Historia y Derecho

La historia y el hecho histrico

La palabra historia encierra tres significados esenciales:
Los hechos pasados
Las operaciones de investigacin realizadas por un investigador
El resultado de dichas operaciones de investigacin, o historiografa.
De esta manera, se puede distinguir entre:
Pasado => Historia
Teora de la Historia => Historiologa (trmino acuado por Ortega y Gasset, de
escasa aceptacin)
Investigacin histrica => Historiografa

La Historia como ciencia

Es posible un conocimiento cientfico de la realidad socio-temporal?
Si consideramos la ciencia como el conocimiento que nos permite hacer predicciones
acertadas y en consecuencia controlar el curso futuro de los acontecimientos, la
Historia no encaja en este esquema. El historiador no puede repetir el pasado para
analizarlo, ha de considerarlo a travs de las referencias mas o menos directas.
En efecto, uno de los pilares del mtodo cientfico, la verificacin, no puede ser
aplicado a la investigacin histrica, ante la imposibilidad de la observacin directa de
acontecimientos del pasado.
Sin embargo, estos conceptos tampoco resultan plenamente aplicables a numerosas
reas de la moderna investigacin cientfica. Como ejemplo, el ncleo atmico o un
agujero negro no son directamente observables.
En definitiva, la supuesta contradiccin entre la Historia como ciencia de lo irrepetible o
lo singular y las ciencias naturales, no es tal. La paleontologa, la geologa y la
astronoma estaran en este sentido en anloga situacin a la investigacin histrica.
Por tanto, son suficientes las leyes causales de la ciencia natural para dar cuenta y
razn de las acciones humanas? O bien, as como la evolucin es una forma especfica
del dinamismo universal, ser la Historia una forma especfica de la evolucin
humana?
Es indudable que el hombre interviene en su propia evolucin al transformar su habitat
fabricando cosas, y adems, lo cual le distingue de cualquier otro ser, herramientas
para fabricar otras herramientas.
Por otro lado, que el curso de la historia sea nico no quiere decir que los tipos de
fenmenos histricos sean irrepetibles. El comportamiento temporal de las sociedades
muestra indudablemente regularidad en algunos de sus niveles. El estudio de las
instituciones polticas o administrativas presenta categoras mas o menos atemporales
(feudalismo, primitivismo, ...) junto a hechos sociales bsicos (nacimiento, muerte,
matrimonio, ...) o instituciones (monarqua, asambleas, ejrcito, ...) a las que en todo
tiempo y lugar se ha tratado de dar una regulacin. La captacin de tales realidades
iushistricas solo puede llevarse a cabo con rigor mediante un mtodo adecuado.

El juicio del historiador

El historiador no se limita a la mera trascripcin de documentos, sino que ha de
transformar tales documentos en conceptos. Esta labor se ve dificultada por aparecer
los hechos histricos previamente valorados por la mentalidad de la poca o de
quienes los originaron.
Se podra afirmar que no existe la historia sino a travs de la historiografa. Que papel
tiene entonces el juicio del historiador?

El historiador no es un mero cronista que se limita a estudiar y comprender un

acontecimiento o proceso histrico. Ha de asuasumir asimismo un papel de valoracin
moral, al margen de cualquier posible utilizacin con intencin poltica o ideolgica de
la Historia.
La Historia es la memoria colectiva de la Humanidad, y contribuye de forma esencial a
la toma de conciencia de la experiencia humana profundizando en los recuerdos.
Contribuye a la generacin de una macroconciencia a travs de su macrorrecuerdo.
Si puede considerarse que la Humanidad ha dejado su etapa de niez es precisamente
gracias a la Historia, es decir, a los historiadores.

El Derecho en el tiempo
El Derecho es un elemento bsico y necesario en toda sociedad. Todas las situaciones
por las que puede pasar una persona constituyen hechos sociales bsicos a los que
necesariamente hay que asignar consecuencias jurdicas.
Una posible definicin de Derecho es la de convencin ejemplar coactiva. Segn
Ortega y Gasset, los usos, costumbres y normas sociales fueron en su origen opiniones
personales o actos individuales que, por su utilidad, fueron imitados por el resto de la
comunidad hasta convertirse en usos fuertes. Las mismas leyes pueden considerarse
la institucionalizacin de una conducta u opinin personal ejemplar.
La coactividad del Derecho, por otro lado, no es un elemento constitutivo, sino a lo
mas, una propiedad concomitante, ya que antes de toda coaccin hay ya un deber de
obedecer la norma, que solo es exigible por la fuerza si no se cumple.
Del Vecchio distingue entre coaccin o fuerza que impone el cumplimiento de la ley y
coercibilidad o posibilidad de ser aplicado por la fuerza. Adems de la normativa
jurdica, existen normas sociales derivadas de la moral y de los usos sociales.
Hay que considerar asimismo el concepto de coaccin inmanente y de pena
inmanente, que aparece en ciertas sociedades que educan a sus miembros de forma
que el conflicto interior desencadenado por el complejo de culpa al infringir una norma
les disuade de transgredirla en el futuro.

El objeto de la historia del Derecho

La complejidad de las relaciones humanas constituye el problema esencial del objeto
de la Historia. El historiador pretende establecer cmo y por qu se comportan en el
tiempo los grupos humanos tratando de averiguar las causas de tales procesos. Para
ello, la Historia del Derecho, como cualquier ciencia histrica, ha de acotar o delimitar
su objeto de conocimiento.

Delimitacin material
El ltimo intento de relacionar integradamente todos los posible mviles o factores
histricos (econmicos, jurdicos, religiosos, polticos, ..), la llamada Historia Total, solo
consigui superponer las diversas disciplinas histricas sin mostrar sus conexiones, sin
llegar a crear una ciencia total o integral de la Historia.
Por ello es imprescindible la delimitacin material del estudio histrico, aunque sea una
manera incompleta de estudiar el pasado.
El objeto material de la Historia del Derecho es el factor o elemento de relevancia
jurdica (es decir, el Derecho). Este se encuentra no solo en las leyes, costumbres y
usos sociales, jurisprudencia y principios generales del Derecho, sino en fuentes
indirectas, como el arte, la novela, la poesa, etc.
Hay quien sostiene que el objeto de la Historia del Derecho es el estudio del Derecho
no vigente.
Pero es que el historiador puede investigar y reflexionar sobre la legislacin actual e
incluso sobre leyes futuras, ya que su actividad no se limita al estudio de los hechos del
pasado, sino que se caracteriza por la manera en que se acerca a su objeto de
conocimiento. El iushistoriador ve los fenmenos como consecuencia, producto o
resultado de un proceso histrico, analizando sus causas inmediatas y, en lo posible,
extrayendo conclusiones de ello.
La Historia del Derecho, en definitiva, no se agota como ciencia en el objeto del
Derecho.

Delimitacin espacial
La Historia del Derecho ha de delimitar su objeto territorial de estudio. A tal efecto, se
entiende como Derecho espaol el creado o aplicado en lo que, a lo largo del tiempo,
ha sido territorio espaol. Se incluye por tal motivo el Derecho Indiano, vigente en la
Amrica espaola desde finales del s. XV hasta el s. XIX.
En los ltimos aos ha surgido un creciente inters en el estudio de la Historia del
Derecho Europeo.

Delimitacin cronolgica
A pesar de las limitaciones y la artificiosidad inherente a establecer una periodificacin
histrica, esta resulta necesaria, y requiere adoptar un criterio lo mas objetivo posible.
Hay acontecimientos que despuntan claramente constituyendo verdaderos goznes
histricos que se imponen al historiador del Derecho espaol. En base a ello, se
definen los siguientes periodos:

1 La Espaa prerromana (Iberia), desde las primeras manifestaciones jurdicas hasta la

romanizacin.
2 La romanizacin de la pennsula (Hispania), iniciada por los romanos en el 218 a.c.
3 El establecimiento de los visigodos en Hispania, constituyendo un reino
independiente tras la cada de Roma el ao 476.
4 La cada de la monarqua visigoda tras la invasin musulmana, originando la
coexistencia de la cultura de los reinos cristianos en el norte con la Espaa
musulmana.
5 El descubrimiento de Amrica marca el inicio de la Edad Moderna. Coincide con la
aparicin de la monarqua centralizada y autoritaria de los Reyes Catlicos y el
Estado Moderno.
La recepcin en Espaa del programa poltico y jurdico de la Revolucin francesa,
originando la Constitucin gaditana de 1812 y el arranque del liberalismo espaol.

La historia del Derecho como ciencia

La Historia del Derecho, en cuanto saber fundamentado desde el mtodo cientfico, se
apoya esencialmente en dos prcticas metodolgicas: la histrica y la jurdica.
La historia del Derecho como ciencia histrica
La Historia del Derecho fue considerada inicialmente como una especializacin de la
Historia general. As, en los diferentes planes de estudio del siglo XIX,
algunas disciplinas van precedidas de su correspondiente parte histrica. El RD 2-9-
1883 y el RD 14-8-1884, contemplan ya una Historia General del Derecho Espaol.
En este periodo se gesta la actual disciplina de la Historia del Derecho bajo la influencia
de Eduardo de Hinojosa y las corrientes historicistas alemanas.
Parece as que, segn los orgenes de esta disciplina, la voluntad del legislador y las
corrientes dominantes finiseculares, La Historia del Derecho debera seguir siendo una
especialidad de la Historia.

La historia del Derecho como ciencia jurdica

Desde 1950, con Garca Gallo, la concepcin juridicista dominante traslad la balanza
al otro extremo: la Historia del Derecho deba ser una ciencia jurdica en razn a su
objeto de conocimiento (derecho del pasado) y a su mtodo de investigacin (tcnica
jurdica) y exposicin (evolucin de las instituciones o categoras jurdicas).
Adems, siendo sus destinatarios alumnos de una Facultad de Derecho, la dogmtica
jurdica haba de ser predominante. Los defensores del enfoque historicista, sin
embargo, hacen hincapi por la misma razn en el fundamentacin del estudio dentro
de un contexto histrico.
En rigor, si el objeto y mtodo de la Historia de Derecho vienen definidos
fundamentalmente por factores jurdicos, esta disciplina debe ser una ciencia jurdica y
no histrica.

La polmica subsiguiente
La Historia del Derecho, en cuanto ciencia, posee un objeto y mtodo propios, que
pueden determinar la naturaleza histrica, jurdica, social, etc. de la disciplina.

La Historia jurdica como historia de textos

Segn DOrs, Otero y Gilbert (con pocos seguidores), la Historia del Derecho es una
historia de textos jurdicos.
Esta tesis se centra en la interpretacin del origen, contenido y finalidad de los textos
jurdicos, rechazando el estudio de factores extrajurdicos (econmicos, sociales,
ideolgicos, etc). Consciente de las limitaciones de este enfoque, Gilbert ampli el
espectro de textos a considerar incluyendo todo aquel que transmitiera informacin
de relevancia jurdica.
La interpretacin sincrtica y conceptualista
J. Lalinde propuso una tesis sincrtica que defiende la naturaleza bifronte de la Historia
del Derecho como ciencia histrica ya a la vez como ciencia jurdica.
Propone asimismo una Historia del Derecho considerada como La Historia del

Derecho como especialidad de la Historia

Toms y Valiente propone el retorno a los planteamientos de Hinojosa, y plantea la
Historia del Derecho como una especialidad de la Historia.
Realmente, desde un punto de vista historiogrfico, no existe la Historia, sino las
Historias. As, la Historia del Derecho podra considerarse una especialidad de la
Historia en la medida en que determina un objeto y mtodo especficos respecto a otras
disciplinas. Pero en tal caso, mas que considerar tales disciplinas como especialidades
de la Historia, parece mas apropiado caracterizarlas como disciplinas autnomas.

Historia del Derecho e Historia total

La Historia Total, como combinacin de disciplinas de investigacin que abarquen el
mayor nmero posible de aspectos de pasado, no pasa de ser una utopa o mera
aspiracin.
Mas realista es la integracin de una determinada parcela histrica en un contexto que
le d sentido y pueda reconocerse a s misma en sus efectos. Por ello algunos
historiadores prefieren hablar de Historia Integral
Nuestro conocimiento de la realidad del pasado solo puede ser limitado, ya que solo
tenemos acceso a aquellas zonas o estratos del pasado que nos han transmitido
diversas fuentes y que han pasado por el prisma del historiador. Por ello se hace
necesario afrontar el estudio del pasado por partes.
En consecuencia no existe una historia General o Historia Total, sino una
reconstruccin o aproximacin a ella basada en la yuxtaposicin cabal de puntos de
vista parciales, resultado de las diferentes investigaciones de los historiadores,
fragmentadas en sectores o disciplinas varias.

La historia del Derecho como ciencia dual

H. Mitteis, Bader y Conrad conceban la Historia del Derecho como una ciencia dual,
que participaba de la ciencia histrica y de la ciencia jurdica. Dicho concepto
fue adoptado y matizado en Espaa por Font Rius y Escudero.
Para la Historia del Derecho todo Derecho es histrico, y por tanto inteligible solo si se
estudia en su contexto social, econmico, ideolgico, etc. Por tanto, el objeto de la
Historia del Derecho trasciende lo puramente jurdico para considerar las conexiones
con el entorno extrajurdico.
Con respecto a la dualidad del mtodo, hay que considerar primeramente el mtodo
mixto histrico-jurdico.
Por otro lado, hay que tener en cuenta el criterio de oportunidad o adecuacin que
determina en cada caso el mtodo mas idneo para la investigacin (dogmtica jurdica
o mtodo histrico segn el objeto concreto de estudio).
No se pueden excluir, sin embargo, otros mtodos complementarios como el
econmico y el sociolgico, que complementan los dos anteriores, ampliando el
concepto de mtodo de la Historia del Derecho hasta un mtodo mixto, con predominio,
eso si, del jurdico y el histrico.
En definitiva lo que distingue al iushistoriador es la consideracin del Derecho en su
perspectiva histrica.
Ante la pluralidad de mtodos a los que el iushistoriador ha de recurrir en su estudio,
ser necesaria una priorizacin de los mtodos a utilizar en funcin de la materia
objeto de la investigacin.
Recapitulando, si se considera ciencia a todo aquel conocimiento que:
Ha definido su objeto de conocimiento;
Ha establecido un mtodo cientfico para tal fin;
Ha sido aceptada por una parte de la comunidad cientfica;Historia del pensamiento
jurdico.

Entonces cabe hablar de una Historia del Derecho considerada como ciencia jurdica,
que coexiste con otra Historia del Derecho entendida como ciencia histrica, justo con
otras concepciones mixtas y sociolgicas de la disciplina.