Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa

Facultad de Derecho - Universidad de Buenos Aires,5, 6 y 7 de septiembre de 2002

MS ALL (O MS AC) DEL AGNOSTICISMO

Comisin: Derecho Penal

Tema: La crisis de los discursos justificantes. Minimalismo y agnosticismo

Pablo Adrin Cistoldi

Universidad Nacional de Buenos Aires
Garay 2209, 1 p. "C"
(7600) Mar del Plata, Prov. Bs. As. - Argentina
Tel.: (0223) 492-4327 (part.) - 495-6666 int. 340 (of.)
E-mail: pcistoldi@copetel.com.ar

ndice:

1. Propsitos y aclaraciones.
2. Dogmas penales y arquetipos mentales.
3. La justicia penal y los crculos acadmicos como institucin. Su relacin con
la sociedad.
4. Defensa social y contrato social tcito.
5. Funcionalidades de la tecnocracia jurdica.
6. Las ventajas del statu quo.
7. El sistema penal: una comparacin ecolgica.
8. Discusiones necesarias en clave constitucional.
Bibliografa

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MS ALL (O MS AC) DE LAS TEORAS AGNSTICAS DE LA PENA

Pablo A. Cistoldi
pcistoldi@copetel.com.ar

1 El propsito inicial de este trabajo fue el de contribuir con algunas estrategias que
facilitaran la insercin de la mediacin penal como modo de solucin de conflictos aceptable para
los operadores del sistema y para los cultores de la denominada "dogmtica penal". Pensaba (y
pienso) que aportar conceptos y datos provenientes de las ciencias sociales y de investigaciones
empricas que deslegitiman la operatividad real del sistema penal actual es una labor importante
pero insuficiente y, en ocasiones, generadora de fuertes resistencias. Conjeturaba tambin que los
intentos de "seduccin", que se apoyan en las bondades (reales o tericas) de algunas iniciativas
(ej.: principio de oportunidad, mediacin penal) tampoco alcanzan, pues en ms de una ocasin
se responder que las ideas son muy interesantes pero que la ley no permite su adopcin. Vea as
como necesario, sin que ello implicara abandonar esas lneas de accin, penetrar en el ncleo
duro del "saber" (o no querer saber) penal. Por eso, me pareci oportuno integrar mi aporte en el
marco de la discusin relativa a las teoras agnsticas de la pena, siempre con el objetivo de
buscar brindar mejores respuestas a las demandas que trae aparejado el "fenmeno del delito".
Quedar para otra ocasin el anlisis de otras vas aptas para ampliar el nivel de influencia de esta
nueva "corriente de ideas": promover iniciativas puntuales en mbitos locales (experiencias
piloto, llevadas a cabo en algunas Provincias y departamentos judiciales); ampliacin de la gama
de perfiles profesionales requeridos en el mbito de la justicia y en el de las organizaciones
cercanas a ella; etc.
Bajo estas pautas, me ceir a tratar slo dos dimensiones relevantes del referido "ncleo
duro" de las disciplinas y prcticas penales: a) los estmulos sociales existentes para que perdure
un cuerpo de ideas de esa ndole; b) las inconsistencias jurdicas de dicho ncleo, especialmente
desde una ptica constitucional.
Creo necesario formular otras aclaraciones. En cuanto al objeto de anlisis, en primer lugar,
omitir considerar los procesos de criminalizacin primaria. Para los fines que me propongo, me
basta con utilizar una acepcin ingenua del trmino "delito", sin que ello importe mi adhesin a
los actos legislativos de creacin de tipos penales o a la supervivencia de algunas figuras. En
segundo trmino, tampoco abordar el tratamiento de los procesos de seleccin penal, pues me
interesa abordar el universo de los delitos de alta visibilidad. Por ltimo, me centrar en la

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especfica relacin entre la "sociedad" y el sector letrado del sistema penal (subsistema judicial,
crculos doctrinarios y acadmicos), dejando de lado los vnculos con otras agencias del sistema
(ej.: policas, servicio penitenciario). En lo que hace a la terminologa, asignar a la palabra
"sociedad" el sentido de "campo de fuerzas", anlogo al que otorga Kurt Lewin a los fenmenos
grupales, centrndome especficamente en unas pocas de estas fuerzas, cuya relevancia pretendo
resaltar. Tambin la entender, en otros momentos, como hbitat humano hostil y amenazador
para ciertos sectores vulnerables de la poblacin. Al trmino "defensa social" le dar una
acepcin afn con los conceptos del anlisis institucional de vertiente psicoanaltica (mecanismos
de defensa, impensado social). En una lnea similar, aludir a una suerte de "contrato social"
implcito entre la sociedad y los ya mencionados sectores del sistema penal, una de cuyas
derivaciones puede ser asimilable a los juegos psicolgicos tratados en el anlisis transaccional.
Estos lmites y convenciones me liberan de la carga de demostrar un determinado "valor de
verdad", pues lo que intento es, ms bien, contribuir a ampliar las formas de percibir el
"fenmeno del delito" y a posibilitar el avance por nuevos caminos. Esta escasa pretensin de
verdad es, adems, uno de los motivos que me movieron a no transcribir textos ajenos, pues
prefiero que se crea que he sido original a que se me acuse de haber efectuado citas fuera de
contexto.

2 Los dogmas de fe del "mundo del derecho penal", suelen adherrsenos como una segunda
piel, hasta llegar a formar parte de nuestra identidad profesional o terica. La psicologa cognitiva
nos ensea que el cuestionamiento de ciertas cosmovisiones y esquemas mentales de una persona
(los ms centrales) suele ser percibido como una amenaza a la propia supervivencia. Ampliando
el mbito de anlisis, cuando esos modelos mentales son bsicamente compartidos en una
institucin o sector (rganos estatales, crculos profesionales y acadmicos), su cuestionamiento
puede ser sentido en su seno como una amenaza para la supervivencia de la institucin. Y yendo
an ms all, si estn en juego "realidades socialmente construidas" en la comunidad, la puesta en
crisis de ciertas "verdades" incuestionadas deja ver un abismo. Una sociedad sin crceles y sin
represin penal es, hoy da, inconcebible. Reclamar e imponer castigos ante ciertos hechos es "lo
que sabemos hacer" (esa es la esencia de la pena, y no importa que las diferentes "propiedades
teraputicas" que le son asignadas sean recurrentemente desmentidas en los hechos). No sabemos
hacer otra cosa. La sola eliminacin del castigo nos arroja al oscuro vaco existencial y colectivo.

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3 De esta triple configuracin de modelos y "verdades" que operan en nuestra vida en los
mbitos personal, institucional y comunitario, me interesa poner el acento en el segundo nivel. En
ciertos espacios vitales (instituciones, organizaciones, crculos cientficos o profesionales) se
desarrollan esquemas de racionalidad y pautas de conducta propios (lgica institucional, clima y
cultura organizacional). Estas lgicas internas se independizan, en mayor o menor medida, de las
razones de ser asignadas a una institucin (mediante un acto instituyente externo, ej.:
Constitucin), sea sta pblica o privada. En la ciencia econmica se estudian algunos aspectos
de este fenmeno (relacin principal-agente), destacndose los problemas que surgen en vnculos
signados por la existencia de intereses dispares y la disponibilidad asimtrica de informacin.
Bajo estas pautas se analizan no slo las relaciones entre jefes y empleados de una organizacin,
sino incluso la problemtica vinculacin entre accionistas (principal) y directivos de una empresa
(agente). Pero no es necesario desviar la atencin a casos como los de Enron o WorldCom, pues
el esquema principal-agente puede aplicarse a la relacin entre habitantes (principal) y
funcionarios (agente), o entre legos (principal) y letrados (agente). Toda delegacin de tareas
(administrar justicia es una de ellas) implica una relacin de agencia (inter-mediacin), y conlleva
costes de agencia.
En nuestro caso, existen dos aspectos de esta intermediacin que deben ser destacados: la
intermediacin de potestades y la intermediacin de significados. Cuanto ms cerrado y
especializado sea un sistema de intermediacin (en nuestro caso el sistema penal), menor
distancia habr entre administracin y apropiacin (de potestades y significados). En un
subsistema judicial cerrado se tender, ms que a administrar el valor social justicia, a imponer
una/s idea/s de justicia.

4 Las relaciones principal-agencia tienen sus ventajas para el principal (en nuestro caso, la
sociedad). Estas ventajas pueden ser manifiestas o latentes. Si salimos del reino de la racionalidad
estratgica o del clculo de utilidad (el mundo de la actividad lucrativa), advertiremos que en
algunos rdenes de la vida, cierta clase de asuntos y problemas cuyo tratamiento nos es
demasiado complicado o incmodo, puede ser delegada, cuanto menos para olvidarnos
momentneamente de ellos. Sin nimo de echar culpas a la poblacin o a cada habitante en
particular, lo cierto es que el sistema penal es, en parte, un gran depsito de problemas. En la
medida en que muchos de los "tpicos delitos" estn fuertemente ligados a males sociales bsicos
(desigualdad, exclusin, desocupacin, desamparo de la minoridad), la represin del sntoma
suele ser la respuesta resultante en una comunidad? Esto cumple, en el nivel social, funciones

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semejantes a los mecanismos de defensa psicolgicos. Sobre los operadores del sistema penal
pesa esta compleja transferencia institucional, hablando en terminologa de anlisis institucional.
Dicha transferencia no siempre es compatible con los requerimientos de rol fijados en los actos
instituyentes formales.
Particularmente notable es la constante presin del medio social para que los jueces penales se
transformen en agentes del sistema penal (comprometidos con ste), abandonando su lugar fijado
en la Constitucin Nacional (por ejemplo: son realmente Jueces los jueces de instruccin?). En
toda sociedad hay alfombras donde esconder la suciedad, y si no las hay se las suele fabricar.
Nuestra sociedad argentina no es la excepcin.

5 De la mano de la especializacin tcnica, vienen otros problemas. La rigidez de ciertas

garantas del derecho penal y procesal penal suele marcar a fuego la lectura de aquellas
disposiciones que no necesariamente deben ser inflexibles. Por tal motivo, a muchos tericos o
prcticos del derecho penal les (nos) resulta difcil concebir, por ejemplo, causas de justificacin
o de atipicidad no previstas en los reglamentos legales de la Constitucin (Cdigo Penal y leyes
complementarias).
En esta lnea, la lectura mayoritariamente asignada por los penalistas argentinos a la norma
legal que establece la persecucin penal obligatoria de los delitos de accin pblica (art. 71 del
Cdigo Penal), ocupa un lugar central en este mecanismo de reforzamiento "jurdico" de los
mecanismos sociales de abandono y olvido. No slo se ha defendido la "naturaleza penal" de esta
norma, a contramano del mundo, sino que se ha postulado, tcita o explcitamente, su aplicacin
bajo un criterio uniforme en todo el territorio nacional, en abierto apartamiento de la divisin
federal de jurisdicciones que nos rige en materia de interpretacin de las leyes comunes (v. art. 15
de la ley 48). Esta obsesiva bsqueda de la certeza formal en el modelo terico de aplicacin de
las leyes (que lleva a la incertidumbre real de toda seleccin penal producida al azar), va en la
misma direccin que los procesos sociales de negacin y olvido, pues termina alejando al citado
artculo 71 a un lugar inaccesible para las sociedades locales.
Otro tanto sucede en relacin con la legitimacin procesal, o con el recorte de la "verdad
jurdicamente relevante". Aunque haya personas fuertemente involucradas en un hecho, o aunque
las partes tengan necesidad de decir algo, slo se provee -no se administra- justicia respecto de lo
pertinente y til "para el proceso". Los problemas "particulares" de vctimas e imputados, la
denominada co-culpabilidad social (yo dira corresponsabilidad social) son irrelevantes. Lo
humano, lo vulgar, molesta, es una fea decoracin para los edificios tericos de justicia que se

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construyen en claustros y despachos. Por sobre todo, hay que tener coherencia dogmtica y
cumplir con el mandato legal. El normativismo (la tecnocracia jurdica) habr de generar, (muy) a
la larga, el deseado efecto derrame, contribuyendo as al bienestar general (los economistas
neoliberales no son nada originales...).
Cuanto ms lejos estn vctimas e imputados, mejor se impartir la (idea institucional de)
justicia. No se los necesita, por algo estn el Fiscal y del Defensor. Ni qu hablar de los
familiares y vecinos de los directamente involucrados, o las asociaciones intermedias de defensa
de intereses colectivos o difusos. Y cuanto menos se relacionen entre s, mejor. Por eso, los
abogados escribimos en forma impersonal, hacemos "doctrina" y "dogmtica", que permiten
"solucionar el caso conforme a derecho" (que todos estn disconformes, es harina de otro costal).
Ni qu hablar de los debates orales. Un simple sociograma nos mostrara que la dinmica
comunicacional que impera es vertical y no horizontal (de los estrados hacia abajo y viceversa,
salvo en algunos interrogatorios cruzados), muy especialmente en el momento de los alegatos.
Las partes interesadas no pueden decirse nada entre s, pues ello alterara "el buen orden del
proceso". Para lo ltimo queda el lenguaje autobiogrfico o en tercera persona: la sentencia. Sin
mirar a los ojos de nadie, "RESUELVO", "EL TRIBUNAL RESUELVE". Hermosa forma de
"resocializar" y de "constituir la unin nacional": hablamos sin dirigirnos la palabra.
Lo cierto es que cuando un conflicto penalmente tpico ingresa en el subsistema judicial, entra
en un mbito de rigidez. La flexibilidad de los procesos penales suele ser semejante a la de las
vas de un ferrocarril. Aun las soluciones caprichosas y arbitrarias suelen manejarse en el marco
de un sistema conceptual binario: libre-detenido, condena-absolucin. Y la actividad de los
abogados de parte tambin gira, generalmente, alrededor de dichos ejes. Esto es lo que nos
ensearon (y solemos ensear). Es lo que sabemos hacer. No se nos puede pedir otra cosa. Y nos
incomoda bastante que se nos interrogue a fondo acerca de cun til es lo que hacemos. Hasta
para quienes intentan conducirse con un mayor margen de maniobra (intelectual, relacional,
jurdico), es sumamente difcil descarrilar con xito, o remar contra la corriente de ideas
dominante. Los tableros de ajedrez no estn hechos para jugar al ftbol, y el actual sistema de
justicia penal no est hecho para las partes de un conflicto.
Veamos si no: en la Comisin de Derecho Penal de este Congreso parecen convivir dos
visiones casi esquizofrenizantes. Mientras que un tema propuesto es el de "la crisis de los
discursos justificantes", otro es "el discurso penal como legitimador del poder punitivo". Podr
haber injusticias patentes para quienes las quieren o pueden ver, pero el subsistema letrado sigue
operando como si tal crisis no existiera, y lo mismo puede decirse del "polo social" del problema.

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6 Visto el "fenmeno del delito" como conjunto de conductas daosas, aparece el reclamo
social en pos del castigo, y el pnico que genera vislumbrar la posibilidad de que en algn
momento falte la represin penal. A su vez, observado el fenmeno como sntoma de taras
sociales (exclusin, desempleo, abandono de la niez, etc.), la delegacin a las instituciones
estatales del desafo de gestionar estos conflictos se muestra como un mecanismo de defensa
(negacin y olvido de la co-rresponsabilidad social). Lamentablemente, este mecanismo de
defensa social (defensa de la imagen de sociedad) tiene un alto grado de eficacia, ya que el
sistema penal ha adquirido una alta capacidad de absorcin y ocultamiento, sobre la base de
modelos legales y esquemas mentales que transforman en "justicia" la represin del sntoma. Y
hasta cabra plantear como hiptesis, en esta segunda dimensin, si en los tan reclamados jueces
de ejecucin no se deposita una parte importante de esta funcin de ocultamiento -no ya social
sino organizacional- de los dramas del mundo de las prisiones (quien encarcela a alguien puede
olvidarse prontamente de ello, sin asumir ninguna responsabilidad sobre el detenido y su familia).
Si falla la represin del sntoma-delincuente, puede entrar en accin un segundo dispositivo social
de negacin y desplazamiento: el desprestigio del sistema penal, al cual son altamente inmunes
las instituciones que lo componen. Aquello que hemos convenido en llamar "sociedad" pareciera
comportarse, as, en forma semejante a lo que sucede en ciertos "juegos" interpersonales de
carcter patolgico (tringulo de Karpman), en los que rotan los roles de vctima, salvador y
victimario. La sociedad permanece estable en el rol de vctima, siendo alternativamente
victimarios los "delincuentes" o "el sistema penal ineficiente y corrupto". Y en algunas ocasiones
aisladas, se alzarn voces de la -siempre inocente- "sociedad" en defensa de los delincuentes-
vctimas de los "abusos" de las instituciones punitivas.
La alternativa penal pasa as a dejar de ser alternativa y a convertirse en lugar comn. Este
lugar comn no es slo social sino tambin institucional. Metafricamente hablando, podemos
decir que hay una especie de pacto de silencio entre sociedad y sistema penal, para que ste
procese, sin dar respuesta y en un lugar bien apartado del foco de atencin (distanciamiento
reforzado por los ritos y los dogmas de los especialistas en la materia), aquello que en la sociedad
no se o no se sabe quiere afrontar. En trminos tambin figurados (y haciendo una generalizacin
totalmente injusta), cabra hablar de un contrato social tcito, no entre seres libres, sino entre una
sociedad que busca alejarse de aquello que puede avergonzarla, y un subsistema relativamente
cerrado (justicia y doctrina penal) que mantiene su identidad (y su sentido de supervivencia) a
cambio de no cuestionar lo que recibe.

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Desde esta ptica general, no es totalmente acertado hablar de confiscacin de los conflictos
por parte del Estado, y tampoco de un "presente griego" entregado por la sociedad. Pareciera que
existe un punto de equilibrio entre ciertas necesidades sociales (represin de los sntomas,
delegacin del "trabajo sucio") e intereses institucionales (mantenimiento de la cultura del dogma
penal, como cuestin de identidad y condicin de supervivencia), el cual es sumamente difcil de
mover. La confiscacin aparece en algunos casos particulares en que una parte asigna valor
propio a su conflicto (cabe destacar, por otra parte, que existen legtimos abandonos de conflictos
penalmente tpicos: aquellos que no trascienden de las vctimas, y que ellas mismas consideran
irrelevantes). Y la asignacin de valor negativo, en el seno de la justicia penal, a aquello que se
deposita o abandona en ella ("fardos"), no es lo habitual dentro de esta institucin. Se trata ms
bien de una conducta heterodoxa o hertica de algunos funcionarios frente a los dogmas de la
religin penal. Los elaborados mecanismos de racionalizacin construidos desde -o mediante- la
dogmtica y la jurisprudencia permiten asignar bondades tericas a la obligatoriedad de gestar
procesos penales e imponer penas.

7 Una buena metfora de lo que ocurre en estos procesos sociales e institucionales

podramos hallarla en el ciclo de la basura. Quienes cometen un delito no son "basura". Pero al
escuchar hablar de "limpiar las calles de delincuentes", advertimos que esta analoga est presente
en muchos mensajes que circulan en la sociedad. As que, con el perdn de ellos, seguir con el
juego.
Esta comparacin nos permitir introducir en nuestro anlisis el concepto de externalidad.
Este trmino, empleado en las ciencias del medio ambiente, es afn al de "impacto ambiental", y
alude a aquellos efectos que se expanden ms all de un determinado subsistema de interaccin.
Los economistas tambin utilizan el concepto, aludiendo a los costos y/o beneficios que reciben
terceros ajenos a una relacin econmica dada. Veamos ahora nuestra metfora:
Ciertas empresas generan polucin y producen basura, sin asumir los costes de dicha actividad
ni trasladarlos a los precios. De entre estos efectos: a) una parte se difumina entre toda la
poblacin (ej.: contaminacin atmosfrica); b) algunos son vividos directamente en el interior del
establecimiento (ej.: intoxicaciones de los operarios); y c) otros son trasladados individualmente a
los consumidores concretos (packaging, etc.). Bajo una visin dinmica, los envases y los
productos descartables son slo el estado fetal de algunos desechos (basura). En pocos das o en
breves instantes, una vez consumido o utilizado el producto, los envases adquieren su naturaleza
adulta (residuos).

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Salvo excepciones, estos envases-basura no son devueltos a la empresa que los produce, sino
que se los traslada a bolsas de residuos y se los deposita en manos del Estado municipal (servicio
de recoleccin de residuos). As, la basura se aparta de su origen y de su primer destinatario,
encargndose la autoridad pblica de llevarla a un lugar retirado, preservando la (est)tica de las
zonas residenciales. Con el correr de los aos, en las grandes ciudades el sistema suele colapsar
(o demuestra que era un sencillo modo de alejar el problema, geogrfica y generacionalmente
hablando), surgiendo inconvenientes con los saturados predios de residuos. La tendencia general
es a buscar nuevas "soluciones" a travs de la autoridad poltica. Qu sucedera si el Estado
dijera: "ste no es nuestro problema, arrglense entre consumidores y empresas"? En un primer
momento se acumulara la basura en las calles, y se redoblara la presin (hasta el escndalo) para
que las autoridades se hicieran cargo del asunto. Pero esta presin es justa? O es una simple y
disimulada forma en que los vecinos trasladan a otro (el Municipio) la gravosa externalidad que
les es generada por las fbricas? Mientras el sistema no colapsa, existen claros ganadores (las
empresas que omiten pagar los costos sociales que generan), adems de empatados (los
habitantes) y "perdedores" (los municipios, que, no obstante, encuentran en la estatizacin de
funciones una fuente de ingresos y una "razn de ser", asegurando su supervivencia).
Si avanzamos ms con esta metfora, veremos que muchos barrios pobres estn situados cerca
de basurales, debido a lo cual estn ms expuestos a la contaminacin. Pero ello ocurre en la
periferia de las zonas residenciales y de los centros comerciales, es decir, fuera del foco de
atencin preponderante en los debates sociales.
Volvamos a nuestra la realidad y recordemos: los que cometen un delito no son basura. Pero
su conducta suele ser una de las externalidades generadas por una determinada configuracin
social (ej.: exclusin, desempleo, abandono de la infancia). Los delitos podran ser vistos as
como algunos de los residuos contaminantes producidos por la sociedad.
Otras externalidades no resultan tan "preocupantes" (ej.: suicidios, desnutricin infantil),
porque son una suerte de implosin o desplome de los sectores y personas ms dbiles, y eso no
genera problemas de "seguridad" a corto plazo.
Con lo dicho hasta aqu pretendo remarcar la influencia de la sociedad en la configuracin del
sistema de justicia penal, sin por ello pretender negar la influencia de ste sobre aqulla. Creo que
en todo pas, pero an ms en nuestras naciones con democracias de baja intensidad, existe un
desafo doble: el de apropiarnos, no slo del "Estado", sino tambin de nuestra "sociedad" misma,
de modo tal de posibilitar la gestacin, sin excluidos ni olvidados y en un marco de tolerancia, de
un "nosotros" pleno de sentido. La devolucin, por parte de la justicia penal, de problemas que la

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sociedad le arroja, puede contribuir a ello. En esta lnea se inscriben, parcialmente, las iniciativas
de mediacin en materia penal, al menos en lo relativo a los aspectos interpersonales de los
conflictos penales. El protagonismo de los involucrados directos es sumamente til para
desarrollar, en el entramado de la convivencia cotidiana, actitudes de prosocialidad (trmino
empleado en las ciencias de la educacin), las cuales son mucho ms afines que el castigo para
constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, promover el bienestar
general, y asegurar los beneficios de la libertad a lo largo de las generaciones.

8 En la lnea recin insinuada, creo que sera importante realizar un esfuerzo comparativo de
compatibilidad constitucional, entre los sistemas de persecucin y punicin formalmente
obligatorios, y otras modalidades abiertas a la participacin de los interesados, no necesariamente
orientadas al castigo.
Me referir brevemente a tres hiptesis de trabajo que, personalmente, considero relevantes: a)
la inconstitucionalidad de (la interpretacin habitual) la clusula del art. 71 del CP.; b) una visin
amplia del art. 19 de la CN, que abarque los acuerdos entre partes y restrinja los alcances del
trmino "orden pblico"; c) la clarificacin del rol de los operadores del sistema penal (jueces,
Ministerio Pblico, abogados, mediadores).
En lo que hace al primer punto, ya he tratado en otro lugar las incompatibilidades que, bajo
una ptica constitucional, tiene la interpretacin predominante entre los penalistas respecto de los
alcances del art. 71 del CP (obligatoriedad de la persecucin penal). A mi modo de ver, dicho
enfoque consagra un rgimen de seleccin penal informal que funciona con total falta de
oportunidad (importunidad), e implica un autoritario quiebre del rgimen federal. Esto est siendo
visto cada vez con mayor claridad en provincias donde el Ministerio Fiscal tiene a su cargo la
poltica de persecucin penal. De ah que muchas iniciativas actuales de aplicacin de formas de
conciliacin y criterios de oportunidad tengan origen en dicho organismo.
La segunda cuestin importa una franca deslegitimacin de toda pretensin estatal de imponer
penas cuando los directamente involucrados en un conflicto penal no tienen inters en ello y no
existe afectacin real del orden pblico. Los acuerdos de parte (avenimientos, resarcimientos,
perdn), y el desistimiento de los damnificados, en tanto sean libremente otorgados, pertenecen al
mbito de las acciones privadas de los hombres (art. 19 de la C.N.). En este orden de ideas, puede
ser til rescatar algunos elaboraciones de los civilistas relativas a la autonoma de la voluntad y a
las normas de orden pblico (art. 21 del Cd. Civil). Se suele sealar en esta rama jurdica que el
carcter de orden pblico de una ley o de una norma no debe depender del arbitrio de los

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legisladores, sino que corresponde a los jueces determinar en cada caso tal calidad, en el marco
de una sociedad y un momento histrico determinados. Otra fuente de inspiracin pueden serlo
los principios de la biotica, que como ha dicho una autorizada opinin, son adaptables a la labor
de los letrados. As, la conciliacin ocupara el lugar de la beneficencia; la autonoma -inclusiva
del consentimiento informado- mantendra su lugar, y la justicia abarcara no slo a las partes
sino que se proyectara tambin como colaboracin en la construccin de una sociedad ms justa.
Esto tambin es aplicable al sistema de justicia penal. En una visin de este tipo, el concepto de
orden pblico deja de ser una excusa formal que da pie al intervencionismo punitivo, para
convertirse en un criterio delimitador de los mbitos de autonoma personal y de intervencin
subsidiaria del Estado.
El tercer punto de anlisis requiere formular algunas opciones. Por mi parte, estoy convencido
de que los jueces son, esencialmente, garantes de derechos fundamentales individuales y
colectivos (uno de estos ltimos es la supremaca constitucional), ms all de las accidentales
asignaciones de competencia por razn de la materia. Bsicamente, deben apuntar al derecho a
determinados bienes, cuando ese derecho es lesionado o amenazado. De all no se deriva
necesariamente ningn deber de soportar males. El Ministerio Pblico, como organismo
colegiado, tiene deberes que van ms all de la persecucin penal, pues est a su cargo la defensa
de los intereses de la sociedad. Cuando en una determinada causa penal se advierte la existencia
de situaciones de privacin de derechos bsicos (emergentes sociales), existe, cuanto menos, el
ineludible deber de procurar, por s o por otros organismos, una respuesta. Las funciones de
devolucin de externalidades, derivacin y denuncia pblica parecen ser necesarias para
contribuir a una accin coordinada del Estado en la tutela integral de derechos bsicos, y para
promover en la ciudadana la asuncin de responsabilidades sociales. De este modo, los casos
penales pueden dejar de ser una estrategia reactiva de defensa social (represin de sntomas), para
transformarse en un punto de partida para nuevas respuestas que deben darse dentro (acciones de
amparo, etc.) o fuera del sistema judicial (polticas sociales y educacionales, etc.). Los abogados
deben, por su parte, privilegiar la libre expresin de las partes (como derecho bsico y como
medio para establecer los alcances de un conflicto, ms all de las pautas tecnocrticas de
pertinencia procesal), y exigir a los jueces que el derecho a que sus asistidos sean odos con
justicia e imparcialidad sea cumplido cabalmente. Los mediadores, en fin, han de contribuir a
crear una cultura del respeto, el dilogo y la cooperacin, en un mbito de confidencialidad,
neutralidad, libertad e igualdad.

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Bibliografa

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Barmat, Norberto Daniel: La mediacin ante el delito. Una alternativa para resolver
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VII, Entre la realidad y el derecho: dimensiones de una ciencia penal crtica.
Cardinaux, Nancy: tica de la abogaca: principios y consecuencias de la actuacin
profesional. En: Concurso Jurdico "Hacia el Octavo Congreso Provincial de la Abogaca".
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Pablo A. Cistoldi 12 -