho fundamental que habilita la posibilidad de que lo resuelto
por un rgano jurisdiccional sea revisado por otro rgano jurisdiccional pero de mayor
jerarqua. Este derecho es uno de configuracin legal, lo que implica que corresponder
al legislador, en el marco de lo constitucionalmente posible, crear los recursos, establecer
los requisitos para su admisin, as como precisar el procedimiento a seguir a efectos de
su aplicacin.
4. No obstante, es necesario precisar que entre el derecho al recurso derivado del derecho
a la tutela judicial efectiva y el derecho a recurrir regulado en nuestra Constitucin y
normativa internacional, existe una distincin que resaltar. Y es que el derecho al recurso,
como ya se refiri, es uno de configuracin legal; en tanto que el derecho a recurrir es
un derecho constitucional ajeno a la voluntad discrecional del legislador que encuentra
fundamento en el principio de autonoma, as como en el inters subjetivo.
. El Juicio de Apelacin de Sentencia en el nuevo modelo procesal penal
5. En el marco del nuevo modelo procesal penal, el legislador ha diseado el Juicio de
Apelacin de Sentencia. Este Juicio de Apelacin de Sentencia, que est regulado en los
arts. 421 al 426 del NCPP, contempla las siguientes etapas:
a) Previa: sta etapa se lleva a cabo segn lo establecido por el art. 405 del NCPP, que
supone:
- La presentacin del recurso ante el juez que emiti la resolucin que se busca
impugnar.
recurso impugnatorio, precisa una exigencia constitucionalmente vlida toda vez que
busca consolidar la vigencia de principios procesales y procedimentales de primer orden:
contradiccin efectiva que integra la garanta de defensa procesal, inmediacin y
oralidad que integran la garanta del debido proceso (Cfr. Recurso de Apelacin de la
Sala Penal Permanente N. 02-2009-La Libertad), en la medida que el Juicio de Apelacin
de Sentencia, como ya se refiri supra, importa un nuevo juicio oral donde las garantas
procesales tienen que ser respetadas. Pero tambin es una exigencia constitucionalmente
vlida porque la norma se funda en el presupuesto de que el derecho a recurrir encuentra
fundamento en el principio de autonoma y en el inters subjetivo del acusado.
9. Como se sabe, la impugnacin est sujeta a ciertos presupuestos de orden objetivo y
subjetivo. Respecto a los primeros, cabe mencionar que ser necesario i) que el recurso se
encuentre previsto en la ley, ii) que sea interpuesto dentro del plazo previsto y iii) que se
haya cumplido con pagar la tasa correspondiente (en aquellos supuestos que constituya
un requisito). En relacin a los presupuestos de naturaleza subjetiva, estos se refieren i)
al inters directo de la parte y ii) al agravio producido en los derechos del interesado.
10. Sobre el inters directo de la parte, es necesario precisar que este presupuesto resulta ser el
ms importante, ya que sin la voluntad de la parte para recurrir una decisin judicial que
le causa agravio, cualquier intento que pueda ejercer un tercero en su defensa, pero sin
su anuencia, carecer de sentido. Y as lo ha entendido la norma procesal penal cuando
en su art. 424 advierte la posibilidad de que las partes interesadas, en la audiencia misma
de apelacin, puedan formular su desistimiento.
11. En tal sentido, cuando el art. 423 inc. 3, frente a la ausencia injustificada del acusado
a la audiencia de apelacin, obliga al juzgador a declarar la inadmisibilidad del recurso
que se present, no establece una regla contraria a la norma fundamental ni incide in-
constitucionalmente en el derecho a la pluralidad de instancia o el derecho al recurso.
Por el contrario, busca garantizar el derecho a recurrir y el desarrollo debido del Juicio
de Apelacin de Sentencia. La pluralidad de instancia queda garantizada en la etapa ca-
lificatoria del Juicio de Apelacin de Sentencia, donde la Sala tiene la competencia para
admitir el recurso o rechazarlo de plano (art. 421).
12. De todo lo expuesto, se colige que el derecho a recurrir no es irrestricto, sino que est
sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos, los que en el caso concreto del proceso penal,
el legislador los ha fijado en el art. 405 CPP. Que la revisin de lo decidido se promueve
precisando quin provoca la impugnacin y los puntos de la decisin que cuestiona, pues,
a travs de esa precisin se determina la competencia del tribunal revisor; en ese sentido el
texto del art. 409.1, Cdigo Procesal Penal, permite sostener que se ha ejercido el derecho a
impugnar, a travs de la intervencin del abogado defensor; debe advertirse que el ejercicio
de la impugnacin pasa por dos fases: la primera consistente en promover la impugnacin
recurriendo directamente la resolucin, en favor del patrocinado; la segunda, consistente
en la habilitacin de la competencia del tribunal revisor solamente para resolver la materia
impugnada; esta intervencin permite para dicho Colegiado, un previo control sobre la
admisibilidad del recurso, teniendo la posibilidad de anular el concesorio de la apelacin
si fuere el caso. En caso se supere este control, el tribunal revisor proceder a examinar la
resolucin recurrida tanto en la declaracin de hechos cuanto a la aplicacin del derecho,
para que la Sala revisora opte por la anulacin o la revocacin total o parcial de lo decidido.
CRIMINOLOGA
POLTICA CRIMINAL
CRIMINOLOGA
POLTICA CRIMINAL
DOCTRINA PRCTICA
rea PRCTICA
DOCTRINA Criminologa / Poltica criminal
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La pertinencia de una futura
tipificacin del incesto:
Centro y periferia del problema social
DOCTRINA PRCTICA
RESUMEN ABSTRACT
El autor reflexiona en torno a la pertinencia The author reflects on the criminal politi-
poltico criminal de tipificar el incesto, con- cal relevance of typifying incest, conside-
siderando para ello los diversos aspectos del ring the various aspects of carnal access
acceso carnal entre parientes a nivel nacional, between relatives at national level, based
a partir de experiencias en el derecho penal on experiences in comparative criminal
comparado y sin perder de vista el carcter de law and without losing sight of the nature
of the ultima ratio of criminal law. Thus,
ultima ratio del derecho penal. De este modo, within his analysis includes the possible
dentro de su anlisis incluye las posibles keys of solution to that problem, having
claves de solucin a la referida problemtica, as parameters both the center and the
teniendo como parmetros tanto al centro periphery of this social problem.
como la periferia de este problema social.
Keywords: Protect legal right / Ex-
Palabras clave: Bien jurdico a proteger /
pansion of criminal law / Comparative
Expansin del derecho penal / Legislacin legislation / Social problem
comparada / Problema social
Title: The relevance of a future typifi-
Recibido: 17-02-17 cation of incest: Center and periphery of
Aprobado: 27-03-17 the social problem
Publicado en lnea: 02-05-17
* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestro en Derecho con mencin en Derecho Penal
y Ciencias Criminolgicas, y en Filosofa e Investigacin. Docente de la Academia de la Magistratura
Docente e investigador en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y la Universidad Nacional de
Trujillo. Fue juez superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad y fiscal adjunto provincial
penal de Lima.
gentica producida por los cruces sexua- de una autosatisfaccin sexual que se
les entre los miembros de la familia filial constituye, en cierta medida, como un
y, al contrario, claramente aconsejables medio para entrar de lleno a la sexuali-
las prcticas sexuales entre familias de dad interpersonal e intersubjetiva, por la
distintos orgenes, con lo que las familias esencia gregaria del ser humano, en su
exogmicas reemplazaron a las endog- condicin de ser histrico-social.
micas, encaminndose la humanidad
hacia nuevas costumbres morales que 3. La legislacin comparada en la
compensaron la referida depreciacin materia
gentica.
No solamente en determinados
pases de Europa se ha legislado el in-
SABA USTED QUE? cesto como tipo penal, pues tambin en
algunos pases de Amrica existe el delito
de incesto. Dentro de la rbita del siste-
En determinados pases del mundo ma jurdico romano germnico se tiene
industrialmente desarrollado no se una serie de pases que han adoptado el
permiten, en lo absoluto, las prc-
ticas incestuosas, ya que se los re- tipo penal autnomo para las prcticas
prime jurdico penalmente. incestuosas, identificndose al incesto
como el acceso carnal entre parientes.
tiene como referencia directa a un pro- como regulador de las relaciones entre
blema social. Y el fenmeno del incesto los particulares y el Estado; y el dere-
es, en buena cuenta, un fenmeno so- cho penal como ltima ratio, debido
cial, cuyo centro viene a estar dado por a la trascendencia del bien jurdico
la familia como clula social nuclear, conculcado, con las necesarias preci-
pero como todo centro admite, por siones detalladas ut supra.
derivacin lgica, una zona no cntrica El conservadurismo del centro del
o perifrica, hay elementos del sistema sistema social tiene un carcter ra-
social que, aunque no lo determinan, s cionalista, que trasciende toda forma
ejercen cierta influencia o condiciona- de prejuicios o de construcciones
miento de menor grado. artificiales de la cultura humana. El
El centro: El centro familiar informa racionalismo a su vez tiene un sus-
la necesidad de mantener un ncleo trato natural que implica un mensaje
estable, en el sentido de tener deter- de estabilidad en el seno de las cosas
minadas tradiciones o conservadu- al respecto, en donde la ausencia de
rismos, de la enseanza de valores una depreciacin gentica exigida en
clsicos, como la masculinidad y la represin del incesto se convierte
feminidad de los nios y nias que se en un referente objetivo por anto-
cobijan en las familias filiales, dado el nomasia para fundar la prohibicin
estadio inicial en que se encuentran en del acceso carnal entre parientes y en
su proceso de formacin. Sin embar- donde la espiritualidad del ser huma-
go, tal conservadurismo central no no viene a ser un referente subjetivo
tiene su sustento en prejuicios sociales que muestra a este como un ser que
de ninguna clase, sino ms bien en supera el denominado pansexualis-
una racionalidad de base: los padres e mo freudiano, para rescatar formas
hijos constituyen, en lneas generales, de amor mstico a la humanidad o a
lo ms preciado de la sociedad, porque supravalores que trascienden la mera
simplemente sucede que alrededor de materialidad del hombre (amor a
ellos se construye la sociedad. Nada es Dios, a los dioses, a la existencia, al
ms importante en realidad. Y si bien, infinito de los mundos, etc.).
en una interpretacin extensiva, todos Ese racionalismo informar que, en
somos o padres o hijos, es menester cuanto hijos, los nios merecen, por
defender con todas las armas posi- ejemplo, una educacin de acuerdo a
bles del derecho y la moral el ncleo su etapa de desarrollo personal, con
primordial constituido por el ascen- la consecuente proteccin por parte
diente y el descendiente inmediato: el del Estado2.
derecho civil como prima ratio de las
2 En esa medida, en materia del Currculo Na-
conductas generales de los ciudadanos cional en Educacin Bsica, la introduccin de
y personas; el derecho administrativo elementos de transgnero y de orientaciones
1 Alcorta Suero, Lourdes, Proyecto de Ley N. 2 El plazo para la autgrafa vence el 8 de mayo
1173/2016-CR: Proyecto de ley que sanciona del 2017, conforme se aprecia en el documen-
acaparamiento y especulacin e impide incre- to remitido por el Congreso de la Repblica
mento abusivo de pasajes, Lima: 6 de abril del al Despacho Presidencial. Disponible en <bit.
2017. Disponible en <bit.ly/2pjMEDQ>. ly/2pIkEJQ>.
CONSULTA N. 2
Nos preguntan y contestamos
Esta teora fue propuesta por Ro- No obstante, existen otras formas
bert Agnew, profesor de la Universidad de responder ante la frustracin (o la ira
Emory de Estados Unidos de Nortea- o sensaciones semejantes): la alternativa
mrica, y deriva de los postulados del de recurrir al delito se ver favorecida si
socilogo americano Robert Merton. el individuo tiene escasas opciones lcitas
Desde su punto de vista, existe una para alcanzar los objetivos sociales (no
relacin entre los factores que producen posee metas alternativas, no cuenta con
tensiones en las personas y la comisin de otras habilidades, no cuenta con apoyo
actos delictivos. Por un lado, se tienen social, entre otros) o si tiene una espe-
los objetivos sociales a los que aspiran cial proclividad al delito (por tempera-
los individuos y un nmero limitado de mento, aprendizaje antecedente o de la
medios lcitos para obtenerlos. Por otra vinculacin con delincuentes)3.
parte, se encuentran la imposibilidad
Como se puede colegir, estas si-
de alcanzar dichas metas sociales y la
tuaciones frustrantes no producen los
expectativa del individuo de alcanzarlas.
mismos efectos en todos los sujetos,
La confluencia de los factores descritos
por lo que habr que recurrir al anlisis
ocasiona una situacin de tensin ne-
de las variables individuales. En suma,
gativa o aversiva que el sujeto no puede
los planteamientos de Agnew explican
sortear1.
cmo la presin ejercida sobre el indi-
En efecto, explica Agnew, la ten- viduo al no lograr las metas deseadas (o
sin entre el deseo y la realidad genera las estimadas por l como justas) pue-
que los individuos intenten superar las de producir que el individuo estime al
emociones provocadas o busquen aliviar delito como un medio para alcanzarlas4.
sus frustraciones a travs de tres caminos:
cognitivo, emocional y conductual. Se-
gn este autor, en el manejo conductual, cos de la criminologa, traduccin a cargo de
Magdalena Candioti, en Barberet, Rosemary
el individuo optar por prescindir del y Jess Barqun (eds.), Justicia penal siglo XXI:
elemento de la frustracin o adaptarse una seleccin de Criminal Justice 2000, Granada:
a l, y es de esta manera que puede ser National Institute of Justice, 2006, p. 10.
impulsado a cometer actos delictivos2. 3 Cfr. Garca-Pablos de Molina, Antonio,
Criminologa: fundamentos y principios para el
estudio cientfico del delito, la prevencin de la
1 Cfr. Hassemer, Winfried y Francisco Muoz criminalidad y el tratamiento del delincuente,
Conde, Introduccin a la criminologa y a la Lima: Instituto Peruano de Criminologa y
poltica criminal, Valencia: Tirant lo Blanch, Ciencias Penales, 2008, p. 455.
2012, p. 98. 4 Vid. Garca-Pablos de Molina, Criminolo-
2 Vid. Tittle, Charles R., Los desarrollos teri- ga, ob. cit., p. 455.
ACTUALIDAD
LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
Actualidad
rea legal
Actualidad legal
y jurisprudencial y jurisprudencial
1 Vid. Poder Judicial, Res. Adm. N. 090-2017-CE-PJ: Designan rganos jurisdiccionales para conocer
solicitudes de la Unidad de Inteligencia Financiera del Per sobre levantamiento del secreto bancario y
reserva tributaria y los que requiera sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria siempre
que se trate del delito de lavado de activos, cuyo delito precedente sea el de corrupcin de funcionarios,
Lima: 15 de marzo del 2017 (publicado el 7 de abril del 2017). Recuperado de <bit.ly/2o63Rxi>.
2 Vid. Poder Judicial, Res. Adm. N. 094-2017-CE-PJ: Aprueban el Plan Piloto para la Implemen-
tacin de la Vigilancia Electrnica Personal, en la Corte Superior de Justicia de Lima y dictan otras
disposiciones, Lima: 15 de marzo del 2017 (publicado el 31 de marzo del 2017). Recuperado de <bit.
ly/2oGGWHM>.
3 Vid. Justicia y Derechos Humanos, D.S. N. 007-2017-JUS: Decreto Supremo que aprueba el
Reglamento del Decreto Legislativo N. 1301, Decreto Legislativo que modifica el Cdigo Procesal Penal
para dotar de eficacia al proceso especial por colaboracin eficaz, Lima: 29 de marzo del 2017 (publicado
el 30 de marzo del 2017). Recuperado de <http://bit.ly/2nzxFCh>.
Decreto Legislativo que modifica el Cdigo Procesal Penal para dotar de eficacia
al proceso especial por colaboracin eficaz.
El D. Leg. N. 1301, cuya finalidad es fortalecer la lucha contra la delincuencia
comn, la corrupcin y el crimen organizado, para dotar de operatividad el proceso
especial por colaboracin eficaz, dispone en su Primera Disposicin Comple-
mentaria Final la aprobacin de su reglamento mediante Decreto Supremo.
Este reglamento en aras de coadyuvar a los fines del D. Leg. N. 1301 au-
mentar la efectividad del proceso de colaboracin eficaz esclarecer los tr-
mites de cada una de las fases del proceso, los principios que lo rigen, los sujetos
intervinientes, las medidas que se pueden aplicar al colaborador y la eficacia de la
informacin aportada por este.
Por consiguiente se dispuso resolver:
Artculo 1. Aprobacin
Aprubese el Reglamento del Decreto Legislativo N. 1301, Decreto Legislativo que
modifica el Cdigo Procesal Penal para dotar de eficacia al proceso especial por co-
laboracin eficaz, el cual consta de cuatro (04) Ttulos, seis (06) Captulos, cuarenta
y ocho (48) Artculos, que como anexo forma parte del presente Decreto Supremo.
Artculo 2. Refrendo
El presente Decreto Supremo es refrendado por la Ministra de Justicia y Derechos
Humanos.
Artculo 3. Publicacin
El presente decreto Supremo es publicado en el Diario Oficial el Peruano y el Reglamento
del Decreto Legislativo N. 1301 aprobado en el artculo 1 de la presente norma, se
publicar en el Portal Institucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el
mismo da de la publicacin del Decreto Supremo en el diario oficial.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA: Designacin de enlace en el Instituto Nacional Penitenciario-INPE
El INPE, en un plazo no mayor a tres (03) das hbiles, designar el personal que se
encargar de articular con los jueces y fiscales, la ejecucin de las medidas de asegura-
miento, proteccin, coercin, excarcelacin y conduccin, que son competencia del
INPE, reguladas en la presente norma.
SEGUNDA: Actualizacin de las Directivas del Instituto Nacional Penitenciario-INPE
El INPE en un plazo no mayor a treinta (30) das naturales, actualizar su normatividad
interna, de conformidad con el presente Reglamento.
TERCERA: Seguimiento, Monitoreo, Evaluacin y Difusin
La Secretara Tcnica de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal
Penal, est encargada del seguimiento, monitoreo y evaluacin de la aplicacin del
proceso especial de colaboracin eficaz, as como de la difusin y capacitacin de la
presente norma.
Acaparamiento
Artculo 233. El que acapara o de cualquier manera sustrae del mercado, bienes o
servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales
se declara el Estado de emergencia por desastres, con el fin de alterar los precios, provocar
escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad, en el mbito geogrfico
de la referida declaratoria, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis aos y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.
Si el acaparamiento se comete abusando de la posicin de dominio en el mercado o
realizando prcticas colusorias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de ocho aos y con noventa a ciento ochenta das-multa.
Artculo 2. Modificacin
Modifcanse los artculos 234 y 235 al Cdigo Penal, aprobado mediante el Decreto
Legislativo N. 635, en los siguientes trminos:
Especulacin
Artculo 234. El productor, proveedor o comerciante que pone en venta bienes o
servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los
cuales se declara el Estado de emergencia por desastres, a precios superiores a los
habituales, en el mbito geogrfico de la referida declaratoria, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta
a trescientos sesenticinco das multa.
El que, injustificadamente vende bienes, o presta servicios a precio superior al que consta
en las etiquetas, rtulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador
de servicios, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco aos y con noventa a ciento ochenta das-multa.
El que vende bienes que, por unidades tienen cierto peso o medida, cuando dichos bienes
sean inferiores a estos pesos o medidas, ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos y con noventa a ciento ochenta das-multa.
El que vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores
a los mencionados en ellos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
un ao y con noventa a ciento ochenta das-multa.
Adulteracin
Artculo 235. El que altera o modifica la calidad, cantidad, peso o medida de los bienes
o servicios, en perjuicio del consumidor, ser reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de uno ni mayor de tres aos y con noventa a ciento ochenta das-multa.
Si la adulteracin se comete en mbitos geogrficos declarados en Estado de emer-
gencia por desastres, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor
de seis aos y con noventa a ciento ochenta das-multa.
DISPOSICIN DEROGATORIA FINAL
nica. Dergase el artculo 236 del Cdigo Penal, aprobado mediante el Decreto
Legislativo N. 635.
DISPOSICIN COMPLEMENTARIA FINAL
nica. En los decretos supremos mediante los cuales el Poder Ejecutivo declara el Estado
de emergencia por desastres, debe incluirse la relacin de bienes y servicios que, para
el efecto de la emergencia, se consideran de primera necesidad.
5 Vid. Congreso de la Repblica, Proyecto de Ley N. 1164/2016-CR: Ley que declara la impres-
criptibilidad de los delitos de homicidio y de violacin de la libertad sexual, Lima: 5 de abril del 2017.
Recuperado de <bit.ly/2oRx5jj>.
3. Proyecto de Ley que modifica el Cdigo Penal para sancionar a los funcionarios
que cometan delitos de corrupcin en el contexto de emergencia nacional a causa
de desastres naturales
6 Vid. Congreso de la Repblica, Proyecto de Ley N. 1134/2016-CR: Ley que propone sancin penal
para los funcionarios y servidores pblicos que cometan delitos de corrupcin en el contexto de emergencia
nacional por efecto de los desastres naturales producidos, modificando los artculos 384, 387 y 388 del
Cdigo Penal, Lima: 4 de abril del 2017. Recuperado de <bit.ly/2oFJZ78>.
a los incisos 1, 2 y 8 del artculo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por
razn de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con
los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del
Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de quince aos; inhabilitacin segn corresponda, conforme a los incisos 1,
2 y 8 del artculo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
En el caso del primer o segundo prrafo, si el delito se comete en el contexto de la
Reconstruccin Nacional por efecto de los desastres naturales producidos, o por
recibir ayuda humanitaria, de emergencia, o por donativos, el agente ser reprimido
con el incremento de hasta la mitad por encima del mximo legal de la pena privativa
de libertad, inhabilitacin segn corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del
artculo 36 y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
Artculo 387. Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para
s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le
estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de ocho aos; inhabilitacin, segn corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artculo 36; y, con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas
tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de doce aos; inhabilitacin, segn corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artculo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
La pena privativa de libertad ser no menor de doce ni mayor de diecisis aos,
inhabilitacin, segn corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artculo
36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das multa, si los cau-
dales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales, programas de apoyo
o inclusin social, ayuda humanitaria, de emergencia, o por donativos para los
damnificados que por efecto de los desastres naturales producidos, se encuentran
en zonas declaradas en estado de emergencia por el Poder Ejecutivo.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin
de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos y con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales, programas de apoyo o inclusin social, ayuda humanitaria, de
emergencia, o por donativos para los damnificados que por efecto de los desastres
naturales producidos, se encuentran en zonas declaradas en estado de emergencia
por el Poder Ejecutivo. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de
tres ni mayor de cinco aos y con ciento cincuenta a doscientos treinta das-multa.
Artculo 388. Peculado de uso
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o permite
que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perte-
necientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser repri-
mido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos;
4. Proyecto de Ley que modifica el Cdigo Procesal Penal para tutelar los intereses
del Estado en los procesos judiciales por delitos de corrupcin
7 Vid. Congreso de la Repblica, Proyecto de Ley N. 1106/2016-CR: Ley que tutela los intereses del
Estado en los procesos judiciales por delitos de corrupcin, Lima: 22 de marzo del 2017. Recuperado de
<bit.ly/2o869yz>.
8 Vid. Congreso de la Repblica, Proyecto de Ley N. 1102/2016-CR: Ley que modifica el artculo 1
de Ley N. 30424, Ley que regula responsabilidad administrativa de las personas jurdicas por el delito
de cohecho activo transnacional, modificado mediante Decreto Legislativo N. 1352, Lima: 17 de marzo
del 2017. Recuperado de <bit.ly/2mVEPih>.
9 Vid. Congreso de la Repblica, Proyecto de Ley N. 1095/2016-CR: Ley que modifica el inciso 15)
del artculo 3 de la Ley N. 30077, Ley de Crimen Organizado y modifica el artculo 307-A del Cdigo
Penal, Lima: 16 de marzo del 2017. Recuperado de <bit.ly/2plOrs2>.
1. Dictan prisin preventiva contra Alejandro Toledo Manrique y Eliane Karp por
caso Ecoteva
A travs del portal web del diario oficial El Peruano10, el 18 de abril del 2017, se
public una nota informativa concerniente a la orden de prisin preventiva contra
el expresidente de la Repblica, Alejandro Toledo Manrique y la exprimera dama,
Eliane Karp, quienes estaran involucrados en el caso Ecoteva.
Como se informa en El Peruano, Mario Guerra Bonifacio, juez titular del 16.
Juzgado Penal de Lima, dict 18 meses de prisin preventiva contra Alejandro
Toledo Manrique y Eliane Karp as como contra el empresario, Josef Maiman, y el
exjefe de seguridad presidencial, Avraham Dan On por el caso Ecoteva. Asimismo
se dispuso orden de captura internacional.
De acuerdo a las investigaciones realizadas por el caso Ecoteva, al expresidente
se le encontrara responsable por el delito de lavado de activos tras la compra de
inmuebles de gran valor por parte de su suegra, Eva Fernenbug el dinero utili-
zado habra provenido de actos de corrupcin durante su gestin presidencial.
Cabe destacar que esta no sera la primera vez que se dicta una medida de
esta naturaleza contra Toledo Manrique puesto que tambin se le dict orden de
detencin por el presunto soborno de 20 millones de dlares entregado por la
empresa Odebrecht para adjudicarse la construccin de dos tramos de la carretera
Interocenica.
Estos hechos crearon conviccin en el aparato judicial para aceptar el pedido
de la fiscal Manuela Villar quien estableci un vnculo entre el dinero de la empresa
Ecoteva y los pagos realizados por la empresa Odebrecht a Toledo. En ese sentido,
Duberl Rodriguez Tineo, presidente del Poder Judicial, invoc a Estados Unidos
a atender el pedido de detencin preventiva dictado contra Toledo, conforme al
tratado de extradicin suscrito entre Per y EEUU.
10 Vid. El Peruano, Juez dicta prisin preventiva contra expresidente Toledo, Lima: 18 de abril del
2017. Recuperado de <bit.ly/2oIhqVA>.
A travs del portal web del diario oficial El Peruano11, el 14 de abril del 2017, se
public una nota informativa concerniente a las declaraciones vertidas por Marcelo
Odebrecht, expresidente de la empresa brasilea implicada en actos de corrupcin,
respecto al pago millonario realizado para financiar la campaa presidencial de
Ollanta Humala Tasso.
Como refiere la noticia, el grupo Odebrecht conforme a documento presen-
tado por el magistrado brasileo Edson Fachn, entreg la suma de 3 millones de
dlares a travs de la Divisin de Operaciones Estructuradas, responsable de pagar
presuntos sobornos a funcionarios. En ese sentido, Marcelo Odebrecht afirm que
el pago a la campaa de Humala fue negociado por el exministro Antnio Palocci.
Por su parte, Jorge Barata, expresidente de Odebrecht en Per, haba confesado
meses atrs que fue la exprimera dama Nadine Heredia quien reciba las donaciones
de la empresa brasilea a favor del Partido Nacionalista. Estas transferencias dine-
rarias fueron realizadas parcialmente en Miraflores.
A travs del portal web del Poder Judicial del Per, el 3 de abril del 2017, se
public la Resolucin Administrativa N. 012-2017-MC-SPN-PJ12, emitida el
20 de marzo del 2017, la cual dispone la conformacin de la Comisin de Imple-
mentacin Interinstitucional del Cdigo Procesal Penal en la Sala Penal Nacional.
Mediante la Resolucin Administrativa N. 154-2016-CE-PJ, emitida por el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, se autoriz la conformacin de la Comisin
de Implementacin Interinstitucional (CDI) del nuevo Cdigo Procesal Penal en
la Sala Penal Nacional.
Cabe destacar que el Reglamento de la Comisin Especial de Implementacin
del Cdigo Procesal Penal establece que se requerir para su conformacin
de la participacin de representantes del Ministerio Pblico, Defensa Pblica del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y la Polica Nacional del Per pos-
teriormente se acuerda la integracin del decano del Colegio de Abogados de Lima.
11 Vid. El Peruano, Empresa Odebrecht financi campaa de Ollanta Humala, Lima: 14 de abril
del 2017, p. 4. Recuperado de <bit.ly/2oTTzQY>.
12 Vid. Poder Judicial, Res. Adm. N. 012-2017-MC-SPN-PJ, Lima: 20 de marzo del 2017. Recu-
perado de <bit.ly/2ovEnvn>.
A travs del portal web del Poder Judicial13, el 8 de abril del 2017, se public
una nota informativa concerniente a la orden de 18 meses de prisin preventiva
contra Flix Moreno, gobernador regional del Callao por presuntos sobornos
vinculados a la empresa Odebrecht.
El Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria Nacional, dirigido por el juez
Ricardo Manrique Laura, orden la medida preventiva de 18 meses contra Flix
Moreno con la finalidad de favorecer a la investigacin que se sigue en su contra
por la presunta comisin de los delitos de lavado de activos y trfico de influencias
que lo vincularan con la empresa brasilea Odebrecht.
Durante el desarrollo de la audiencia se advirtieron los presupuestos de pena
probable superior a 4 aos de prisin as como peligro de fuga. Estas condiciones
fundamentaron el internamiento en crcel de Flix Moreno al determinarse graves
y fundados elementos de conviccin que incriminan a Moreno en la comisin de
los delitos de lavado de activos y trfico de influencias. Ante la medida dispuesta,
el abogado, Eduardo Roy Gates, interpuso recurso de apelacin.
Por su parte, el fiscal Hamilton Castro asever que Moreno Caballero, en
su condicin de gobernador regional, favoreci a Odebrecht en la entrega de la
buena pro de la obra Costa Verde Tramo Callao, por lo que la constructora pag
una coima de US$ 4 millones. Ms del 50% de este monto habra sido pagado
al gobernador regional. Adems, Hamilton aleg que Moreno ya ha incumplido,
anteriormente, con reglas de conducta impuestas en su contra por otra investigacin.
En ejercicio de su derecho de defensa, Flix Moreno rechaz los cargos en su
contra y enfatiz su predisposicin con la justicia.
A travs del portal web del Poder Judicial del Per14, el 21 de marzo del 2017,
se public una nota informativa referida a la condena de 16 aos de crcel contra
el exalcalde de San Juan de Lurigancho, Carlos Burgos, por los delitos de enrique-
cimiento ilcito y lavado de activos.
13 Vid. Poder Judicial, Poder Judicial ordena 18 meses de prisin preventiva contra Flix Moreno,
Lima: 8 de abril del 2017. Recuperado de <bit.ly/2oY5hwG>.
14 Vid. Poder Judicial, Poder Judicial condena a 16 aos de crcel a exalcalde Carlos Burgos, Lima:
21 de marzo del 2017. Recuperado de <bit.ly/2mUhxd5>
A travs del portal web del Poder Judicial se public la Resolucin N. 30,
recada en el Expediente N. 00030-2016-1-5001-JR-PE-01, referido al caso
del expresidente de la Confederacin Nacional de Instituciones Empresariales
Privadas (Confiep) Manuel Sotomayor15, emitida el 21 de marzo del 2017 por
la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional conformada por los magistrados
Porfiria Edita Condori Fernndez (presidente de sala), Sonia B. Torre Muoz
(ponente) y Rmulo Carcausto Calla.
En la mencionada resolucin, la sala resolvi, por unanimidad:
15 Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional (ponente: Sra. Jueza Sonia Torre), Expediente
N. 00030-2016-1-5001-JR-PE-01, Lima: 21 de marzo del 2017. Recuperado de <bit.ly/2ns631y>.
2. Caso expresidente del gobierno regional de ncash Csar Joaqun lvarez Aguilar
16 Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional (ponente: Sra. Jueza Sonia Torre), Expediente
N. 00160-2014-246-5001-JR-PE-01, Lima: 3 de marzo del 2017. Recuperado de <bit.ly/2nBbjzk>.
17 Segunda Sala Penal Transitoria, (ponente: Sra. Jueza Zavina Chvez), Resolucin de Extradicin
Activa N. 37-2017-Lima, Lima: 3 de abril del 2017. Disponible en <goo.gl/eBPLsm>.
18 Segunda Sala Penal Nacional (ponente: Sr. Juez Octavio Sahuanay), Expediente
N. 00249-2015-9-5001-JR-PE-01, Lima: 17 de abril del 2017. Recuperado de <bit.ly/2onBqdx>.
PODER EJECUTIVO
JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Aprueban Reglamento del Decreto Legislativo N. 1327 que establece
Decreto Supremo N. 010-2017-JUS
medidas de proteccin al denunciante de actos de corrupcin y sanciona
El Peruano, 14-04-17 (p. 15)
las denuncias realizadas de mala fe.
Decreto Supremo que aprueba el Protocolo de Actuacin Interinstitucional
Decreto Supremo N. 009-2017-JUS
para la aplicacin del Decreto Legislativo N. 1298 que regula la detencin
El Peruano, 14-04-17 (p. 15)
preliminar judicial y la detencin judicial en caso de flagrancia.
Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N.
Decreto Supremo N. 007-2017-JUS
1301 Decreto Legislativo que modifica el Cdigo Procesal Penal para dotar
El Peruano, 30-03-17 (p. 23)
de eficacia al proceso especial por colaboracin eficaz.
PODERJUDICIAL
CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL
Designan rganos jurisdiccionales para conocer solicitudes de la Unidad de
Resolucin Administrativa Inteligencia Financiera del Per sobre levantamiento del secreto bancario y
N. 090-2017-CE-PJ reserva tributaria y los que requiera sobre levantamiento del secreto bancario
El Peruano, 07-04-17 (p. 42) y reserva tributaria siempre que se trate del delito de lavado de activos cuyo
delito precedente sea el de corrupcin de funcionarios.
Resolucin Administrativa
Aprueban el Plan de Liquidacin 2017 para los rganos Jurisdiccionales
N. 085-2017-CE-PJ
Penales Liquidadores de las Cortes Superiores de Justicia a Nivel Nacional.
El Peruano, 01-04-17 (p. 39)
Disponen que los rganos jurisdiccionales a nivel nacional amplen su com-
Resolucin Administrativa petencia funcional para el conocimiento del proceso comn que establece
N. 069-2017-CE-PJ el Cdigo Procesal Penal sin que constituya dejar sin efecto su exclusividad
El Peruano, 31-03-17 (p. 79) sealada mediante Res. Adm. N. 347-2015-CE-PJ para la aplicacin del
D. Leg. N. 1194; y emiten otras disposiciones.
Resolucin Administrativa Establecen sistema de turno judicial para el 1. 2. y 3. Juzgado Nacional
N. 101-2017-CE-PJ de Investigacin Preparatoria Especializados en Delitos de Corrupcin de
El Peruano, 23-03-17 (p. 80) Funcionarios.
Resolucin Administrativa
Disponen conformacin de los Juzgados Nacionales Colegiados Especializa-
N. 100-2017-CE-PJ
dos en Delitos de Corrupcin de Funcionarios y emiten otras disposiciones.
El Peruano, 23-03-17 (p. 80)
CORTES SUPERIORES DE JUSTICIA
Resolucin Administrativa
Conforman la Primera Sala Penal Para Procesos con Reos en Crcel de la
N. 221-2017-P-CSJLI/PJ
Corte Superior de Justicia de Lima y designan juez supernumerario.
El Peruano, 06-04-17 (p. 59)
Resolucin Administrativa Reconforman la Primera Sala Penal Liquidadora y la Primera Sala Penal de
N. 204-2017-P-CSJLI/PJ Apelaciones y conforman la Cuarta Sala Penal Para Procesos con Reos Libres
El Peruano, 31-03-17 (p. 86) de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Resolucin Administrativa Aprueban Cronograma de Realizacin Trimestral de Audiencias Pblicas
N. 139-2017-P-CSJV/PJ Extraordinarias para la Primera Sala Penal de Apelaciones y Segunda Sala
El Peruano, 27-03-17 (p. 23) Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla.
ORGANISMOS AUTNOMOS
FUERO MILITAR POLICIAL
Resolucin Administrativa
Autorizan publicacin de Acuerdos de Doctrina Jurisdiccional en materia
N. 018-2017-FMP/CE/SG
penal militar policial en el portal institucional.
El Peruano, 07-04-17 (p. 53)
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Mandato de comparecencia con restricciones
(Caso Nadine Heredia)
rea
Jursiprudencia Jurisprudencia
relevante relevante
Jurisprudencia relevante
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
EXPEDIENTE N. 00249-2015-9-5001-JR-PE-01
AUTO DE APELACIN DE REQUERIMIENTO DE
VARIACIN
RESOLUCIN N. 51
I. ANTECEDENTES
Con fecha diecisiete de enero del dos mil diecisiete el juez del Primer Juzgado de
Investigacin Preparatoria Nacional emite la resolucin nmero treinta y cinco
de folios dos mil noventa y dos a dos mil ciento diecisis, aclarada por la re-
solucin nmero treinta y seis de folios dos mil ciento veintiuno, que resuelve
por un extremo declarar fundado el pedido de variacin de regla de conducta de
los investigados Nadine Heredia Alarcn, Ilan Heredia Alarcn y Roco del Car-
men Caldern Vinatea de no ausentarse del lugar donde reside, ni de cambiar de
domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal por no ausentarse del
lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorizacin de la autori-
dad jurisdiccional; as como declarar fundado el pedido de variacin de regla de
conducta de los investigados Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga de
no ausentarse del lugar donde reside, ni de cambiar de domicilio, sin previo aviso
al juzgado por no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio,
sin previa autorizacin de la autoridad jurisdiccional, y ordena cursar oficios a la
Superintendencia Nacional de Migraciones del Per en adelante Migraciones
a fin del registro en su base de datos que los investigados solo puedan salir del pas
adjuntando autorizacin judicial.
Siendo esta resolucin impugnada por la defensa tcnica de los imputados Nadine Here-
dia Alarcn, Ilan Heredia Alarcn, Roco del Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alar-
cn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, cumpliendo todos ellos con fundamentar sus
apelaciones, declaradas admisibles por la Resolucin nmero treinta y ocho de folios
dos mil ciento setenta y cinco a dos mil ciento setenta y nueve del juez de instancia,
disponiendo la elevacin del cuaderno respectivo.
Mediante Resolucin nmero cincuenta de folios dos mil doscientos sesenta y siete a
dos mil doscientos setenta y tres de fecha quince de marzo del presente, esta Sala de
Apelaciones declara bien concedidos los recursos de apelacin, realizndose la audiencia
de vista de la causa el da veintiuno de marzo, a la que concurrieron las partes impugnan-
tes e impugnadas.
Quedando la causa al voto de los magistrados intervinientes, corresponde emitir la pre-
sente resolucin.
Interviene como juez superior ponente el seor Sahuanay Calsin.
II. FUNDAMENTOS
Primero: Derecho a la pluralidad de instancias
Reconocido en el artculo 139.6 de la Constitucin Poltica del Per, y segn su mximo
intrprete el Tribunal Constitucional, consiste en aquel derecho fundamental que tiene
por objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas, participantes en un proceso
judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisa-
do por uno superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios
impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal1.
Segundo: La variacin de reglas de conducta de la medida de comparecencia
La reformabilidad de los autos que se pronuncien sobre medidas cautelares personales
se hace siempre a solicitud del pretensor penal o el imputado, motivado por la variacin
de los supuestos que motivaron su imposicin o rechazo interpretacin sistemtica
de los artculos 255, 269, 270, 286 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, en adelante
CPP2.
Tercero: Fundamentos de la resolucin impugnada
3.1. Caso concreto de la investigada Nadine Heredia Alarcn
3.1.1. Con posterioridad al dictado de la regla de conducta inicial, se han presentado
nuevas circunstancias determinantes, entre ellas:
i) La salida del pas de la investigada, a fin a desempear funciones en la FAO con sede
en Suiza: Dicho evento ocurri el veintids de noviembre del dos mil diecisis, habien-
do viajado a Roma con destino a Suiza, para trabajar como directora de la Oficina de
Enlace de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura
en Ginebra; conforme se acredita con la carta del director de la Oficina de Apoyo de las
Oficinas Descentralizadas de la ONU para la Alimentacin y Agricultura y con los tickets
de viaje.
Calificndola como nueva circunstancia por haber ocurrido con posterioridad a la im-
posicin de la regla de conducta inicial.
ii) La expedicin de la resolucin judicial nmero nueve por la Segunda Sala Penal de
Apelaciones Nacional: Este auto estableci que la imputada para salir del pas no requera
contar con una autorizacin judicial estando solo obligada a dar simple aviso a la autori-
dad judicial y fiscal, [...] lo que signific desnaturalizar la ausencia misma del mandato
de comparecencia restringida, en razn a que no habra cumplido la finalidad exigible a
toda regla de conducta del mandato de comparecencia, de evitar el peligro de fuga o el
peligro de obstaculizacin de averiguacin de la verdad, ya que un simple aviso de salida
del pas la garantiza.
3.1.2. Las nuevas circunstancias pusieron de manifiesto la ineficacia de la regla de con-
ducta inicial, al no cumplir con los fines del mandato de comparecencia con restricciones,
y la regla se encontraba exenta de control judicial y evidenciaba su fragilidad, [...] en
donde el juez deba limitarse a recepcionar el aviso de la salida del pas, sin posibilidad de
calificarla, convirtindose en una suerte de mesa de partes del mismo, lo que sin lugar a
dudas contraria la funcin jurisdiccional de evaluar los pedidos de los sujetos procesales y
de pronunciarse sobre los mismos.
3.1.3. La eficacia de la nueva regla de conducta radica en que cuando la investigada pre-
tendiera salir del pas debe contar con la aprobacin judicial. Su pedido deber ser funda-
mentado, con indicacin del lugar de destino, motivo y tiempo que estar fuera del pas.
3.2. Efecto extensivo de la variacin de la regla de conducta de la investigada Nadine
Heredia Alarcn a los dems investigados:
3.2.1. Los investigados Roco del Carmen Caldern Vinatea, Ilan Heredia Alarcn, An-
tonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga se encuentran sometidos a la misma
regla de conducta de no poder salir del pas sin previa comunicacin a la autoridad.
3.2.2. En estos, habran concurrido las mismas nuevas circunstancias, en cuanto sobre
ellos ha tenido impacto jurdico en su situacin.
3.2.3. La interpretacin que dio la Sala Penal de Apelaciones a la regla de conducta, tam-
bin les sera aplicable por habrseles impuesto una regla de conducta idntica, as, para
poder salir del pas no requeran de autorizacin judicial alguna.
3.2.4. La nueva regla devendra en eficaz, cumplira con la finalidad del mandato de
comparecencia con estricciones y comprendera la prohibicin de salir del pas sin previa
autorizacin judicial.
3.3. Respuesta del juez de instancia a las alegaciones de las defensas tcnicas:
3.3.1. La figura jurdica de la variacin de las reglas de conducta no exige verificar el cum-
plimiento o incumplimiento de las mismas, lo nico a analizar es si los motivos iniciales
que determinaron su imposicin variaron o no.
3.3.2. Nada impide que la situacin jurdica especfica de un determinado investigado,
se extienda a otros investigados, en la medida que se encuentren en la misma situacin
jurdica, se basa en el artculo 8.6 la cuestin previa, cuestin prejudicial y excepcio-
nes deducidas a favor de uno de los investigados, beneficia a los dems, siempre que se
encuentren en la misma situacin jurdica y 408.1 la impugnacin de uno de ellos
favorecer a los dems, siempre que los motivos en los que se funde no sean exclusiva-
mente personales del CPP.
3.3.3. La variacin no desafa lo resuelto por la sala, no es una negativa automtica al
pedido de salida del pas, solo fija un trmite judicial.
3.3.4. El impedimento de salida implica que no pueda salir al extranjero bajo ningn
motivo durante el plazo; con la imposicin de la nueva regla de conducta puede viajar en
cualquier momento siempre que cuente con autorizacin.
3.3.5. Respecto al investigado Mario Torres Aliaga cuenta con peligro de fuga ya determi-
nado. Adems la variacin de regla si cuenta con base legal en el artculo 288 del CPP.
Cuarto: Fundamentos de los recursos de apelacin
Recurso de apelacin de Nadine Heredia Alarcn:
4.1. Inexistencia de nuevas circunstancias que justifiquen un cambio en la regla de conducta:
La primera nueva circunstancia del juez es el cumplimiento cabal de la regla de conducta
originariamente impuesta. La segunda nueva circunstancia, es una falacia; lo que hizo la
sala es aclarar y ratificar cmo debe interpretarse la regla de conducta.
4.2. La solicitud fiscal y la recurrida constituyen una desobediencia a la resolucin nmero
nueve
Toda vez que se pretende obstaculizar la ejecucin de la decisin emitida por la sala.
4.3. La medida constituye un impedimento de salida del pas encubierto
No es cierto que con la medida de impedimento no se pueda salir del pas. Lo que se
pretende es un nuevo impedimento, el cual en su oportunidad no se prorrog.
Recurso de apelacin de Roco del Carmen Caldern Vinatea:
4.4. Las nuevas circunstancias son solo sobre su coinvestigada Heredia. No han tenido
impacto jurdico en su patrocinada. No significa que se le tenga que variar la regla de
conducta por el comportamiento de su coinvestigada. Porque ello no significa que ella
pueda hacer lo mismo.
4.5. La variacin debe establecerse por cada investigado.
Recurso de apelacin de Ilan Heredia Alarcn:
4.6. El pedido genrico del requerimiento fiscal, colisiona con el deber constitucional de
motivar adecuadamente.
4.7. La recurrida desobedece la resolucin nmero nueve, que concluy que Nadine
Heredia no incumpli la regla de conducta.
4.8. El juicio de coercin es personal. No se motiva y no se explica cmo la situacin de
Nadine Heredia afecta a todos los dems.
4.9. La regla de no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio sin previa
autorizacin judicial constituye una medida de mayor gravamen, implica un grado de
sujecin propio del impedimento de salida.
4.10. La regla de no variar de domicilio no es una regla de comparecencia, se trata de una
regla que forma parte del pedido de impedimento de salida.
V) Mario Julio Torres Aliaga: Se revoque en todos sus extremos la resolucin recurrida,
se declare infundado el requerimiento de variacin de regla de conducta.
Sexto: Postura del Ministerio Pblico en audiencia de vista
Se encuentra conforme con lo resuelto por el juez de instancia, reproduciendo los argu-
mentos de la recurrida, peticionando su confirmatoria.
Stimo: Valoracin integral de la Sala Penal de Apelaciones
Respecto a la impugnacin de la investigada Nadine Heredia Alarcn.
Cuestiones preliminares
7.1. La regla de conducta inicial que se impuso a los impugnantes y fue objeto de varia-
cin posterior rezaba as: No ausentarse del lugar donde reside, ni de cambiar de domi-
cilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal.
Respecto de esta regla, el Ministerio Pblico, afirm en un incidente que conoci esta
misma Sala Penal de Apelaciones que haba sido incumplida por la investigada Nadine
Heredia y por tanto requiri la revocatoria de la comparecencia restringida por la de pri-
sin preventiva, mientras que la defensa tcnica de Nadine Heredia postulaba su solicitud
para que se le autorice realizar su registro biomtrico en el extranjero. En ese contexto
de apelaciones cruzadas se emiti la resolucin nmero nueve de fecha diez de enero del
presente, en ese sentido la regla en conflicto adquiri firmeza, al no haberse cuestionado
sus alcances o supuesta ineficacia dentro de los plazos que la norma procesal franquea.
7.2. En la misma resolucin, se realiz el test de proporcionalidad y se concluy que las
restricciones impuestas en la aludida regla de conducta, tal como fue requerida por la
autoridad fiscal, proporcional para conjurar el peligrosismo procesal y al peligro que la
ausencia de la investigada podra provocar en el esclarecimiento del proceso.
7.3. Por tanto, la firmeza en mencin, condiciona cualquier pedido de reforma de la regla
de conducta a que se postulen actos de investigacin con capacidad de mutar los supues-
tos que motivaron su imposicin y confirmacin en segunda instancia para sealar
que estos supuestos han variado, conforme prescribe el artculo 255.2 del CPP.
7.4. El juez de instancia ha fundamentado la variacin de la regla de conducta, teniendo
como base dos circunstancias fcticas que considera determinantes; es menester examinar
si aquellas cumplen con los estndares que exige la normativa procesal para justificar una
variacin de la regla.
7.5. Primera circunstancia
La salida del pas de la investigada a fin a desempear funciones en la FAO con sede en
Suiza previo aviso a la autoridad judicial y fiscal:
7.5.1. Este evento fctico ya fue objeto de anlisis por este tribunal superior en la reso-
lucin nmero nueve, afirmando que el mencionado viaje de Nadine Heredia no cons-
tituye incumplimiento a la regla de conducta que le fuera impuesta judicialmente
confirmando la afirmacin del juez de instancia en la resolucin nmero dos del mismo
incidente, en el mismo parecer. Es decir, que esta actuacin se enmarca en los mbitos
de libertades no restringidas con la fijacin de la medida coercitiva.
7.5.2. Cuando el juez de instancia sostiene que la ineficacia de la regla de conducta
inicial, incumplimiento a los fines del mandato de comparecencia con restricciones, y
exencin al control judicial, incurre en motivacin inexacta, puesto que el juicio sobre
misma son que se declare fundado o infundado el recurso impugnatorio o en ciertos casos
improcedente.
7.6.2. En esa lnea de argumentacin, la emisin de la resolucin judicial invocada no es
una circunstancia fctica, que pueda ser utilizada para sustentar la variacin de una regla
de conducta, asunto diferente es que califique jurdicamente un hecho, efectivamente,
uno de los puntos controvertidos en esa apelacin fue determinar los alcances de la regla
de conducta tal como fue redactada al imponerse, la sala opt por darle un sentido literal
asumiendo criterios acerca de la funcin comunicativa del derecho desarrollada por la
doctrina.
Valoracin conjunta de las circunstancias
7.7. En virtud a lo argumentado en los puntos precedentes, las circunstancias aportadas
por el requirente de la variacin de la regla y valoradas por el juez de instancia, no enervan
ni modifican el estado de cosas que determin la imposicin de la regla de conducta, en
consecuencia, no se justifica la variacin de la redaccin de la regla de conducta impuesta.
Esta decisin no pone en entredicho los alcances del artculo 255.2 del CPP, pues en vir-
tud al principio de la reformabilidad de las medidas, este procedimiento podr incoarse
las veces que el fiscal lo considere oportuno.
Respecto a las impugnaciones de los investigados Roco del Carmen Caldern Vinatea,
Ilan Heredia Alarcn, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga
Cuestin preliminar
7.8. Esta Sala de Apelaciones en la resolucin nmero diecinueve del Expediente
N. 249-2015-12 del veintitrs de marzo del presente sobre el pedido de variacin a
la regla de conducta del investigado Ollanta Moiss Humala Tasso, en adelante la reso-
lucin nmero diecinueve en la que el Ministerio Pblico incorpor premisas tcticas y
elementos de conviccin que no fueron introducidos y menos debatidos en el presente
cuaderno, ha establecido que la nueva regla de conducta impone una mayor restric-
cin al derecho de libertad del investigado, y que en esencia es ms gravosa que la regla
de conducta originaria, pues le agrega un procedimiento de autorizacin para viajar al
extranjero, que requiere respuesta jurisdiccional.
Extensin de los efectos de la investigada Nadine Heredia a los impugnantes
7.9. El juez de instancia reconoce que ninguna de las dos nuevas circunstancias que
fundamentan su decisin de variar la regla de conducta estn vinculadas a los investi-
gados apelantes; empero afirma que sus situaciones procesales si han sido afectadas por la
valoracin realizada en el caso concreto de la investigada Nadine Heredia Alarcn, trasla-
dndoles sin ms, la consecuencia de la imposicin de una regla de conducta ms gravosa.
7.10.Para justificar su razonamiento emplea un argumento de carcter extensivo y con-
signa como ejemplos los casos de los artculos 8.6 y 408.l del CPP que extienden los
efectos de una cuestin previa, cuestin prejudicial y excepciones que favorece a uno de
los investigados, y beneficia a los dems, siempre que se encuentren en la misma situacin
jurdica y en caso del artculo 408.1 del Cdigo acotado, la impugnacin de uno de ellos
favorecer a los dems, siempre que los motivos en los que se funden no sean exclusiva-
mente personales. Este argumento soslaya lo siguiente: a) En los supuestos normativos
invocados por el juez, efectivamente, se extienden los efectos procesales de forma favora-
ble al investigado (favor rei) y en el presente caso, sucede que los efectos que se extienden
3 Pues como sostiene autorizada doctrina nacional: La presencia de riesgo de frustracin procesal que
en el proceso en concreto es susceptible de necesitar proteccin; y finalmente, la configuracin
de una peligrosidad procesal aptitud (disposicin material) y actitud (disposicin anmica) del
imputado para materializar un riesgo de frustracin, si el imputado es peligroso procesalmente.
Cfr. San Martin Castro, Csar, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: INPECCP-CENALES,
2015, p. 444.
S.S.
SAHUANAY CALSN/ QUISPE AUCCA/ LEN YARANGO
RESOLUCIN JUDICIAL N. 35
CONSIDERANDO
Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, la misma
que les impide ausentarse del lugar de residencia y variar de domicilio, sin previo aviso
a la autoridad fiscal y judicial por la expresin no ausentarse del lugar de su residencia,
ni variar de domicilio, sin previa autorizacin de la autoridad jurisdiccional, oficindose
a la Superintendencia Nacional de Migraciones del Per, a efectos que los investigados
en mencin solo puedan salir del pas adjuntando la resolucin judicial que permita su
egreso, en base a los siguientes argumentos:
1.1. Los argumentos del pedido de variacin de la regla de conducta de la investigada Na-
dine Heredia Alarcn, tambin alcanzaran a los dems investigados (Ilan Paul Heredia
Alarcn, Roco del Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio
Torres Aliaga), a fin de no repetir los mismos argumentos.
1.2. La variacin de la regla de conducta se sustentara en que a la investigada Nadine
Heredia Alarcn se le impuso mandato de comparecencia con restricciones, en cuyo caso
frente a su salida del pas no bastara la simple comunicacin (sera una falta de respeto
a la autoridad, tanto ms si se encuentra investigada por un delito grave lavado de
activos), sino que sera necesario que cuente con autorizacin judicial, a efectos de ase-
gurar su presencia en el pas y de cumplir con la exigencia del control biomtrico (exige
autorizacin judicial).
1.3. La salida del pas de los investigados debe requerir autorizacin judicial, a fin de
sujetarlos al proceso, y evitar con ello que eludan la accin de la justicia y perturben la
actividad probatoria, ya que frente a una posible salida del pas debe discutirse el tiempo
de su salida y el lugar en el cual van a trabajar.
1.4. Con la salida del pas de la investigada Nadine Heredia Alarcn y la resolucin
expedida por la Sala Penal de Apelaciones, cambi el escenario para todos (incluyendo
a Nadine Heredia Alarcn), debido a que la regla de conducta impuesta a la investigada
Nadine Heredia Alarcn ha sido muerta, es por ello que dicha investigada se limit a
comunicar de que sali del pas.
Segundo: Tema de anlisis
El Juzgado ha seleccionado diversos temas que van a ser materia de anlisis, entre ellos
tenemos:
2.1. El contenido y alcances del mandato de comparecencia con restricciones y la impo-
sicin de reglas de conducta.
2.2. Posibilidad jurdica de variar las reglas de conducta impuestas a los investigados, con
delineacin de su rgimen legal y de sus presupuestos procesales.
2.3. Establecer si corresponde variar la regla de conducta a la investigada Nadine Heredia
Alarcn.
2.4. Efecto extensivo de la variacin de la regla de conducta a los dems investigados (Ilan
Paul Heredia Alarcn, Roco del Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y
Mario Julio Torres Aliaga).
Tercero: Anlisis del primer tema (sobre el mandato de comparecencia con restricciones
y la fijacin de reglas de conducta)
En cuanto al primer tema planteado, conviene precisar que el mandato de comparecen-
cia con restricciones, con imposicin de reglas de conducta, constituye una medida de
coercin procesal de carcter personal, que se impone a todo imputado sometido a perse-
cucin penal, con la finalidad de evitar el peligro de fuga o el peligro de obstaculizacin a
la actividad probatoria, las cuales, se entienden conjuradas con la imposicin de reglas de
conducta, pudiendo ser cualquiera de las previstas en el artculo 288 del Cdigo Procesal
Penal, o cualquier otra medida (creada pretorianamente por el juez), as tenemos que:
3.1. El mandato de comparecencia con restricciones
El mandato de comparecencia con restricciones se encuentra regulado en el Cdigo Pro-
cesal Penal y ha sido tratada profusamente por la doctrina nacional:
3.1.1. Rgimen jurdico del mandato de comparecencia con restricciones
El mandato de comparecencia de restricciones se encuentra regido por normas de carc-
ter general y por normas de carcter especfico, siendo que las primeras se encuentran
reguladas dentro de los preceptos generales aplicables a todas las medidas de coercin
procesal (artculos 253 al 257 del Cdigo Procesal Penal), y las segundas se encuentran
normadas dentro de la temtica de la comparecencia (artculos 287 al 289 del Cdigo
Procesal Penal).
3.1.1.1. Normas generales aplicables al mandato de comparecencia con restricciones
El mandato de comparecencia con restricciones exige que se cumplan con determinados
principios, de cara al cumplimiento a su finalidad, los que se desarrollan a continuacin:
a) En cuanto a los principios aplicables a todas las medidas de coercin procesal, tenemos
el principio de legalidad (segn el cual la restriccin de un derecho exige autorizacin
legal), el principio de proporcionalidad (significa que toda restriccin de derechos debe
cumplir con el test de proporcionalidad), y el principio de apariencia del buen derecho
(en la medida que concurran suficientes elementos de conviccin en contra del afectado),
en aplicacin del artculo 253.2 del Cdigo Procesal Penal.
b) Por otro lado, el mandato de comparecencia con restricciones, al igual que toda medida
de coercin procesal tiene una finalidad, lo que quiere decir que su imposicin tendr
lugar para prevenir los riesgos de fuga, as como para impedir la obstaculizacin de la
averiguacin de la verdad, conforme lo ordena el artculo 253.3 del Cdigo Procesal
Penal.
3.1.1.2. Normas especficas aplicables al mandato de comparecencia con restricciones
Del mismo modo, el Cdigo Procesal Penal le dispens una regulacin especfica al
mandato de comparecencia con restricciones, as tenemos que se ocup de su finalidad
(encaminada a evitar el peligro de fuga o de obstaculizacin de la averiguacin de la ver-
dad, conforme es de verse el artculo 287.1 del Cdigo Procesal Penal), de las reglas de
conducta a imponerse (en la medida que sean eficaces para cumplir con la finalidad antes
apuntada, tal como lo prescriben los artculos 287 numerales 1, 2, 4 y 5, 288 y 289 del
Cdigo Procesal Penal), y de su revocatoria por prisin preventiva (en caso de incum-
plimiento de las reglas de conducta impuestas, conforme lo ordena el artculo 287.2 del
Cdigo Procesal Penal).
3.1.2. La doctrina nacional
La doctrina nacional tambin se ha pronunciado sobre la institucin jurdica del man-
dato de comparecencia con restricciones, es por ello que a continuacin se har alusin
a las siguientes citas:
1 San Martn Castro, Csar, Derecho procesal penal. Lecciones. Lima: Jakob Comunicadores y Editores,
2015, p. 474.
2 Del Ro Labarthe, Gonzalo, Prisin preventiva y medidas alternativas, Lima: Pacfico, 2016, p. 366.
estableci que el juez se encuentra facultado para imponer reglas de conducta distintas
a las previstas en el artculo 288 del CPP, idea que desarroll en los siguientes trminos:
La restriccin objeto de anlisis est regulada en el artculo 288.2 del CPP y no con-
templa la posibilidad de que la investigada se ausente sin previo aviso al juez o fiscal,
la regla legal simplemente menciona la obligacin de no ausentarse de la localidad
en que reside, por tanto, el requerimiento del Ministerio Pblico modific la regla de
conducta, agregndole un supuesto de hecho no previsto en la norma, [...]. La regla
de conducta impuesta por el Juez, tal como ha sido redacta, encuentra justificacin
en el artculo 287.2 del CPP, que faculta al juez imponer las restricciones o combinar
varias ellas, segn resulte adecuado al caso, ordenando las medidas necesarias para
garantizar el cumplimiento de las restricciones, [...].
Cuarto: Anlisis del segundo tema (rgimen legal y presupuestos de la variacin de las
reglas de conductas)
En cuanto al segundo tema planteado, debe precisarse que es viable jurdicamente la va-
riacin de las reglas de conducta propias del mandato de comparecencia restringida, en la
medida que varen los supuestos que motivaron su imposicin, as tenemos que:
4.1. Viabilidad jurdica de la variacin de reglas de conducta
La variacin de reglas de conducta propias del mandato de comparecencia con restric-
ciones, constituye una opcin vlida dentro de nuestro ordenamiento jurdico procesal,
debido a que los autos que se pronuncian sobre las medida de coercin procesal, como
sera el caso de mandato de comparecencia con restricciones, son perfectamente reforma-
bles, lo que quiere decir que el mandato de comparecencia restringida puede: i) variar
por otra medida ms gravosa (como sera el caso de la revocatoria de la comparecencia
por prisin preventiva); ii) empero, tambin puede variar en otra medida menos gravosa
(como sera el caso de la variacin de la comparecencia restringida por comparecencia
simple); iii) o incluso puede mantenerse la medida de comparecencia restringida, con
variacin de sus reglas de conducta), tal como lo prescribe el artculo 255 numeral 2 del
Cdigo Procesal Penal.
4.2. Presupuestos de la variacin de la reglas de conducta
En cuanto a los presupuestos procesales exigidos para disponer la variacin de las reglas
de conducta del mandato de comparecencia con restricciones, se requiere que varen los
motivos que motivaron su imposicin (clusula rebus sic stantibus), as tenemos que:
4.2.1. Se exige la presencia de nuevas circunstancias o motivos, en la medida que se trate
de nuevos eventos, claro est, en la medida que hayan ocurrido con posterioridad al dic-
tado del mandato de comparecencia con restricciones inicial.
4.2.2. Asimismo, se requiere que estas nuevas circunstancias o motivos tengan la suficien-
te fuerza como para hacer variar las reglas de conducta impuestas dentro del marco de la
comparecencia con restricciones.
Quinto: Anlisis del tercer tema (caso concreto de la investigada Nadine Heredia Alar-
cn)
En cuanto al tercer tema planteado, en el presente caso concreto debe disponerse la va-
riacin de la regla de conducta inicial de la investigada Nadine Heredia Alarcn en el ex-
tremo que dice no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo
aviso a la autoridad judicial y fiscal, por la regla de conducta no ausentarse del lugar de
su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorizacin de la autoridad jurisdiccional,
debido a que nuclearmente variaron los supuestos que motivaron su imposicin, confor-
me se expone a continuacin:
5.1. Antecedentes
En el presente caso concreto, conviene citar los antecedentes ms relevantes, en cuanto a
la situacin jurdica de la investigada Nadine Heredia Alarcn, as tenemos que:
5.1.1. El Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria Nacional mediante Resolucin
judicial N. 4 de fecha 16 de junio del 2016 resolvi:
a) Disponer el impedimento de salida de la investigada Nadine Heredia Alarcn por el plazo
de cuatro meses; b) dictar mandato de comparecencia restringida en contra de la investigada
Nadine Heredia Alarcn, bajo las siguientes reglas de conducta: i) no ausentarse del lugar
donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal; ii)
concurrir mensualmente a la Oficina de Registro y Control Biomtrico la registrar su
huella digital e informar al Juzgado de Investigacin Preparatoria cada 30 das; iii) pagar
una caucin en la suma de S/. 50,000.00 soles.
5.1.2. A su turno, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional mediante resolucin
judicial 12 de fecha 06 de julio del 2016 en el punto tercero declar infundado el recurso
de apelacin interpuesto por la investigada Nadine Heredia Alarcn, en el extremo im-
pugnado de la Resolucin N. 4 de fecha 16 de junio del 2016.
5.1.3. Despus de ello, con fecha 15 de octubre del 2016 se extingui el impedimento
de salida de cuatro meses impuesto a la investigada Nadine Heredia Alarcn, debido a
que el representante del Ministerio Pblico en su oportunidad no requiri su prolonga-
cin, quedando nicamente vigente el mandato de comparecencia con restricciones en
su contra, con reglas de conducta, entre ellos, la regla de conducta de no ausentarse de la
localidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal.
5.2. Situacin jurdica inicial de la regla de conducta
La regla de conducta inicial impuesta a la investigada Nadine Heredia Alarcn se centr
en no ausentarse de la localidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad
judicial y fiscal, la cual se encuentra vigente desde el 16 de junio del 2016 (fecha en que
se dict dicha regla de conducta mediante Resolucin judicial N. 4 hasta la fecha).
5.3. Concurrencia de nuevas circunstancias que motivaron la variacin de la regla de
conducta inicial
Ahora, en el presente caso concreto se verifica que con posterioridad al dictado de dicha
regla de conducta inicial, se han presentado nuevas circunstancias que han determinado
que se vare dicha regla de conducta por otra ms gravosa, bajo el siguiente fraseo: no
ausentarse del lugar de su residencia, no variar de domicilio, sin previa autorizacin de la
autoridad jurisdiccional, debido a que:
5.3.1. Concurrencia de nuevas circunstancias
En efecto, con posterioridad al dictado de la regla de conducta inicial se presentaron
nuevas circunstancias puntuales, entre ellos, la salida del pas de la investigada Nadi-
ne Heredia Alarcn (a fin de desempear labores en la FAO con sede en Suiza), y la
que dicha resolucin judicial habra cambiado el escenario para todos los investigados,
incluyendo a la investigada Nadine Heredia Alarcn.
b) En efecto, con la expedicin del auto de apelacin expedido por la Segunda Sala Penal
de Apelaciones Nacional se present una nueva circunstancia, debido a que dicho auto
de vista interpretando la regla de conducta inicial de no ausentarse de la localidad ni
cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal, estableci que
la imputada Nadine Heredia Alarcn para salir del pas, no requera contar con una
autorizacin judicial, estando solo obligada a dar simple aviso a la autoridad judicial y
fiscal.
c) Ello quiere decir que a partir de la expedicin del auto de vista de la Segunda Sala
Penal de Apelaciones Nacional y en adelante, cada vez que la investigada Nadine
Heredia Alarcn pretendera salir del pas, solo deba dar aviso a la autoridad, lo que
signific desnaturalizar la esencia misma del mandato de comparecencia restringida,
en razn a que no habra cumplido la finalidad exigible a toda regla de conducta del
mandato de comparecencia restringida, de evitar el peligro de fuga o el peligro de
obstaculizacin de averiguacin de la verdad, ya que un simple aviso de salida del
pas no la garantiza.
5.3.2. La fuerza de las nuevas circunstancias que justificaron la variacin de la regla de
conducta inicial
Las nuevas circunstancias concretadas en la salida del pas de la investigada Nadine Here-
dia Alarcn y en la expedicin de la resolucin judicial 9 de fecha 10 de enero del 2017
por parte de la segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, cambiaron el escenario pro-
cesal preexistente, en vista que pusieron de manifiesto la ineficacia de la regla de conducta
inicial, que la referida regla de conducta inicial no cumpla con los fines del mandato de
comparecencia con restricciones, y que la regla de conducta inicial se encontraba exenta
de control judicial, as tenemos:
5.3.2.1. La regla de conducta inicial
En este acpite conviene reiterar que a la investigada Nadine Heredia Alarcn se le im-
puso mandato de comparecencia con restricciones, sujetas al cumplimiento de diversas
reglas de conducta, siendo una de ellas, la restriccin referida a no ausentarse de la lo-
calidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal, siendo
esta una regla de conducta distinta, en comparacin a la regla de conducta prevista en el
artculo 288 numeral 2 del Cdigo Procesal Penal, en donde se estableci lisa y llanamen-
te la obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside.
5.3.2.2. Ineficacia de la regla de conducta inicial
Al producirse la salida del pas de la investigada Nadine Heredia Alarcn, mediando
comunicacin a la autoridad judicial y fiscal, y al quedar zanjado que dicha salida del
pas no requera de autorizacin judicial alguna, se puso de manifiesto la fragilidad de
la regla de conducta inicial (no ausentarse de la localidad ni cambiar de domicilio, sin
previo aviso a la autoridad judicial y fiscal), debido a que ello en rigor, import otorgarle
facilidades a dicha investigada para que pueda salir del pas en cualquier momento y sin
trmite judicial alguno (bastando el simple aviso a la autoridad judicial y fiscal, y sin que
sea necesario esperar el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional), ya que no se
estableci la exigencia de la autorizacin judicial.
restricciones del investigado Ilan Paul Heredia Alarcn a fin de que cumpla diversas reglas
de conducta, entre ellas no ausentarse del lugar donde reside ni cambiar de domicilio sin
previo aviso a la autoridad judicial y fiscal.
6.1.3. Empero, es el caso que con fecha 15 de octubre del 2016 el impedimento de salida
del pas de cuatro meses impuesto a los investigados Ilan Paul Heredia Alarcn y Roco
del Carmen Caldern Vinatea se extingui, debido a que el representante del Ministerio
Pblico en su oportunidad, no requiri su prolongacin, quedando nicamente vigente
el mandato de comparecencia con restricciones con reglas de conducta, entre ellos, la
regla de conducta de no ausentarse del lugar donde reside ni cambiar de domicilio, sin
previo aviso a la autoridad judicial y fiscal.
6.2. Mandato de comparecencia restringida impuesta a los investigados Antonia Alar-
cn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga
6.2.1. El Primer Juzgado mediante resolucin judicial 6 de fecha 20 de junio del 2016
dict mandato de comparecencia con restricciones en contra de los investigados Antonia
Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, bajo restricciones, entre ellas, se le impuso
la regla de conducta no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio sin
previo aviso al Juzgado, la cual fue apelada.
6.2.2. A su turno, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional con Resolucin judicial
N. 12 de fecha 06 de julio del 2016 (auto de apelacin de impedimento de salida del
pas y de comparecencia con restricciones), confirm el mandato de comparecencia con
restricciones en contra la investigada Antonia Alarcn Cubas, bajo diversas reglas de con-
ducta, entre ellas la de no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin
previo aviso del Juzgado.
6.3. Los dems investigados se encuentran en la misma situacin jurdica que la inves-
tigada Nadine Heredia Alarcn
Los investigados Ilan Pal Heredia Alarcn, Roco del Carmen Caldern Vinatea, An-
tonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga se encuentran en la misma situacin
jurdica que la investigada Nadine Heredia Alarcn, en razn a que a todos ellos se les
impuso mandato de comparecencia con restricciones, bajo la misma regla de conducta
de no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso [...],
as tenemos que:
6.3.1. Conviene precisar que sobre todos ellos no pesa medida de impedimento de salida
alguno, ya que tratndose de los investigados Nadine Heredia Alarcn, Ilan Paul Heredia
Alarcn y Roco del Carmen Caldern Vinatea, la misma se extingui el 15 de octubre
del 2016 (en razn a que el representante del Ministerio Pblico no requiri su prolonga-
cin), y en el caso de los investigados Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga
nunca se les impuso dicha medida de impedimento de salida.
6.3.2. Asimismo, a los investigados Nadine Heredia Alarcn, Ilan Pal Heredia Alarcn,
Roco del Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga
se les impuso mandato de comparecencia con restricciones, estando todos ellos someti-
dos como denominador comn a la misma regla de conducta de no ausentarse del lugar
donde reside, ni variar de domicilio sin previo aviso, as tenemos que:
6.3.2.1. A los investigados Ilan Pal Heredia Alarcn y Roco del Carmen Caldern
Vinatea, al igual que a Nadine Heredia Alarcn se les impuso la misma regla de conducta
de no ausentarse del lugar donde reside ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la au-
toridad judicial y fiscal, la cual quiere decir que dichos investigados no pueden salir del
pas, sin previa comunicacin al Juzgado y a la Fiscala, es decir, se estableci como nica
exigencia el simple aviso a las autoridades (sin que sea necesario contar con autorizacin
judicial alguna).
6.3.2.2. En igual sentido a los investigados Antonia Alarcn Cubas y, se les impuso la
misma regla de conducta de no ausentarse del lugar donde reside ni cambiar de domici-
lio, sin previo aviso al Juzgado, lo que significa que los aludidos investigados no pueden
salir del pas, sin previo aviso al Juzgado, es decir, solo se estableci la exigencia de dar
simple aviso a la autoridad judicial.
6.3.2.3. En suma, en el caso de los investigados Ilan Pal Heredia Alarcn, Roco del
Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, inclu-
yendo a Nadine Heredia Alarcn, se verifica que todos ellos se encuentran sometidos a la
misma regla de conducta, de no poder salir del pas, sin previa comunicacin a la autori-
dad, sin que les sea exigible autorizacin judicial alguna.
6.4. La variacin de la regla de conducta inicial
Ahora, con posterioridad al dictado de la medida de comparecencia con restricciones
en contra de los investigados Ilan Pal Heredia Alarcn, Roco del Carmen Caldern
Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, se verifica que se habran
presentado nuevas circunstancias que justificaran que se vare la regla de conducta de no
ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad
[...], por la regla de conducta de no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de
domicilio, sin previa autorizacin de la autoridad jurisdiccional, as tenemos que:
6.4.1. Concurrencia de nuevas circunstancias
Las nuevas circunstancias que habran concurrido en el presente caso concreto seran la
salida del pas de la investigada Nadine Heredia Alarcn (para laborar en la FAO con
sede en Ginebra) y el auto de vista expedido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones
Nacional (en donde se estableci que la referida investigada para salir del pas, no requera
contar con autorizacin judicial alguna), la cual ha sido ampliamente desarrollada en el
numeral 5.3 de la presente resolucin judicial.
6.4.2. Aplicacin de las nuevas circunstancias a los dems investigados
Conviene precisar que si bien las nuevas circunstancias hicieron alusin al caso especfico
de la investigada Nadine Heredia Alarcn, las mismas han tenido impacto jurdico en la
situacin jurdica de los dems investigados (Ilan Pal Hereja Alarcn, Roco del Car-
men Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga), en razn a
que:
6.4.2.1. A los investigados Nadine Heredia Alarcn, Ilan Pal Heredia Alarcn, Roco
del Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga se
les impuso mandato de comparecencia con restriccin bajo la misma regla de conducta,
siendo una de ellas no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin
previo aviso a la autoridad [...].
6.4.2.2. Dentro de dicho contexto, la investigada Nadine Heredia Alarcn sali del pas
(para laborar en la FAO con sede en Ginebra), comunicando previamente de dicho hecho
a la autoridad judicial y fiscal, lo que gener toda una controversia en cuanto a la temtica
dirigida a dilucidar si la salida del pas de dicha investigada requera o no de autorizacin
judicial, hasta que finalmente la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional analizando
la regla de conducta en cuestin (no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de
domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal), zanj el tema, estableciendo
como criterio que la salida del pas de la investigada Nadine Heredia Alarcn no requera
de autorizacin judicial, ponindose de manifiesto con ello la fragilidad de dicha regla de
conducta impuesta.
6.4.2.3. En ese orden de ideas, la interpretacin que le dio la Segunda Sala Penal de
Apelaciones Nacional a la regla de conducta de la investigada Nadine Heredia Alarcn,
tambin le sera aplicable a los dems investigados (Ilan Pal Heredia Alarcn, Roco del
Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga), en vista
que a estos tambin se les impuso una regla de conducta idntica, saber la restriccin
consistente en no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo
aviso a la autoridad.
6.4.2.4. Siendo ello as, resulta claro que los dems investigados (Ilan Pal Heredia
Alarcn, Roco del Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio
Torres Aliaga), al tomar conocimiento de las nuevas circunstancias acaecidas en el
presente proceso penal, como sera el caso de la salida del pas de Nadine Heredia
Alarcn y del criterio jurdico establecido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones
Nacional, tendran pleno conocimiento, en el sentido que para poder salir del pas
no requeran de autorizacin judicial alguna (bastando una simple comunicacin a
la autoridad).
6.4.3. Razones que sustentaran la variacin de la regla de conducta inicial
Siendo ello as, existen razones que justificaran la variacin de la regla de conducta inicial
de los investigados Ilan Paul Heredia Alarcn (no ausentarse del lugar honde reside, ni
cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal), Roco del Carmen
Caldern Vinatea ( no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin
previo aviso a la autoridad judicial y fiscal), Antonia Alarcn Cubas (no ausentarse del
lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial), y
Mario Julio Torres Aliaga (no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domi-
cilio, sin previo aviso a la autoridad judicial), por la regla de conducta de no ausentarse
del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorizacin de la autoridad
jurisdiccional, tal como se expone a continuacin:
6.4.3.1. Las razones nucleares que sustentaran la reforma de las reglas de conducta
primigenias, obedeceran a que estas habran devenido en ineficaces (debido a que
los investigados que pretendan salir del pas, no requeriran contar con autorizacin
judicial alguna), no cumpliran con la finalidad exigida al mandato de comparecencia con
restricciones (desde que la imposicin de una regla de conducta que permita al investiga-
do salir del pas, sin previa autorizacin judicial, no tendra la entidad suficiente como
para evitar el peligro de fuga de los investigados), y estaran exentas de control judicial
(debido a que la salida del pas de los investigados, sin previa autorizacin judicial,
evitara que el juez pueda controlarla), tema que ha sido ampliamente desarrollado en
el numeral 5.3.2 de la presente resolucin judicial, a propsito de la investigada Nadine
Heredia Alarcn.
6.4.3.2. Puestas as las cosas, deviene en razonable variar la regla de conducta inicial re-
ferida a no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso
a la autoridad [...], por la regla de conducta de no ausentarse del lugar de su residencia,
ni variar de domicilio, sin previa autorizacin de la autoridad jurisdiccional, atendiendo a
que esta ltima significara que los investigados para salir del pas, cuenten con la corres-
pondiente autorizacin judicial, caso en el cual, la regla de conducta devendra en eficaz,
cumplira con la finalidad del mandato de comparecencia con restricciones (evitar el
peligro de fuga de los investigados), y estara sujeta a control judicial.
Stimo: Pronunciamiento jurisdiccional
Estando a lo anterior, esto es, habindose cumplido con los presupuestos procesales para
disponer la variacin de la regla de conducta inicial, corresponde emitir el pronuncia-
miento jurisdiccional correspondiente, debiendo disponerse las medidas necesarias para
su cabal cumplimiento, con la precisin que la decisin judicial se ejecutar de inmediato,
conforme se expone a continuacin:
7.1. El pronunciamiento jurisdiccional consiste en que debe declararse fundado el pedido
de variacin de regla de conducta, planteado por el representante del Ministerio Pblico,
y en consecuencia, debe disponerse:
7.1.1. Variar la regla de conducta inicial consistente en no ausentarse del lugar donde
reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal, por la regla
de conducta de no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa
autorizacin de la autoridad jurisdiccional, de los investigados Nadine Heredia Alarcn,
Ilan Pal Heredia Alarcn y Roco del Carmen Caldern Vinatea.
7.1.2. Variar la regla de conducta inicial consistente en no ausentarse del lugar donde
reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso al Juzgado, por la regla de conducta de
no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorizacin de la
autoridad jurisdiccional, de los investigados Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres
Aliaga.
7.2. A efectos de dar cabal cumplimiento al pronunciamiento jurisdiccional sealado en
el numeral 7.1., y estando a que la razn de ser de la nueva regla de conducta estribara
en que los investigados Nadine Heredia Alarcn, Ilan Pal Heredia Alarcn, Roco del
Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga no po-
dran ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorizacin
jurisdiccional, conviene precisar lo siguiente:
7.2.1. La nueva regla de conducta impuesta a los investigados, comprendera la prohibi-
cin de salir del pas, sin previa autorizacin judicial, por estar este supuesto especfico
dentro de la regla de conducta de no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de
domicilio, sin previa autorizacin judicial.
7.2.2. Ahora, a efectos de garantizar el cabal cumplimiento de la nueva regla de conducta
impuesta a los investigados, incluyendo el supuesto de no salir del pas, sin previa auto-
rizacin judicial, resulta claro que para que esta se materialice, resultar necesario cursar
oficio a la Superintendencia Nacional de Migraciones del Per a efectos que registe en su
base de datos que los investigados Nadine Heredia Alarcn, Han Pal Heredia Alarcn,
Roco del Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Alia-
ga, solo puedan salir del pas, portando la correspondiente autorizacin judicial.
7.3. Debe anotarse que la presente decisin judicial se ejecutar de inmediato, aunque
esta fuera apelada ante el Superior Jerrquico, en aplicacin del principio de ejecucin
provisional de las decisiones judiciales, previsto en el artculo 412 numeral 1 del Cdigo
Procesal Penal.
Octavo: Respuesta a las alegaciones planteadas por la defensa tcnica de los investigados
En el presente acpite, se dar respuesta a cada de una de la defensa tcnica de los investi-
gados Nadine Heredia Alarcn, Ilan Pal Heredia Alarcn, Roco del Carmen Caldern
Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, tal como se expone a con-
tinuacin:
8.1. Alegaciones comunes de las defensas tcnicas de los investigados
Las defensas tcnicas de los investigados Nadine Heredia Alarcn, Ilan Pal Heredia Alar-
cn, Roco del Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres
Aliaga, han formulado alegaciones comunes, entre ellos tenemos:
8.1.1. Las defensas tcnicas de los investigados sealaron que el fiscal no motiv las ra-
zones para variar la regla de conducta, ni menos desarroll cules habran sido las nuevas
circunstancias que la justificaron (tal como lo exige el artculo 255 numeral 2 del Cdigo
Procesal Penal), articulaciones que deben ser desestimadas, por lo siguiente:
8.1.1.1. En primer lugar, el representante del Ministerio Pblico al momento de plantear
la variacin de la regla de conducta, cumpli con indicar el petitorio concreto (pedido de
variacin de la regla de conducta, con remisin de oficio a Migraciones), y las razones de
la misma (entre ellas, la exigencia procesal de autorizacin judicial para que los investiga-
dos puedan salir del pas).
8.1.1.2. En segundo lugar, el pedido de variacin de la regla de conducta se sustent en la
ocurrencia de nuevas circunstancias que habran modificado los supuestos que motivaron
su imposicin, entre ellos, la salida del pas de la investigada Nadine Heredia Alarcn, y
la expedicin de la resolucin judicial expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones
Nacional (en donde se estableci que la salida del pas de dicha investigada, no requera
de autorizacin judicial alguna), las cuales han tenido la suficiente fuerza como para hacer
variar la regla de conducta inicial.
8.1.2. Las defensas tcnicas de los investigados sealaron que todos los investigados ha-
bran cumplido a cabalidad con las reglas de conducta que se les impuso, razn por la
cual no existiran razones para variar la regla de conducta inicial por otra en donde se es-
tablezca la autorizacin judicial para salir del pas, articulacin que debe ser desestimada,
por lo siguiente:
8.1.2.1. Conviene distinguir entre la revocatoria de la comparecencia con restricciones por
prisin preventiva (por incumplimiento de reglas de conducta) y la variacin de una de-
terminada reglas de conducta impuesta en rgimen de comparecencia por restricciones, ya
que se trata de dos instituciones jurdicas totalmente distintas, pues en el primer caso para
que opere la revocatoria de la comparecencia con restricciones por prisin preventiva, se
requiere verificar el incumplimiento de una determinada regla de conducta impuesta a los
investigados, siguiendo el trmite previsto en el artculo 287 numeral 3 del Cdigo Proce-
sal Penal; en cambio, en el segundo caso, para que opere la variacin de una determinada
regla de conducta por otra (impuesta en rgimen de comparecencia con restringida), al
igual que la variacin de una medida de coercin procesal por otra, se requiere la concu-
rrencia de nuevas circunstancias que tengan la suficiente fuerza como para hacer variar
los supuestos iniciales que determinaron su imposicin, de conformidad con lo previsto
en el artculo 255 numeral 2 del Cdigo Procesal Penal.
8.1.2.2. Siendo ello as, la alegacin planteada por los abogados defensores de todos los
investigados, en el sentido que sus patrocinados habran cumplido con todas las reglas
de conducta, y que por ende no existiran razones para variar la regla de conducta ini-
cial por otra, no seran de recibo por este despacho, debido a que la figura jurdica de
la variacin de una determinada regla de conducta no exige verificar el cumplimiento o
incumplimiento de las mismas, ya que lo nico que se analiza es si los motivos iniciales
que determinaron su imposicin variaron o no, que es cosa distinta.
8.1.2.3. A mayor abundamiento, debe anotarse que la variacin de una regla de conducta
inicial por otra, se encuentra plenamente justificada, debido a que han concurrido nuevas
circunstancias que han determinado que vare el supuesto inicial de su imposicin, en
vista que se evidenci que la regla de conducta inicial, tal cual fue impuesta a los inves-
tigados, devino en ineficaz, cuanto tuvo que analizarse la situacin jurdica de la investi-
gada de Nadine Heredia Alarcn, lgica procesal que tambin sera aplicable a los dems
investigados, al encontrarse en la misma situacin jurdica.
8.1.3. Las defensas tcnicas de los investigados Ilan Paul Heredia Alarcn y Antonia Alar-
cn Cubas sealaron que el Ministerio Pblico debi motivar su pedido de variacin de
regla de conducta de los investigados de manera individualizada, no pudiendo aplicarse
la teora del domino (en palabras de la investigada Antonia Alarcn Cubas), articulacin
que debe desestimarse, por lo siguiente:
8.1.3.1. Debe anotarse que el Ministerio Pblico al solicitar la variacin de la regla de
conducta de los investigados, cumpli con motivarlo, refirindose a todos los investiga-
dos, entre ellos a la investigada Nadine Heredia Alarcn, y a los dems investigados, por
encontrarse todos ellos en la misma situacin jurdica.
8.1.3.2. El despacho acogiendo pedido del representante del Ministerio Pblico, dispuso
variar la regla de conducta de todos los investigados (considerados en el pedido fiscal),
habindose expuesto las razones especficas aplicables a la investigada Nadine Heredia
Alarcn (ver Quinto Considerando de la presente resolucin judicial), cuyos argumentos
se extendieron a los dems investigados (Ilan Pal Heredia Alarcn, Roco del Carmen
Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga), por encontrarse
todos ellos en la misma situacin jurdica (tema que se desarroll ampliamente en el
Sexto Considerando).
8.1.3.3. En efecto, nada impide que la situacin jurdica especfica de un determinado
investigado, se extienda a otros investigados, en la medida que se encuentren en la misma
situacin jurdica, tal como ocurri en el presente caso concreto.
8.1.3.4. Ahora, en lo que toca al efecto extensivo de las decisiones judiciales, dicha figura
ha sido prevista en el artculo 8 numeral 6 del Cdigo Procesal Penal (segn el cual, la
cuestin previa, cuestin prejudicial y excepciones deducidas a favor de uno de los inves-
tigados, beneficia a los dems, siempre que se encuentren en la misma situacin jurdica),
y en el artculo 408 numeral 1 del Cdigo Procesal Penal (en el sentido que la impugna-
cin de uno de ellos favorecer a los dems, siempre que los motivos en los que se funde
no sean exclusivamente personales), lo cual abona a favor de sostener que las argumenta-
SE RESUELVE
donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal,
por la regla de conducta de no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio,
sin previa autorizacin de la autoridad jurisdiccional, de los investigados Nadine Heredia
Alarcn, Ilan Pal Heredia Alarcn y Roco del Carmen Caldern Vinatea.
Segundo: Declarar FUNDADO el pedido de variacin de la regla de conducta de los
investigados Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, planteado por el repre-
sentante del Ministerio Pblico, y en consecuencia, se DISPONE la variacin de la regla
de conducta de no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo
aviso al Juzgado, por la regla de conducta de no ausentarse del lugar de su residencia, ni
variar de domicilio, sin previa autorizacin de la autoridad jurisdiccional, de los investiga-
dos Antonia Alarcn Cubas y Mario Julio Torres Aliaga.
Tercero: Se ORDENA cursar oficio a la Superintendencia Nacional de Migraciones del
Per, a fin que registre en su base de datos que los investigados Nadine Heredia Alarcn,
Ilan Pal Heredia Alarcn, Roco del Carmen Caldern Vinatea, Antonia Alarcn Cubas
y Mario Julio Torres Aliaga, solo puedan salir del pas, adjuntando la correspondiente
autorizacin jurisdiccional, bajo responsabilidad.
Cuarto: NOTIFQUESE en la forma y modo que seala la ley.