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Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia - Comentada - Libro Primero - Yuri Emilio Buaiz Valera
Yuri Emilio Buaiz
Valera
323.352 728 4
B917I
Buaiz Valera, Yuri Emilio
Ley de Proteccin Integral de la niez y la Adolescencia
Comentada de El Salvador. Libro Primero / Yuri Emilio
Buaiz Valera. 1a. Reimpresin. San Salvador, El Salv.: Consejo
Nacional de la Judiacatura, (CNJ-ECJ), 2013.
520 p. ; 23 cm.
ISBN 978-99923-927-5-1
Esta obra fue posible gracias al apoyo tcnico y financiero de la Agencia Espaola de Cooperacin
Internacional para el Desarrollo (AECID) y con la coordinacin de la Unidad Tcnica Ejecutiva del
Sector de Justicia.
4
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Presidente
Lic. Tito Edmundo Zelada Meja
Consejales Propietarios
Lic. Manuel Francisco Martnez
Lic. Alcides Salvador Funes Teos
Lic. Jorge Alfonso Quinteros Hernndez
Lic. Luis Enrique Campos Daz
Licda. Marina de Jess Marenco de Torrento
Lic. Santos Cecilio Treminio Salmern
5
ndice
NDICE Pgina
Prefacio ............................................................................................................. 13
Presentacin ...................................................................................................... 17
Acrnimos .......................................................................................................... 19
Captulo I
Antecedentes histricos
La doctrina de la tutela del Estado a los menores ........................................ 21
Captulo II
Introduccin a los derechos humanos de la niez y adolescencia
La proteccin integral ...................................................................................... 45
Captulo III
La LEPINA y su libro primero
Importancia, finalidad y disposiciones preliminares .................................. 103
Captulo IV
Los principios en la LEPINA .......................................................................... 123
Captulo V
Los derechos de supervivencia ...................................................................... 171
Captulo VI
Los derechos de proteccin
La proteccin especial en la LEPINA ........................................................... 233
Captulo VII
Derechos al desarrollo
Personalidad, identidad, educacin, cultura, descanso y recreacin ........ 363
I. Introduccin .................................................................................................................. 365
II. Captulo I: De la personalidad ................................................................................. 368
III. Consideraciones doctrinarias socio jurdicas sobre la Identidad.
Concepto naturaleza y alcance.
Identificacin. Registro civil y Registro hospitalario ......................................... 375
ndice
Captulo VIII
Derechos de participacin
Peticin, expresin, informacin, reunin,
pensamiento, conciencia y religin.
Protecciones especiales ................................................................................. 431
Captulo IX
Deberes de las nias, nios y adolescentes ................................................. 461
PREFACIO
El Salvador, un pas con menos de 22,000 Km2 y menos de 6 millones de habitantes,
que en su mapa asemeja una composicin celular que se acerca tmidamente al Mar
Pacfico, cargado de historia desde los ms remotos tiempos precolombinos; es una
joya de Centroamrica, de pueblo humilde y trabajador, forjando su futuro en medio
de volcanes naturales y otros volcanes, los sociales, que han marcado un devenir
de acontecimientos dando forma a su piel histrica; hoy da se presta a iniciar el
rumbo de la dignidad humana y social de sus ms pequeos hijos e hijas; las nias,
los nios, las y los adolescentes.
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Prefacio
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Prefacio
Una poesa de Roque Dalton dice que El Salvador ser un lindo y (sin exagerar)
serio pas y parafrasendolo, an sin que el poeta pueda autorizarnos, decimos
que en la decisin y prctica real de los derechos de la niez y adolescencia de este
pas, El Salvador, ha iniciado el camino de ser un pas ms lindo y (sin exagerar)
mucho ms serio a partir de la sonrisa que brinde la alegra de nias y nios seria-
mente felices.
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PRESENTACIN
Describir mediante la doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada la importan-
cia de las diversas formas de interpretacin de la novsima Ley de Proteccin Integral de
la Niez y Adolescencia (LEPINA) y las posibilidades de acceso al servicio de justicia para
la totalidad de nias, nios y adolescentes que integran la sociedad salvadorea, son dos
de los propsitos centrales de la primera reimpresin de la Ley de Proteccin Integral de
la Niez y Adolescencia comentada de El Salvador. Libro Primero.
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Acrnimos
ACRNIMOS
ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
ALC Amrica Latina y el Caribe
APIS Atencin Primaria Integral en Salud
CDN Convencin sobre los Derechos del Nio
CNJ Concejo Nacional de la Judicatura
CRBV Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
DDHH Declaracin Universal de Derechos Humanos
DNI Defensa de los Nios Internacional
IIDH Instituto Interamericano de Derechos Humanos
LEPINA Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia
LOPNA Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y del Adolescente
NNA Nias, Nios y Adolescentes
OIT Organizacin Internacional del Trabajo
OMS Organizacin Mundial de la Salud
ONG Organizacin No Gubernamental
ONU Organizacin de Naciones Unidas
PGR Procuradura General de la Repblica
PA Planes de Accin
POA Planes Operativos Anuales
PINA Poltica Institucional de Niez y Adolescencia
UHRCN Unidades Hospitalarias de Registro Civil de Nacimientos
UN Naciones Unidas
UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
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Captulo I
Antecedentes histricos
La doctrina de la tutela del Estado a los menores
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Para las instituciones y poderes pblicos del Estado resulta un reto interiorizar el
cambio de paradigma, posible no slo en los cambios legislativos como se explicar
en este misma edicin, sino fundamentalmente en transformaciones institucionales
que hagan posible la materializacin de una conducta de Estado diametralmente
diferenciada de la tutela minoril. Lo antes dicho es quizs el fundamento que explica
que la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia del pas LEPINA ex-
prese en su exposicin de motivos que Todo lo anterior responde al planteamiento
de un nuevo paradigma: la superacin y sustitucin de la muy arraigada prctica
social y legislativa de la situacin irregular por aquella de la proteccin integral.
Por supuesto que ello envuelve la revisin intrnseca de procesos y procedimientos,
polticas de Estado, especialmente las polticas pblicas en la especialidad de niez y
adolescencia, entre otras, pero tambin comprende una ideologizacin del paradig-
ma, entendiendo por tal la concienciacin de la injusticia del paradigma a superar, y
la internalizacin consciente del paradigma a asumir.
Para tal propsito de formacin y conciencia, igual que para obtener un acer-
camiento a la visin actual del tratamiento temtico y doctrinario de la proteccin
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LEPINA Comentada
Por ello, resulta necesaria una breve retrospeccin histrica antes de conocer
la justeza del nuevo paradigma de derechos humanos, en que se funda la actual Ley
de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia de El Salvador.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
mente, hacia donde se enrumbara un nuevo modelo social, jurdico y poltico para
la proteccin integral de los nios y adolescentes en este nuevo siglo.
La complexin histrica del menor tutelado por el Estado, podra tener sus orgenes
aunque salvando las diferencias que explicaremos ms adelante en la identifica-
cin del tratamiento de la niez y minoridad en la denominada era Romana.
Si bien los adultos se consideran desde Roma superiores seres que los nios,
en la vida de stos tambin se insertaron condiciones al interior de la categora
infancia que generaron severas diferencias en la niez, no ya desde la visin biol-
gica, sino bsicamente desde la consideraciones jurdica, social y familiar. As, en el
tratamiento de los menores se consider que hay superiores seres que otros de su
misma categora.
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LEPINA Comentada
De all que en Roma, a los nios se les distingue entre pberes e impberes.
Las mujeres entraban en la pubertad a los 12 aos de edad, y los hombres desde los
14, regla que se le tena como norma general y en muchos casos deba someterse
al examen corporal para la determinacin de tal condicin. De esa misma distincin
que determin discriminaciones al interior de la niez, otras se derivaban en el De-
recho Romano, puesto que en el caso del varn pber sui iuris se le imputaba con la
cualidad de capacidad plena a los efectos solo del derecho civil, con potestad para
contratar, contraer matrimonio, mientras que a las mujeres pberes se les consider
incapaces, con plena sujecin, en todas sus edades, a la tutela del hombre.
Los infantes son incapaces absolutamente, debiendo actuar por ellos su tutor.
Los impuberes infantia maiores pueden celebrar actos jurdicos autorizados por su
tutor, e incluso pueden tener responsabilidad penal.
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un poder familiar capaz de decidir la vida de los menores incapaces con plena li-
bertad, autorizada por el corpus iuris romano. Esta consideracin histrica, Como
ms adelante ampliaremos tales caractersticas diferenciadas de las personas, sern
extrapoladas como caractersticas principales al derecho de la situacin irregular o
derecho tutelar de menores, con no ligeras deformaciones.
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LEPINA Comentada
Entendemos entonces como los nios adems de aparecer en los retratos (pin-
tura) de la poca como adultos pequeos, confundidos entre estos, aparecen tambin
mezclados en la cotidianidad de los adultos, en sus costumbres, en los lugares parti-
culares de los adultos, o stos en los lugares o momentos de los nios. Esta hiptesis
nos reporta inequvocamente el carcter integrado de la familia, y en ella (ms no
como categora de ella), los nios. Pero esta misma afirmacin nos da cuenta del
progresivo efecto fragmentador que financi la ideologa posterior al siglo XVII para
arrancar al nio del mundo de los adultos, estableciendo diferencias cimentadas en
conductas y culturas, normas, ordenes e imposiciones para cada grupo dentro de la
familia, en una avalancha separatista que abri paso a la desconstruccin4 que pleno
de contrastes el futuro de los nios.
3 Aries, Philippe. El Nio y la Vida familiar en el Antiguo Rgimen. Conclusin General, p. 73.
4 La expresin desconstruccin hace alusin, aunque parezca contradictorio, al proceso de deformacin social de
la infancia y fragmentacin de la familia para dar paso a la construccin de un modelo de categora, o ms bien
subcategora llamada Infancia dentro de la categora social de la familia. Ya el lector habr percibido, y segura-
mente ahora compartir las razones de la utilizacin de esta expresin desde el inicio del ensayo.
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Si hay una institucin que con mayor propiedad haya contribuido a la descons-
truccin de la niez, es la Escuela, tanto por las caractersticas de representacin
ideolgica del mundo a imagen y semejanza del orden establecido y de los intereses
de las clases y sectores dominantes dentro de la sociedad; cuanto por la jerarqua
social que signific para la segregacin paulatina de la infancia.
Las castas sociales fueron perfilando la Escuela como un centro que permitiera
formar las generaciones de relevo que garantizaran el status quo. La Escuela gana
as un espacio excepcional para coadyuvar a la perpetuacin de las estructuras a
travs del dominio ideolgico. Tambin esta institucin tuvo respecto a s misma y a
sus beneficiarios, una importante y acelerada evolucin: de ser una institucin que
confunda a distintos grupos etreos (los una), en donde comparecan en la Edad
Media adultos con nios, en una especie de aprendizaje comn; se instituye una
escuela estructurada con caractersticas particulares, entre ellas: la divisin escolar
por edades, que es relativamente reciente (siglos IXX y XX), las reglas impuestas a
los alumnos para modelar disciplina interna, y finalmente, el diseo del aprendizaje
con frmulas, primero vanidosas y ocultistas, y luego acrticas. La escuela como
recurso ideolgico impera paulatinamente en el mbito social, pasa a ser un privi-
legiado espacio en donde ya no confluyen ms los pequeos adultos (nios), junto
a los adultos, en donde la fuerza del orden se impone por diversos medios, entre
ellos, la represin, y en donde se segrega a la infancia, y al tiempo en que adquiere
tambin de manera progresiva tanta relevancia como la familia, va generando una
profunda divisin entre el nio con familia y sobre todo con familia de casta social
o religiosa, y el nio sin ella, o con lazos familiares profundamente dbiles, pues
los primeros tendrn acceso a la escuela, con carcter preferencial, y los segundos
tendrn que conquistar ese espacio al pasar de muchos aos.
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LEPINA Comentada
As, el nio que resulta carenciado material, social y hasta espiritual, deja de
serlo para engrosar las filas de la categora de los menores, y resulta en definitiva
un incapacitado social a quien se le impondrn nuevas y muy precisas restricciones
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7 BARATTA, Alessandro. La Situacin de la proteccin del Nio en Amrica Latina, en Derechos del Nio Textos
Bsicos (1996, p. 23).
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Por ello, transcurrieron aos desde la vigencia legal del tratamiento legal de la
tutela de la minoridad, para que se obtuviese una definicin de la situacin irregu-
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lar de los menores. Es en 1974 que se precisa de una definicin de Situacin Irre-
gular, por parte del Instituto Interamericano del Nio, estableciendo que es aquella
en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en un hecho antisocial,
como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material y moral o
padece dficit fsico o mental, agregando que se encuentran tambin en Situacin
Irregular los menores que no reciben tratamiento, educacin y los cuidados que
corresponden a sus individualidades8.
Este concepto permite abordar las caractersticas que tanto en la praxis, como
en las normas legales tiene la doctrina de situacin irregular, desde que la primera
(la prctica), inici su tratamiento diferencial hace ya ms de 7 siglos, pasando por
las Cortes Inglesas, hasta entrada la segunda mitad del siglo XX.
La discriminacin
8 Citado por la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, de Venezuela en su exposicin de
motivos, pg. 36.
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LEPINA Comentada
La judicializacin
a. Por una parte, los nios, aquellos que tienen satisfechas sus necesidades y
derechos, los que no tienen problemas y carencias sociales, es decir, los que
pertenecen a las categoras sociales privilegiadas, y;
b. Por la otra parte, los menores, que son aquellos excluidos de la justicia social y
del cumplimiento de los ms elementales derechos humanos, es decir, los que
9 Gomes Da Costa, Antonio Carlos. Futuro de las Polticas Pblicas para la Infancia en Amrica Latina. En el
IV Seminario Latinoamericano sobre Niez y Adolescencia. P. 172 (Octubre 1995).
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A los Incluidos se les llama nios y a los excluidos se les llama menores. La
incapacidad social de estos ltimos resulta entonces motivo pleno y suficiente para
la declaratoria de su tutelaje por parte del Estado.
Muy lejos de pretender la superacin de las causas estructurales que dan lugar
a las diferencias sociales en el interior de la categora infancia, la situacin irregular
declara la incapacitacin de los carenciados sociales, y para ello elabora un catlo-
go de situaciones de hecho posibles, verdaderos supuestos de indiscutible carcter
social, pero inexplicablemente atribuidos al conocimiento de los rganos judiciales.
Estos supuestos de hechos sociales se resumen en:
La discrecionalidad
Para la situacin irregular, los supuestos de hecho social o particular son slo
de tipo enunciativo, dndole poder ilimitado al rgano judicial para crear cualquier
otra u otras tipologas sociales como suficientes a los efectos de la declaratoria de
abandono o peligro, y de consecuencia, de situacin irregular. La libertad de discre-
cin o libre discrecionalidad judicial se instituye as en otras de las caractersticas
del tutelaje que hace posible que un hecho inimaginable del mundo social se trans-
forme en causa judicial. Al efecto, los apartes 8vo y 5to de los artculos 84 y 85 de la
Ley Tutelar de Menores de Venezuela establecen el libre poder discrecional del juez
para calificar cualquier otra circunstancia como elemento constitutivo de situacin
de abandono o de peligro, respectivamente.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Primero, por la definicin del cliente de este sistema correccional, que se refiere
bsicamente a rasgos de su personalidad y del medio en que se desenvuelve, y no a si la
conducta que lo lleva al proceso judicial est definida como contravencin a las leyes
penales. Por tanto es violatorio del principio universal de la legalidad de los delitos y de
las penas. Para la situacin irregular importa no el hecho cometido sino las condiciones
particulares del adolescente procesado y de su entorno social. Vale decir que sobre esta
consideracin el sistema infraccional aparece como rector de la impunidad al declarar
sin responsabilidad los efectos daosos de grave entidad para la sociedad que tiene un
delito cometido por un adolescente que rene caractersticas biolgicas de ser sano,
sicolgicas de equilibrio, familiares y sociales de estabilidad.
Tercero, como bien lo indica Emilio Garca Mndez10, el concepto de acto anti-
social y la competencia ilimitada de los Jueces de Menores, son dos aspectos que se
complementan y refuerzan mutuamente contribuyendo decisivamente a la considera-
cin del menor como un objeto, a veces de la compasin, a veces de la represin. Por
lo que es posible que, en estricto cumplimiento de la ley, un adolescente -generalmente
perteneciente a los sectores medios o altos que haya cometido un delito gravsimo y de
naturaleza dolosa, no reciba ningn tipo de respuesta por el acto cometido. El hecho de
poseer un entorno familiar por lo menos formalmente bien estructurado, la asistencia a
una institucin educativa, se convierten muchas veces en garantas de impunidad. Por
el contrario, es posible que un menor generalmente perteneciente a los sectores ms
bajos y desprotegidos de la sociedad que haya cometido un hecho banal o de bagatela, o
incluso un acto antisocial solo posible de ser establecido en la cabeza de quien lo define,
sea institucionalizado (un mero eufemismo para designar a la privacin de libertad) por
aos, ya que desde los parmetros normativos de las leyes basadas en la doctrina de la
situacin irregular, dicho menor se encontraba en peligro moral o material.
10 Garca Mndez, Emilio: Foro en el 1er. Encuentro de Jueces y Procuradores de Menores de Venezuela
realizado el da 06 de diciembre de 1996 en la ciudad de Caracas, Venezuela.
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LEPINA Comentada
Estas tres consideraciones son las de mayor importancia para definir el carc-
ter injusto y contrario a derecho de los sistemas correccionales de menores.
Para resumir, las caractersticas de la situacin irregular indican que los meno-
res la categora divisoria de los nios que ademas de no tener cubiertos los derechos
sociales bsicos, de no recibir educacin, salud, atencin, cuidados y orientacin
cultural y familiar adecuados, adems de no tener derechos ciudadanos, son consi-
derados en situacin irregular, son declarados menores, en consecuencia incapaces
de ser ciudadanos, por su propia condicin de pobreza.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
san a ser objeto de la tutela del estado, no para protegerlos, como hipcritamente
lo sealan las legislaciones de menores; sino para reprimirlos en su condicin de
carenciados, pero especialmente para protegerse del peligro social que estos nios
representan para el resto de la sociedad, todo lo cual hace a travs de la institucio-
nalizacin de los menores en situacin irregular.
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Captulo II
Introduccin a los derechos
humanos de la niez y
adolescencia
La proteccin integral
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LEPINA Comentada
3 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, estado Mundial, Edicin Especial, pg. 5.
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Durante las dcadas de 1960 y 1970, las iniciativas en pro de los derechos de la
infancia provenan de organizaciones no gubernamentales, que impulsaron el gran
paso hacia adelante que habra de darse a continuacin. Las ONG animaron a la Or-
ganizacin de las Naciones Unidas a que declarara 1979 como el Ao Internacional
del Nio, con la intencin de que se otorgara ms protagonismo a los problemas
de la infancia. Una vez acordado este extremo, el Gobierno de Polonia present el
borrador de una convencin sobre los derechos de la infancia ante la Comisin de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Pronto qued claro que para ultimar
este documento se necesitaba ms tiempo y preparacin, de modo que la Comisin
acord la creacin de un grupo de trabajo abierto al que se encomendara la misin
de revisar el borrador.
Este proceso dur una dcada, en parte porque redactar un tratado que aborda
numerosos mbitos de interpretacin social y cultural es una labor delicada. Ade-
ms, surgieron susceptibilidades cuando los gobiernos se implicaron en cuestiones
como impartir la disciplina infantil, que muchos consideraban que corresponda a la
familia, y no al Estado.
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LEPINA Comentada
Para 1987, sobre la base del principio de la atencin sanitaria primaria presen-
tado conjuntamente por UNICEF y la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) en la
Conferencia de Alma-Ata de 1978, la organizacin haba virado ms hacia la con-
clusin de que las perspectivas de la supervivencia y el desarrollo infantil slo podan
mejorarse si se otorgaba a los nios y nias la importancia debida en el marco de un
instrumento internacional que consagrara los derechos de la infancia por medio de
leyes. A partir de ese momento, el apoyo de UNICEF contribuy notablemente a agi-
lizar la aprobacin del borrador de la convencin a travs del proceso de aprobacin
de las Naciones Unidas.
La Convencin sobre los Derechos del Nio fue adoptada por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, exactamente 30 aos des-
pus de aprobarse la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959. Su condicin de
hito qued confirmada casi de inmediato: el mismo da que se present a firma, en
enero de 1990, la firmaron 61 pases. Adems, la Convencin fue ratificada en un
tiempo sin precedentes por la cantidad mnima de Estados partes (20), entr en vigor
en septiembre de 1990, y ms tarde ese mismo mes se conmemor su aprobacin en
otra actividad nica, la Cumbre Mundial en favor de la Infancia, que tuvo lugar en la
sede central de las Naciones Unidas en Nueva York. La Cumbre contribuy a dar peso
poltico a la Convencin, y en el Plan de Accin para la aplicacin de la Declaracin
Mundial sobre la supervivencia, la proteccin y el desarrollo del nio en el decenio de
1990, los 71 jefes de Estado y de gobierno asistentes instaron a todos los gobiernos
a promover la ratificacin y la aplicacin de la Convencin a la mayor brevedad.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, luego de diez aos de
intenso trabajo por parte de la comunidad internacional4, en la que se consagran
los principios generales y particulares de proteccin integral a los nios y nias, y
se reconocen los derechos a la supervivencia, desarrollo, participacin y proteccin
especial de esta poblacin; constituye para los pueblos y gobiernos del mundo un
reto jurdico-social de relevancia universal, por cuanto comprende un tratado in-
4 Cuando ac decimos por parte de la comunidad internacional no slo nos estamos refiriendo a la instancia
de Naciones Unidas, sino que hacemos alusin a un verdadero proceso que involucr a gran parte de los pa-
ses o Estados miembros, a su interior, en debates, discusiones, cumbres y tareas internas organizadas por los
propios gobiernos, por Organizaciones de la Sociedad Civil, la enseanza superior o individualidades. Desde
la propuesta de Polonia, en 1979, la Comisin de Derechos Humanos de la ONU dispuso de un grupo abierto
para el ingreso de los Estados voluntarios, resultando miembros 43 pases, a los que se le sumaron pases
asociados de trabajo. Para mayor abundancia en este proceso de diez aos, lase Preguntas y Respuestas:
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, publicada por UNICEF y DNI en 1998.
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LEPINA Comentada
r Protocolos facultativos:
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Desde la Convencin sobre los Derechos del Nio se ha entendido que las po-
lticas universales de proteccin integral a los nios, nias y adolescentes tienen su
centro de gravitacin en direccin a los derechos humanos.
Como ocurre con la CDN, en el marco del Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos, la mayora de los convenios, pactos y acuerdos se caracterizan
por contener una o varias clusulas que comprometen a los Estados parte a im-
plementar acciones de efectividad de los derechos que reconocen, consagrando
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LEPINA Comentada
En otras ocasiones, la CDN agrupa de forma expresa estas medidas, como son
los casos de los artculos 19 y 3 en las que expresa el conjunto articulado de to-
das las medidas en una sola norma y para hacer posible un derecho en particular,
agrupando as las medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales.
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a. Medidas Legislativas.
b. Medidas Educativas.
d. Medidas Institucionales.
No son, por supuesto, las nicas medidas que se desarrollan como obligaciones
de los Estados Parte en la Convencin sobre los Derechos del Nio, pero su agru-
pacin en las anteriores categoras, facilita su comprensin y habilitacin prctica,
as como en la interpretacin administrativa, institucional, social o jurisdiccional,
cuando se haga necesario, en cada caso particular.
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LEPINA Comentada
*Tnganse slo a ttulo de ejemplos, pero el lector o lectora podr ejercitar con el
texto de la CDN para la identificacin de las medidas en todo el recorrido de este
instrumento.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
De igual manera, este grupo de medidas, interpretadas siempre bajo las pre-
misas y principios de derechos humanos en general, y de los derechos de los nios
en particular; se erigen en fuente de interpretacin para la toma de decisiones ad-
ministrativas o judiciales, en casos particulares. Bstese con figurar, por ejemplo, la
disyuntiva de un juez de proteccin de derechos de la niez y adolescencia, en algu-
no de los pases de la regin de Amrica Latina y El Caribe, en materia de manuten-
cin u obligacin alimentaria, que por razn de aplicacin supraconstitucional de
los tratados de derechos humanos, y ante la colisin de leyes internas, o ausencias
legales en la norma domstica, tngase que interpretar el asunto sometido a su
jurisdiccin con fundamento en la argumentacin jurdica de derecho internacional
pblico de los derechos humanos de la niez, y en particular conforme al artculo
26 de la Convencin sobre Derechos del Nio.
Con este enfoque, los pases miembros de la CDN, asumen en el foro inter-
nacional y a lo interno de sus nacionales, diversos compromisos orientados a
avanzar en la tarea de construccin de un nivel de vida ms digno y justo para las
nias, los nios y sus familias. De estos compromisos se destacan las medidas de
efectividad para el goce material y objetivo de los derechos humanos, las cuales
se fundamentarn en el principio de prioridad absoluta, es decir, la preeminencia
de estos derechos de la niez en la planificacin social, en el gasto y presupues-
tacin, y en el destino de los recursos que asignan los Estados a las polticas
pblicas generales, como lo profundizaremos ms adelante. En ese sentido, como
antes hemos enunciado, el compromiso general consiste en dictar medidas de
toda ndole necesarias para el goce efectivo de los derechos humanos por parte
de los nios y nias.
Por tanto, las leyes internas de los pases deben sufrir transformaciones que
permitan adecuarlo legalmente a los postulados, normas y principios que contienen
los tratados internacionales. La Convencin sobre los Derechos del Nio CDN en
su artculo 4 establece que Los Estados Partes adoptarn todas las medidas admi-
nistrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconoci-
dos en la Presente Convencin. Ello obliga a que la transformacin legal no sea slo
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LEPINA Comentada
5 Recordemos que antes de la promulgacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, prevaleca la con-
sideracin minorista del nio como la ms clara y odiosa expresin de la Doctrina de la Situacin Irregular,
en la que se sustenta el paradigma tutelar con un abordaje de la infancia bajo la percepcin de lastima,
compasin, caridad y represin. Este paradigma tutelar divide a la infancia entre quienes tienen y pueden
y los que no; sometindolos a un tratamiento diferencial, sometidos a la beneficiencia protectora los ex-
cluidos de oportunidades sociales, con una progresiva imposicin de reglas que criminalizan su situacin de
pobreza, tomando como objeto de derecho las diversas situaciones de hecho adversas para responder con
una especie de marcaje jurdico a la apropiacin del ser, atentando contra su condicin humana, al some-
terles a la institucionalizacin (lase internamiento y privacin de libertad). Sern pues los confinados de la
sociedad todos aquellos nios que al presentar ciertas caractersticas (que ms bien condiciones), sociales
se les tutelar con la represin judicial e institucional, en nombre del amor, la compasin y la proteccin.
Vase Introduccin a la Doctrina para la Proteccin Integral de los Nios en publicacin de la Universidad
Catlica Andrs Bello, UCAB, Venezuela, 2000.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Una gama de artculos reformados en una ley especial de niez, podra apare-
cer como benigna, ingenua o dirigida exclusivamente a aspectos como el proceso,
o la organizacin administrativa de los rganos de proteccin, y, sin embargo, con
nuevas formas procesales o con una distinta institucionalidad, se podra estar es-
tremeciendo de forma retrgrada a aquellos principios, postulados y normas que
el pas est obligado a respetar y consagrar en su legislacin interna. Por ejemplo,
contemplar en una reforma legal medidas de proteccin en juicio al libre albedro
del juez, podra ser una puerta abierta a la judicializacin de los conflictos sociales y
a la internacin de nios o nias, o adolescentes violados en sus derechos, medidas
stas que la CDN asigna a las instituciones no judiciales, y en particular a las de
planificacin, gestin y ejecucin de polticas pblicas, privilegiando la no institu-
cionalizacin de los nios por esas causas, sino la restitucin de sus derechos con
obligaciones o prestaciones directas a los vulneradores de derechos.
Por tanto, los derechos humanos slo se modifican con el objeto de ampliar-
los, no de restringirlos. De tal forma que no existen lmites en su ampliacin pero
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LEPINA Comentada
6 El Instituto Interamericano de Derechos Humanos junto a otras organizaciones publicaron una gua que
ampla sobre el dinamismo de los Derechos Humanos. Ver Derechos Humanos de las Mujeres: Paso a paso.
San Jos, 1997.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Otra de las medidas de inters que deben adoptar los Estados parte tiene que
ver con la movilizacin de la sociedad, con el objeto de conocer y promover los
derechos de los nios y adolescentes, identificando las situaciones de violacin y de
amenazas de su violacin; participando en el fortalecimiento de las instancias que
hagan posible la verificacin y la eficacia de los derechos humanos para los nios.
El fortalecimiento de las acciones para la garanta de proteccin integral est nti-
mamente vinculado con la organizacin de la sociedad en la exigencia de polticas
pblicas destinadas a vencer los obstculos sociales, econmicos y culturales que
entorpecen el desarrollo integral de los nios y adolescentes. Para ello, es indudable
la necesidad de fortalecer tambin a la sociedad civil y a sus organizaciones natu-
rales. En el marco de estas medidas de movilizacin se hace imprescindible crear y
multiplicar la cantidad de personas y organizaciones de la sociedad con el objeto de
defender nios y adolescentes violados o amenazados de violacin en sus derechos.
Al mismo tiempo que los Estados parte asumen compromisos bsicos al momen-
to de suscribir y ratificar la Convencin, tambin se estn comprometiendo a afirmar
las obligaciones de la sociedad, de los gobiernos y de las familias para una vida mejor,
digna y de satisfaccin de derechos individuales y colectivos de los nios y adoles-
centes que tenga el asiento de las relaciones humanas sobre las bases de la justicia,
la paz y la libertad.
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LEPINA Comentada
El marco de los Derechos Humanos sobre los cuales est asentado el fun-
damento de un sistema de igualdad y justicia social para las personas, permite
aproximarnos a la definicin de la proteccin integral a los nios, nias y adoles-
centes. Entendido as la proteccin integral tiene su fundamento en los principios
universales de dignidad, equidad y justicia social, y con los principios bsicos entre
los que destacan el de igualdad o no discriminacin, el de efectividad y prioridad
absoluta, inters superior del nio, y el de solidaridad social.
Esta aproximacin nos permite ubicar las claras diferencias que existen entre
las polticas pblicas universales destinadas a generar condiciones sociales, econ-
micas, culturales y de otra ndole para la satisfaccin de los derechos colectivos o
difusos de todos los nios, nias y adolescentes, con las polticas especiales destina-
das bsicamente a atender determinadas circunstancias que provocan situaciones
de vulnerabilidad a grupos tambin determinados de nios, nias y adolescentes.
7 Carlos Enrique Tejeiro Lpez, Teora general de niez y adolescencia, (1998), p. 65, editado por UNICEF-
Colombia.
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r Derechos a la supervivencia.
r Derechos al desarrollo.
r Derechos a la participacin.
r Derechos a la proteccin.
Sin entrar a detallar ni explanar todos y cada uno de los derechos, un rpido
mapa esquemtico de estos grupos, siempre considerados como universales e in-
terdependientes, nos permitir ubicar los principales derechos contenidos en cada
uno de ellos:
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LEPINA Comentada
r Opinin: que permite la expresin libre del nio o nia en todos los asuntos de
su inters, incluyendo los procedimientos administrativos o judiciales.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
(por abuso, maltrato, explotacin, o cualquier otra circunstancia), y en las que ob-
viamente no estn comprendidos todos y cada uno de los nios y nias, aunque se
proyecta incondicionalmente reconociendo la proteccin especial a todos aquellos
que pudieran estar en esas situaciones en un momento determinado.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
Por otra parte, se garantizan tanto los derechos colectivos o difusos como los
derechos individualmente amenazados o violados, haciendo nfasis en que la pro-
teccin no debe reducirse a lo meramente jurdico, sino, primordialmente, privilegiar
la proteccin social, que se refiere a la concepcin e implementacin de polticas
pblicas destinadas a garantizar derechos bsicos de nias, nios y adolescentes de
forma prioritaria.
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Prevencin
PROTECCIN Proteccin
INTEGRAL
Atencin
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LEPINA Comentada
Proteccin Universal
Polticas
de Derechos:
Universales Comits locales,
Supervivencia
Desarrollo
Derechos Juntas de Proteccin
Colectivos o de Derechos
Participacin
difusos
Asociaciones
Juzgados de
de Promocin y
proteccin
asistencia
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
8 Como se procedi correcta y acertadamente en el caso de los 9 nios Colombianos vinculados al grupo
armado descubierto en la Finca Daktari, en Caracas, Venezuela, en mayo de 2004, a travs de una medida
de proteccin dictada por el Consejo de Proteccin del Municipio Libertador, aplicando el artculo 38 de la
Convencin sobre Derechos del Nio y el Protocolo adicional sobre nios vinculados a conflictos armados.
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administra-
tivas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender
ser el inters superior del nio.
75
LEPINA Comentada
De tal manera que el Inters Superior del Nio no significa de manera alguna
lo que los adultos o las instituciones crean o conciban como ms conveniente o
beneficioso para los nios en una situacin particular, ni las convicciones de estos
adultos, ni su experiencia, ni su cultura o tradiciones, porque la medida que tasa
el inters superior del nio no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los
derechos y garantas de los nios. Por tanto, la medida ser tomada en proyec-
cin a cuanto afecta a estos derechos humanos y no a la conviccin del beneficio
o perjuicio que los adultos crean que se genere. Como quiera que los derechos
humanos son objetivos, no cabe duda que esas condiciones objetivas de derechos
humanos se encuentran consagradas en la legislacin nacional e internacional, y
an no estndolo es reconocida universalmente como tal, todo lo cual indica que
el inters superior del nio se erige como una verdadera limitacin o prohibicin
de la libre discrecionalidad de los decisores. En la medida en que la decisin afecte
negativamente los derechos, existe prohibicin de tomarla, so pena de estar vio-
lando el principio en comento.
9 Cillero, Miguel. El inters superior del nio en la convencin sobre derechos del nio, en infancia, ley y de-
mocracia pg. 77 y 78. Editorial Temis. Buenos Aires. 1999.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Inters superior del nio: Las decisiones deben considerar primordialmente los
derechos
Inters superior y garantas
del nio: de los nios,
Las decisiones debennias y adolescentes
considerar primordialmente los
derechos y garantas de los nios, nias y adolescentes
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LEPINA Comentada
podr ejercer su autoridad como responsable de sus educandos, por ejemplo, para
ordenar y disciplinar el comportamiento en el aula. El debate y el dilema, pues, no
se encuentran en el ejercicio de la autoridad, sino en lo que entendemos por esta
autoridad y las formas en que se asumen. Quien ejerce la autoridad est en la li-
bertad de respetar o no los derechos de los nios en la prctica de esa autoridad,
sin embargo, si elige el segundo camino, el de ejercer autoridad represiva, injusta
e inhumana, no slo no merece ser autoridad (no merece ser padre, o no merece
ser maestro, o no merece ser juez, por ejemplo), sino que adems debe atenerse a
las consecuencias de su acto arbitrario. Como quiera que los derechos humanos
constituyen una limitacin del poder y de la arbitrariedad, y se comportan como
un freno absoluto al desconocimiento de la dignidad humana; quien prevalido de
tal autoridad ejecuta actos u omisiones que violen derechos de los nios, debe ser
sancionado. Por ejemplo, quien maltrate a un nio o nia, fsica o squicamente,
ser penado con prisin de uno a tres aos, como lo establece el artculo 254 de
la Ley venezolana, o quien estando obligado (un juez10, un Fiscal, un defensor de
10 La decisin del juez al respecto debe estar orientada por el Inters Superior del Nio, principio universal que
gua e informa como motivacin jurdica y filosfica a la doctrina de proteccin integral de los nios, y que
se encuentra contenido en el artculo 3 de la Convencin internacional sobre Derechos del Nio, suscrita y
ratificada por Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990, con publicacin en Gaceta Oficial Nro. 34.541, y en
el artculo 8 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Aunque la norma precitada no
hubiese remitido al inters superior del nio al juez decisor del conflicto sobre la autorizacin de viaje, ste
principio es de obligatoria observancia en todas las decisiones que tomen las autoridades, sean judiciales o
no, personas naturales y personas pblicas o privadas. Por tanto, interesa a esta Corte, por considerarlo til
en todos aquellos asuntos en que se cita al Inters Superior del Nio, dejar asentado que este principio es de
carcter garantista, por cuanto constituye un mecanismo que: a) est dirigido a la garanta efectiva de los
derechos de los nios y adolescentes, esto es, que en todas las decisiones que respecto de los nios tomen
las autoridades o personas mencionadas, la consideracin primordial es la efectividad de sus derechos, y en
tal sentido, si frente a una decisin determinada sobre un particular caso, se afecta uno cualquiera de los
derechos de los nios, esa decisin no debe tomarse, lo que obliga a un tambin particular anlisis por parte
de aquel o aquellas personas que estn tomando la decisin, anlisis de carcter lgico y coherente, adems
de exhaustivo, que permita desentraar de forma inequvoca cmo y cunto esa decisin perjudica, viola o
amenaza uno cualquiera de los derechos de los nios. Ello slo permite la excepcin o excepciones que ex-
presamente autorice la ley positiva, como por ejemplo el artculo 26 de la Ley de la materia, en su pargrafo
primero; y, b) Es un principio de limitacin de la libertad discrecional de todos aquellos que toman decisiones
respecto de los derechos de los nios o adolescentes, por cuanto condiciona el libre albedro del juez a una
subsuncin exclusiva de derecho, prohibiendo al decisor de esa manera tomar decisiones que provengan de
su conviccin, de sus creencias o de su parecer, ya que, se insiste, la decisin o decisiones que no atiendan al
respeto, cumplimiento y/o garanta de los derechos humanos de los nios, violentaran este principio de inte-
rs superior. De esta manera, la regla que opera con carcter imperativo es la prohibicin de discrecionalidad
en las decisiones de los jueces, por lo que atenindose exclusivamente al inters superior del nio, ningn
sentenciador debe decidir lo que a su manera de ver es ms beneficioso al nio, o aquello que su mxima de
experiencia o sana crtica le indica que lo es, sino al derecho de que se trate y a las condiciones subjetivas
de derecho que la norma preestablezca para su garanta. En tal sentido, no opera la conviccin del juez o
las reglas de la sana crtica igual que en materia de derecho comn, o en materia de procedimiento civil,
sino que son preeminentes en cualquier decisin los derechos de los nios o adolescentes, lo cual tiene un
evidente significado de limitacin a las potestades discrecionales del juez. Y as se establece. (Sentencia de la
Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Proteccin del Nio y del Adolescente del Area Metropolitana
de Caracas, Asunto AP51-R-2006-011255, de fecha 27 de julio de 2007, Ponente: Yuri Emilio Buaiz).
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
nios, etc, conforme al artculo 291 de la misma ley), a denunciar una violacin de
derechos no lo hiciere, ser penado con prisin de tres meses a un ao. De manera
que la limitacin al ejercicio de la autoridad no slo es un asunto de conciencia,
sino tambin de reglas impositivas que se aplican en caso de su desconocimiento.
Sobre este aspecto ahondamos en esta misma obra en el Captulo IV, en ocasin del
anlisis de los Principios Rectores de la LEPINA.
Tampoco el Inters Superior del Nio consiste en lo que el nio quiere o desea, o lo
que piensa que le es ms beneficioso, porque as como este principio limita la toma de
decisiones por parte de los adultos, no permite que sea tampoco el nio el que vulnere
o coloque en situacin de amenaza sus propios derechos. Si el deseo del nio o nia, o
su creencia, es contraria a sus derechos, o los viola o amenaza, aplicar el principio del
inters superior significa prohibir esa conducta, con respeto a su dignidad y con alto
grado de humanidad. Un ejemplo de ello est en la posible conducta de un nio o nia
que al integrarse a una secta religiosa pueda atentar contra su vida. Recordemos que
conforme a la definicin de la medida de proteccin en la mayora de las nuevas legis-
laciones de derechos humanos de los nios, como el caso de Venezuela en artculo 125
de la LOPNA, El Salvador en el artculo 119 inciso segundo de la LEPINA, el propio nio
puede ser el amenazante o violador de sus derechos, y en ese sentido la medida puede
ser dictada an en contra de su voluntad. En resumen, no todo lo que el nio exprese u
opine o forme parte de la toma de sus decisiones, resultara respetuoso de sus propios
derechos o garantas, lo cual no significa de manera alguna que se deje de escuchar
su opinin, pero no necesariamente tomar en cuenta su opinin... signifique actuar
conforme a ella, si esa opinin conduce a una violacin o amenaza de derechos.
3. La efectividad:
La primera parte del artculo 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
expresa que:
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LEPINA Comentada
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c. Las sanciones a los que resulten responsables de los actos violatorios de dere-
chos humanos.
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4. La prioridad absoluta
...En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Esta-
dos Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispon-
gan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional.
Que los derechos de nios y adolescentes sean atendidos con prioridad abso-
luta no es nicamente que se les d preferencia en la formulacin de las polticas
pblicas, sino tambin prioridad en el destino de los recursos pblicos, preferencia
absoluta en atencin y socorro en cualquier circunstancia y en proteccin prefe-
rente frente a situaciones de violacin o negacin de derechos, y que tambin se
castigue y sancionen preferentemente estas violaciones.
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LEPINA Comentada
significara colocar en primer plano de la ayuda a los nios, antes que los compro-
misos derivados de otras acciones del Estado.
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LEPINA Comentada
Tal como hemos visto en los cuatro principios anteriores, siendo los nios y
las nias el eje central de esos principios; el Estado, la Familia y la sociedad con-
forman la triloga sobre la cual descansa la responsabilidad en el ejercicio y goce
efectivo de los derechos humanos para esta poblacin. El conjunto articulado de las
acciones entre el Estado y la sociedad destacan como un principio de participacin
democrtica para la garanta de los derechos universales que permiten construir la
doctrina de la Proteccin Integral.
El artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece este prin-
cipio general de la siguiente manera:
Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comuni-
dad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otra personas encargadas
legalmente del nio, de impartirle, en consonancia con sus facultades, direccin y
orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la pre-
sente Convencin.
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a. Para los nios y adolescentes de manera progresiva, lo cual significa que estn
ntimamente vinculados a la evolucin de sus facultades;
14 Consideraciones para el debate: LOS DEBERES DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES, VII Jornadas de la LOPNA,
UCAB, pg. 49.
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LEPINA Comentada
Por otra parte, la orientacin adecuada a la que se refiere la CDN debe hacerse
en consonancia con el desarrollo del nio, lo que tambin permite entender que en
la medida en que hay mayor desarrollo, tiende a desaparecer progresivamente (o
proporcionalmente), la intervencin del Estado, La familia y la Sociedad con esos
fines, lo que podemos representar de la siguiente forma:
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
As, no se puede exigir a una familia que cumpla, por ejemplo, con la alimenta-
cin nutritiva y adecuada a sus hijos, cuando carece de las condiciones elementales
para hacerlo, o cuando es evidente la ausencia de polticas de empleo dirigidas a los
padres. Sirva de ejemplo de aplicacin judicial del principio de corresponsabilidad
y en particular de la responsabilidad del Estado, como hemos explicado en este
punto, la decisin dictada por la Corte de Proteccin de Nios y Adolescentes de
Caracas, Venezuela, en el ao 2006, cuyo extracto se cita siguientemente:
De esa manera, es criterio de esta Corte que cuando los obligados alimentarios
(padre y madre), carecen de los recursos suficientes para garantizar el sustento de
sus hijos en los trminos en que queda expuesto por el artculo 30, en concordancia
con el artculo 365 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente,
y de las normas constitucionales de los artculos 75 y 76; existe sin duda una falen-
cia estructural de ndole social que, en todo caso, perjudica el normal y adecuado
desarrollo del nio o adolescente. Frente a esas insolvencias estructurales de carc-
ter socioeconmico, la misma norma legal comentada, en su pargrafo primero y
segundo, responsabiliza al Estado como garante de las condiciones adecuadas a la
familia para que sta ltima pueda satisfacer los derechos alimentarios de sus hijos.
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LEPINA Comentada
familia pueda cumplir esta funcin. Este indiscutible silogismo permite entender que
difcilmente, una familia que no ha tenido, ni tiene oportunidad para su superacin
o fortalecimiento socioeconmico, pueda cumplir adecuadamente con el rol de ali-
mentacin a sus hijos.
En este mismo contexto, aprecia esta Corte que insistir en que la precariedad de
los obligados alimentarios, no constituye elemento para dejar de fijar el quantum de
la obligacin alimentaria sin que existan o se ordenen medidas positivas a favor de
la familia, se convierte en un contrasentido y en un oscuro velo que oculta la realidad
de los obligados, por una parte, pero al mismo tiempo produce decisiones de difcil o
de ilusorio cumplimiento, por la otra, lo cual configura una imposibilidad material de
ejecucin del fallo, contraviniendo lo que dispone el artculo 243, en concordancia
con el artculo 244, del Cdigo de Procedimiento Civil. En efecto, fijarle el quantum
a un obligado alimentario sin que ste disponga de los recursos para cumplirlo cons-
tituye un subjetivo fallo que generara acciones judiciales futuras y prximas que
perseguiran el cumplimiento de la obligacin no pagada.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
gal. No utilizar esta va de proteccin especial para subsanar las falencias socioeco-
nmicas estructurales de la familia, sera dejar inoperante la norma jurdica por una
parte, y la institucionalidad creada por el Estado venezolano para la efectividad de
los derechos humanos de los nios y adolescentes, por la otra.
De tal manera que esta alzada insiste en que frente a la precariedad de los obli-
gados alimentarios ( padre y madre), se activa la garanta del obligado en materia
de derechos humanos, que no es otra que la de generar las condiciones para que
los precarios dejen de serlo, y ste obligado, de acuerdo a la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente, en su artculo 30 y a la Constitucin de la Re-
pblica en sus artculos 19, 75 y 78, es el Estado, quien debe hacerlo a travs de las
diversas estrategias de atencin social previstas en la ley de la materia. Esta forma
de atencin y garanta por parte del Estado, constituye as especial tarea para el
logro de los objetivos trazados en la propia Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, en sus artculos 2 y 3, y particularmente cuando enuncia y consagra
la igualdad y la dignidad de la persona humana como fines esenciales del Estado,
todo lo cual sera imposible si no se atienden de forma prioritaria, incluso asistencial
y estructuralmente, a los sectores que de una u otra forma se encuentran excluidos
de las atenciones que le brindarn un nivel de vida adecuado. En tal sentido, la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente en su artculo 124, consagra
estrategias de polticas y programas adecuadas para la asistencia y fortalecimiento
socioeconmico de las familias en situacin de pobreza, entre ellas la del particular
a de la citada disposicin legal, sin que ello impida que se dicten y ejecuten en las
familias excluidas otros programas y acciones para su fortalecimiento socioecon-
mico. Y as se establece(omissis).
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LEPINA Comentada
ciar tales circunstancias y decidir acerca de las medidas adicionales que logren cu-
brir las necesidades integrales de alimento al nio, por cuanto el objeto fundamental
de los procedimientos de obligacin alimentaria es el derecho que tiene el nio a
una alimentacin adecuada, y el juez en tal caso, debe hacer prevalecer el inters
superior del nio, entendido ste como la satisfaccin de sus derechos y garantas,
ordenando en consecuencia el inicio del procedimiento administrativo que puedan
acordar las medidas que contribuyan a complementar las falencias, insuficiencias
o precariedades de los obligados alimentarios, an cuando no fuesen solicitadas.
No se trata pues de que el Estado sustituya o cumpla la obligacin alimentaria que
tienen los padres para con sus hijos, sino que cumpla el Estado con la obligacin
que tiene de crear las condiciones a las familias para que puedan cumplir ese rol
adecuadamente, por tanto, la obligacin del Estado en garantizar las condiciones
que permitan a los padres cumplir con su responsabilidad no debe entenderse como
exclusin de las que tienen aquellos para con sus hijos, siempre que tengan tales
condiciones, pues no se trata de que los padres eludan o soslayen la obligacin que
tienen de alimentar a sus hijos y de proveer un nivel de vida adecuado y digno, ni de
que el Estado pague lo que por este concepto obliga el artculo 365 de la ley de la
materia, sino que proporcione las condiciones a la familia para lograr el disfrute de
un nivel de vida adecuado. Y as se establece.
En este mismo orden de ideas, quienes suscriben el presente fallo observan que
el a quo, en la sentencia apelada, deja establecido que: los deberes de proteccin
a la familia y a los nios y adolescentes de la Constitucin Bolivariana de Venezue-
la (sic) y dems leyes que imponen al Estado su proteccin, no concluyen en modo
alguno las obligaciones que en tales materias se imponen a los progenitores y fa-
miliares de los nios y adolescentes Dichas (sic) imposiciones estn recogidas, con
respecto a los alimentos, en el artculo 282 del Cdigo Civil y 366 de la Ley Orgnica
de Proteccin del Nio y del Adolescente; dejando inadvertido esa Sala, a juicio
de esta Corte, que de acuerdo a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Ve-
nezuela el Estado es el principal obligado en la garanta de los derechos humanos de
las familias y de los nios y adolescentes, y que cuando es la familia quien carece de
los recursos para la manutencin y alimentacin de sus hijos, estamos en presencia
de una resultante consecuencial de una causa principal, cual es la exclusin social.
En consecuencia, es indubitable que los derechos humanos de los nios y adolescen-
tes no resultan de manera alguna satisfechos y garantizados cuando se obvian las
causas estructurales que dan origen a su insatisfaccin, amenaza o violacin. Por
tanto, si bien los progenitores tienen el deber compartido de atender a sus hijos, lo
que tambin es alimentarles en el amplio sentido en que lo concibe el propsito de
la legislacin venezolana, el Estado tiene el deber constitucional y legal de proteger
a las familias para que estas puedan cumplir su rol. De otra manera, no tendran ex-
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LEPINA Comentada
Por tanto es conviccin de esta Corte Superior que, tratndose de derechos hu-
manos de los nios que son de progenie constitucional, consagrados en el artculo
78 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y materia de orden
pblico por el artculo 12 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Ado-
lescente, los Jueces Unipersonales de Proteccin de Nios y Adolescentes que co-
nocen de procedimientos de obligacin alimentaria en donde quede demostrada la
precariedad de los obligados alimentarios para atender el nivel de vida adecuado
de sus hijos, estn en el deber constitucional y legal de iniciar los procedimientos
administrativos de proteccin ante los Consejos de Proteccin del Municipio al que
corresponda, tomando en consideracin las reglas de competencia en razn del te-
rritorio establecidas en el artculo 290 de la Ley Orgnica de Proteccin del Nio y
del Adolescente, y el carcter de legitimados que para iniciar tales procedimientos
tienen los integrantes del Sistema de Proteccin del Nio y del Adolescente, como
aparece del artculo 291 eiusdem que establece que Se consideran personas intere-
sadas para iniciar e intervenir en los procedimientos a que se refiere este captulo, a
todos los integrantes del Sistema de Proteccin del Nio y del Adolescente (de esta
Corte), en congruencia con el artculo 119, literal b eiusdem. Y as se establece
(Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Proteccin del Nio y del Adoles-
cente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional
de Adopcin Internacional. Asunto: AP51-R-2006-006996, 28 de junio de 2006, Juez
Ponente: Yuri Emilio Buaiz V.).
En tal sentido, resulta ilustrativo traer a este anlisis algunas breves reseas
de legislaciones extranjeras y las soluciones similares frente al incumplimiento de
los deberes alimentarios o a las carencias para hacerlo por parte de los obligados
primarios de la familia, como cuando se encuentran en situacin de desempleo.
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15 Grosman Cecilia P. Medidas frente al incumplimiento alimentario ED 1985-D, Sec. Doctrina. Pg. 936 y ss.
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LEPINA Comentada
esta misma Ley precepta que entre las facultades y poderes de la Administracin,
se llevarn a cabo las gestiones y acciones necesarias, administrativas y judiciales,
para establecer la filiacin o la paternidad de nios fuera del matrimonio, as como
tambin para establecer o fijar, modificar y hacer cumplir la obligacin de prestar
alimentos de cualquier persona obligada por ley a ello.
Tambin es deber del Estado hacer cumplir los derechos de los nios, y en
tal sentido, debe producir las transformaciones y adecuaciones institucionales im-
prescindibles para tal fin. Los cambios (si se quiere en plural) para transformar
sustancialmente la sustitucin/reaccin de derechos representada por la visin mi-
nscula de las instancias de proteccin, deben estar apuntados a la refundacin
del Estado para la conformacin de la estructura constitutiva/activa de derechos,
lo cual compromete la gestin pblica en la afirmacin, realizacin e implemen-
tacin de los derechos de los nios16, con severas implicaciones principalmente en
el orden de la estructuracin y concepcin del modelo de Estado que gestiona
los asuntos pblicos para la satisfaccin de las necesidades reales17. Se trata, en
otras palabras, de iniciar un proceso de cambios estructurales del modelo en que
ha sido fundado y desarrollado el Estado, porque las causas de la insatisfaccin de
los derechos humanos de los nios tienen su explicacin en el modelo de injusticia
social que ha sido congnito al Estado mismo. De consecuencia, tambin se trata
de apuntar a una visin mayscula de estos cambios que supere el remozamiento y
la redecoracin de sus instancias, profundizando en las contradicciones existentes
entre la estructura del Estado y los derechos humanos, as por ejemplo, entre la
toma de decisiones y las oportunidades de participacin de los nios en ellas; o
profundizando en las contradicciones existentes entre los modelos de planificacin
y asignacin presupuestaria y la satisfaccin de las necesidades reales de los nios;
o entre las formas de gestin pblica de un Ministerio de Familia o de Desarrollo
Social, o de un Ministerio de Educacin y la satisfaccin de estas necesidades; o la
ms aparentemente invisible, pero permanente contradiccin, entre las estructuras
y formas de gobierno y de gobernabilidad que asumen los rganos legislativos en
referencia a los derechos humanos de los nios.
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LEPINA Comentada
como eje del Estado social de Derechos. El Estado pasa a ocupar as la obligacin
de prestacin de los derechos a la supervivencia, desarrollo y participacin de los
nios a que est destinado por las normas de la CDN. Tambin resulta obvio que
las funciones de control, evaluacin o restitucin de derechos que deben cumplir
las instancias de los sistemas de proteccin de la niez, ocuparn su tiempo, su
espacio, su actuacin en general, en la prctica de la vigilancia y accin susti-
tutiva/reactiva que les corresponde, pero adems, se disminuye su ocupacin, su
clientela y, por ende, su burocracia.
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b. Generar condiciones a las familias para el nivel de vida adecuado que permita
hacer efectivos los derechos de los nios.
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LEPINA Comentada
b. Est vinculada tal responsabilidad a las obligaciones del Estado analizadas an-
teriormente, en el sentido de que ste ltimo debe asegurar condiciones obje-
tivas a los padres para que puedan cumplir efectivamente su obligacin, espe-
cialmente en lo concerniente a los derechos de supervivencia y desarrollo. Con
la sola buena voluntad de los padres no pueden hacerse efectivo derechos tales
como la salud, la educacin, la nutricin adecuada, la vivienda, etc. De all que
la CDN, en el prembulo afirma que la familia, como elemento fundamental
de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus
miembros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y asistencia
necesarias para poder asumir sus responsabilidades dentro de la comunidad.
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Es tambin responsabilidad social, compartida con los rganos del Estado, par-
ticipar en la prestacin de programas mixtos o privados para la atencin de nios
o adolescentes, en particular a los que se encuentran violados o amenazados en
sus derechos, exceptuando los programas de privacin de libertad para adoles-
centes que son de exclusiva responsabilidad del Estado. Coadyuva la sociedad con
el Estado a travs de los programas de atencin, a la restitucin de los derechos
humanos que han sido violados, pero tambin lo hace con la prestacin de servicios
de defensa de estos derechos, bien promovindolos o difundindolos, bien a travs
de procedimientos conciliatorios extrajudiciales que permiten la solucin de con-
flictos familiares no slo sin la intervencin judicial, sino de manera rpida y ms
cercana a las comunidades y al momento ms prximo de conflicto. En El Salvador,
esta ltima responsabilidad de la sociedad se ejecuta a travs de las Asociaciones
de Promocin y Asistencia a los Derechos de la Niez y Adolescencia, definidas en
el artculo 193 de la LEPINA, en otros pases como Venezuela y Per a las Defen-
soras del Nio y del Adolescente, por lo que pretender judicializar la conciliacin
constituira un evidente contrasentido que seguramente afectar la figura de la
conciliacin y resolucin de conflictos por va de servicios administrativos, como
lo son las Defensoras del Nio y del Adolescente, perdiendo el inters las partes
y los profesionales del derecho en agotar innecesariamente una va que, de todas
maneras, sera forzoso agotarla en va judicial.
102
Captulo III
La LEPINA y su libro primero
Importancia, finalidad y disposiciones preliminares
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
I. Importancia y finalidad
La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia constituye, sin lugar a
dudas, un hito histrico para un pas que desde el ao 1990 (06 de julio), ratific
la Convencin sobre los Derechos del Nio, asumiendo las obligaciones que en el
fuero internacional pblico se erigieron en verdaderos compromisos de adaptacin
legislativa e institucional, orientados bsicamente a la superacin del paradigma
tutelar de menores y la instauracin de las bases legales y los cambios de los pode-
res pblicos que permitirn un tratamiento a los nios, nias y adolescentes, desde
la visin, objetivos y metas de derechos humanos.
La ausencia de una ley interna que reconozca los derechos de la niez y ado-
lescencia, con fundamento en los estndares de derechos humanos de la CDN, y los
desarrolle subsiguientemente, a tenor de los avances y las condiciones propias de
la Nacin, de las condiciones socioculturales discriminatorias que pretenden supe-
rarse, constituan, por decir lo menos, una hipocresa jurdica que brindaba pocas
o nulas oportunidades a los administradores de justicia, a aplicar supraconstitu-
cionalmente los postulados y normas de derechos humanos contenidos en la CDN.
29 Muchas veces cuando slo decimos nios, lo hacemos en el sentido del artculo 1 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio que expresa: se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que,
en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad, por lo que cuando utilizamos
esta expresin o la de nios y nias, estamos comprendiendo a la adolescencia.
105
LEPINA Comentada
colectivamente. Al tiempo que desarrolla el vocablo de cada uno y todos los dere-
chos positivados, contenidos en verbos positivos, establece consecuencialmente
el alcance de cada derecho reconocido, las obligaciones o responsabilidades que
impone en trminos de prestaciones positivas o negativas dirigidas a las institu-
ciones o poderes del Estado, a la familia o a la sociedad, o todos en su conjunto.
Para cualquier operador u operadora, es decir, los y las aplicadoras de estos dere-
chos el reconocimiento y desarrollo de los derechos humanos a los nios, nias y
adolescentes en el Libro Primero, no debe tener nunca el significado de un listado
o catlogo de derechos, puesto que trascienden tal inocua y simplista conside-
racin, al ser la base elemental del desarrollo de los mecanismos de cumplimiento
y exigibilidad que contiene el resto de la ley. De all que los rganos, instituciones
y procedimientos que se encuentran desarrollados en los dos Libros restantes de
la LEPINA se deben fundamentalmente a la progenie de derechos positivados en
el Libro Primero.
Por eso, no es ni siquiera imaginable que los derechos humanos se les asuma
como una pieza decorativa de formulaciones idealistas. La prctica de los derechos
humanos es un asunto de Estado, por lo que su cumplimiento es un asunto de toda
la sociedad, no en trminos de responsabilidad material general, sino en trminos
de las conductas en que cada grupo humano, cada individuo y cada institucin son
responsabilizados en la norma. Es decir, que si bien la materializacin y efectividad
de los derechos humanos tienen su centralidad en las acciones u omisiones del Es-
tado, entendido como gestin de gobernanza y autoritas pblica, los grupos sociales
(Comunidad, familias, individualidades, Asociaciones civiles, etc.), tienen responsa-
bilidad material definida y precisa de intervencin en la materializacin de derechos,
en los trminos y alcances que las normas definen. La formacin de una cultura de
derechos humanos, y como parte de ella una cultura legal y judicial de derechos hu-
manos, si bien tiene su compromiso en el reconocimiento de derechos, la prctica de
responsabilidades que los hagan efectivos, el establecimiento de sanciones, nulida-
des y restituciones de derechos cuando sean vulnerados, tambin resulta indiscutible
que lleva aparejado a la nueva ciudadana de niez y adolescencia, la formacin y
concienciacin progresiva de las responsabilidades sociales en este grupo de pobla-
cin, por lo que el Libro Primero de la LEPINA, en forma que denomina deberes,
normativiza un grupo de importantes y graduales verbos de accin posible en la
formacin y cumplimiento de estas responsabilidades sociales progresivas.
106
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Con todo lo antes dicho, ya el lector habr resumido la importancia que ema-
na del Libro Primero de la LEPINA. Diremos, junto al pensamiento que ya se hayan
formado que este es el fundamento de la condicin de sujetos de derechos de los
nios, las nias y adolescentes en El Salvador, puesto que sobre los principios, de-
rechos, deberes y garantas ac consagrados y desarrollados, se asientan las bases
cardinales de las condiciones subjetivas exigibles en cada situacin particular, sea
de derechos individualmente considerados o de derechos colectivos y difusos. El Li-
bro Primero de la LEPINA es as el cimiento de los nios y adolescentes como sujetos
plenos de derechos, esto es, sujetos en lo social y jurdico.
107
LEPINA Comentada
DISPOSICIONES PRELIMINARES
Artculo 1. Finalidad
La presente Ley tiene por finalidad garantizar el ejercicio y disfrute pleno de los
derechos y facilitar el cumplimiento de los deberes de toda nia, nio y adolescente
en El Salvador, contenidos en la presente Ley, independientemente de su naciona-
lidad, para cuyo efecto se crea un Sistema Nacional de Proteccin Integral de la
Niez y Adolescencia con la participacin de la familia, el Estado y la sociedad,
fundamentado en la Constitucin de la Repblica y en los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos vigentes en El Salvador, especialmente en la Convencin
sobre los Derechos del Nio.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
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LEPINA Comentada
DISPOSICIONES PRELIMINARES
Artculo 2. Definiciones
Para efectos de esta Ley se entender por:
a. Accin positiva: Aquellas disposiciones, polticas o prcticas estatales orientadas a re-
mover los obstculos sociales, polticos y econmicos que en la prctica impiden o res-
tringen el ejercicio de los derechos reconocidos a favor de las nias, nios y adolescentes.
b. Acciones inmediatas para su eliminacin: Toda medida inmediata y eficaz cuya
finalidad es conseguir la prevencin, prohibicin y eliminacin de las peores formas
de trabajo infantil con carcter de urgencia.
c. Comunidad: Conjunto de personas vinculadas por caractersticas o intereses
comunes.
d. Emergencia mdica: La situacin mdica en que se encuentre un nio, nia o ado-
lescente, en la cual esperar implique una probabilidad alta de muerte o de sufrir
daos irreparables en su salud fsica.
e. Peores formas de trabajo infantil: Todas las formas de esclavitud o las prcticas
anlogas a la esclavitud, como la venta y la trata de nias, nios y adolescentes,
la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obliga-
torio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en
conflictos armados; la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nias, nios y
adolescentes para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones por-
nogrficas; la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nias, nios y adolescentes
para la realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de
estupefacientes, tal como se definen en los Tratados Internacionales pertinentes
vigentes en El Salvador; y el trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en
que se llevan a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de
las nias, nios y adolescentes.
f. Programa: Serie organizada de actuaciones desarrolladas por cualquier entidad de
atencin pblica, privada o mixta.
g. Responsables: Para los efectos de la presente Ley, responsables son aquellas personas
mayores de edad que tienen bajo su responsabilidad el cuidado, vigilancia y protec-
cin de la nia, nio o adolescente, en atencin de su cargo o relacin con stos.
h. Salud integral: La garanta de la prestacin de todos los servicios, bienes y accio-
nes conducentes a la conservacin o la recuperacin de la salud de las nias, nios y
adolescentes.
i. Sociedad: Agrupacin natural o pactada de personas, que constituyen unidad dis-
tinta de cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua coo-
peracin, todos o alguno de los fines de la vida
j. Sucedneo de la leche materna: Todo alimento comercializado o de otro modo
presentado como sustituvivo parcial o total de la lecha materna, sea o no adecuado
para ese fin.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
DISPOSICIONES PRELIMINARES
Para los efectos de esta Ley, nia o nio es toda persona desde el instante mismo de
la concepcin hasta los doce aos cumplidos, y adolescente es la comprendida desde
los doce aos cumplidos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para
infringir las leyes penales (artculo 40 CDN).
Ntense, por ejemplo, las normas relacionadas con Salud Sexual y Reproduc-
tiva en el artculo 32, o las del Captulo II del Ttulo II del Libro Primero, a partir del
artculo 57, sobre Proteccin a la persona adolescente trabajadora, o el artculo
100 sobre la Capacidad de asociacin, todos de la LEPINA, en donde se establecen
claramente disposiciones distintivas en orden a la maduracin de las facultades y
el ejercicio de los derechos, entre nios, nias y adolescentes.
115
LEPINA Comentada
cobran importancia a los efectos de definir la edad mnima para establecer tal res-
ponsabilidad que, como ha dejado dicho en distintas oportunidades el Comit de
Derechos del Nio, organismo de supervisin del cumplimiento de la CDN conforme
a su artculo 43, ha instado a los Estados parte a que esta edad mnima sea elevada
por encima de los 14 aos30. Por tanto, los nios o nias, por ninguna razn deben
ser sometidos al sistema penal de adolescentes.
DISPOSICIONES PRELIMINARES
Artculo 4. Presuncin de niez y adolescencia
En caso de existir duda sobre la edad de una nia, nio o adolescente, se presumir
nia o nio antes que adolescente. En el caso que la duda fuese sobre si la persona es
adolescente o mayor de edad, se presumir adolescente.
La edad de la persona ser determinada por el juez competente conforme a esta Ley,
mediante las pruebas pertinentes.
30 Vase por ejemplo la Observacin General nmero 10 (CRC/C/GC/10) del 25 de abril de 2007, en la que
el Comit insta a los Estados Partes a no reducir la EMRP a los 12 aos. La fijacin de la mayora de edad
penal a un nivel ms alto, por ejemplo 14 16 aos, contribuye a que el sistema de la justicia de menores, de
conformidad con el apartado b) del prrafo 3 del artculo 40 de la Convencin, trate a los nios que tienen
conflictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetan
plenamente los derechos humanos y las garantas legales. A este respecto, los Estados Partes deben incluir en
sus informes informacin detallada sobre el trato que se da a los nios que no han alcanzado todava la EMRP
fijada por la ley cuando se alegue que han infringido las leyes penales o se les acuse o declare culpables de
haber infringido esas leyes, y qu tipo de salvaguardias legales existen para asegurar que reciban un trato tan
equitativo y justo como el de los nios que han alcanzado la mayora de edad penal.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
31 Por ejemplo la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 16 de Barcelona, Espaa, de 18 de marzo
de 2011, que determin la Proteccin de los derechos de los menores ante la duda en la determinacin de la
edad en los casos de nios inmigrantes.
117
LEPINA Comentada
DISPOSICIONES PRELIMINARES
Artculo 5. Sujetos de derechos
Todas las nias, nios y adolescentes son sujetos plenos de derechos.
Los derechos, garantas y obligaciones reconocidos en la presente Ley son aplicables
a toda persona desde el instante de la concepcin hasta que cumpla los dieciocho aos
de edad, y sern ejercidos directamente por las nias, nios y adolescentes, tomando
en consideracin el desarrollo evolutivo de sus facultades, la direccin y orientacin
apropiada de su madre y padre y las limitaciones establecidas en la presente Ley.
118
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Aparte reflexin amerita el uso del trmino obligaciones en esta norma, pues
cuando la ley establece que Los derechos, garantas y obligaciones reconocidos en la
presente Ley son aplicables a toda persona desde el instante de la concepcin hasta que
cumpla los dieciocho aos de edad, parece haber querido utilizar una sinonimia le-
gislativa con la terminologa deber. En la LEPINA se utilizan as indistintamente. Sobre
la naturaleza de los deberes en leyes de derechos humanos trataremos en detalle en el
Captulo IX de esta obra.
DISPOSICIONES PRELIMINARES
La presente Ley se aplica a todas las nias, nios y adolescentes nacionales o extranjeros
que se encuentren en el territorio del pas.
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LEPINA Comentada
DISPOSICIONES PRELIMINARES
Artculo 7. Sujetos obligados
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DISPOSICIONES PRELIMINARES
Artculo 8. Deberes del Estado
Es deber del Estado promover y adoptar todas las medidas necesarias para proteger
a la familia, as como a los padres y madres, para el cumplimiento de los derechos y
deberes establecidos en la presente Ley.
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LEPINA Comentada
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Captulo IV
Los principios en la LEPINA
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LEPINA Comentada
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Hasta ahora ha prevalecido una visin de los derechos humanos segn la cual,
stos vienen predeterminados de igual manera para todos los seres humanos por
el simple hecho de serlos, independiente de sus particularidades; y alcanzan su
mxima vigencia una vez que han logrado ser positivados en leyes que los hacen
exigibles. En esta visin, los hitos histricos vienen marcados por los momentos en
los que se logra el reconocimiento normativo y jurdico de estos derechos. As, la
historia de los derechos humanos, se cuenta a partir de los momentos especficos
en que vieron la luz diferentes proclamas y declaraciones. La concepcin Iuz na-
turalista del Derecho, anterior a la naturalista de los derechos humanos, utiliz la
titularidad de los derechos devenida del poder de Dios, justificando de esa forma
que el derecho perteneca a los Reyes, quienes por el poder de Dios eran investidos
del derecho. De esa forma, el derecho como parte de la ideologa de dominacin, era
creado por los reyes en mandato de Dios, y por tanto se poda permitir la opresin,
incluso la vida o muerte de las personas, constituyendo derecho.
127
LEPINA Comentada
dad. Tambin encontraremos definiciones que toman a los derechos humanos como
innatos, naturales, por la sola condicin de ser persona humana, sin que medien
otros elementos histricos, de luchas sociales y conquistas innegables en el devenir
de la humanidad que los hayan hecho posibles. En esta consideracin, los derechos
humanos son asimilados a necesidades que adquiere el individuo, bien desde la
concepcin, bien desde el nacimiento, para el bienestar y el desarrollo.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Los principios en la LEPINA, titulados como Principios rectores y los que se encuentran
consagrados en la CDN, son exigibles como derechos y, por tanto, son de imperativo cum-
plimiento, adems de obligar a las previsiones que cada uno contiene. Demos un ejemplo
y seguramente la naturaleza de los principios como metaderechos sea mejor comprendida:
En el caso de una nia o adolescente que por su condicin religiosa no sea admitida en
un colegio, pblico o privado, es decir, por no profesar la religin oficial de aqul centro
educativo, o que en caso de ser admitida, sin embargo se le obligue a las ceremoniales de
otra religin que no es la que profesa. Adems de constituir una violacin del derecho a la
educacin, en su acepcin amplia contenida en los artculos 81 (derecho a la educacin) y
98 (Libertad de pensamiento, conciencia y religin), constituye una discriminacin contra-
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LEPINA Comentada
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PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 9. Principio del rol primario y fundamental de la familia
La familia es la base fundamental de la sociedad y tendr la proteccin del Estado.
Se reconoce el rol fundamental de la familia como medio natural para garantizar la
proteccin integral de las nias, nios y adolescentes; y su papel primario y preponde-
rante en la educacin y formacin de los mismos. Los padres tendrn derecho preferente
a escoger la educacin de sus hijos.
Las autoridades administrativas y judiciales, tomarn en cuenta este principio, para
lo cual escucharn el parecer de la madre, padre o representante legal, cuando sea
procedente.
La facultad de ejercicio de los derechos establecidos a favor de las nias, nios y
adolescentes ser dirigida y orientada por quienes ejerzan legtimamente la autoridad
parental o representacin legal. En caso de duda, la decisin final corresponder a quien
ejerza la autoridad parental de la nia, nio o adolescente; a menos que, quien deba
tomar la decisin sea el presunto infractor de los derechos de la nia, el nio o adoles-
cente, en cuyo caso la decisin corresponder a la autoridad competente.
Ninguno de los principios o derechos establecidos en esta Ley se entender que limita
o menoscaba en manera alguna la autoridad parental de quien legtimamente la ejerce
respecto de las nias, nios y adolescentes sujetos a la misma.
Las indicaciones programticas del principio rector del rol primario y funda-
mental de la familia, contienen al menos los siguientes aspectos:
131
LEPINA Comentada
Por otro lado, hoy da vista las diversas formas de composicin familiar, en
donde la familia no presenta un solo y rgido tipo de conformacin, debe en-
tenderse que el sentido dado a la proteccin del Estado es a cualquier forma de
familia, por lo que su uso e interpretacin debe entenderse en plural (familias),
que pueden ser formalmente constituidas (matrimonios), extramatrimoniales
o uniones estables de hecho o no matrimonial (en algunas legislaciones regu-
ladas como concubinatos), monoparentales (slo la madres y los hijos, slo
el padre y los hijos), familias extendidas o no nucleares (abuelas o abuelos con
responsabilidad de crianza), e inclusive familias en donde hermanos o herma-
nas adultas, asumen la crianza de sus consanguneos colaterales (hermanos),
u otra forma de composicin familiar. Esta ha sido la razn, por ejemplo, para
que en la Constitucin Venezolana de 1999 se haya establecido como principio
la proteccin del Estado a las familias, y no a la familia.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
de los sujetos a los que la ley reconoce el ejercicio directo de sus derechos
consagrados y desarrollados en la normativa de la LEPINA, mientras que estos
derechos no son meras facultades, que no deben utilizarse nunca como sino-
nimias a los derechos y garantas, por una parte, y en cuanto a las facultades
de los padres, responsables o representantes legales, o de quienes ejerzan la
autoridad parental, est circunscrita estrictamente a proporcionar direccin y
orientacin apropiadas a la nia, nio o adolescente que ejerce los derechos.
En el captulo II de esta obra, al detallar suficientemente el principio de co-
rresponsabilidad, hemos insistido sobre este anlisis, a lo cual remitimos a las
lectoras o lectores.
La parte final del artculo que comentamos, cuida de manera especial que los
principios y derechos establecidos en la ley no menoscaben la autoridad parental.
Sobre este aspecto insistimos que la misma tiene su restriccin en la dignidad, hu-
135
LEPINA Comentada
manidad y respeto a los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, esto
es que de forma alguna deba entenderse esta autoridad como una patente para el
ejercicio de actos que violen, amenacen o vulneren derechos humanos. Al respecto,
citamos al grandioso militante de los derechos humanos, Dr. Edson Seda Moraes32,
en un hermoso texto que recomendamos su total lectura, al referirse al artculo
18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, afirmando de forma pedaggica,
sencilla y magistral que: Cuando se dice que el ejercicio de algn poder (en este
caso la patria potestad) se da con el uso de la autoridad, lo que quiere decir es que el
diseo, la figura, la forma de ese ejercicio tienen lmites. Cules son los lmites del
uso? Un lmite es la omisin, o sea, tenemos el no uso de la autoridad. En ese caso
nos encontramos ante la situacin que el sujeto de derechos y de deberes (padre o
madre), se abstiene del ejercicio de su autoridad: padres que, teniendo condiciones,
dejan de asistir, criar y educar a sus hijos, no les brindan orientacin, no promueven
su bienestar fsico, mental y social. Otro lmite se manifiesta cuando quien ejerce la
autoridad va ms all del uso. Tenemos entonces el abuso de autoridad. Se trata del
caso de padres y madres que exageran y hacen dao cuando asisten, cran y educan a
sus hijos, desdibujando, deformando, la autoridad. Entonces, cuando las personas se
quedan ac o van ms all en el ejercicio de un poder (en este caso, de la patria po-
testad, pero podra ser el poder del maestro, del polica u otro agente pblico, como
el mdico, el comisario, el fiscal, el juez, etc), lo que se practica no es la autoridad,
sino alguna forma de omisin y de abuso de la misma. En pases de la Regin de
ALC en donde desde los aos 90 del siglo pasado ha irrumpido la visin legal, y
aunque con menor fuerza la cultura social sobre los derechos humanos de la niez
y adolescencia, con la fuerza emergente que tiene la ruptura del anterior paradigma
de tutelaje represivo, se han generado mitos, prcticas y sentimientos encontrados,
propios de la naturaleza de la irrupcin de un nuevo paradigma filosfico, social,
jurdico y, en fin, humanstico. Uno de esos mitos es justamente el del ejercicio de
la patria potestad frente a los derechos de las nias, nios y adolescentes que pre-
tende establecer un dilema que pareciera entrampar a todos, sin salida o solucin
posible, encerrndonos en el laberinto de las soluciones simples: o educamos y
protegemos ejerciendo la autoridad, o dejamos que los derechos de los nios ganen
la partida y nos retiramos para no ir en contra de estos derechos, es la frase dilem-
tica de este mito. A su vez, plantearse tal dilema conduce a respuestas y prcticas
consustanciadas con el proceder de la antigua Doctrina de Situacin Irregular, en
donde el ejercicio de la autoridad quedaba a la libre discrecionalidad de los adul-
tos y de las instituciones, a travs de un poder omnmodo y sin lmites de ninguna
32 La Proteccin Integral: Un relato sobre el cumplimiento del nuevo derecho del nio y del adolescente en
Amrica Latina, pg. 43.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Frente a este mito del dilema entre educacin o correccin, autoridad o de-
rechos y los indicados elementos que este mito encierra, se debe considerar
lo siguiente:
a. Como lo expresa Mara Gracia Morais34, los derechos humanos surgen como
lmites al ejercicio del poder, lo cual significa sin duda que a partir del reco-
nocimiento de los nios como sujetos de derechos, el ejercicio de la autoridad,
137
LEPINA Comentada
tenida como poder supremo y omnmodo, sin reglas ni principios que lo limiten,
ya no es posible, todo lo cual no quiere decir de forma alguna que se pierde
autoridad, sino que sta se ejerce en consonancia con el respeto a la dignidad
humana y a los derechos de los nios. En efecto, los derechos de los nios no
niegan ni contradicen la autoridad de padres, maestros, responsables o repre-
sentantes, sino que sta autoridad estar rodeada de lmites y prohibiciones
de hacer y de no hacer. La conducta y las prcticas de las personas quedan as
delimitadas y objetivamente circunscritas al contenido y alcance de cada de-
recho en particular, y de los principios de derechos humanos en general. La au-
toridad del padre o la madre, o de ambos, para orientar y corregir est limitada
entonces por el derecho a la integridad personal de sus hijos, por el derecho a
no ser maltratados, y por los principios de igualdad e inters superior del nio.
La autoridad sin lmites y sin respeto al ser humano deja de ser autoridad para
convertirse en autoritarismo, propio de las conductas autorizadas por la situa-
cin irregular, negadora de derechos a la persona del nio. El Maestro podr
ejercer su autoridad como responsable de sus educandos, por ejemplo, para
ordenar y disciplinar el comportamiento en el aula. El debate y el dilema, pues,
no se encuentra en el ejercicio de la autoridad, sino en lo que entendemos por
esta autoridad y las formas en que se asumen. No resultar nunca igual la au-
toridad ejercida con reacciones violentas y represivas que van desde el insulto
y maltrato moral hasta llegar al fsico, que la autoridad dialgica, en la que
mutuamente (educador y educando, por ejemplo), establezcan los parmetros
del conflicto presente, las reacciones intervinientes en cada uno, la posibilidad
de conciliacin, la estructuracin de las faltas y sus consecuentes sanciones, y
en fin, el ejercicio de la autoridad fundado en: a) la responsabilidad y atribu-
ciones del educador, b) las responsabilidades y atribuciones del educando, c) la
interrelacin entre sujetos, y e) la dignidad y los derechos humanos de ambos
sujetos, o de todos aquellos involucrados en el conflicto. Partiendo de las an-
teriores consideraciones en la relacin de autoridad y derechos, se evidencia la
especulacin del mito sealado. No es verdad entonces que las leyes de pro-
teccin a la niez y adolescencia, y en este caso la LEPINA o que los derechos
resten poder. Por el contrario, el enfoque de derechos humanos en el ejercicio
de la autoridad funda una visin justa de las relaciones de autoridad, disciplina
y obediencia, esto es, justa porque coloca en su real dimensin el ejercicio de
la autoridad, hacindola ilegtima cuando violenta los derechos de los nios,
y justa tambin porque coloca al nio en una relacin de respeto y disciplina,
haciendo ilegtimo un comportamiento que desobedezca las ordenes legtimas
de sus autoridades o responsables. Se trata, en fin, de una relacin entre suje-
tos, en donde la direccin de las atribuciones de los sujetos adultos no es con-
fiada al buen real y entender de stos, sino a la relacin entre sujetos humanos,
138
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
r En primer lugar, urge formar y educar sobre los derechos de los nios, pero
no para que padres y maestros, jueces y legisladores, policas y gobernantes, por
ejemplo, los conozcan de memoria, sino educar para su prctica, educar para
su aplicacin cotidiana, no casustica, es decir, educar para que los derechos
humanos en general, y los de los nios en particular, sean parte de la esfera pe-
daggica del maestro, y de la esfera de los deberes de los padres, de manera que
se est en la posibilidad no slo de conocer cules y cuantos son los derechos,
sino lo que son, su alcance, su valor concreto en la existencia y en la cotidia-
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 10. Principio de ejercicio progresivo de las facultades
Los derechos y garantas reconocidos a las nias, nios y adolescentes sern ejerci-
dos por stos de manera progresiva tomando en consideracin el desarrollo evolutivo
de sus facultades, la direccin y orientacin apropiada de sus padres o de quien ejerza
la representacin legal, y de las disposiciones establecidas en la presente Ley.
Para facilitar el ejercicio de estos derechos, las entidades pblicas y privadas ejecu-
tarn proyectos dirigidos a la niez y adolescencia, los cuales comprendern activi-
dades, planes o programas educativos sobre los derechos y obligaciones de las nias,
nios y adolescentes. En el caso de los centros educativos, estas actividades sern
coordinadas por el rgano Ejecutivo en el ramo de Educacin.
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LEPINA Comentada
PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 11. Principio de igualdad, no discriminacin y equidad
Todas las nias, nios y adolescentes son iguales ante la Ley. Por tal motivo, no podr
justificarse ninguna distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en criterios
tales como sexo, raza, color, edad, idioma, religin, culto, opinin, filiacin, origen na-
cional, tnico o social, posicin econmica, necesidades especiales, discapacidad fsica
o mental, nacimiento o cualquier otra condicin de las nias, nios, adolescentes o de
sus madres, padres, representantes y responsables, que tengan por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de sus derechos fundamentales.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se opone al establecimiento de medidas es-
peciales de accin positiva a favor de determinados grupos o colectivos de nias, nios
o adolescentes.
Valga en este principio, dar por reproducido todo aquello que hemos afirmado de
forma profusa en el Captulo II de esta obra acerca de los Principios de la Doctrina
de Proteccin Integral, y en particular acerca del principio de igualdad y no discrimi-
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LEPINA Comentada
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PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 12. Principio del inters superior de la nia, nio y adolescente
En la interpretacin, aplicacin e integracin de toda norma; en la toma de decisiones
judiciales y administrativas, as como en la implementacin y evaluacin de las polticas
pblicas, es de obligatorio cumplimiento el principio del inters superior de las nias,
nios y adolescentes, en lo relativo a asegurar su desarrollo integral y el disfrute de sus
derechos y garantas.
Se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente toda situacin que
favorezca su desarrollo fsico, espiritual, psicolgico, moral y social para lograr el pleno
y armonioso desenvolvimiento de su personalidad.
La madre y padre tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y de-
sarrollo de la nia, nio o adolescente. Incumbe a la madre y padre o en su caso, a los
representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo de la
nia, nio o adolescente y su preocupacin fundamental ser el inters superior de stos
y el Estado lo garantizar.
Para ponderar el principio del inters superior en situaciones concretas, deben ser con-
siderados de forma concurrente los elementos siguientes:
a. La condicin de sujeto de derechos y la no afectacin del contenido esencial de los
mismos;
b. La opinin de la nia, nio o adolescente;
c. Su condicin como persona en las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo;
d. l bienestar espiritual, fsico, psicolgico, moral, material y social de la nia, nio o
adolescente;
e. El parecer del padre y madre o de quienes ejerzan la representacin legal, segn sea
el caso; y,
f. La decisin que se tome deber ser aquella que ms derechos garantice o respete por
mayor tiempo, y la que menos derechos restringe por el menor tiempo posible.
Tal como lo hacen gran parte de las legislaciones latinoamericanas y del Caribe
adecuadas a la CDN (Repblica Dominicana, Guatemala, Venezuela, Ecuador, Colom-
bia, entre otros), La LEPINA ha dedicado un extenso texto que califica de obligatorio
145
LEPINA Comentada
Por tal razn se hace necesario puntualizar e insistir en lo que hemos analizado
en el Captulo II. El Inters Superior del Nio es un principio garantista que limita la
libre discrecionalidad, puesto que la hace pender de la garanta de los derechos. En
la subjetividad de situaciones que favorezcan el desarrollo espiritual, por ejemplo,
podran tener cabida decisiones administrativas o judiciales contrarias a la libertad
o derecho de libre pensamiento, conciencia o religin.
Ahondaremos sobre lo que en esta misma obra hemos afirmado, para orien-
tar la actividad judicial y administrativa sobre el alcance garantista del principio
en comento.
As, intentar explicar de manera suficiente el principio del inters superior del
nio en el marco de las disposiciones nacionales e internacionales sobre derechos
de los nios; sera una tarea insuficiente si no se tiene en consideracin que este
principio fundamental est intrnsecamente unido al resto de los principios que
anuncian e informan a toda la doctrina de proteccin integral de los nios.
Por tal razn ha de considerarse en el contexto del anlisis que sigue los
principios de Igualdad, Efectividad, Prioridad absoluta, Integralidad y Correspon-
sabilidad como supuestos necesarios para interpretar acertada y correctamente el
de Inters Superior del Nio. De tal manera que todo aquello que pudiese leerse
en el anlisis que prosigue, debe considerar adems cada vez que sea necesario, lo
que se ha escrito e interpretado sobre el resto de principios de la doctrina de pro-
146
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
teccin integral. Tnganse entonces como parte integrada al principio del Inters
Superior del Nio.
147
LEPINA Comentada
Igual sucede con el principio del inters superior del nio que, como he-
mos explicado, impone una prohibicin o limitacin y una conducta determi-
nada en la toma de decisiones.
148
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
En esta misma norma, la LEPINA establece que para la determinacin del inte-
rs superior del nio en un caso concreto (no en un caso individual, sino concreto
que puede ser de derechos colectivos, difusos o individuales), se considerarn seis
reglas (literales a al e del inciso cuarto), ms una regla general de aplicacin
preferente de los derechos que obliga a que la toma de decisin sea aquella que
ms derechos garantice o respete por mayor tiempo, y la que menos restringe por
el menor tiempo. A esta ltima la denominaremos la regla de preferencia mxima
de los derechos.
La Regla del literal a que establece que en situaciones concretas se deba con-
siderar La condicin de sujeto de derechos y la no afectacin del contenido esencial
de los mismos, resulta preclara para su aplicacin garantista, puesto que as nin-
guna decisin, administrativa, judicial o de polticas pblicas puede contrariar la
condicin de sujetos de derechos que ac hemos definido como el fin ontolgico
149
LEPINA Comentada
de proteccin, es decir que los nios, nias y adolescentes son los sujetos protegi-
dos en derechos y por tanto capaces frente al Estado y a tercero de exigirlos, pero
tambin los terceros de exigirlos a los obligados de la contraprestacin de derechos
humanos debida. En tal perspectiva, insistimos que la cualidad de sujetos de dere-
chos, al hacerlos titulares de exigencias positivas o negativas, es decir, de presta-
ciones de derechos, obliga a que el inters superior sea un principio insoslayable de
exigibilidad de una conducta no distinta a la preeminencia del catlogo de derechos
contenidos en la legislacin nacional e internacional, y an de aquellos que no es-
tando previstos constituyan progresivamente condiciones subjetivas inherentes a la
cualidad de sujetos sociales de derechos.
La nica excepcin al inters superior del nio, es decir, en los casos en que
se pudiese tomar una decisin que podra afectar un derecho determinado, es slo
cuando la ley expresamente lo ordena o autoriza. Por ejemplo, en los casos previstos
en los artculos 9 de la CDN sobre separacin familiar por maltrato u otras circuns-
tancias que afecten sus derechos (no comprendidas las carencias materiales, por
supuesto) desarrollados en los artculos 78, 79 y 80 de la LEPINA, o en los casos del
artculo 21 de la CDN, referido a la adopcin.
Ntese entonces que aunque se prive del derecho a la familia, por ejemplo, se
trata de preservar derechos como la vida, la integridad, etc., por lo que la decisin
tambin estar orientada por el inters superior del nio que garantice aquellos
150
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Por ser la excepcin expresa en la ley, el inters superior del nio tiene as un
contenido y funcin dialctica, pues la excepcin parte slo de su propia tesis, esto
es, que la posibilidad de eximir su aplicacin est en el contenido mismo del inters
superior del nio. Se excepciona su aplicacin cuando la ley expresamente lo con-
templa, y la ley lo prescribe slo cuando se trata de garantizar los derechos de los
nios, nias o adolescentes en un caso concreto. Slo es posible entonces dejar de
aplicar el inters superior del nio por razn del mismo inters superior del nio,
aunque parezca una contradiccin o paradoja.
Utilizar esta regla impone adems de enfrentar la decisin a los derechos que
se afectan, tener que tomar decisiones que pueden ir en contra de un determinado
inters (lase derecho), del nio, la nia o el adolescente, como hemos explica-
do en el punto anterior. En tal circunstancia, jueces, fiscales, defensores u otros
tomadores de decisiones, por lo general se encuentran en la disyuntiva de su apli-
cacin, pues al interpretar el principio pesan la prohibicin de violar derechos y
la necesidad de resolver el asunto. Cillero37, al respecto dice que debe siempre en
151
LEPINA Comentada
152
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Tambin conviene tener claro que este anlisis debe ir aparejado de la condi-
cin de ejercicio progresivo de las ciudadanas de nios, nias y adolescentes que
consagra la LEPINA, y a la que hemos hecho referencia y anlisis exhaustivo.
153
LEPINA Comentada
Nos preguntamos, si en aplicacin del inters superior del nio no debe orse
la opinin del nio, nia o adolescente en la cualidad de parte en el proceso? O
son nicamente los adultos las partes en el proceso de obligacin de manuten-
cin, por ejemplo, o en el de responsabilidad de crianza? El tratamiento que en este
sentido debe superar la legislacin es a atender el inters superior del nio, no solo
en cuanto signifique opinin, sino en cuanto al trato como parte procesal, en lo
judicial o administrativo.
154
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
El carcter progresivo del ejercicio de los derechos no impide en nada que los
sujetos nios, nias o adolescentes sean parte procesal, pues tratndose de su pro-
teccin son sujetos de derechos en lo sustantivo y en lo adjetivo. Los mecanismos
de defensa tcnica se encargaran de la representacin y ejercicio adecuado del
derecho de defensa como parte en los procesos judiciales.
PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 13. Principio de corresponsabilidad
155
LEPINA Comentada
Debe notarse con atencin que el penltimo inciso coloca en obligacin del
Estado asegurar los derechos de los nios, nias y adolescentes cuando la familia
no pueda hacerlo, pero no de forma solaz y de absoluta discrecionalidad, sino por
resolucin de la autoridad competente, esto es, de las Juntas de Proteccin en los
casos de las Medidas en las que la ley les acuerda competencia, de la autoridad
Judicial, tambin en las medidas de proteccin de exclusiva competencia judicial,
y/o en las acciones de proteccin para la garanta de derechos colectivos y difusos.
Tambin es deber del Estado hacer cumplir los derechos de los nios, y en
tal sentido, debe producir las transformaciones y adecuaciones institucionales im-
prescindibles para tal fin. Los cambios (si se quiere en plural) para transformar
sustancialmente la sustitucin/reaccin de derechos representada por la visin mi-
nscula de las instancias de proteccin, deben estar apuntados a la refundacin
del Estado para la conformacin de la estructura constitutiva/activa de derechos,
lo cual compromete la gestin pblica en la afirmacin, realizacin e implemen-
tacin de los derechos de los nios38, con severas implicaciones principalmente en
el orden de la estructuracin y concepcin del modelo de Estado que gestiona
los asuntos pblicos para la satisfaccin de las necesidades reales39. Se trata, en
otras palabras, de iniciar un proceso de cambios estructurales del modelo en que
ha sido fundado y desarrollado el Estado, porque las causas de la insatisfaccin de
los derechos humanos de los nios tienen su explicacin en el modelo de injusticia
156
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Corresponde al Estado, crear las condiciones a las familias para que el rol que
la ley les asigna pueda desempearse de forma adecuada. Ello corresponde a las
polticas pblicas del Estado, a los programas y servicios sociales bsicos y, en fin,
a la satisfaccin de los derechos humanos por cuanto mecanismo de la gestin
pblica, y de todos los poderes pblicos del Estado, sean idneos. Con tal fin, el
Estado amerita de transformaciones institucionales que hagan posible esta inde-
clinable funcin. As, las adecuaciones sustanciales en los ordenes administrativos,
presupuestarios, de planificacin social, de servicios pblicos, de la organizacin y
estructura de la administracin de justicia, de conformacin de la respuesta insti-
tucional a los requerimientos de la niez, del aparato policial e incluso de aqullos
asuntos declarados tradicionalmente como de seguridad y soberana de Estado,
de la distribucin y redistribucin de la riqueza nacional; no slo encuentran una
limitacin de derecho en el principio del inters superior del nio, sino que en aten-
cin a la responsabilidad central en el cumplimiento de los derechos humanos de
la niez y adolescencia estn ordenados a transformarse sustancialmente para dar
respuesta a la satisfaccin de los derechos de los nios.
157
LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
43 Un importante y reciente ejemplo de autocontrol y regulacin de Derechos Humanos, desde el punto de vista
del deber ser lo instituye actualmente la nueva Constitucin Poltica del Ecuador que, adems de crear un
Sistema de Proteccin de Derechos Humanos, de carcter autnomo, ha consagrado los Consejos de Igualdad
que siendo parte de la funcin ejecutiva estn encargados de la vigencia de los derechos constitucionales y
de tratados internacionales, con atribuciones en la formulacin, transversalizacin, observancia, seguimien-
to y evaluacin de polticas pblicas en materias especficas.
159
LEPINA Comentada
PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 14. Principio de prioridad absoluta
El Estado debe garantizar de forma prioritaria todos los derechos de la niez y de la
adolescencia mediante su preferente consideracin en las polticas pblicas, la asignacin
de recursos, el acceso a los servicios pblicos, la prestacin de auxilio y atencin en situa-
ciones de vulnerabilidad y en cualquier otro tipo de atencin que requieran.
Otras legislaciones explican con mayor detalle este principio. As, por ejemplo
en la Ley de Proteccin de Nias, Nios y Adolescentes de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, en su artculo 7 se le da carcter imperativo para todos, entendin-
dose que tal frase, a diferencia de la LEPINA, no obliga slo al Estado, sino tambin
a la familia y a la sociedad. Por supuesto, en situaciones de socorro o auxilio, todas
las personas estn obligadas a dar preferencia a la niez y adolescencia. En el C-
digo del Ecuador, en su artculo 12, se agrega adems una regla de interpretacin
y aplicacin de la prioridad absoluta, establecindose en su inciso final que En
caso de conflicto, los derechos de los nios, nias y adolescentes prevalecen sobre
los derechos de los dems., y en la Ley 136-03 de Repblica Dominicana, en el
Principio VI sobre la Prioridad Absoluta una regla similar a la Ecuatoriana, que en
la legislacin venezolana se encuentra comprendida como regla de interpretacin y
aplicacin en el principio del Inters Superior del Nio.
160
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
El rgano Judicial, que es parte orgnica estructural del Estado en sus vr-
tice horizontal y vertical, debe formular la Poltica Pblica Institucional de Niez
y Adolescencia, diseando los objetivos, planes, metas, acciones, presupuestos,
asignando recursos materiales y humanos, con prioridad para la organizacin,
funcionamiento, consolidacin y evaluacin de la gestin judicial de los Tribunales
y Cmaras de Proteccin, entre otros.
161
LEPINA Comentada
44 En el ao 2007 Repblica Dominicana ha finalizado el anlisis del estado de implementacin del sistema
de proteccin de la niez y Adolescencia que utiliz una metodologa avanzada de estndares de derechos
humanos para el comportamiento de la institucin nacional de proteccin, y arroj informacin estratgica
para la planificacin y acciones en los prximos aos. La Oficina de UNICEF en este pas brind asistencia
tcnica para el diseo metodolgico y ejecucin del referido anlisis organizacional.
162
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
cional en las dos direcciones a las que hemos hecho referencia, a travs de, por
lo menos, los siguientes indicadores:
45 Unicef Repblica Dominicana, conjuntamente con el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia, ha rea-
lizado recientemente una exhaustiva evaluacin cuantitativa y cualitativa que, entre otros aspectos, com-
prende la que se indica.
163
LEPINA Comentada
164
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
5. Anlisis particular de las polticas pblicas dirigidas a las familias, con el objeto
de determinar la mayor o menor incidencia que tienen en los factores deter-
minantes de las condiciones de desagregacin familiar, tales como educacin,
empleo, vivienda, acceso a servicios sociales, en particular la seguridad social,
salud y, agua potable, entre otros. En este mismo marco, analizar la partici-
pacin de los sistemas de proteccin y de las familias en los niveles locales y
comunitarios para la determinacin y ejecucin participativa de estas polticas.
165
LEPINA Comentada
PRINCIPIOS RECTORES
Artculo 15. Naturaleza de los derechos y garantas
Todos los derechos de las nias, nios y adolescentes reconocidos en la Constitucin
de la Repblica, Tratados Internacionales vigentes en El Salvador en la materia objeto de
esta Ley y los contenidos en la presente Ley son irrenunciables, inalienables, indelegables,
intransigibles, indivisibles e interdependientes.
166
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
materia. En una visin extensiva, como hemos explicado en esta obra, los derechos
humanos de las nias, nios y adolescentes estn integrados al Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos, y, por tanto, le son aplicables los principios de todo
tratado internacional en materia de derechos humanos, ms los particulares sobre
derechos de los nios.
1. Irrenunciables, en razn que ningn nio, nia o adolescente, y menos los ter-
ceros, an prevalidos de la condicin de ejercicio de la autoridad parental,
pueden decidir dejar sin efecto los derechos que son reconocidos universal y
nacionalmente a nios, nias y adolescentes. La titularidad de los derechos se
adhiere per se al ser humano, independientemente de su ejercicio o no en un
momento determinado, es decir, la falta de ejercicio, o el incumplimiento, no
debe tenrseles como una renuncia a los mismos, pues son subjetivamente
parte del ser humano, sin que renuncia alguna tenga efecto. El tenedor leg-
timo de los derechos humanos (nia, nio o adolescente), lo es siempre, sin
necesidad de contraprestacin de su parte, y sin que la falta de materializacin
objetiva presuma la renuncia a estos. As, por ejemplo, la renuncia expresa o
tcita a la atencin en un servicio de salud, nunca debe tenrsele como vlida,
ms an, en casos en los que por motivos religiosos o de sectas creyentes,
existiere la negacin del titular del derecho a la atencin mdica, es deber
del Estado a travs de los servidores pblicos, materializar el derecho, an en
contra de la voluntad del tenedor legtimo.
167
LEPINA Comentada
168
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
4. De orden pblico, puesto que no son relajables por los particulares, ya que en
ellos est interesado el orden pblico y por ende son un asunto de Estado, en
cuya efectividad est interesada la sociedad toda.
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Captulo V
Los derechos de supervivencia
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
un deber del Estado, las familias y la sociedad que impone obligaciones de hacer,
y tambin limitaciones o prohibiciones (obligaciones de no hacer), como hemos
explicado en este documento. Vivir dignamente, en las condiciones adecuadas
para el desarrollo integral, impone mucho ms que respetar la vida fsica, puesto
que abarca las condiciones nutricionales y/o alimentarias, las de vivienda segura,
cmoda e higinica, las de salud preventiva y asistencial, las de seguridad social
cnsonas con las condiciones familiares, y en fin, todas aquellas que garanticen,
a travs de las polticas sustanciales del Estado, las mejores condiciones para la
dignidad de las familias, las nias, nios y adolescentes.
Captulo I
El Derecho a la vida
Artculo 16 Derecho a la Vida
Artculo 17 Derecho a la proteccin de las personas por nacer
Artculo 18 Medidas para la salvaguarda del derecho a la vida
Artculo 19 Prohibicin de experimentacin y prcticas que atenten
contra la vida
Artculo 20 Derecho a un nivel de vida digno y adecuado
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LEPINA Comentada
Captulo II
Salud, Seguridad Social y Medio Ambiente
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Artculo 111: La PNPNA deber proponer las directrices que sean tiles para la
proteccin de la niez y la adolescencia, as tambin deber desarrollar y armonizar
las polticas y planes generales del Estado en relacin con dichas directrices. Para
tales efectos, deber considerar los siguientes tipos de polticas pblicas:
Esta ser una caracterstica que prima en la mayora de las normas de los sub-
siguientes captulos y ttulos de la LEPINA, que ac se quiere destacar para que no
quepa duda que algunas generalidades utilizadas en las normas, comprometen al
desarrollo de polticas precisas, tales como El Estado deber crear polticas pblicas
y programas para la adecuada cobertura y atencin prenatal, perinatal, neonatal
y posnatal, as como realizar intervenciones que permitan reducir la morbilidad y
mortalidad materno infantil y de la niez, o El Estado debe garantizar este dere-
cho mediante el desarrollo de las polticas pblicas y programas que sean necesarios
para asegurar la salud integral de la niez y adolescencia.
179
LEPINA Comentada
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO I
DERECHO A LA VIDA
Artculo 16. Derecho a la vida
Se reconoce el derecho a la vida desde el instante de la concepcin. La familia, el
Estado y la sociedad tienen la obligacin de asegurar a la nia, nio y adolescente su
supervivencia, crecimiento ptimo y desarrollo integral en los mbitos fsico, mental,
espiritual, psicolgico y social en una forma compatible con la dignidad humana.
El Estado deber crear polticas pblicas y programas para la adecuada cobertura y
atencin prenatal, perinatal, neonatal y posnatal, as como realizar intervenciones que
permitan reducir la morbilidad y mortalidad materno infantil y de la niez.
Toda persona tiene derecho a nacer en condiciones familiares, ambientales y de
cualquier otra ndole, que le permitan obtener su completo y normal desarrollo
bio-psico-social.
Debemos anotar, sin embargo, que tal reiteracin legal persigue ac el objeto
particular de proteger la vida fsica en su sentido ms estricto, por lo que la ex-
presin Se reconoce el derecho a la vida desde el instante de la concepcin. Lleva
consigo el propsito que no quepa duda acerca del resguardo a la persona humana
desde el vientre materno. Ms adelante, la propia Ley se encargar de desarrollar
las obligaciones en tal sentido.
180
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO I
DERECHO A LA VIDA
Artculo 17. Derecho a la proteccin de las personas por nacer
La proteccin de las nias o nios por nacer se ejercer mediante la atencin en salud
y psicolgica de la embarazada, desde el instante de la concepcin hasta su nacimiento.
Con la finalidad de asegurar el derecho a la vida de las nias y los nios, corresponde
al Estado la atencin gratuita de la mujer en las etapas prenatal, perinatal, neonatal
y posnatal, para lo cual, en dichas etapas, se prestarn los servicios y tratamientos
mdicos especializados, dotacin de medicamentos, consejera nutricional y apoyo ali-
mentario para la madre y la hija o el hijo que se encuentren en condiciones especiales
de salud o de pobreza.
Comprende esta norma las directrices mnimas a travs de las cuales el Estado
Salvadoreo se propone desarrollar el principio de proteccin a la vida desde el mo-
mento de la concepcin que ya ha prescrito en los artculo 3, 5 y 16 de la LEPINA.
183
LEPINA Comentada
46 http://www.who.int/es/
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO I
DERECHO A LA VIDA
Artculo 18. Medidas para la salvaguarda del derecho a la vida
Cuando una nia, un nio o adolescente deba ser tratado, intervenido quirrgicamen-
te u hospitalizado de emergencia por hallarse en peligro inminente de muerte o de sufrir
daos irreparables en su salud fsica, se le prestar atencin mdica-quirrgica en el
centro pblico o privado de salud ms cercano, para estabilizar al paciente y luego re-
mitirlo al centro de atencin correspondiente; la atencin mdica se brindar, debiendo
el profesional mdico proceder como la ciencia lo indique y comunicar luego el procedi-
miento seguido al padre, la madre, el representante o responsable.
Si la situacin no es de emergencia, pero se pudieran derivar daos irreparables a la
salud fsica del nio, nia o adolescente, el profesional mdico solicitar al padre, la ma-
dre, representante o responsable la autorizacin para la hospitalizacin o intervencin
de la nia, nio o adolescente y en caso de ausencia u oposicin de stos, el profesional
mdico podr solicitar la intervencin del Procurador General de la Repblica, quien
deber resolver en el plazo mximo de veinticuatro horas.
185
LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
de Derechos del Nio de Ginebra en recomendar a los pases. A ello sumamos que
materias similares a estas la LEPINA somete a la consideracin de las medidas de
proteccin de las Juntas de Proteccin de derechos, como es el caso de la orden de
tratamiento mdico previsto en el particular c del artculo 120.
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO I
DERECHO A LA VIDA
Artculo 19. Prohibicin de experimentacin y prcticas que atenten contra
la vida
187
LEPINA Comentada
prohibiciones se desprenden del encabezamiento del artculo, puesto que las tres
indicadas lo son a titulo enunciativo, por lo que cualquier otra actividad que atente
contra las cualidades y derechos indicados, quedan tambin prohibidas.
Se destaca la parte o inciso final de esta disposicin que constituye una obli-
gacin de denuncia para toda persona que conozca de este tipo de prcticas, con-
forme a la legislacin penal, por lo que es necesario atender, por ejemplo, a lo que
dispone en tal sentido el artculo 20 del Cdigo Penal que establece la comisin
de delitos por omisin y en su primera parte establece que el que omite impedir
un resultado, responder como si lo hubiera producido, si tiene el deber jurdico de
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
189
LEPINA Comentada
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO I
DERECHO A LA VIDA
Artculo 20. Derecho a un nivel de vida digno y adecuado
Todas las nias, nios y adolescentes tienen el derecho de gozar de un nivel de vida
adecuado en condiciones de dignidad y goce de sus derechos. El derecho a un nivel
de vida digno y adecuado es esencial para un desarrollo integral desde la concepcin.
Este derecho comprende:
a) Alimentacin nutritiva y balanceada bajo los requerimientos y normativas que las
autoridades de salud establezcan;
b) Vivienda digna, segura e higinica, con servicios pblicos esenciales como agua
potable, alcantarillado y energa elctrica;
c) Vestuario adecuado al clima, limpio y suficiente para sus actividades cotidianas; y,
d) Recreacin y sano esparcimiento.
Corresponde a la madre, al padre, la familia ampliada, los representantes y respon-
sables la garanta de este derecho conforme a sus posibilidades y medios econmicos.
El Estado, por medio de polticas pblicas y programas, deber asegurarles condiciones
para que cumplan con esta responsabilidad.
Esta disposicin y los elementos que constituyen el nivel de vida digno, es simi-
lar en muchas legislaciones de la Regin de ALC, aunque algunas, como la de Rep-
blica Dominicana (artculo 3), no lo contiene de forma expresa, sino integrado en el
Derecho a la vida y de forma lacnica, al igual que La Ley de Niez y Adolescencia
de Guatemala, que lo consagra en su artculo 25, as: Los nios, nias y adolescen-
tes tienen derecho, a un nivel de vida adecuado y a la salud, mediante la realizacin
de polticas sociales pblicas que les permitan un nacimiento y un desarrollo sano y
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
191
LEPINA Comentada
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 21. Derecho a la salud
Por tanto, la salud como res pblica hace parte de la propiedad de la Nacin,
no atribuible bajo ninguna condicin o forma al mundo de los bienes privados.
De consecuencia, las regulaciones en materia de salud sern siempre pblicas, es
decir, provenientes de las polticas del Estado en Salud y de los intereses pblicos,
de sus habitantes y su poblacin en general. Por tanto, tambin son de regulacin
por parte del Estado, las circunstancias concretas que determinen la formulacin
y ejecucin de acciones pblicas tanto de forma permanente y sostenida, como
aquellas intervenciones necesarias en otras circunstancias, como podran ser las de
epidemias, pandemias u otras de emergencia generalizada o particulares en salud.
Por la definicin de inters y bien pblico, los sectores privados no estn impedi-
dos, pero si limitados a ejercerla de forma particular. En ese sentido, el Estado concede
las autorizaciones necesarias para tal ejercicio (por ejemplo el de clnicas u hospitales
privados), bajo la regulacin y supervisin de las autoridades de Salud que la propia
Constitucin de la Repblica ha creado, como es el Consejo Superior de Salud Pblica,
en su artculo 68.
192
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
De all que sin duda el objeto de esta norma es la garanta a la niez y ado-
lescencia de una vida saludable, pues los elementos enunciados persiguen lo que
la CDN encabeza en su artculo 24.1 cuando expresa el derecho del nio al dis-
frute del ms alto nivel posible de salud que permitan desarrollar al mximo sus
capacidades en lo biolgico, psicolgico, moral, econmico, ambiental y sanitario.
Tal determinacin guarda coherencia igualmente con los criterios promovidos por
la Organizacin Mundial de la Salud, al considerar que este derecho no se limita
a la ausencia de enfermedades o afecciones, sino que se centran bsicamente en
la prevencin, la promocin y la proteccin de la salud, considerando el entorno,
la calidad de vida en forma integral y los elementos ambientales que le son parte.
Vale destacar en atencin a sta ltima previsin que las polticas pblicas
deben entonces ser formuladas con prioridad absoluta, como la LEPINA lo ordena,
esto es, con la destinacin de los recursos de forma prioritaria para garantizar
este derecho a las nias, nios y adolescentes, pero adems que comprenda los
elementos de salud que define esta misma norma, es decir que debe comprender
todos los factores enunciados en la definicin sustantiva del derecho, cuales son
aquellos de orden biolgico, social, psicolgicos, ambientales, sanitarios, nutri-
cionales, y en todos y cada uno de ellos comprendidas tanto las acciones preven-
tivas como de atencin.
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LEPINA Comentada
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 22. Gratuidad del servicio de atencin mdica
El Estado proveer gratuitamente, en el nivel de atencin correspondiente, los servicios
de salud a las nias, nios o adolescentes que los requieran. Ese servicio implica tambin
el suministro gratuito de consultas, medicinas, exmenes, prtesis, la implementacin de
programas para la utilizacin teraputica de rganos o tejidos humanos u otros elementos
necesarios para la prevencin, tratamiento y rehabilitacin de la nia, nio o adolescente.
Cuando no resulte posible el acceso de las nias, nios o adolescentes a la atencin y los
servicios del sistema pblico de salud o ste no cuente con los medios idneos, el rgano
Ejecutivo en el ramo de Salud Pblica y Asistencia Social, en el marco del Sistema Nacio-
nal de Salud, deber coordinar esfuerzos con los miembros y colaboradores del mismo, as
como con instituciones nacionales e internacionales pblicas o privadas para preservar la
salud de las nias, nios y adolescentes que lo requieran.
Excepcionalmente, en casos de inminente peligro de muerte, y agotadas las alterna-
tivas existentes, el Estado podr gestionar que los servicios de salud sean brindados por
entidades privadas, debiendo asumir los gastos correspondientes, si los hubiere; cuando
la madre, padre, representante, responsable o sus familias no pudieren solventarlos por s
mismos. Para tales efectos, se celebrarn los convenios correspondientes.
En ningn caso, se podr negar la atencin mdica so pretexto de la ausencia del repre-
sentante legal, la falta de cupo o recursos y las consideraciones tcnicas de la atencin.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
48 Un embarazo ectpico ocurre cuando el beb comienza a desarrollarse por fuera de la matriz (tero). El sitio
ms comn para un embarazo ectpico est dentro de uno de los conductos a travs de los cuales el vulo
pasa del ovario al tero (trompas de Falopio). Sin embargo, los embarazos ectpicos tambin pueden pre-
sentarse en raras ocasiones en los ovarios, el rea del estmago o el cuello uterino. Un embarazo ectpico es
causado frecuentemente por una afeccin que obstruye o retarda el paso de un vulo fecundado a travs de
las trompas de Falopio hacia el tero. Esto puede ser causado por un bloqueo fsico en la trompa por factores
hormonales y por otros factores, como el tabaquismo. (Si se quiere profundizar en el tema, manifestaciones,
efectos o consecuencias vase MedlinePlus, servicio de la Biblioteca Nacional de Medicina de EEUU, en la
web: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000895.htm.
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LEPINA Comentada
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 24. Embarazo precoz
Toda nia o adolescente embarazada es considerada en un estado de alto riesgo obs-
ttrico y perinatal, por tanto deber recibir atencin mdica de manera integral en las
instituciones de salud pblica.
El Estado, con la colaboracin de la sociedad, deber establecer una poltica pblica
y programas especficos para la prevencin a travs de la informacin, la educacin y la
atencin del embarazo precoz en nias y adolescentes.
A la nia o adolescente embarazada no se le podr obligar al sometimiento de exme-
nes o interrogatorios denigrantes.
De tal manera, que las regulaciones legales deben trascender el paradigma del
oscurantismo cultural, moralista o religioso para garantizar polticas y programas
dirigidos a la prevencin del embarazo en la niez y adolescencia, con formulacio-
nes que partan de la realidad objetiva y del derecho subjetivo y sustantivo de nias,
nios y adolescentes a estar debidamente informados sobre sus derechos sexua-
les y reproductivos, que junto a estrategias comunicacionales, regulaciones a los
mass media, incorporacin de informacin adecuada y calificada en la estructura
curricular educativa y otras formas de informacin y educacin formal e informal,
resultan comprobadamente eficaces en la prevencin del embarazo precoz y las
enfermedades de transmisin sexual.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Destaca sobremanera la parte final de este artculo cuando prohbe los inte-
rrogatorios y exmenes denigrantes a la nia o adolescente embarazada, pues por
una parte le victimizara su condicin de madre, al tiempo que genera evidentes
consecuencias de afectacin psicolgica. No son pocas las Instituciones de Salud e
inclusive programas especficos para atencin de madres jvenes que incurren en
la indicada victimizacin, so pretexto de averiguar el estado emocional de la nia
o adolescente, practicando verdaderas intervenciones de psicologa clnica que, le-
jos de constituir formas de proteccin, resultan vejmenes y torturas psicolgicas.
Otras veces, en concierto con las madres o los padres, o con los responsables de
las nias o adolescentes embarazadas, estos programas provocan un ambiente de
situaciones ciertamente ignominiosas que atentan contra la dignidad de la emba-
razada, tales como la insistencia por medios vejatorios o de amenazas, para que
confiese asuntos propios de su intimidad, afectando de esa forma el derecho a su
vida privada.
50 Vase en tal sentido la pgina Web de Unicef.org con amplia y profunda informacin sobre el tema de forma
permanente.
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LEPINA Comentada
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 25. Obligaciones del Sistema Nacional de Salud
Corresponde al Estado, a travs del Sistema Nacional de Salud:
a) Elaborar y ejecutar la poltica integral de salud para la atencin de la niez y adolescencia,
entre otros mbitos, en la atencin primaria, el combate de la mortalidad maternoinfan-
til, la desnutricin, el embarazo precoz, la atencin y tratamiento de personas que sean
portadoras del virus de inmunodeficiencia humana o padezcan del sndrome de inmuno-
deficiencia adquirida, as como de aqullos que padezcan enfermedades crnicas.
b) Asegurar el fcil acceso de la nia, nio o adolescente a los servicios necesarios para su
tratamiento.
c) Desarrollar programas de atencin integral de la salud sexual y reproductiva de la nia,
nio y adolescente.
d) Promocionar y fomentar la lactancia materna exclusiva, al menos en los primeros seis
meses de vida, en los centros pblicos y privados de salud.
e) Desarrollar programas permanentes para evitar el consumo de alcohol, tabaco, drogas o
cualquier tipo de sustancias psicotrpicas.
f) Desarrollar programas de desintoxicacin y rehabilitacin para nias, nios y adolescen-
tes con adicciones.
g) Desarrollar programas permanentes de orientacin y salud alimentaria, para ser difundi-
dos a los nios, nias y adolescentes, en los Centros Pblicos y Privados de Educacin;
h) Desarrollar programas permanentes para la prevencin, atencin y tratamiento de la salud
mental de la niez y adolescencia.
i) Permitir que la madre, el padre, representante o responsable de la nia, el nio o adolescente
atendidos en centros pblicos de salud puedan acompaarlos en caso de hospitalizacin.
j) Establecer directrices y protocolos de actuacin del personal de salud para la prevencin,
identificacin, atencin y tratamiento de la nia, nio o adolescente maltratado o abusa-
do sexualmente, as como para dar aviso o denuncia a la autoridad competente.
k) Informar sobre el estado de la salud de la nia, nio o adolescente a su familia y al pacien-
te mismo, tomando en cuenta su desarrollo o grado de madurez.
l) Supervisar que el crecimiento y desarrollo de toda nia, nio o adolescente sea adecuado
a su edad cronolgica; orientar y apoyar a la madre, el padre, representante o responsable
para que tomen las medidas necesarias para ello.
m) Informar al Registro del Estado Familiar correspondiente, en el plazo que establezca la Ley,
sobre los nacimientos y, en su caso, las defunciones.
n) Establecer protocolos para la atencin de la nia, nio, adolescente y mujer embarazada.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
As, la LEPINA orienta la gestin de poltica pblica del Estado de forma con-
gruente con un mnimo de metas adecuadas a las exigencias fundamentales de las
nias, nios y adolescentes, extendindolas a aspectos directamente vinculados
con la prevencin, promocin de la salud y atencin.
d. Cada una de las competencias y obligaciones deben ser incorporadas a los in-
dicadores para la evaluacin de la poltica del Sistema Nacional de Salud. In-
dicadores que permitan obtener informacin estadstica calificada, coherente,
segura, desagregada y oportuna para la continuidad y permanencia de la poltica
pblica de salud. As, por ejemplo el Desarrollo de los programas a que se con-
traen las letras c, e, f, g y h de esta norma permitirn actualizar perma-
nentemente la situacin del derecho a la salud en reas esenciales como la salud
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LEPINA Comentada
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TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 26. Responsabilidades de la familia frente al derecho a la salud Es
obligacin de la madre, el padre, representante o responsable de la nia, nio o
adolescente:
a) Inscribirlos en el sistema de salud o de seguridad social desde el momento de su
nacimiento;
b) Asegurar que asistan a los controles peridicos de salud, vacunacin y dems servicios
mdicos.
c) Suministrar los cuidados que sean necesarios para la prevencin, atencin y combate
de las enfermedades y la atencin especial de aqullos con discapacidad;
d) Llevarlos a los servicios mdicos necesarios ante un sntoma de enfermedad o riesgo
a la salud.
e) Cumplir con diligencia las instrucciones de los profesionales de la salud, tanto pbli-
cos como privados, en lo que se refiere al tratamiento de que fuesen sujetos.
f) Evitar someter a las nias, nios o adolescentes a tratamientos carentes de bases
cientficas que los respalden, o efectuados por profesionales y personal tcnico auxi-
liar no certificados por la respectiva Junta de Vigilancia o que no posean la autoriza-
cin respectiva.
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LEPINA Comentada
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prescribe ...abolir las prcticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los
nios (artculo 24.3).
TTULO I
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CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 27. Responsabilidades de la sociedad frente al derecho a la salud
Corresponde a la sociedad:
a) Cooperar con el Estado en el desarrollo de las polticas y los programas necesarios
para reducir la mortalidad infantil, prevenir las enfermedades, educar a la familia en
las prcticas de higiene y saneamiento, combatir la malnutricin y los dems que sean
necesarios para la garanta de la salud de las nias, nios y adolescentes; y,
b) Apoyar y vigilar el cumplimiento de los objetivos de las polticas pblicas en materia
de salud, as como proponer acciones que pudiesen complementar o ampliar dichos
procesos.
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LEPINA Comentada
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LEPINA Comentada
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 28. Derecho a la lactancia materna
Es obligacin del Estado, el padre, la madre, los representantes, los responsables, los
empleadores, as como las organizaciones privadas de salud:
a) Informar e informarse de las ventajas de la lactancia materna, as como de los efectos
de su sustitucin por sucedneos de la leche materna;
b) Proporcionar a los lactantes una nutricin segura, controlada y suficiente promovien-
do la lactancia natural, utilizando de manera informada y adecuada los sucedneos
de la leche materna;
c) Proveer en la medida de lo posible de leche materna al lactante al menos hasta los seis
meses de edad;
d) Informar e informarse sobre el riesgo de transmisin de enfermedades a travs de la
lactancia materna, ofreciendo alternativas de sucedneos de la misma en el caso que
sta no sea posible;
e) Capacitar e informar al personal de salud, a las madres, los padres y a las comunidades
en materia de alimentacin de lactantes; y,
f) Implementar mecanismos que faciliten en la jornada laboral la lactancia materna, as
como generar los espacios para que la madre empleada o trabajadora pueda amaman-
tar al nio o nia durante los primeros seis meses de vida.
El Estado deber promover las condiciones adecuadas para la lactancia materna de los
hijos de las mujeres sometidas a privacin de libertad.
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los dos aos, con otros alimentos esenciales para su crecimiento y desarrollo. En tal
sentido, UNICEF ha publicado y distribuido materiales de orientacin, promocin y
capacitacin del personal de salud, madres, padres, comunicadores sociales y en-
tidades de gobierno a nivel mundial. Entre estas publicaciones, Unicef ha afirmado
consecuentemente que:
r Casi todas las madres pueden amamantar. Aquellas que no confan en su propia
capacidad para amamantar a sus hijos necesitan recibir el aliento y el apoyo
prctico del padre de la criatura y sus familiares, amigos y parientes. Los agen-
tes de salud, los grupos de mujeres, los medios de comunicacin y las empresas
pueden ofrecer tambin su apoyo.
r Todas las personas deben recibir informacin sobre los beneficios del
amamantamiento y es la obligacin de todos los gobiernos proporcionar esta
informacin51.
211
LEPINA Comentada
1. La leche materna es por s sola el mejor alimento y la mejor bebida que puede
darse a un beb menor de seis meses de edad. Este no precisar ningn otro
alimento ni bebida, ni siquiera agua, durante este perodo.
3. Los recin nacidos deben estar cerca de sus madres y conviene iniciar la lac-
tancia materna una hora despus del parto.
8. Una mujer que trabaje fuera del hogar puede seguir amamantando a su hijo si
lo hace con la mayor frecuencia posible cuando est con el lactante.
52 Nos referimos a la cita anterior del Libro PARA LA VIDA que puede conseguirse en las oficinas de Unicef de
cada pas, o en su defecto en la direccin web: http://www.unicef.org/spanish/ffl/pdf/factsforlife-sp-full.pdf
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
en cada caso sean apropiadas para la restitucin del derecho o cese de la violacin
o amenaza.
En razn del ltimo inciso de esta norma y la obligacin que asume el Estado
de promover (y ejecutar), las condiciones adecuadas para la lactancia materna de
las hijas e hijos de las mujeres privadas de libertad, no slo se deben eliminar los
obstculos de autorizaciones burocrticas para tal fin, sino que tambin debe pro-
cederse a la adecuacin de infraestructura, ambiente y seguridad propios de este
acto maternal que en definitiva dar cumplimiento a un derecho en inters superior
de las nias y nios, al menos hasta el primer ao de nacidos. Ello impone que jue-
ces de control de cumplimiento de las penas, as como las autoridades de prisiones
o penitenciarias, asuman conciencia de la importancia de la lactancia materna y
adecuen todas las condiciones, adems de proveer de facilidades para ello.
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 29. Promocin de la salud de la niez y adolescencia
Es obvio advertir la reiteracin que hace esta norma de las disposiciones antes
analizadas, en particular de las competencias del Sistema Nacional de Salud pre-
vistas en el artculo 25, en combinacin con las obligaciones de padres, madres,
representantes o responsables tambin expresamente estatuidas en el artculo 26.
Consideramos que los aspectos que comprende este artculo 29, por razones de
tcnica legislativa y para evitar la disgregacin normativa de la LEPINA, han debido
subsumirse en el articulado ya indicado.
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TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 30. Salud primaria y familiar
La atencin primaria, incluyendo la salud familiar, deber solucionar los problemas
ms frecuentes de la comunidad, orientndose a la prestacin de servicios preventivos,
curativos, paliativos y de rehabilitacin, capaces de maximizar la salud y el bienes-
tar de la niez y la adolescencia. El Estado coordinar entre el Sistema Nacional de
Salud, sus miembros y colaboradores el establecimiento de programas dedicados a la
atencin integral de la nia, nio y adolescente hasta los dieciocho aos cumplidos,
procurando la activa participacin de la familia y la comunidad.
Dentro de las acciones a desarrollar, entre otras, es indispensable: la verificacin y
certificacin del agua apta para el consumo humano, la sanidad ambiental, por medio
del tratamiento de residuos humanos, animales e industriales, salud higinica y nutri-
cional, el control de enfermedades diarreicas y respiratorias y programas de salud sexual
y reproductiva.
Aunque de alguna manera gran parte de los elementos y acciones que compo-
nen la Atencin Primaria Integral en Salud APIS- para nias, nios y adolescentes,
ya la LEPINA los ha incorporado desde la propia definicin del derecho a la salud en
el artculo 21, adems en las obligaciones y competencias del Sistema Nacional de
Salud en el artculo 25; es relevante que el concepto, naturaleza y caractersticas de
la APIS se hayan conjugado de forma autnoma en una sola norma, como lo hace
en este artculo 30.
215
LEPINA Comentada
3. Paliativos; y,
4. Rehabilitacin.
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TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 31. Salud mental
El Estado deber garantizar la atencin de la salud mental, neurolgica y psicosocial
de la nia, nio y adolescente mediante la formulacin de polticas pblicas e imple-
mentacin de programas especficos.
La internacin en instituciones pblicas o privadas de cualquier nia, nio o adoles-
cente por padecimientos de origen mental, neurolgico o psicosocial, deber ser auto-
rizada por la madre, padre o representante legal, y podr ser revisada por la autoridad
judicial competente, previa peticin de la parte interesada.
Se prestar especial atencin a la salud mental de las nias, nios y adolescentes en
los casos de desastres naturales u otras situaciones de vulnerabilidad.
La anterior norma asegura por una parte el derecho universal a la salud mental,
la cual est rodeada de una gama de aspectos no slo en el mero orden psicolgico,
sino extensibles a la atencin neurolgica y psicosocial.
217
LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
En los distintos pases en los que se han transitado por estas circunstancias, la
organizacin del Sistema de Proteccin en el nivel local, su capacidad especfica de
respuesta, en particular la existencia de las Juntas departamentales de proteccin o
Comits locales o municipales y los programas o entidades de atencin (Abrigo, Aco-
gimiento familiar temporal, entre otros), han permitido prestar la debida proteccin
a la poblacin de niez y adolescencia afectada por las situaciones generalizadas
de vulnerabilidad que provocan desastres naturales, siempre que en el contenido
y praxis de los mismos se encuentre incorporada la atencin psicoafectiva. Estas
experiencias han incorporado exitosamente la capacitacin de maestras y maestros
en tcnicas y estrategias especiales para el tipo de atencin psicoafectiva, de ma-
nera tal que la atencin no se convierta en una reclusin o institucionalizacin
que lejos de contribuir a recuperar la especial situacin emocional y/o psicolgica
del nio, nia o adolescente, se convierta en una violacin adicional y, por ende, en
una afectacin ms al ya deteriorado estado de salud mental. Por ello, es demasiado
importante dejar claro que la atencin a la que se refiere el ltimo inciso de este
artculo 31 debe garantizar en la medida que las circunstancias propias del desastre
lo permitan, en el medio social lo ms normal posible, y la escuela, la comunidad,
los servicios sociales bsicos naturales, son factores apropiados para este fin. Al
tiempo en que se desarrolla la recuperacin psicoafectiva y social de nios, nias o
adolescentes en esta situacin de vulnerabilidad, deben activarse los programas de
reubicacin familiar, porque lgicamente este es uno de los objetivos prximos de
la recuperacin ante la situacin de vulnerabilidad.
219
LEPINA Comentada
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 32. Salud sexual y reproductiva
Todas las nias, nios y adolescentes, de acuerdo con su desarrollo fsico, psicolgi-
co y emocional, tienen el derecho a recibir informacin y educacin en salud sexual y
reproductiva, de forma prioritaria por su madre y padre.
El Estado en los ramos correspondientes garantizar la existencia y el acceso a los
servicios y programas de salud y educacin sexual integral para la niez y adolescen-
cia, con el objeto de fortalecer su realizacin personal, prevenir infecciones de trans-
misin sexual, disminuir riesgos de abuso sexual y prepararles para una maternidad
y paternidad responsable en la adultez, sana y sin riesgos. Los servicios y programas
implementados garantizarn y promovern el respeto del derecho a la vida desde el
instante de la concepcin.
El rgano Ejecutivo en el ramo de Educacin deber incluir la educacin sexual y re-
productiva como parte de sus programas, respetando el desarrollo evolutivo de las nias,
nios y adolescentes.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
que padres y madres podamos ejercer tan delicada misin cuando, por lo gene-
ral, no hemos obtenido una educacin sexual y reproductiva, y muchas veces
menos aun, cmo informar y educar adecuadamente a nuestras hijas e hijos
sobre la salud sexual y reproductiva.
3. Insistimos, como antes lo hemos hecho en este mismo captulo, en el papel que
en tal sentido juegan los medios de comunicacin social y por tal razn, la im-
portancia de vincular esta disposicin sobre el derecho a informacin adecua-
da a la edad y desarrollo de nias, nios y adolescentes; con las disposiciones
contenidas en los artculos 96 y 97, el primero en un sentido prohibitivo, pues
se desprende de la letra b de ese artculo 96 la prohibicin a los medios de
comunicacin de Difundir informacin, programas, publicidad o propaganda
inadecuada o nociva para aqullos, en medios televisivos en horarios de franja
familiar. Y en el segundo en sentido positivo, pues obliga a los medios de co-
municacin a una prestacin positiva para la garanta del derecho a informacin
adecuada y a las necesidades educativas de la niez y adolescencia salvadorea.
Estas prestaciones u obligaciones de los medios de comunicacin, adems de la
regulacin indicada, encuentra la debida correspondencia con la garanta secun-
daria o el grupo de las subcategoras garantistas sancionatorias, aunque como
infraccin leve en el artculo 201 de la LEPINA.
221
LEPINA Comentada
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 33. Prohibicin de venta o distribucin de material o sustancias que
puedan generar dao a la salud mental y fsica
Se prohbe la venta o simple distribucin a nias, nios y adolescentes, por cual-
quier medio, de material pornogrfico, as como de sustancias estupefacientes y psi-
cotrpicas, bebidas alcohlicas, pegamentos industriales, tabaco y otras que puedan
producir adiccin.
Tambin se prohben las acciones que faciliten el acceso, uso, posesin y portacin
de armas de fuego, municiones y explosivos de cualquier clase por nias, nios y
adolescentes.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 34. Derecho a la seguridad social
Las nias, nios y adolescentes tienen el derecho de ser inscritos y beneficiarse en
forma prioritaria de los servicios de salud provistos por el Instituto Salvadoreo del
Seguro Social cuando su madre o padre sea derecho habiente. De igual manera, las
otras instituciones pblicas que brindan servicios de seguridad social otorgarn la
misma cobertura.
La cobertura de los servicios a las nias, nios y adolescentes, se asumir y desa-
rrollar de forma progresiva y conforme a las leyes correspondientes, atendiendo a las
capacidades y hasta el mximo de los recursos disponibles. Dicha progresividad ser
supervisada por el Consejo Nacional de la Niez y de la Adolescencia.
En caso de no ser beneficiarios, debern ser atendidos cuando en el sistema de salud
pblica no existan los medios y recursos necesarios para el tratamiento mdicoqui-
rrgico que necesitasen y la emergencia as lo amerite.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
En medio de esta crtica que pretende sincerar la LEPINA con el mandato inter-
nacional de la CDN, sin embargo se incluy la cobertura del servicio de seguridad
social de forma progresiva, lo cual ser objeto de supervisin por parte del Consejo
Nacional de la Niez y Adolescencia.
Sabemos que no son pocos los casos en que padres o madres, o ambos no
se encuentran habilitados para acceder a la seguridad social, por razn del tipo
de situacin laboral, bien como subempleados o desempleados, o por trabajar por
cuenta propia, y por ende no son derecho habientes del sistema de seguridad social,
225
LEPINA Comentada
por lo que sta que ya es una situacin de desigualdad (el desempleo, por ejemplo),
y causa estructural de las diferencias socioeconmicas que golpean a los sectores
ms excluidos, se traducira entonces en una espiral de desigualdad y discrimina-
cin para con sus hijos e hijas. Este crculo pernicioso podra ser interminable de
generacin en generacin, perpetuando las condiciones de pobreza y exclusin. Por
ello, creemos que el reconocimiento de un derecho humano (como en el presente
caso), siempre debe ser de absoluto goce y efectivo disfrute, porque de lo contrario
deja de ser tal derecho.
TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 35. Derecho a un medio ambiente sano
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a gozar de un medio ambiente sano,
ecolgicamente sustentable y adecuado para su desarrollo.
El Estado tiene el deber de prever en la poltica medioambiental, programas permanen-
tes dirigidos a promover la participacin de la nia, nio y adolescente en la proteccin,
conservacin y disfrute de los recursos naturales y reducir los riesgos resultantes de los
peligros ambientales.
Asimismo, y con la cooperacin de la sociedad y las familias, deber implementar progra-
mas educativos vinculados con el manejo adecuado de los residuos slidos, el reciclaje de
basuras y el monitoreo de la calidad del agua potable suministrada a su comunidad.
Este derecho que tiene uno de sus principales orgenes en la Declaracin Uni-
versal de los Derechos Humanos de 1948, definido como qued all teniendo por
finalidad ontolgica el derecho a la salud y a la vida misma, por cuanto todos los
seres humanos que habitamos el planeta requerimos vivir en condiciones dignas y
saludables, lo que sin duda incluye como agente principalsimo el medio ambiente
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
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TTULO I
DERECHOS DE SUPERVIVENCIA Y CRECIMIENTO INTEGRAL
CAPTULO II
SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE
Artculo 36. Nias, nios y adolescentes con discapacidad
La familia, el Estado y la sociedad se encuentran obligados a garantizar el goce de
una vida digna y eliminar todos los obstculos fsicos, urbansticos, arquitectnicos,
comunicacionales, de transporte, sociales, econmicos y culturales, que impidan a las
nias, nios y adolescentes con discapacidad acceder a los servicios de salud. El acceso
a la salud comprende la prevencin, la atencin, la rehabilitacin, los programas de
apoyo a las familias y las dems acciones encaminadas a su desarrollo integral.
Para el acceso a la salud se debern tomar en cuenta los siguientes aspectos:
a) Los centros de salud pblicos y privados estn obligados a realizar las pruebas diag-
nsticas que permitan la prevencin, deteccin temprana, referencia y contra refe-
rencia oportuna en la red de servicios;
b) Se debern crear los planes y programas de prevencin, tratamiento y rehabilitacin
adecuados;
c) La red hospitalaria nacional deber mantener informacin estadstica actualizada
que permita referir los casos de discapacidad a las instituciones respectivas;
d) Capacitacin del personal mdico y de asistencia para la adecuada atencin de la
niez y adolescencia con discapacidad;
e) Suficiente y adecuado equipo e infraestructura; y,
f) Programas de atencin integral en los cuales se incorpore a la familia.
229
LEPINA Comentada
impiden su acceso a los servicios de salud. A partir de esta primera regla particular
que encabeza el artculo 36 de la Ley, no cabe duda que deben producirse serias
transformaciones en todos los rdenes indicados, que involucran igualmente un
cambio cognitivo y de la cosmovisin en que comnmente organizamos los servi-
cios sociales bsicos. As, los hospitales, Centros de Salud pblicos y privados, los
servicios que los componen, tales como los de oftalmologa, odontologa, ciruga
peditrica, hospitalizacin, por tan slo indicar algunos, deben adecuar su infraes-
tructura fsica y sus implementos de atencin mdica, a las caractersticas especia-
les de las nias, nios y adolescentes con alguna forma de discapacidad.
La CDN, en su artculo 23, en tal sentido expresa que El Estado asegurar pro-
teccin especial y el disfrute pleno y digno de los derechos y de la vida plena de
los nios, nias y adolescentes que se encuentren impedidos fsica o mentalmente,
o con alguna otra discapacidad. Para tal fin, la CDN alienta a que se garanticen de
forma gratuita todas las condiciones requeridas a estos nios, nias y adolescentes,
empleando todos los medios, recursos, medidas, polticas y programas acordes con
su condicin y con su dignidad humana, as como asistencia y apoyo adecuado a
los responsables de su cuidado y crianza; que aseguren el acceso efectivo a la edu-
cacin, capacitacin, servicios sanitarios, de rehabilitacin, esparcimiento, entre
otros servicios necesarios para que el nio, nia o adolescente impedidos logren su
integracin y desarrollo social e individual.
Esta norma del Derecho Internacional sin duda ha motivado el desarrollo legis-
lativo de la LEPINA en su artculo 36, pues a todas luces no slo se circunscribe a
la atencin, sino que la extiende a los procesos de rehabilitacin y a programas de
apoyo a las familias, acotando las dems acciones encaminadas a su desarrollo
integral, lo cual explica el carcter amplsimo de los programas y proyectos que
autoriza la norma con el fin de garantizar la vida digna y el desarrollo integral de
la niez y adolescencia con discapacidades. Seis particulares se desarrollan en la
norma para garantizar el derecho de acceso a la salud en tal sentido:
r El primero de ellos, obliga por igual Centros de Salud Pblica y Privados en una
tarea mdico-cientfica, que consiste en la realizacin de pruebas que permitan la
prevencin, deteccin temprana, referencia y contra referencia oportuna en la red
de servicios. En efecto, esta tarea de atencin primaria es de carcter obligatorio
que podran incluso impedir el desarrollo de malformaciones o anomalas en mu-
chas nias, nios y adolescentes si se les previene a tiempo, actuando consecuen-
cialmente en las referencias y contra referencias necesarias que permitan abordar
de forma especializada la situacin detectada. Ntese el uso del imperativo estn
obligados utilizado en esta letra a.
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LEPINA Comentada
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Captulo VI
Los derechos de proteccin
La proteccin especial en la LEPINA
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I. Introduccin necesaria
Aunque podra parecer a simple vista una afirmacin innecesaria, es preciso indicar
que el Ttulo II de la LEPINA destinado a DERECHOS DE PROTECCIN, es el segundo
del Libro Primero, y de las cuatro categoras de Derechos titulados en forma plural.
En efecto, como se nota de los Ttulos I Derechos de Supervivencia, del Ttulo III,
Derecho de Desarrollo y Ttulo IV Derecho de Participacin, los dos ltimos in-
dicados estn escritos en forma singular (Derecho), mientras los dos primeros en
forma plural. Atribuible a un desliz o a una motivacin que no logramos determinar.
235
LEPINA Comentada
cualquier situacin que violente, vulnere o amenace o menoscabe sus derechos hu-
manos. Por tanto, Supervivencia, Desarrollo y Participacin son derechos plurales,
mientras que Proteccin Especial es singular. As, nias y nios que se encuentran
trabajando, estn en una situacin no en un derecho, situacin que violenta sus
derechos a la educacin, recreacin, salud, etc., y frente a tal circunstancia tienen
un derecho, el de estar protegidos de forma especial, igual sucede con las nias o
nios que son maltratados, pues el maltrato es una situacin contraria al derecho
a la integridad fsica, moral y mental, pero tienen el mismo derecho, que es el de
estar protegidos frente a esa situacin.
As, creemos importante graficar esta afirmacin crtica, a los efectos de que
los operadores de justicia tengan una visin descriptiva:
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De esa forma, todo indica que el artculo 37 ha debido ubicarse como parte de
los Derechos de Supervivencia. Igual suerte han debido correr el resto de Derechos
Universales enunciados anteriormente, ubicndolos en la categora correspondiente,
como tambin se ha indicado, y no en el Captulo de Derecho de Proteccin Especial.
Probablemente al legislador de la LEPINA le haya animado la intencin de optar
por una secuencia prxima de los Derechos Universales, a las formas de Proteccin
Especial. As, notamos, por ejemplo, que luego de la definicin, naturaleza y alcance
del Derecho a la Integridad personal, conseguimos inmediatamente despus las for-
mas de proteccin especial a aqul derecho, igual sucede en el caso de la Libertad
de Trnsito ( artculo 42), en donde subsiguientemente (artculos 43, 44 y 45), se
encuentran contemplados los contenidos normativos, restricciones legales y meca-
nismos de proteccin especial frente a la libertad de trnsito, y as sucesivamente
sucede con los Derechos al honor, imagen, vida privada e intimidad, la Defensa
material de los derechos, etc. Si esa fue entonces la intencin y propsito lgico
del legislador, debi serlo para el resto de los derechos de Supervivencia, como la
vida, el nivel de vida digno, la Salud, etc, lo cual no ocurre ni en esta categora ni en
las subsiguientes de Desarrollo y Participacin, y slo se nota en los derechos que
hemos indicado. En todo caso, tal disgregacin podra resultar contraproducente
en el entendimiento y al final hacer menos inteligible la percepcin y alcance de la
proteccin especial, generando confusiones entre derechos subjetivamente acor-
dados y reconocidos, y formas de proteccin especial, pues, como hemos explicado
suficientemente a lo largo de la presente obra, unos los derechos- constituyen
titularidades subjetivas reconocidas y exigibles universalmente a todas y todos los
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LEPINA Comentada
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LEPINA Comentada
De tal forma que un esquema que facilita el estudio del derecho a la Integridad
Personal y las consecuentes situaciones de proteccin especial, sera el siguiente:
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LA PROTECCIN ESPECIAL
Artculo 38. Proteccin frente al maltrato El Estado tiene la obligacin de esta-
blecer polticas pblicas y programas para la prevencin, atencin y erradicacin
del maltrato y el abandono fsico y emocional de las nias, nios y adolescentes.
Se entiende por maltrato, toda accin u omisin que provoque o pueda provocar dolor,
sufrimiento o dao a la integridad o salud fsica, psicolgica, moral o sexual de una nia,
nio o adolescente, por parte de cualquier persona, incluidos sus padres, madres u otros
parientes, educadores y personas a cargo de su cuido, cualesquiera que sean los medios
utilizados.
Se considera asimismo como maltrato el descuido en el cumplimiento de las obli-
gaciones relativas a la prestacin de alimentacin nutritiva y balanceada, atencin
mdica, educacin o cuidados diarios y la utilizacin de las nias, nio y adolescentes
en la mendicidad.
El Estado garantizar la creacin de programas dedicados a la atencin y auxilio de
aquellas familias que debido a la falta de recursos econmicos no pueden cumplir por s
mismas con las obligaciones antes sealadas.
Las nias, nios y adolescentes deben ser tratados con respeto a su persona e indivi-
dualidad y no pueden ser sometidos a castigos corporales, psicolgicos o a cualquier otro
trato ofensivo que atente contra su dignidad, sin perjuicio del derecho de la madre y padre
de dirigirlos, orientarlos y corregirlos moderada y adecuadamente.
Artculo 39. Proteccin frente a la tortura, tratos crueles, inhumanos y
degradantes
Ninguna nia, nio o adolescente puede ser sometido a tortura, desaparicin forzada,
tratos crueles, inhumanos y degradantes.
Se prohbe el uso abusivo y sin la prescripcin mdica extendida por un profesional
de la salud especializado y con autorizacin suficiente para tales efectos, de cualquier
producto qumico, psicotrpico y otras sustancias de las familias de las anfetaminas que
tengan por efecto la alteracin de los estados anmicos de las nias, nios y adoles-
centes, con el propsito de garantizar el control y disciplina en los centros de estudios,
guarderas, internamientos y lugares de acogida, ya sean, pblicos o privados.
El Estado debe garantizar la existencia de programas de prevencin y atencin a las
nias, nios y adolescentes vctimas de los delitos antes sealados, debiendo mantener
una vigilancia especial en los lugares y centros de internamiento y de aqullos donde se
resguarden a las nias, nios y adolescentes.
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El Artculo 37, que ya hemos copiado, determina de forma amplia los elemen-
tos de los que est compuesta la integridad personal de nias, nios y adolescentes,
expresando as que est comprendida por la integridad fsica, psicolgica, cultural,
moral, emocional y sexual.
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56 Buaiz, Yuri . Tribunal Supremo de Justicia: Violencia y Mediacin en el marco de los Derechos Humanos de
Nias, Nios y Adolescentes. Pg 3.
57 Buaiz, Yuri, Ob. Cit.
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LEPINA Comentada
el Centro Internacional para el Desarrollo del Nio del UNICEF (1997) favo-
rece la visin de tres amplias categoras de trato injusto:
r Extraordinario, que afecta a un nmero pequeo de nios, nias o adolescen-
tes, por ejemplo, el homicidio.
r Grave: que afecta a un nmero mayor pero an minoritario de nios, nias
y/o adolescentes.
r Pandmico, como el castigo fsico y psicolgico que afecta a la gran mayora
de los nios, nias y adolescentes.
El Crculo de la Violencia
Para entender las causas reales de la violencia, como forma tambin de armar
las estrategias apropiadas para minimizarla o combatirla, no basta con una mirada
individual del problema, cuando ciertamente estamos en presencia de un fenmeno
estructural que se comporta de forma multvoca en la vida de las personas, y en el
colectivo de las sociedades. Entender la violencia como la sola expresin causal de
la persona o personas que la infringen es contribuir a que permanezcan ocultas las
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causas reales que conducen a los portadores de la violencia a una determinada con-
ducta. Por ello, entendemos que, en general, la violencia no es expresin individual
de quien la porta, sino que principalmente est adminiculada a mltiples factores
que en los ms de los casos tienen su explicacin en un complejo estructural social,
cultural, ideolgico, sociopoltico o econmico.
Con estos tres grandes componentes causales que aplican para la violencia en
general, podemos entender con mayor facilidad, en el caso de los nios, las ver-
tientes en que se expresan las causas y cmo de esa forma opera la violencia en
crculo, tambin, en tres direcciones:
La visin general del problema no debe ser limitada. Vctimas y victimarios es-
tn inmersos en una rueda, un crculo inagotable, cuyos modelos conductuales son
rectorizados por la violencia misma, sin querer que esta afirmacin se transforme
en un bice para ocultar la dramtica situacin de los nios, nias y adolescentes.
El crculo de la violencia se comporta y comparte sus consecuencias con todos y
para todos.
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As, la LEPINA regula en este Captulo I del Ttulo II, 5 situaciones de proteccin
especial, como ya hemos afirmado, cuales son:
Artculo 38: Proteccin frente al maltrato.
Artculo 39: Proteccin frente a la tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes
Artculo 40: Proteccin frente a la privacin de libertad, internamiento e
institucionalizacin.
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ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavi-
tud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos;
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LA PROTECCIN ESPECIAL
Artculo 43. Proteccin especial frente al traslado y retencin ilcitos
Se prohbe el traslado y la retencin ilcitos de nias, nios y adolescentes, aun cuando
dicha prctica tenga como origen el ejercicio de la autoridad parental, laguarda y cuida-
do personal, el rgimen de visitas o las normas sobre autorizacin para salir del pas. En
consecuencia, el Estado garantizar la erradicacin de dicha prctica.
Las nias, nios y adolescentes que han sido trasladados o retenidos ilegalmente
tienen derecho a ser reintegrados a su medio familiar y a gozar de las visitas de sus
progenitores y otros parientes, siempre que esto no contravenga el inters superior de
aqullos.
El Estado tomar todas las medidas que sean necesarias para lograr la reintegracin
familiar del nio, nia o adolescente que se encuentre en la situacin prevista en este
artculo, y en el marco del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores.
Artculo 44. Viajes fuera del pas
Las nias, nios y adolescentes pueden viajar fuera del pas, acompaados por el padre
y la madre o por uno solo de ellos, pero en este ltimo caso requieren autorizacin del
otro expedida en acta notarial o por documento autorizado por el Procurador General de
la Repblica o por los auxiliares que este ultimo haya delegado para tal efecto.
Tanto el acta notarial como el documento que emita el Procurador General de la Rep-
blica, segn sea el caso, tendrn un perodo de validez no mayor de un ao contado desde
la fecha de su expedicin.
Cuando la madre o el padre se encontraren ausentes o la nia, nio o adolescente
carecieren de representante legal, el Procurador General de la Repblica, emitir opinin
favorable, cuando corresponda, sobre la expedicin del pasaporte y autorizar la salida del
pas de la nia, nio o adolescente. La opinin que emita ser vinculante.
Cuando el padre o la madre se negaren injustificadamente a dar la autorizacin co-
rrespondiente, la otorgar mediante proceso abreviado, la autoridad judicial competente
previa calificacin razonada.
En caso que las nias, nios y adolescentes viajen solos o con terceras personas, tam-
bin requieren autorizacin de sus padres o representantes legales, de acuerdo con las
reglas ya apuntadas y expedida en uno de los instrumentos de los sealados en el inciso
primero.
En cualquiera de los casos, la autorizacin deber contener los siguientes requisitos:
a) Una relacin de la certificacin de la partida de nacimiento y del pasaporte de la nia,
nio o adolescente;
b) Que se exprese el nombre, apellido, edad, profesin u oficio, domicilio y documento
de identidad de la persona con quien viajar la nia, nio o adolescente; y,
c) La indicacin del destino hacia donde viaja y el tiempo de permanencia, ya fuere
temporal o definitiva.
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LEPINA Comentada
El artculo 42, titulado como una libertad personal, cual es la de transitar libre-
mente por todo el territorio nacional; en realidad reconoce un derecho sustantivo
a las nias, nios y adolescentes. Otras legislaciones le han titulado Derecho a la
libertad de trnsito, lo extienden al libre trnsito dentro y fuera del territorio na-
cional, por supuesto con las restricciones legales y las derivadas de las facultades
que corresponden a madres y padres, representantes o responsables, e igualmente
describen el alcance de este derecho al cambio de domicilio o residencia, la per-
manencia en espacios pblicos o privados, etc. Tal es el caso de la legislacin vene-
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r Los Estados Partes deben incluir en sus informes al Comit las normas legales
y las prcticas judiciales y administrativas internas relacionadas con los dere-
chos protegidos por este artculo, teniendo en cuenta las cuestiones exami-
nadas en el presente Comentario general. Deben incluir tambin informacin
sobre los recursos disponibles cuando se limitan esos derechos.
r El Estado Parte debe velar por que se protejan los derechos garantizados por el
artculo 12, no slo de la injerencia pblica, sino tambin de la privada. En el
caso de la mujer, esta obligacin de proteger es particularmente importante.
Por ejemplo, es incompatible con el prrafo 1 del artculo 12 que el derecho de
la mujer a circular libremente y elegir su residencia est sujeto, por la ley o por
la prctica, a la decisin de otra persona, incluido un familiar.
r Con sujecin a las disposiciones del prrafo 3 del artculo 12, el derecho de
residir en el lugar escogido dentro del territorio incluye la proteccin contra
toda forma de desplazamiento interno forzado. Este prrafo tampoco permite
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LEPINA Comentada
r A menudo la prctica de los Estados demuestra que las normas jurdicas y las
medidas administrativas afectan negativamente el derecho de salida, en parti-
cular del propio pas de la persona. En consecuencia, es sumamente importante
que los Estados Partes informen de todas las restricciones jurdicas y prcticas
que aplican al derecho de salida, tanto a nacionales como extranjeros, a fin
de que el Comit pueda evaluar la adecuacin de esas normas y prcticas al
prrafo 3 del artculo 12. Los Estados Partes deberan tambin incluir en sus in-
formes informacin sobre las medidas que impongan sanciones a los transpor-
tistas internacionales que lleven a dichos Estados personas sin los documentos
exigidos, en caso de que esas medidas afecten el derecho de salir de otro pas.
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los fines mencionados y deben ser compatibles con todos los dems derechos
reconocidos en el Pacto.
r La propia ley tiene que determinar las condiciones en que pueden limitarse
esos derechos. Los informes de los Estados, por lo tanto, deben sealar espec-
ficamente las normas legales sobre las cuales se fundan las restricciones. Las
restricciones no previstas en la ley o que no se ajusten a los requisitos del p-
rrafo 3 del artculo 12 violaran los derechos garantizados en los prrafos 1 y 2.
r El prrafo 3 del artculo 12 indica claramente que no basta con que las res-
tricciones se utilicen para conseguir fines permisibles; deben ser necesarias
tambin para protegerlos. Las medidas restrictivas deben ajustarse al prin-
cipio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempear su funcin
protectora; debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan
conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporcin con el inters que
debe protegerse.
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an acordado con las previsiones de ley, se considera ilcita la retencin por mayor
tiempo del autorizado, o cuando se retiene a la nia, nio o adolescente en pas
distinto al de su domicilio o residencia habitual, infringiendo la custodia que en
principio fue acordada legalmente.
65 Sentencia: 15461 Expediente: 08-012520-0007-CO. Fecha: 15/10/2008. Para ver la sentencia de forma n-
tegra bsquese en la web: http://200.91.68.20/scij/
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LEPINA Comentada
66 En la expresin otros parientes, atendiendo a la ms amplia normativa de derecho Civil de Familia, estarn
comprendidos no slo los consanguneos en grados y lneas, sino tambin a los parentescos por afinidad,
dada la amplitud de tal expresin.
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En cuanto a los viajes de nias, nios y adolescentes fuera del pas, la norma
(artculo 44), resulta suficientemente esclarecedora de las diversas hiptesis o si-
tuaciones, las cuales pueden ser:
a. Acompaados por el padre y la madre.
b. Acompaados de uno slo de los progenitores.
c. Cuando el padre o la madre se nieguen a dar autorizacin.
d. Cuando viajen solos o con terceras personas.
e. Cuando ambos progenitores se encuentren ausentes y la nia, nio o adoles-
cente carezca de representante legal.
67 Decisin de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Proteccin del Nio y del Adolescente de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional, de fecha
27 de julio de 2006, Nro. AP51-R-2006-011255, Juez Ponente: Yuri Emilio Buaiz.
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LEPINA Comentada
La decisin del juez al respecto debe estar orientada por el Inters Superior del
Nio, principio universal que gua e informa como motivacin jurdica y filosfica a
la doctrina de proteccin integral de los nios, y que se encuentra contenido en el ar-
tculo 3 de la Convencin internacional sobre Derechos del Nio, suscrita y ratificada
por Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990, con publicacin en Gaceta Oficial Nro.
34.541, y en el artculo 8 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adoles-
cente. Aunque la norma precitada no hubiese remitido al inters superior del nio al
juez decisor del conflicto sobre la autorizacin de viaje, ste principio es de obliga-
toria observancia en todas las decisiones que tomen las autoridades, sean judiciales
o no, personas naturales y personas pblicas o privadas. Por tanto, interesa a esta
Corte, por considerarlo til en todos aquellos asuntos en que se cita al Inters Supe-
rior del Nio, dejar asentado que este principio es de carcter garantista, por cuanto
constituye un mecanismo que: a) est dirigido a la garanta efectiva de los derechos
de los nios y adolescentes, esto es, que en todas las decisiones que respecto de los
nios tomen las autoridades o personas mencionadas, la consideracin primordial es
la efectividad de sus derechos, y en tal sentido, si frente a una decisin determinada
sobre un particular caso, se afecta uno cualquiera de los derechos de los nios, esa
decisin no debe tomarse, lo que obliga a un tambin particular anlisis por parte de
aquel o aquellas personas que estn tomando la decisin, anlisis de carcter lgico
y coherente, adems de exhaustivo, que permita desentraar de forma inequvoca
cmo y cunto esa decisin perjudica, viola o amenaza uno cualquiera de los dere-
chos de los nios. Ello slo permite la excepcin o excepciones que expresamente
autorice la ley positiva, como por ejemplo el artculo 26 de la Ley de la materia, en
su pargrafo primero; y, b) Es un principio de limitacin de la libertad discrecional de
todos aquellos que toman decisiones respecto de los derechos de los nios o adoles-
centes, por cuanto condiciona el libre albedro del juez a una subsuncin exclusiva
de derecho, prohibiendo al decisor de esa manera tomar decisiones que provengan
de su conviccin, de sus creencias o de su parecer, ya que, se insiste, la decisin o de-
cisiones que no atiendan al respeto, cumplimiento y/o garanta de los derechos hu-
manos de los nios, violentaran este principio de inters superior. De esta manera, la
regla que opera con carcter imperativo es la prohibicin de discrecionalidad en las
decisiones de los jueces, por lo que atenindose exclusivamente al inters superior
del nio, ningn sentenciador debe decidir lo que a su manera de ver es ms bene-
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ficioso al nio, o aquello que su mxima de experiencia o sana crtica le indica que
lo es, sino al derecho de que se trate y a las condiciones subjetivas de derecho que la
norma preestablezca para su garanta. En tal sentido, no opera la conviccin del juez
o las reglas de la sana crtica igual que en materia de derecho comn, o en materia
de procedimiento civil, sino que son preeminentes en cualquier decisin los derechos
de los nios o adolescentes, lo cual tiene un evidente significado de limitacin a las
potestades discrecionales del juez. Y as se establece..
Esta alzada observa de manera categrica, que no siempre que una norma
establezca el supuesto de oposicin de alguna de las partes, procede de manera au-
tomtica la apertura de una articulacin probatoria, mxime como en el presente
caso, que tratndose de una ley especial y de una norma muy particular dentro de
ella, cual es la bsqueda del inters superior del nio, en la especial circunstancia
en la que uno solo de los padres ejerce la guarda del hijo; debe atenderse con celo y
extremada cautela por parte del juzgador a cual es el derecho, o los derechos si fuere
el caso, que deben entrar a ponderarse cuando se solicita una autorizacin de via-
je, e insistimos, en una particular circunstancia como sta. Para esta Corte no cabe
duda, que el derecho que tiene el nio a la comunicacin y contacto permanente
con ambos padres, aunque estos se encuentren separados, es un derecho inalienable
que podra verse afectado, o afectarse aun ms si ya lo estuviere, con la salida del
nio del pas en donde se encuentra uno de sus progenitores, y en tal sentido, tam-
poco cabe duda que este derecho no puede ventilarse por una simple articulacin en
la que se obvian las dems fases contentivas de un proceso contencioso vinculado
indefectiblemente a aspectos intrnsecos del contenido de la guarda, al punto que
contienen una modificacin a la misma. Y as se hace saber.
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Cuando los nios, nias o adolescentes viajen solos o con terceras personas,
es decir, el cuarto de los casos indicados, tambin se requiere de la autorizacin
de ambos progenitores, lo cual puede hacerse a travs del instrumento notarial o
de documento de autorizacin de la PGR. Si en estos casos se presenta la even-
tualidad de negativa de uno de los progenitores, se proceder como antes hemos
dejado explicado.
En los dos casos ltimos que hemos indicado, es decir cuando las nias, nios
o adolescentes viajan solos, con terceras personas o los padres estn ausentes,
consideramos que se deben reforzar los cuidados en los procedimientos, por cuan-
to son justamente en estas hiptesis en las que con mayor frecuencia se utilizan
las figuras legales de autorizaciones de viajes para enmascarar situaciones de
trata a las que precisamente busca prevenir el artculo 41 de la LEPINA.
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68 DECRETO N 2772 del 23-12-1958 y sus posteriores reformas: D.L. N 164, del 29 de Noviembre de 2006,
publicado en el D.O. N 239, Tomo 373, del 21 de Diciembre del 2006.
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Al igual que los tres artculos previos, el artculo 16 dispone de forma espe-
cfica la aplicacin al nio de un derecho civil fundamental, reconocido para toda
persona en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos. El artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos utiliza trminos anlogos, as como el artculo 12 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, salvo el adjetivo ilegales para este ltimo.
El artculo 16, que se aplica a todo nio sin discriminacin, protege su vida pri-
vada en todas las situaciones, tanto dentro de la familia como en los hogares de
guarda, las instituciones o servicios en los que pueda ser colocado. El artculo pro-
tege tambin a la familia y el domicilio del nio contra injerencias arbitrarias o ile-
gales. El artculo plantea cuestiones sobre el entorno fsico en el que vive el nio, el
carcter privado de sus relaciones y comunicaciones con otras personas, incluidos el
derecho a recibir asesoramiento y orientacin confidenciales, el control del acceso a
la informacin acerca del nio contenida en informes o registros, etc. El derecho del
69 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia ,UNICEF, 2004, pg. 231.
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nio a la vida privada dentro de la familia vara evidentemente segn las estructuras
familiares, las condiciones de vida y factores de otra ndole que determinan la esfera
de intimidad de la que dispone el nio.
Adems del artculo 16, el artculo 40.2 b) vii) exige que al nio considerado
culpable o acusado de infringir las leyes penales se le respete ... plenamente su vida
privada en todas las fases del procedimiento; a juicio del Comit de los Derechos del
Nio, esta disposicin debera aplicarse tambin en los procedimientos relativos al
derecho de la familia, y cuando el nio es vctima de abusos. Es muy importante, su-
braya el Comit, que los medios de comunicacin respeten la vida privada del nio....
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LEPINA Comentada
Sin duda que tanto las Entidades de Proteccin y Atencin, como el resto de
los rganos del Sistema Nacional de Proteccin Integral estn en la obligacin
de respetar el derecho que expresa el artculo 46. Por tal razn, por ejemplo, se
establece el deber de confidencialidad en el artculo 198 en los servicios que pres-
tan las Asociaciones de Promocin y Asistencia, as como para los Tribunales de
Proteccin el aseguramiento de la imagen de las nias, nios y adolescentes en
el proceso, cuando se proceda a la grabacin audiovisual de las audiencias (art-
culo 247) y en la garanta de reserva que establece el artculo 53 que obliga a la
confidencialidad de los asuntos judiciales o administrativos, a todas las personas
o autoridades que intervengan en la investigacin, decisin y en las medidas que
se adopten.
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las sanciones por infracciones leves establecidas en los artculos 201 y 202 de la
LEPINA, en donde se consagran las conductas tpicamente antijurdicas, tales como
la de 1) Difusin de informacin inadecuada o nociva en medios televisivos en ho-
rarios de franja familiar; 2) Divulgar, exponer o utilizar la imagen de nias, nios
y adolescentes en contra de su voluntad y sin el conocimiento o aprobacin de su
madre, padre, representante o responsable; (constitutivas de Infracciones leves en
los literales h y j del artculo 201), 3) Divulgar, exponer o utilizar la imagen de
nias, nios y adolescentes en programas, mensajes publicitarios, producciones y
espectculos cuyos contenidos sean inadecuados para su edad; y 4) Utilizar o ex-
hibir el nombre o la imagen de nias, nios o adolescentes en noticias, reportajes,
crnicas, historias de vida o cualquier otra expresin periodstica, que permita la
identificacin o individualizacin de aqullos cuando se trate de vctimas de mal-
trato, abuso o cualquier otro delito; (constitutivas de Infracciones graves en los
literales k y l del artculo 202).
Una particular atencin merece la situacin de gnero en tal sentido, pues por
lo general en muchas Instituciones, especialmente en las investigaciones penales
en fase de averiguacin preliminar o en fase de juicio, las partes en el proceso for-
mulan interrogatorios o ventilan situaciones propias de la intimidad familiar o del
honor de las nias. Si bien ello se presenta en caso de nios o adolescentes (mas-
culinos), resulta ms frecuente y casi un lugar comn en la nias o adolescentes
(femeninas), aceptado por las partes, e incluso por directores del proceso. Otro tan-
to ocurre en las Instituciones de atencin con prcticas vejatorias que pretenden
conocer intimidades de las nias y las adolescentes, o en instituciones de salud que
frecuentemente realizan pruebas de virginidad, afectando abiertamente la autoes-
tima y la intimidad (a propia instancia de los centros de salud o de padres, madres
o familiares), prcticas stas que slo a ttulo de ejemplo (por cuanto son muchas
ms), denotan claramente que existe una discriminacin abierta hacia las nias y
las adolescentes, a quienes con mayor frecuencia se les atenta contra el derecho al
honor e intimidad.
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LEPINA Comentada
Tambin habra que, segn las caractersticas del caso, considerar la configu-
racin de los hechos punibles tipificados en el Cdigo Penal, ya el de Calumnia (ar-
tculo 177), Difamacin (artculo 178) o ya el de Injuria (artculo 179), observando
especficamente que en los tres tipos delictivos el legislador penal ha agravado las
penas en cada uno, cuando se ejecutan con publicidad, as como cuando se pro-
ducen de forma reiterada. En ese mismo sentido, deben ser consideradas las con-
secuencias civiles de los actos criminales que establece el artculo 114 del mismo
texto legal sustantivo penal.
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TTULO II
DERECHOS DE PROTECCIN
CAPTULO I
INTEGRIDAD PERSONAL Y LIBERTAD
Artculo 49. Derechos de refugio y asilo
Las nias, nios y adolescentes que posean el estatus de refugiado o estn en situacin
de asilo en El Salvador, tienen derecho a recibir proteccin y asistencia legal y humani-
taria para el pleno goce de sus derechos. El mismo derecho asiste a su madre, padre o a
las personas encargadas de su cuidado.
1. Los Estados Partes adoptarn medidas adecuadas para lograr que el nio
que trate de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de
conformidad con el derecho y los procedimientos internacionales o internos aplica-
bles reciba, tanto si est solo como si est acompaado de sus padres o de cualquier
otra persona, la proteccin y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute
de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convencin y en otros ins-
trumentos internacionales de derechos humanos o de carcter humanitario en que
dichos Estados sean partes.
2. A tal efecto los Estados Partes cooperarn, en la forma que estimen apro-
piada, en todos los esfuerzos de las Naciones Unidas y dems organizaciones inter-
gubernamentales competentes u organizaciones no gubernamentales que cooperen
con las Naciones Unidas por proteger y ayudar a todo nio refugiado y localizar a sus
padres o a otros miembros de su familia, a fin de obtener la informacin necesaria
para que se rena con su familia. En los casos en que no se pueda localizar a ninguno
de los padres o miembros de la familia, se conceder al nio la misma proteccin que
a cualquier otro nio privado permanente o temporalmente de su medio familiar, por
cualquier motivo, como se dispone en la presente Convencin.
Sin duda que, aunque en pocas palabras, el artculo 49 de la LEPINA debe leerse
en el amplio sentido dado por la CDN, destacndose que la norma nacional integra
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LEPINA Comentada
Adems del marco concreto de referencia en la CDN para este derecho, existen
antecedentes del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos,
tales como La Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (1951), enmendada
por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (1967), que definen el trmino
refugiado para aquellas personas o grupos familiares (por tanto aplicable a pa-
dres, madres, hijas e hijos, y otros parientes) que se encuentran fuera del pas de
su nacionalidad o en los casos de personas aptridas los que se encuentran fuera
de su pas de residencia habitual, por razones de persecucin (o fundados temores
de ello), por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a grupos sociales,
opiniones polticas, no pudiendo regresar a su pas, o no queriendo hacerlo debido
al riesgo inminente que ello significara. El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, y en particular diversas orientaciones del Comit de Derechos del Nio
y del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), han
ampliado este concepto a las situaciones de hambrunas, desastres naturales o ca-
tstrofes e inclusive a desplazados internos.
Por el inters que estas acciones positivas tienen para preservar la integridad,
la salud, la educacin y dems derechos de los y las refugiadas, debe advertirse
que frente a una situacin colectiva de refugiados es precisa la intervencin y ac-
tivacin inmediata de los Comits Locales de derechos de la Niez y Adolescencia
o en su caso del Consejo Nacional, pero frente a situaciones de refugio individual,
la de las Juntas Departamentales de Proteccin en el municipio que corresponda,
por otro pas que pueda obligarle a volver a su pas de origen. Estas intervenciones
no impiden, sino que coadyuvan en la atencin inmediata, los procedimientos
para la concesin definitiva del Estatuto de Refugiado a la nia, nio, adolescente,
padre o madre de que se trate, segn los procedimientos legales definidos para
tal fin.
284
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
r Acceso al territorio
Las autoridades en los puestos fronterizos deberan adoptar las medidas ne-
cesarias para asegurarse de que el nio no acompaado que solicita admisin al
territorio sea identificado como tal de inmediato y con total prioridad. Para su
registro se debera utilizar un sistema de entrevistas. La documentacin disponible
del nio ayudar a asegurar que las posteriores acciones se toman en el inters
superior del nio.
Los nios siempre deberan tener acceso a los procedimientos de asilo, inde-
pendientemente de su edad.
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LEPINA Comentada
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Por otro lado, el rgano judicial a quien compete el conocimiento de una causa
sobre los derechos de nias, nios y adolescentes, debe ser especializado, por ra-
zn del principio de especialidad que se desprende del artculo 4, en concordancia
con los artculos 37 y 40 de la CDN, y en general, de todo el contexto normativo
internacional en la materia que expresamente establece el carcter y naturaleza
especial de rganos, instituciones, Programas, Polticas y acciones a favor de los
derechos de la niez y adolescencia.
El Principio de especialidad, no tiene el reducido significado que pretende en-
tenderlo como la capacitacin o especializacin de personas y/o Instituciones
en la materia, sino la amplia acepcin de la especialidad y exclusividad de estas
personas y rganos.
De esa manera, la especialidad es un principio universal para los derechos
humanos de la niez y adolescencia. Se debe considerar que el carcter especial de
las normas sobre nios, nias y adolescentes se encuentra derivado de uno de los
principios fundamentales de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio,
cual es el principio de prioridad absoluta que, como se ha dicho, est contenido en
el artculo 4 de este instrumento internacional. As, el compromiso que asumen los
Estados parte de la Convencin sobre los Derechos del Nio en adecuar sus leyes
internas a los postulados, normas y principios de este instrumento internacional,
no solo est orientado a la coherencia de la ley interna con la Convencin, sino a
la especialidad intrnseca de estas normas, lo que tambin obliga a no confundirlas
en leyes generales, sino particularizarlas en las leyes especiales sobre niez. En ese
sentido, la poltica legislativa del Estado est obligada a observar particular celo en
la consagracin de normas especiales dirigidas a la regulacin de los derechos de
los nios que desarrollen instituciones, instancias, rganos y regmenes especiales,
con estricto enfoque de derechos humanos70.
70 Sobre la especialidad de las leyes de proteccin a la niez, es pertinente traer las diversas disposiciones asu-
midas por el Comit de Derechos del Nio de Ginebra, que es el organismo instruido por la CDN para hacer
el seguimiento internacional a la implementacin de los derechos de los nios en el mundo. Este Comit
ha sugerido en forma general que todos los pases deben tomar las medidas especiales a su alcance para
garantizar que los procesos de reforma sobre legislacin de nios se ajusten plenamente a los principios y
disposiciones de la Convencin, refirindose siempre a leyes que ataen a los nios y recomendando estas
adecuaciones legislativas dentro de las medidas especiales que deben tomar los Estados parte de este instru-
mento internacional, vinculado al principio de prioridad absoluta que se deriva del artculo 3 de ella. En tal
sentido, para el Comit, como intrprete internacional de la Convencin, no es adecuado que se promulguen
varias leyes que en su contexto tengan que ver con los nios, sino que debe existir una poltica legislativa
global que los considere con especialidad y prioridad (vase, entre otros, el informe CRC/C/15/Add.233, del
30 de junio de 2004, sobre Panam, UNICEF. Compilacin de Observaciones finales del Comit de los Dere-
chos del Nio sobre pases de Amrica Latina y el Caribe (1993-2004)). Las observaciones y recomendaciones
de este Comit han estado dirigidas a la orientacin de los pases para que asuman una legislacin nacional
para la niez y adolescencia, con independencia del resto de la legislacin disgregada que ataa a nios y
adolescentes, aunque siempre cuidando que esta ltima tambin se corresponda con los principios y normas
de la CDN. Tambin vase la Observacin general nmero 10 del Comit de Derechos del Nio que destaca
291
LEPINA Comentada
Desde la segunda mitad del siglo XX, toda la doctrina sobre niez inici cam-
bios hacia la especializacin, al punto de ser considerada hoy da como una rama
autnoma con principios y reglas propias. As, toda la atencin de nios, nias y
adolescentes est orientada a su especialidad, en los siguientes aspectos:
en su totalidad los elementos que configuran la especialidad de rganos, leyes, procedimientos, programas
e instituciones para la niez y adolescencia. De igual forma, debe considerarse en este sentido lo que en la
Doctrina general de Derechos Humanos se ha denominado como discriminacin positiva, lo cual indica el ca-
rcter especial en materia institucional, social y legal, entre otras, y por tanto, expresa que la materia de nios y
nias debe mantenerse en legislaciones especiales, y no diluida en legislaciones generales sobre otras materias.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
La calificacin del carcter especial de todos los asuntos relacionados con los
derechos de la niez, incluyendo las disposiciones legislativas de proteccin, se
corresponden con la necesidad de dar atencin prioritaria a una poblacin que lo
reclama por su condicin de desarrollo y por los especiales derechos que deten-
ta, los cuales en no pocas normas adquieren caractersticas diferenciadas de los
derechos de los adultos, como es el caso, por ejemplo, del derecho a la nutricin
adecuada, que debe serlo segn los requerimientos de sus diversas edades de de-
293
LEPINA Comentada
73 COMIT DE DERECHOS DEL NIO DE GINEBRA: Observacin General Nro. 5 y Observacin General Nro 10.
294
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
reserva del artculo 53, en donde se destacan gran parte de las consideraciones ya
vertidas en esta obra. Toda vez de este articulado y precisamente derivado de ellos,
es menester tener en consideracin que en cuanto a las materias procesales all
garantizadas, tales como la Defensa Material, el debido Proceso, Defensa tcnica
(El literal a del artculo 51 la define como Asesora y atencin especializada
en materia de proteccin de los derechos de la niez y de la adolescencia); entre
otras garantas, que stas lo son tanto en los procedimientos administrativos,
como en los procesos judiciales. Insistimos en ello, por cuanto, no debe incurrirse
en el error de praxis forense que confunde la defensa material (Derecho a acudir a
las instancias para defender sus derechos), con la Defensa tcnica, por abogados
pblicos o privados del propio nio, nia o adolescentes.
295
LEPINA Comentada
296
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
adultos en el proceso. Se dir entonces que la madre o el padre, segn sea el caso,
representa estos derechos? Cmo puede el nio o nia, el o la adolescente si no es
parte, controvertir un determinado alegato de esos progenitores en juicio? Basta
con or la opinin? O es suficiente con que la Defensa Pblica asista a una de las
partes adultas en el proceso judicial?
El carcter progresivo del ejercicio de los derechos no impide en nada que los
sujetos nios, nias o adolescentes sean parte procesal, pues tratndose de su pro-
teccin son sujetos de derechos en lo sustantivo y en lo adjetivo. Los mecanismos
de defensa tcnica se encargaran de la representacin y ejercicio adecuado del
derecho de defensa como parte en los procesos judiciales.
TTULO II
DERECHOS DE PROTECCIN
CAPTULO I
INTEGRIDAD PERSONAL Y LIBERTAD
Artculo 54. Proteccin especial en casos de desastres y conflictos armados
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a proteccin especial en casos de de-
sastres naturales y conflictos armados internos o internacionales. Esta proteccin se
expresar, entre otras medidas, en la provisin prioritaria de medios de evacuacin de
las zonas afectadas, alojamiento, alimentacin, atencin mdica y psicolgica, as como
la dotacin de medicamentos.
El Estado debe garantizar la preservacin del derecho a la identidad de las nias, nios
y adolescentes y a la reintegracin familiar a la brevedad posible, y adems considerar
las observaciones del Protocolo Optativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
Relativo a la Participacin de los Nios en los Conflictos Armados
74 Aprobado por la Asamblea General de la ONU mediante Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000,
con entrada en vigor el 12 de febrero de 2002.
297
LEPINA Comentada
Hoy da, no se habla de Nios vctimas de los conflictos armados para referir-
nos exclusivamente a los millones que se ven precisados a huir de cualquier tipo de
guerra (local, tribal, nacional, internacional), o a los no menos que pierden la vida,
o quedan hurfanos, lesionados o discapacitados por efecto de los enfrentamientos
armados; sino tambin a los cientos de miles de nios que se involucran (los invo-
lucran es ms apropiado decir), de forma directa o indirecta en las hostilidades de
cualquier especie.
75 Entre ellos el Marco de Accin de Hyogo para 2005-2015: Aumento de la resiliencia de las naciones y las
comunidades ante los desastres, aprobado en la novena sesin plenaria de la Conferencia Mundial sobre la
Reduccin de los Desastres en fecha 22 de enero de 2005.
76 Mediante Decreto N 609, Publicado en el Diario Oficial No 238, Tomo No. 353, del 17 de diciembre de 2001.
77 UNICEF. Impacto del Conflicto Armado en los Nios, Nias y Adolescentes. Oficina Regional para Amrica
Latina y el Caribe. Pg 4.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
La Convencin sobre los Derechos del Nio, como hemos explicado sufi-
cientemente reconoce a los nios (de 0 hasta 18 aos), como sujetos plenos de
derechos, esto es, personas humanas con capacidad social y jurdica progresiva,
titulares de derechos y garantas, que son exigibles frente al Estado y al resto de
las personas, y que en tal cualidad deben ser tratados con respeto inalienable y
sin discriminacin a su dignidad humana.
299
LEPINA Comentada
Por ello resulta relevante develar que el Protocolo desarrolla normas particu-
lares de proteccin especial, que deben tenerse como adhesin al artculo 38 de
la CDN, y por tanto, son parte integral de la misma. Este protocolo desarrolla la
orientacin y mandato sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas,
sociales y educativas que deben desarrollar los Estados parte en situaciones que en
su territorio se vinculen o involucren a nios en conflictos armados.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
del reclutamiento y utilizacin de nios como una figura delictiva que atenta
contra los derechos humanos.
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LEPINA Comentada
son imputables por las consecuencias antijurdicas de tales actos, es decir, el acto
ejecutado por los nios en tales circunstancias no es causal al efecto antijurdico
de la norma penal, y as, no revisten carcter penal. Por tanto, la LEPINA en esta
materia, al declarar la proteccin especial de nias, nios y adolescentes en casos
de conflictos armados internos o internacionales y ordenar que esta proteccin se
exprese en medidas prioritarias, tales como provisin de medios de evacuacin de
las zonas afectadas, alojamiento, alimentacin, atencin mdica y psicolgica, as
como la dotacin de medicamentos; es perfectamente concordante con los analiza-
dos artculos 4 y 6 del protocolo facultativo a la CDN, a su prembulo o motivacin
y al artculo 38 de la propia Convencin.
Sin duda que, hoy da, en el marco del Derecho Internacional, ratificado por El
Salvador, el involucramiento de nias, nios o adolescentes en conflictos armados
y/o su utilizacin en cualquier forma, tiene como efectos principales: 1) Constituye
un delito contra los derechos humanos por parte de quienes lo ejecuten, por ser
una conducta prohibida por la legislacin nacional e internacional, y 2) Impone
medidas de proteccin especial para el nio, nia o adolescente en tal situacin,
que excluyen la responsabilidad penal especfica por los actos en que participen,
obviamente, vinculados a enfrentamientos armados de grupos irregulares, o re-
clutamientos antes de la edad prevista por el artculo 3 en el caso de las Fuerzas
Armadas Nacionales.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Aunque en ocasin del punto 2.3. de este mismo Captulo hemos abordado un
primer anlisis del artculo 55 de la LEPINA, ahondaremos en particularidades de
importancia.
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LEPINA Comentada
As, el artculo 19 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que:
Se desprende de estos dos ltimos artculos de la CDN que existen tipos so-
ciales y penales de regulacin obligatoria por parte de las legislaciones nacionales,
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
efecto es de los Estados partes, no cesa con la promulgacin de la LEPINA, sino que
se extiende a todo el marco legal del pas, debern iniciarse procesos legislativos
que adecuen los tipos penales a las exigencias y estndares internacionales.
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Sobre el particular e del artculo 56, es necesario concatenar con las dispo-
siciones que en materia de trabajo para los NNA (menores de 18 aos), contiene
el Cdigo de Trabajo de la Repblica, en particular el artculo 106 que define las
labores peligrosas como aquellas puedan ocasionar la muerte o daar de modo
inmediato y grave la integridad fsica del trabajador, determinando que el peligro
que tales labores implican, puede provenir de la propia naturaleza de ellas, o de
la clase de materiales que se empleen, se elaboren o se desprendan, o de la clase
de residuos que dichos materiales dejaren, o del manejo de sustancias corrosivas,
inflamables o explosivas, o del almacenamiento que en cualquier forma se haga de
estas sustancias. Al mismo tiempo la referida norma del Cdigo del Trabajo, lista
ejemplos de labores peligrosas, entre las que indica:
a. El engrasado, limpieza, revisin o reparacin de mquinas o mecanismos en
movimiento;
b. Cualquier trabajo en que se empleen sierras automticas, circulares o de cinta;
cizallas, cuchillos, cortantes, martinetes y dems aparatos mecnicos cuyo ma-
nejo requiera precauciones y conocimientos especiales, excepto los utensilios y
herramientas de cocina, de carnicera o de otras faenas semejantes;
c. Los trabajos subterrneos o submarinos;
d. Los trabajos en que se elaboren o se usen materias explosivas, fulminantes,
insalubres, o txicas, o sustancias inflamables; y otros trabajos semejantes;
e. Las construcciones de todo gnero y los trabajos de demolicin, reparacin,
conservacin y otros similares;
f. Los trabajos en minas y canteras;
g. Los trabajos en el mar, los de estiba y los de carga y descarga en los muelles; y
h. Las dems que se especifiquen en las leyes, reglamentos sobre seguridad e
higiene, convenciones o contratos colectivos, contratos individuales y regla-
mentos internos de trabajo.
De igual forma, en la determinacin judicial de la proteccin a nias, nios y
adolescentes, a los efectos del artculo 56 de la LEPINA, o a los efectos de las ins-
pecciones administrativas para la prohibicin de tales labores en NNA, e inclusive a
los efectos de las medidas administrativas de proteccin en un caso determinado, el
artculo 107 del referido Cdigo define tambin el trabajo en bares, cantinas, salas
de billar y otros establecimientos semejantes como labores peligrosas, y el artculo
108 las labores insalubres, definindolas como aquellas que pueden causar dao a
la salud por la clase de materiales empleados, elaborados o desprendidos o por los
residuos slidos, lquidos o gaseosos que dejaren, tales como: a) Las que ofrezcan
311
LEPINA Comentada
El Captulo II del Ttulo II del Libro Primero de la LEPINA est destinado nte-
gramente a la proteccin especial de la persona adolescente trabajadora, con el
contenido de 15 artculos que van desde la Proteccin frente al Trabajo (artculo
57) hasta la Proteccin Judicial (Artculo 71).
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
313
LEPINA Comentada
Que los nios deban trabajar para que se formen como seres responsables, es
un mito que sirve al mercado capitalista78, pero que adems se comporta como una
evasin de las responsabilidades de los adultos y del Estado.
78 El Capital, escriba Marx ha hecho de la dignidad personal un simple valor de cambio (...) El proletariado, la
clase de los obreros modernos, vive solamente si encuentra trabajo, y encuentra trabajo solo en tanto que su
trabajo aumenta el capital. Estos obreros, que estn obligados a venderse al minuto, son una mercanca como
cualquier otro artculo de comercio, y por esto estn igualmente expuestos a todas las vicisitudes de la com-
petencia, a todas las oscilaciones del mercado (...) Cuanta menos habilidad y fuerza exige el trabajo manual, es
decir cuanto ms se desarrolla la industria moderna, tanto ms es suplantado el trabajo de los hombres por el
de las mujeres y los nios. Las diferencias de sexo y edad no tienen ya ningn valor social para la clase obrera.
No son ms que instrumentos de trabajo, cuyo costo vara segn la edad y el sexo (Manifiesto del Partido
Comunista).
314
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
largo del texto internacional, se aprecia con absoluta seguridad que la ideologa del
legislador internacional no reconoci el trabajo como derecho, mientras si lo hizo
con educacin, por ejemplo (art. 28) o a un nivel de vida adecuado (art. 27). En este
contexto, adems de los Convenios y resoluciones de la OIT que han avanzado desde
la fijacin de edad mnima para el trabajo, los trabajos nocivos y peligrosos, la erra-
dicacin del trabajo en la niez y adolescencia, que ya hemos comentado en esta
obra; el artculo 32 de la CDN que tambin hemos analizado de forma concordante
con otras disposiciones, denota difanamente que el trabajo resulta pernicioso para
los derechos de la niez y adolescencia. As, insistimos, si se hace un estudio dete-
nido de la forma y tcnica empleada por la CDN en todas y cada una de sus normas
en donde reconoce derechos se expresa, palabras ms, palabras menos en trminos
de Los Estados partes reconocen el derecho a la educacin, o Los Estados Partes
reconocen el derecho a la vida, o Los Estados partes reconocen el derecho a la se-
guridad social, y as sucesivamente cada vez que se reconoce un derecho universal,
mientras que llegada la redaccin del artculo 32 la CDN utiliza la expresin Los
Estados parte reconocen el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin
econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o
entorpecer su educacin, o que sea nocivo para su salud, o para su desarrollo fsico,
mental, espiritual, moral o social. Y subsiguientemente establece las medidas de
efectividad que deben asumir los Estados para dar cumplimiento a la prohibicin
del trabajo en la niez y adolescencia, incluyendo el establecimiento de penalidades
y sanciones. Esta redaccin que crea una ruptura epistemolgica con el resto del
articulado en donde se reconocen derechos, explica claramente que para la CDN el
trabajo est lejos de ser considerado un derecho para la niez y adolescencia, y por
el contrario constituye en casi todos los rdenes (fsico, mental, etc.), un atentado
contra los derechos universales que la propia CDN reconoce, por lo que es evidente
el privilegio que le otorga a los derechos universales frente al Trabajo de la niez y
adolescencia. Cierto es tambin que son muy pocos los trabajos que no interrum-
pen la educacin y muchos menos los que no ocasionan un perjuicio fsico, mental,
espiritual y en fin, un perjuicio para los derechos de la niez y adolescencia, habida
consideracin de ser una poblacin en proceso de desarrollo.
Adems de lo afirmado, es necesario acceder al anlisis de la razn social del tra-
bajo, y all se explica, tambin de manera indudable, que el trabajo procura el sustento
de las personas. Los instrumentos de Derechos Humanos para la niez y adolescencia,
reconocen que el sustento, la alimentacin, la educacin y otros elementos sociales de
supervivencia adecuada de los nios, no se proporcionan por s mismos, sino que cons-
tituyen un deber del Estado y de la familia. Esta razn excluye la razn social formal del
trabajo en nios. Si al nio no le est asignado procurarse su sustento, Por qu enton-
ces el trabajo sera un derecho-deber? Si el hacerlo, es decir, si el procurarle el sustento
es deber de los padres y del Estado para el ejercicio y goce efectivo del derecho a una
315
LEPINA Comentada
vida digna; si ese es un derecho que el nio tiene frente a estos sujetos (Estado-familia),
por qu el medio sera el trabajo infantil para verse cumplido su derecho? . Esta razn
social de derecho descubre a su vez las consecuencias que para el Estado tiene y tendr
la situacin de nios trabajadores y quizs el inters de algunos sistemas polticos y, por
ende, de los subsistemas jurdicos, en la existencia de las oscuras normas internas que
justifican el trabajo de los nios, e inclusive, de los adolescentes; y descubre tambin
esta razn social de derecho, el inters de algunos sectores corporativos de organiza-
ciones sociales, incluso internacionales, en no cesar en la discusin acerca del trabajo
como derecho para los nios.
316
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Si bien se puede sealar, con sobradas razones la complejidad de las causas del
trabajo en nias, nios y adolescentes, por esta misma razn las soluciones deben
ser estructurales, complejas e integrales, entre las que cuentan sin duda la elimina-
cin del trabajo peligroso, nocivo para la salud, la educacin y el desarrollo integral.
La universalizacin de la Educacin Bsica y secundaria, en los trminos en que lo
impone el artculo 28 de la CDN, resulta sin duda la ms efectiva y adecuada estra-
tegia a la que se debe dar prioridad. La Escuela es as el principal agente en la abo-
licin del trabajo de la niez y adolescencia, acompaada de acciones especficas
y medidas apropiadas en la concienciacin cultural, social y familiar, la ampliacin
de los controles, supervisin y sanciones a los empleadores y explotadores de nias,
nios y adolescentes, las polticas socioeconmicas de inclusin y en particular las
de empleos dignos, seguros y bien remunerados a las personas adultas, padres y
madres, adems de la movilizacin social amplia de organizaciones comunitarias,
sindicatos, instancias gubernamentales o no gubernamentales de derechos huma-
nos, entre otros.
317
LEPINA Comentada
TTULO II
DERECHOS DE PROTECCIN
CAPTULO II
PROTECCIN DE LA PERSONA ADOLESCENTE TRABAJADORA
Artculo 57. Proteccin frente al trabajo
Los adolescentes tienen el derecho a ser protegidos ante toda prctica laboral que,
dentro del sector formal e informal de la economa, ponga en riesgo el ejercicio de sus
derechos. Para tales efectos, el Estado y la sociedad formularn las polticas, planes,
programas y medidas de proteccin tendentes a erradicar el trabajo de las nias, nios y
adolescentes que no han cumplido la edad mnima para el trabajo.
El rgano Ejecutivo en el ramo de Trabajo y Previsin Social deber desarrollar
campaas, inspecciones y acciones permanentes en los lugares de trabajo, con el fin de
sancionar a los patronos por el incumplimiento a la presente disposicin.
En la regin de ALC las normas sobre Proteccin frente al Trabajo resultan muy
variadas, que van desde las legislaciones o Cdigos de Niez que en nada se pro-
nuncian acerca de la erradicacin del trabajo en nias, nios y adolescentes, como
es el caso del Cdigo de Guatemala y la LOPNNA en Venezuela, pasando por las que
enuncian mecanismos generales de Polticas y Programas de erradicacin, tal como
se expresa el artculo 59 de la LEPINA, hasta aquellas que adems son profusas en
estos mecanismos, siendo el caso de la Ley 136-03 o Cdigo para la proteccin de
los Derechos de NNA en Repblica Dominicana. De este ltimo, resulta de inters
80 Llama la atencin que la norma no utiliza la terminologa de gnero en el inicio de esta frase, expresando
Los adolescentes, no obstante debe entenderse por la denominacin del Captulo, por tal a las personas
adolescentes trabajadoras, incluidas las de sexo femenino. Adems no puede ni debe pensarse en otra inten-
cin ms all de un desliz legislativo, por cuanto la LEPINA es usual de la terminologa de gnero.
318
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
319
LEPINA Comentada
As, una labor es de polticas y programas, que estar a cargo del nivel admi-
nistrativo de proteccin integral/universal, y particularmente del Consejo Nacional
de la Niez y Adolescencia, de forma articulada con las autoridades en materia de
Trabajo y Seguridad Social, y otra labor, (intersectorial y atendiendo a las directri-
ces generales del Sistema de Proteccin, adems del mandato legal de los artculos
119 y 120), tambin corresponde al nivel administrativo de proteccin especial, al
ordenar o dictar medidas de proteccin a travs de las Juntas Departamentales,
tendentes a extraer del fuero laboral a nios, nias y adolescentes, apoyados sin
duda en la ejecucin de los programas y acciones que con tal fin se sealan en el
primer nivel administrativo explicado.
Todo ello resulta ms evidente en el inciso final del artculo 59 cuando esta-
tuye que El rgano Ejecutivo en el ramo de Trabajo y Previsin Social deber de-
sarrollar campaas, inspecciones y acciones permanentes en los lugares de trabajo,
con el fin de sancionar a los patronos por el incumplimiento a la presente disposi-
cin, lo que alude a que las sanciones administrativas correspondientes estarn
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
En fin, la generalidad del artculo 59 de la LEPINA debe ser entendida como una
norma marco para el diseo de las estrategias adecuadas que permitan el desarrollo
de las polticas y acciones de erradicacin y proteccin frente al trabajo de NNA.
Por ello, no dudamos en sugerir que esta materia sea objeto de directrices particu-
lares de la poltica nacional de proteccin integral que corresponde en su diseo
al Consejo Nacional de Niez y Adolescencia CONNA conforme a su naturaleza,
funciones y competencias determinadas en los artculos 134 y 135 de la LEPINA, en
concordancia franca con los artculos 109 y 111 eiusdem.
TTULO II
DERECHOS DE PROTECCIN
CAPTULO II
PROTECCIN DE LA PERSONA ADOLESCENTE TRABAJADORA
Artculo 58. Derecho a la proteccin en el trabajo
Los adolescentes que trabajen disfrutarn de todos los derechos, beneficios y remune-
raciones que les corresponden con ocasin de la relacin de trabajo, segn lo establecido
en esta Ley y en el Cdigo de Trabajo, el Estado debe garantizar que los adolescentes que
laboren lo hagan en condiciones de un trabajo decente.
Tambin tendrn derecho a celebrar actos, contratos y convenios, sean individuales o
colectivos. Para la celebracin de este tipo de contratos debern contar con la autoriza-
cin de su madre, padre o en su defecto, de su representante o responsable. Se presumir
el contrato de trabajo a favor de la persona adolescente trabajadora y se presumirn
como ciertas las afirmaciones realizadas al respecto por los adolescentes, salvo prueba
en contrario
321
LEPINA Comentada
La parte final del artculo consagra una presuncin basada en el principio in dubio
pro operario de doble efecto, por cuanto adems de presumir el contrato de trabajo
a favor de la persona adolescente, presume como ciertas las afirmaciones que haga
respecto a este contrato. Se trata de una presuncin iuris tantum por cuanto permite
produccin probatoria en contrario, por supuesto para quien pretende negar la con-
tratacin y las afirmaciones del o la trabajadora adolescente. En tal razn, de inters
para los procesos y la proteccin judicial establecida en el artculo 71 de la LEPINA,
las y los jueces deben presumir siempre la relacin contractual laboral de la persona
adolescente que haya incoado una accin judicial por prestaciones o beneficios deri-
vados de la relacin de trabajo con un empleador determinado. Si tal presuncin no
es desvirtuada por el empleador, quedar como cierto, establecido judicialmente, el
contrato de trabajo y sus derivados.
322
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
TTULO II
DERECHOS DE PROTECCIN
CAPTULO II
PROTECCIN DE LA PERSONA ADOLESCENTE TRABAJADORA
Artculo 59. Edad mnima para el trabajo
La edad mnima para que una persona pueda realizar actividades laborales es de ca-
torce aos de edad, siempre y cuando se garantice el respeto de sus derechos y no perju-
dique el acceso y derecho a la educacin. Bajo ningn concepto se autorizar el trabajo
para las nias, nios y adolescentes menores de catorce aos.
El Consejo Nacional de la Niez y de la Adolescencia establecer polticas para ele-
var progresivamente la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que
haga posible el ms completo desarrollo fsico y mental de los adolescentes.
Artculo 60. Jornada de trabajo
La jornada de trabajo de los adolescentes menores de diecisis aos, en cualquier
clase de trabajo, no podr ser mayor de seis horas diarias ni de treinta y cuatro horas
semanales. Se prohbe tambin el trabajo nocturno.
Artculo 61. Relacin del trabajo con la educacin
El rgano Ejecutivo en el ramo de Educacin, a travs de las instituciones que par-
ticipan del Sistema Educativo Nacional, promover polticas de orientacin vocacional
y profesional que vinculen el estudio, trabajo y desarrollo econmico y social del pas,
especialmente para aqullos con discapacidad.
En el caso de los aprendices de las escuelas tcnicas de formacin, se prohbe el tra-
bajo nocturno y el realizado en locales o lugares inadecuados o perjudiciales para su
salud fsica y mental.
Artculo 62. Aprendizaje y formacin tcnico-profesional
Se proteger a los adolescentes cuando realicen labores como aprendices bajo los
lineamientos tcnico-profesionales de su formacin, especialmente a aqullos con dis-
capacidad. Para determinar los criterios de proteccin se debern tomar en cuenta los
que establezcan las leyes en materias de educacin, derechos laborales y otras especiales,
as como los Tratados Internacionales vigentes en El Salvador sobre la materia, especial-
mente en los siguientes aspectos:
a) Los empleadores estarn obligados a concederles facilidades que compatibilicen su
trabajo con la asistencia al centro educativo;
b) Debern ser actividades compatibles con el desarrollo y las facultades del adolescen-
te sin incurrir en las prohibiciones establecidas en la presente Ley;
c) El horario deber tomar en cuenta la asistencia del adolescente a la escuela o centro
de formacin, segn lo establezcan las leyes laborales; y,
d) La familia, el Estado, la sociedad y los patronos garantizarn el pleno desarrollo del
adolescente en los aspectos fsicos, psquicos, morales y culturales.
323
LEPINA Comentada
r Ningn ente u rgano de Trabajo y Previsin Social, ni los rganos del Sistema
de Proteccin pueden autorizar bajo ningn concepto el trabajo de nias y
nios, ni de adolescentes por debajo de la edad mnima fijada (14 aos).
r Se define una jornada de trabajo especial, que abarca seis horas diarias, y no
ms de treinta y cuatro semanales, prohibiendo tambin el trabajo nocturno.
En este aspecto nos sentimos forzados a considerar que, aunque resulta un
parmetro horario menor que la jornada de trabajo para adultos, an sigue
siendo una jornada excesiva para adolescentes que, seguramente contraviene
la disposicin del artculo 61 sobre la relacin del trabajo y educacin, y la del
59 acerca del imperativo legal que impone que el trabajo no perjudique o pon-
ga en riesgo los derechos de las y los adolescentes. Razones de lgica elemen-
tal argumentan esta afirmacin. Indiquemos algunas: 1) De las veinticuatro
horas del da, doce son nocturnas, y el trabajo nocturno est prohibido (lo cual
324
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
compartimos), por el mismo artculo en comento, de all que de las doce horas
restantes del da, en el caso de los y las adolescentes que trabajan, emplearan
la mitad en la jornada laboral, mientras que slo seis permitiran al o la ado-
lescente emplearlo en Educacin, Recreacin y sano esparcimiento, cuando la
jornada escolar no debe ser menor de estas mismas seis horas. Es obvio que las
oportunidades para el ejercicio de los derechos en la cotidianidad, las reunio-
nes familiares, los derechos de asociacin, recreacin y participacin, por tan
slo sealar algunos, seran seriamente afectados. A ello se le suma el derecho
al descanso diario que un adolescente que trabaja y estudia necesita por razn
misma de su desarrollo integral, por lo que tambin resultaran obstaculizadas
las disposiciones que estatuye el artculo 62 de la LEPINA, que protege a la
persona adolescente cuando realizan labores como aprendices, especialmente
en cuanto a los particulares a y c que obligan a los empleadores a conceder
las facilidades para la asistencia al trabajo educativo y a que el horario deber
tomar en cuenta la asistencia a la Escuela, 2) Ya en el mundo, incluso en los
pases declarados pobres y/o no desarrollados, la tendencia de la legislacin
laboral para adultos es la reduccin de la jornada de trabajo diaria a seis horas,
por mltiples razones intrnsecamente relacionadas con polticas econmicas
y de empleo, y con derechos de esparcimiento, recreacin y compartir familiar.
325
LEPINA Comentada
326
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
TTULO II
DERECHOS DE PROTECCIN
CAPTULO II
PROTECCIN DE LA PERSONA ADOLESCENTE TRABAJADORA
Artculo 63. Previsin y seguridad social
Las personas adolescentes trabajadoras, incluyendo a las que trabajen por cuenta
propia y los aprendices, tendrn derecho a la previsin y seguridad social establecidas
en las presentes disposiciones, la Ley del Seguro Social, el Cdigo de Trabajo y las
normas especiales de la materia. Gozarn de todos los beneficios, prestaciones eco-
nmicas y servicios de salud en las mismas condiciones previstas para los mayores de
dieciocho aos.
Los patronos debern inscribir a los adolescentes trabajadores dentro de los ocho das
posteriores del ingreso al empleo. El patrono que no inscriba dentro del perodo esta-
blecido, ser responsable del pago de todas las prestaciones y servicios de los cuales se
habra beneficiado el adolescente si se hubiese inscrito oportunamente; sin menoscabo
de los posibles daos y perjuicios a que hubiere lugar, segn lo establece la presente Ley,
la legislacin laboral y la Ley del Instituto Salvadoreo del Seguro Social.
327
LEPINA Comentada
TTULO II
DERECHOS DE PROTECCIN
CAPTULO II
PROTECCIN DE LA PERSONA ADOLESCENTE TRABAJADORA
Artculo 64. Trabajo domstico
Las personas mayores de diecisis aos podrn realizar trabajos o labores domsticas
como empleadas. En caso de contratacin, se les reconocen todos los derechos laborales
establecidos en la Constitucin de la Repblica, Tratados Internacionales vigentes en El
Salvador y en la presente Ley.
La jornada laboral no podr ser superior a la establecida en la presente Ley. Tendrn
derecho a que se les respeten sus horas de alimentacin y al disfrute del descanso
durante la jornada de trabajo y al ejercicio del derecho a la educacin; en este senti-
do, el patrono deber facilitar la asistencia a la escuela ms cercana. La remuneracin
para este tipo de labores no podr ser menor a la recibida por las personas mayores de
dieciocho aos.
Los trabajos domsticos han resultado ser una de las formas ms detestables
de trabajo en nias, nios y adolescentes. Si el trabajo en minas, canteras o lugares
peligrosos es ya abominable, el domstico, aunque enmascarado como de aquellos
bondadosos, no deja de ser infame. Bajo el pretexto de proporcionar a las hijas
(siempre, o en casi la generalidad, son nias o adolescentes mujeres), de las familias
pobres, un techo, alimentacin y algunas veces vestimenta; trabajan en labores
domsticas. En realidad, el trabajo domstico es una herencia del esclavismo y el
feudalismo, mutando a las sociedades capitalistas con el eufemismo de trabajo
domstico. Sigue siendo en la modernidad el trabajo de criaditas, nanitas o
servicios en las casas de los que tienen un poder adquisitivo para pagarles, asu-
miendo que adems les estn proporcionando una vida mejor que la que tendran
en sus casas o familias de origen. Detestable por todo ello y mucho ms, pues per-
manece como una expresin machista que supone que siempre el trabajo doms-
tico es de mujeres, y en este caso de mujeres adolescentes. Detestable porque no
328
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
329
LEPINA Comentada
Finalmente, por las consideraciones iniciales que hemos hecho acerca del Tra-
bajo domstico, sta debe ser una de las materias de inters a discurrir en las po-
lticas de erradicacin progresiva que el inciso final del artculo 59 acuerda como
accin especfica al Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia. Por tanto, sera
precisamente uno de los tipos de labores en adolescentes en donde este rgano del
Sistema Nacional de Proteccin Integral, debe hacer esfuerzos primarios y sosteni-
dos para elevar la edad a 18 aos cumplidos, de manera progresiva, saldando una
deuda histrica que, como hemos dicho, es proveniente de la naturaleza supera-
da de las sociedades feudales y esclavistas. En poco tiempo, con directrices apro-
piadas, la persona adolescente no debera desempear ninguna labor domstica.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
TTULO II
DERECHOS DE PROTECCIN
CAPTULO II
PROTECCIN DE LA PERSONA ADOLESCENTE TRABAJADORA
Artculo 65. Discapacidad y trabajo
La familia, el Estado y la sociedad se encuentran en la obligacin de remover cualquier
obstculo o barrera fsica, social, cultural, econmica, ideolgica y de cualquier otra
ndole que perjudique la actuacin y desempeo de los adolescentes con discapacidad.
Su trabajo deber regirse en los mismos trminos establecidos en este Captulo y por
las Leyes y Tratados Internacionales vigentes en El Salvador, que rigen la materia.
Asimismo, el Estado promover la implementacin de programas de fortalecimiento de
sus habilidades y destrezas, con el objeto de procurar su insercin laboral, bajo la super-
visin y seguimiento de las instituciones competentes.
As, corresponde a todas y todos, Estado, Familia y Sociedad, abolir las condicio-
nes sociales, econmicas, culturales, fsicas, ideolgicas o de cualquier otra ndole
que impiden muchas veces, ms que perjudicar, el desempeo de adolescentes con
retos extraordinarios. Ello impone transformaciones institucionales en lo pblico y en
lo privado.
331
LEPINA Comentada
Por tanto, no hay otra forma de lograr la remocin de tales obstculos sino
mediantes acciones de los rganos y entes pblicos nacionales, departamentales y
municipales, organizaciones y sector empleador privado, organizaciones sociales,
familias y sociedad en general que bajo la coordinacin e integracin de polticas
pblicas desde el Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia, orienten programas,
planes y proyectos de equiparacin de oportunidades, inclusin e integracin social
y condiciones laborales acordes con sus particularidades personales. Si bien estas
polticas corresponden para todas y todos los nios y adolescentes, las acciones
especficas para adolescentes trabajadores con discapacidad deben intervenir de
forma precisa en la promocin de oportunidades de empleo, formacin para el tra-
bajo, empleo, insercin y reinsercin laboral, adaptaciones de estructuras fsicas de
instituciones pblicas y empresas privadas que faciliten el desempeo, la obliga-
toria incorporacin de porcentajes de adolescentes con discapacidad a su personal
de empleados; labores que no impidan su desempeo o resulten tareas excesivas
o peligrosas, entre otros cambios sustanciales que den cumplimiento efectivo a la
disposicin legal.
Al igual que lo hemos afirmado en el caso del empleo domstico de adoles-
centes, los jueces de proteccin deben tener en esta disposicin una observancia
particular de las determinaciones legales, en todos los juicios o procesos laborales
que se les presenten, indagando, por ejemplo si las causas de despido estn rela-
cionadas con su condicin de discapacidad, o con la imposicin de tareas de difcil
desempeo, o si la renuncia del trabajador o trabajadora adolescente obedece a
estas u otras circunstancias propias de discriminacin laboral. Por tanto, adems
de las indagaciones generales derivadas de la relacin de trabajo en cualquier caso,
deben instruirse procesos con estricta observancia a las previsiones del artculo 65,
en concordancia con la proteccin especial del primer inciso del artculo 61 y el
artculo 36 de la LEPINA.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
TTULO II
DERECHOS DE PROTECCIN
CAPTULO II
PROTECCIN DE LA PERSONA ADOLESCENTE TRABAJADORA
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Consideramos que debe ser un criterio de los rganos de Supervisin del ramo
de Trabajo, que cuando realicen las inspecciones a que se contrae el artculo 69,
aunque en el mismo se establece que En el caso de los adolescentes trabajadores
que estn registrados, las inspecciones se realizarn como mnimo una vez al ao,
en primer lugar stas no deben espaciarse por tan largo periodo de tiempo, sugirien-
do que se realicen de forma trimestral, y en segundo lugar que en las supervisiones
ordinarias, al detectarse la ausencia de inscripcin, credenciales y examen mdico,
aspectos a los que obligan los artculos 66, 67 y 68; se dicten las inmediatas reso-
luciones administrativas y acciones que cubran estas insuficiencias, dejando a salvo
las sanciones administrativas al patrono o empleador. Adicionalmente, en razn del
control jurisdiccional y administrativo, siendo esta una materia de orden pblico y
en razn del principio de especialidad que rige a los rganos del Sistema Nacional
de Proteccin de la Niez y Adolescencia, las resultas de tales supervisiones y ac-
tuaciones, deben ser del conocimiento de las Juntas Departamentales de Proteccin
y/o de los Tribunales Especializados de Niez y Adolescencia, segn sean los caso,
para la determinacin de las responsabilidades o medidas de proteccin que pu-
dieran ser pertinentes. Esta sincrona entre los rganos de proteccin y el rgano
Ejecutivo en el ramo de trabajo y previsin social es obligante para la ms efectiva
proteccin integral de las y los adolescentes trabajadores.
335
LEPINA Comentada
Dos previsiones adicionales resaltan con importancia en este artculo 68, la pri-
mera que tiene caractersticas de seguimiento indispensable sobre el estado de salud
del o la adolescente trabajadora, puesto que obliga a la repeticin anual del examen
mdico, y la segunda que ordena a que en los casos de que el resultado del examen
mdico arroje algn padecimiento de salud, se provea del tratamiento oportuno a
sus enfermedades y la rehabilitacin que corresponde. Un asunto de orden prctico
resulta de tales previsiones, y de inters en la determinacin de posibles enfermedades
o padecimientos por razn de la propia actividad laboral, ya que si realizado el primer
examen, o uno cualquiera de los subsiguientes, en el ao prximo se llegare a deter-
minar algn padecimiento de salud, ser necesario indagar, no slo medicamente, sino
tambin judicialmente en los casos que as sean demandados, la relacin del tipo de
trabajo desempeado con los eventuales trastornos de salud, para su determinacin
exacta de enfermedad sobrevenida por tales causas. Los procesos judiciales, en tal
sentido, adems de las comprobaciones de las instituciones pblicas de salud y el his-
torial mdico, en el acervo probatorio debern contar con el auxilio de las experticias
profesionales que se ameriten en cada caso particular.
Respecto del artculo 69, adems de lo analizado, los aspectos a inspeccionar
constituyen un minimun petitum a cumplir por las autoridades del trabajo y previ-
sin social, por lo que ciertamente la propia norma deja la suficiente amplitud para
otros aspectos que puedan encontrarse establecidos en el resto de la normativa
laboral, como sera el caso del cardinal 7mo del artculo 29 del Cdigo de Trabajo
que obliga a los patronos a Mantener el nmero suficiente de asientos o sillas a
disposicin de los trabajadores en las casas comerciales, oficinas, hoteles, restau-
rantes y otros centros de trabajo anlogos. La misma disposicin se observar en los
establecimientos industriales cuando lo permita la naturaleza del trabajo, o el
cumplimiento de das de asueto, del salario, de las vacaciones, etc.
Por otra parte, insistiremos en el criterio de que las inspecciones y supervisio-
nes que la norma ordena sean o bien acordadas y realizadas conjuntamente con las
Juntas Departamentales de Proteccin, o bien que sean debidamente informadas
sus resultas a estos rganos de proteccin especial, por cuanto de ellas pudiese
derivar la necesidad de una medida de proteccin a la vida, la salud, la educacin o
la integridad personal de las o los adolescentes trabajadores, lo cual adems de ser
concordante con el artculo 70 sobre la denuncia, en cuyos casos, como veremos
ms adelante, se tramitarn como obligacin de denuncia, aplicando el procedi-
miento establecido en el artculo 203 de la LEPINA en adelante para la determi-
nacin de las medidas de proteccin que sean aplicables y atendiendo al principio
de oficiosidad que estatuye el artculo 204, eiusdem. Advertimos ciertamente una
frontera de competencias entre el conocimiento por denuncia ante la autoridad
administrativa (Juntas Departamentales de Proteccin) y la autoridad judicial (Tri-
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TTULO II
DERECHOS DE PROTECCIN
CAPTULO II
PROTECCIN DE LA PERSONA ADOLESCENTE TRABAJADORA
Artculo 70. Denuncia
Cualquier persona podr denunciar ante las Juntas de Proteccin de la Niez y de la
Adolescencia y ante el rgano Ejecutivo en el ramo de Trabajo y Previsin Social, las
situaciones que puedan significar amenaza o violacin de los derechos de los adolescen-
tes trabajadores, as como de las nias y nios que estn siendo empleados, utilizados o
explotados en las formas prohibidas en esta Ley.
Artculo 71. Proteccin Judicial
Los juzgados y tribunales competentes conocern de las violaciones y amenazas de los
derechos laborales de los adolescentes trabajadores.
Queda entendido que por ser todas las protecciones de derechos humanos a
las nias, nios y adolescentes, asuntos de orden pblico, cualquier autoridad si
est obligada (deber), a denunciar estas situaciones.
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
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LEPINA Comentada
As, resulta imprescindible tambin que estas Juntas y los Tribunales de Pro-
teccin asimilen la situacin bajo anlisis desde la perspectiva de la vulneracin del
derecho a la proteccin especial que requiere de una hermenutica apropiada en la
subsuncin lgica de la norma de proteccin, pero ms all de ella, en los aspectos
estructurales causantes de la violacin de los derechos por los cuales conoce la
causa el rgano respectivo.
Como se sabe la Convencin sobre los Derechos del Nio CDN contempla
expresa y extendidamente entre uno de sus principios rectores de Derechos Hu-
manos para esta poblacin el reconocimiento de todo nio como sujeto pleno de
derechos, lo que por s slo debera implicar la excepcionalidad de la instituciona-
lizacin y la no judicializacin de los nios por sus carencias materiales, sociales,
culturales, econmicas y/o familiares. As, la propia Convencin insiste sobre el
81 Yuri Emilio Buaiz, importancia Social de las Medidas de Proteccin, pag. 266 a 289.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Tambin sabemos que la Convencin sobre los Derechos del Nio establece
mecanismos, providencias y medidas positivas a favor de los nios, que hacen exigi-
bles las condiciones subjetivas de las que son acreedores como sujetos de derechos.
Con ello se suele decir acertadamente que la Convencin y en general la doctrina de
proteccin integral a nios transforma las necesidades en derechos. Tal afirmacin
conduce, sin discusin, a entender, en consecuencia, que toda necesidad bsica de
un nio o nia que resulte insatisfecha se traduce en derecho vulnerado, que de
acuerdo a la Convencin sobre los Derechos del Nio, implica la activacin cierta
de mecanismos, preferiblemente administrativos y en ltimo caso, judiciales, para
garantizar o restituir el derecho vulnerado.
El artculo 27, numeral 2do. de la CDN establece que los padres tienen la res-
ponsabilidad primordial de proporcionarle a los hijos, dentro de sus posibilidades
econmicas, las condiciones necesarias para su desarrollo, como tambin prescribe
en su norma 27, numeral 3ro. la obligacin del Estado en adoptar cuantas medi-
das sean necesarias y apropiadas para ayudar a los padres o responsables a dar
efectividad a este derecho, lo cual adems debe ser interpretado de acuerdo a las
obligaciones generales de efectividad que asumen los Estados partes de la CDN en
su artculo 4, al declarar la obligacin de dar efectividad a los derechos de los nios,
por cuantas medidas sean apropiadas, y tambin debe interpretarse de acuerdo al
artculo 6.2 de la Convencin en la que el Estado asume la obligacin de garantizar
los derechos de supervivencia y desarrollo de los nios.
Por supuesto, que las medidas de apoyo a los padres ordenadas en la CDN estn
orientadas a dar efectividad al derecho a una vida digna y adecuada al desarrollo
del nio, por lo que el pargrafo 1 del artculo 27 de la CDN amplia como desarrollo
fsico, mental, espiritual, moral y social, y el pargrafo 3ro. insiste en la importancia
de que el Estado proporcione asistencia material en caso necesario, particular-
mente respecto a nutricin, vestuario y vivienda. Como se nota, es evidente que
esta norma internacional crea una obligacin de prestacin, es decir, una garanta
primaria al Estado frente a las familias, que comprende la adopcin de medidas de
proteccin de carcter positivo para los nios y sus familias que no alcancen un
nivel de vida adecuado. Para esta asistencia material, la CDN cre el principio de
efectividad que exige la generacin de mecanismos, estructuras, programas, polti-
cas, planes y acciones a favor de los nios en general, y tambin a favor de los ms
vulnerados o particularmente violentados en sus derechos.
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LEPINA Comentada
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83 UNICEF y CEPAL, La pobreza en Amrica Latina y El Caribe an tiene nombre de Infancia, pg. 10 a la 19.
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LEPINA Comentada
Con este panorama, no cabe duda que la mayora de los casos de violacin o amena-
zas de derechos que conocen los Consejos de Proteccin84 son expresin de las condicio-
nes de pobreza y exclusin en que se desarrollan (o en que no se desarrollan), los nios
y adolescentes.
En este orden, las violaciones de los derechos humanos son imputables a cau-
sas de tres niveles: Las estructurales, las intermedias o secundarias y las finales.
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Por tanto, las previsiones legales en materia de proteccin individual a los dere-
chos humanos (medidas de proteccin), deben ser interpretadas a la luz de las con-
diciones objetivas del desenvolvimiento social de los nios, adolescentes y de sus
familias. No se trata de incurrir en la estigmatizacin de la medida, ni de su objeto,
mucho menos de los sujetos a quienes est destinada. Es decir, la medida de protec-
cin a los derechos humanos de los nios sabemos que est concebida para restituirle
o preservarles el derecho o garanta amenazado o violado, pero es evidente la dis-
tincin necesaria entre una medida acordada a quienes se encuentran en situacin
de desventaja social, que a aquellos que no lo estn, por cuanto tambin es evidente
que la mayora de las situaciones de desproteccin se presentan en uno u otro caso,
de manera diferenciada. Bstese como ejemplo esclarecedor la medida ejecutable a
travs del programa previsto en el particular a del artculo 124 de la LOPNNA87, que
87 Se refiere a Programas de asistencia para satisfacer las necesidades de los nios, nias y adolescentes y sus
familias que se encuentran en situacin de pobreza o afectados por desastres naturales o calamidades, que
bien tiene su expresin en la LEPINA en el particular a del artculo 120, en concordancia con el artculo 116
y 111, letra b.
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LEPINA Comentada
consiste en la asistencia, debe entenderse que se trata de una asistencia integral, pero
esencialmente socioeconmica, para satisfacer las necesidades de los nios, ado-
lescentes y sus familias, que se encuentran en situacin de pobreza. Una familia que
tiene cubierta sus necesidades, que goza de los niveles socioeconmicos regulares
para su subsistencia y desarrollo equilibrado, podr ameritar en un caso concreto de
otra medida, pero no de la citada. Igualmente, una familia que carece de la formacin
necesaria para el desempeo de un empleo u oficio particular que le permita la sub-
sistencia y el desarrollo en condiciones de dignidad, seguramente deba acordrsele
una medida que garantice su inclusin en un programa de adiestramiento o de for-
macin de oficios, porque ciertamente por las condiciones de pobreza, esta familia no
tuvo las oportunidades que otras si tuvieron de acceder a la formacin y educacin.
En tal caso, resulta evidente la poblacin destino de este tipo de medidas, que no es
otra que las familias a las que se les ha negado el acceso a un nivel de vida digno.
Con certeza, uno y otro programa, el de asistencia econmica y el de formacin de
un oficio, deben ir de manera complementaria en una misma medida que tenga como
destino una misma familia, como frmula segura de garantizar que la asistencia no
se convierta en mera compensacin de la situacin particular, sin atender uno de los
factores estructurales de la pobreza, cual es la imposibilidad material de obtener un
ingreso para el sustento familiar.
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das al nio como problema, sino a ste como vctima de un problema mucho ms
complejo que atiende a razones multicausales en las que el nio es, por lo general,
expresin consecuencial de contradicciones menos visibles, pero no por ello verda-
deramente causales de la violacin de sus derechos.
En los modelos de intervencin de la situacin irregular, ante las situaciones en
que se encontraban los nios por las causas sociales que les violaban sus derechos,
se utilizaron de manera privilegiada los programas de aprehensin individual, bajo
la figura de la tutela del Estado que se encarg de esconder la exclusin en que
se encontraban los nios de las polticas sociales bsicas, adems de privarles del
derecho a la libertad por causas asimiladas a conflictos sociales o familiares, por lo
que ahora, en las actuaciones del paradigma de proteccin integral a los derechos
humanos de los nios se impone una intervencin dirigida a superar estos con-
flictos, devolviendo al nio el derecho a su pleno e integral desarrollo en libertad,
no teniendo cabida alguna la exclusiva intervencin individual para subsanar los
orgenes del problema.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
bsicas de sus hijos e hijas. Pues bien, frente a esto hay que afirmar que no se trata
de mudar a los pobres de lugar y hbitat, negando derechos a travs de una tutela
que en nada se diferencia de la que materializ durante aos la situacin irregular.
De lo que se trata es de reconocer efectivamente el goce de los derechos a la familia
que en situacin de pobreza se ve compelida a sufrir las consecuencias de la des-
nutricin, de vivienda insalubre, de riesgo ante catstrofes naturales o generadas
por la intervencin despiadada de la humanidad, o la familia que sobrevive en otras
condiciones infrahumanas. En estos casos, la familia por s sola no es el agente
causal, sino el efecto de la violacin de los derechos del nio o nia, o adolescen-
te, puesto que el predominio de causas estructurales como la deseducacin (para
utilizar una expresin de Noam Chomsky )88 se expresa en conductas u omisiones
de las familias. Por ello la medida de proteccin, est obligada a particularizar cada
situacin, porque su expresin no es, por lo general, uniforme, aun en situaciones
similares. En ese sentido, por ejemplo, el maltrato puede ser objeto de un proce-
dimiento administrativo de proteccin, pero entre una u otra familia maltratadora
se pueden ostentar realidades, valores, educacin e informacin distinta. Igual se
puede decir de la situacin de desnutricin o malnutricin que afecta los derechos
alimentarios de un nio o nia, en una familia de escasos recursos respecto de una
familia con recursos para proveer la alimentacin. Aunque la materia pueda ser la
misma, seguramente en una u otra familia existen distintas causas para tener a
sus hijos en estado de desnutricin y, de consecuencia, es evidente que la medida
a imponer tambin deba diferenciarse de una a otra familia. En una familia pobre
puede tenerse la conviccin, incluso la comprensin del derecho de alimentacin de
su hijo, pero no se tienen las condiciones materiales para hacerlo, por lo que resulta
la violacin de su derecho, aunque la madre quiera producir un resultado distinto,
no es directamente ella el agente de la violacin; mientras que posiblemente en una
familia con recursos no exista la conviccin, ni siquiera la comprensin del derecho
ni an de la importancia de la buena alimentacin para sus hijos, o simplemente
no le da la importancia a ello, privilegiando otras necesidades, quizs suntuosas.
Evidentemente, la primera familia quiere, pero no puede, y la segunda puede, pero
no entiende ni quiere.
353
LEPINA Comentada
cia concreta, lo cual resulta muy bien, pero mejor an es resolver la circunstancia y
tambin las causas que la provocan.
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Artculo 30. Derecho a un nivel de vida adecuado. Todos los nios y adoles-
centes tienen derecho a un nivel de vida adecuado. Este derecho comprende, entre
otros, el disfrute de:
c. Vivienda digna, segura, higinica y salubre, con acceso a los servicios pblicos
esenciales.
Pargrafo Segundo: Las polticas del Estado dirigidas a crear las condiciones
necesarias para lograr el disfrute del derecho a un nivel de vida adecuado, de-
ben atender al contenido y lmites del mismo, establecidos expresamente en esta
disposicin.
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LEPINA Comentada
Idntico recorrido al que hacemos para evaluar las causas en la violacin de los
derechos de los nios, se debe hacer para ordenar la medida de proteccin apropia-
da a cada caso. En otras palabras, as como la medida de proteccin debe ser capaz
de actuar como agente compensatorio y asistencial de las carencias, debilidades o
fallas evidentes en la persona del nio o nia a proteger como efecto dirigido a las
92 Artculo 20 en la LEPINA.
93 Que corresponde a un Departamento en la divisin poltico Territorial de El Salvador.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
causas finales, lo debe ser para atender las causas intermedias y estructurales. Por
tanto, la medida de proteccin debe tener la capacidad de atacar suficientemente
y de manera efectiva las contradicciones sociales que dan origen a la violacin del
derecho. Para ello, la orden que emana de la medida de proteccin, si realmente
pretende restituir el derecho humano violado o amenazado y especialmente en las
causas de exclusin social, debe dirigirse a la aplicacin de polticas universales de
derechos como nica forma de alterar sustancialmente por va de compensacin,
asistencia y tener la capacidad de transformar trascendente y positivamente la
realidad social adversa en la que se desenvuelve el nio y su familia.
357
LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Para este fin, el anlisis causal social es imprescindible porque permitir vislumbrar
una atencin/proteccin integral que comprometa la aplicacin de un programa
dirigido a la atencin del nio o adolescente de manera directa e inmediata como
la integracin de ste y su familia, si fuere el caso, a las polticas universales de de-
rechos de las que seguramente se encuentran excluidos, y constituyen la verdadera
razn de la violacin o amenaza a sus derechos humanos. Por ejemplo, una medida
en materia de nios de la calle o en estrategia de supervivencia en la calle no se
bastara con ordenar la aplicacin de un programa de atencin final, esto es, un
programa directo al nio mismo, sino que debe concebir estrategias de actuacin
en las causas intermedias (procurar la familia, si la hubiere, sensibilizar a la comu-
nidad e incorporarla, responsabilizar a la Escuela), y adicionalmente insertar las
acciones de poltica social en su sentido ms amplio para que sta de respuestas a
la obligacin de prestacin de servicios y satisfaccin real de oportunidades frente
a la condicin de exclusin o marginalidad social en que se desenvuelve la vida
cotidiana del nio, de su familia y de la propia comunidad.
Por ello, los dos Captulos que componen la proteccin especial en la LEPINA,
esto es el I sobre la Integridad personal y Libertad, y el II sobre las personas ado-
lescentes trabajadoras, aunque logran un amplio alcance y bagaje de situaciones
que ameritan la proteccin especial, determinndose siempre en cada norma por
lo general, las formas, mecanismos y consecuencias o efectos de la violacin de
derechos, adems de las responsabilidades y acciones para reponer las situaciones
jurdicas o sociales infringidas a NNA; no deben nunca tenerse como la totalidad de
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LEPINA Comentada
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Captulo VII
Derechos al desarrollo
Personalidad, identidad, educacin,
cultura, descanso y recreacin
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I. Introduccin
El presente Captulo despliega los comentarios y anlisis del Ttulo III, Captulos
I y II de la LEPINA, que con el nombre de Derecho al Desarrollo, se encarga de
normar, entre otros, lo relativo a los Derechos a la personalidad, identidad, edu-
cacin, cultura, recreacin, deportes y juegos de las nias, nios y adolescentes,
as como en muchos de ellos las obligaciones de proteccin y los mecanismos
para su efectividad.
365
LEPINA Comentada
inicial, la que comprende desde los 0 hasta los 6 aos de edad, en el marco de los
derechos de desarrollo est retada a dejar atrs la prctica de cuidados, asistencia
y compensaciones por necesidad de los padres (de trabajo, u otras ocupaciones),
para ocupar el rol de ser un espacio de garanta, promocin, servicios y defensa
de derechos, integrando las responsabilidades del Sistema Educativo Nacional en
el enfoque de educacin como derecho, reforzando para ello pautas de crianza en
la familia y tambin en los espacios educativos, cnsonas con la dignidad humana
de NNA. De igual forma debe pensarse en los servicios de Registro Hospitalario de
Nacimientos, Registro Civil o del Estado familiar, espacios recreativos, etc.
En otro orden de ideas, aunque slo sea una referencia acerca de la ubicacin
normativa y de la estructura de esta Ttulo respecto al subsiguiente sobre Derechos
de Participacin, la LEPINA no consider que el derecho a la libertad de pensamien-
to, conciencia y religin, formen parte de los Derechos de Desarrollo, y por tal razn
lo consagr en el Titulo IV, particularmente en el artculo 98. Este autor considera
que, subsumido como est en la individualidad, el pensamiento y la conciencia, son
parte indisoluble de la personalidad e identidad cultural y social.
Como hemos dicho, el Ttulo III, denominado Derecho al Desarrollo, est com-
puesto por dos Captulos, de la siguiente forma:
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Captulo I
De la personalidad
Artculo 72 Derecho al libre desarrollo de la personalidad
Artculo 73 Derecho a la identidad
Artculo 74 Derecho a la identificacin
Artculo 75 Registro en las instituciones de salud
Artculo 76 Inscripcin del recin nacido
Artculo 77 Normas para la identificacin
Artculo 78 Derecho a conocer a su madre y padre y ser criados por ellos
Artculo 79 Derecho a mantener relaciones personales con su madre y padre
Artculo 80 Derecho a ser criado en familia
Captulo II
Educacin y Cultura
Artculo 81 Derecho a la educacin y cultura
Artculo 82 Derecho a la educacin gratuita y obligatoria
Artculo 83 Acceso a la educacin y cultura
Artculo 84 Discapacidad y educacin
Artculo 85 Educacin privada
Artculo 86 Responsabilidad del Estado en materia de educacin
Artculo 87 Responsabilidad de las madres, padres, representantes o
responsables en materia de educacin
Artculo 88 Responsabilidad de los centros educativos pblicos y privados
Artculo 89 Disciplina escolar
Artculo 90 Derecho al descanso, recreacin, esparcimiento, deporte y juego
Artculo 91 Espacios e instalaciones para el descanso, recreacin,
esparcimiento, deporte y juego
367
LEPINA Comentada
De acuerdo con la Estructura asumida por el Ttulo III de la LEPINA, nos permite
metodolgicamente distinguir dos grandes bloques de Derechos de Desarrollo: 1)
Los que estn asociados con La Personalidad, y 2) Los que estn asociados con
la Educacin y Cultura. Al margen de que, por ejemplo en el segundo bloque se
consagran otros derechos como el Descanso, el Juego, la Recreacin y el Deporte,
se entiende que ellos estn vinculados de forma intrnseca a la educacin en su
acepcin ms integral y amplia. Siguiendo la estructura normativa de este Ttulo,
de igual manera subdividiremos nuestros comentarios y anlisis.
Inicia este Captulo con el derecho de todos y cada uno de los nios, nias y
adolescentes a una libertad individual, que resulta concomitante a cada persona en
particular, distinguindose a cada quien por los atributos que le son propios y a su
vez, valga redundar, nicos e irrepetibles en relacin a los dems seres humanos.
Como quiera que el Captulo I lleva por nombre De la Personalidad, encabe-
zando con este artculo 72, se comprende sin lugar a confusiones que el pensamien-
to y propsito legislativo es el de entender que los restantes derechos, cualidades
y atributos que se describen en las subsiguientes normas hasta el artculo 80, son
integrantes de la personalidad de las NNA, y an ms, son derechos que conjugan
el quantum et qualitas garantista de la personalidad como derecho.
95 Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes LOPNNA-: Artculo 28. Derecho al Libre Desa-
rrollo de la Personalidad: Todos los Nios, Nias y Adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su
personalidad, sin ms limitaciones que las establecidas en la ley. Como se nota, la norma de este pas es idntica
a la que establece la LEPINA.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
vidualidad que se forma progresivamente, est identificado sin duda con la condicin
de sujetos de derechos de cada persona y a la exigibilidad de los mismos.
Bajo la egida del artculo 72 que reconoce el derecho a la libre y plena persona-
lidad de NNA se desarrollan pues el resto del articulado de este captulo I del Ttulo
III, y constituye as la gua de interpretacin de los mismos, junto a los principios
generales del derecho internacional de los derechos humanos, y los principios par-
ticulares de los derechos de la niez y adolescencia para la aplicacin en cada caso
concreto de aquellas situaciones en que se vean amenazados, vulnerados o menos-
cabados los derechos que configuran este atributo personal, tales como el nombre,
las relaciones paterno y materno filiales, la nacionalidad, las prcticas culturales y
artsticas de NNA, entre otros.
369
LEPINA Comentada
Derecho a
mantener
relaciones
personales con la
familia
Derecho a
Derecho al conocer a sus
Nombre progenitores y
ser criado por
ellos
Derecho a la
nacionalidad
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DERECHO AL DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Artculo 78. Derecho a conocer a su madre y padre y ser criados por ellos
Todas las nias, nios y adolescentes, sin importar el origen de su filiacin, tienen
derecho a conocer a su madre y a su padre y ser criados por ellos, salvo en este ltimo
caso cuando sea contrario a su inters superior.
Las nias, nios y adolescentes, tienen el derecho a mantener con su madre y padre
las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de su
personalidad, aun cuando estos estn separados, salvo cuando ello sea contrario a su
inters superior.
373
LEPINA Comentada
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en
su familia de origen nuclear o ampliada.
Las nias, nios y adolescentes slo podrn ser separados de su familia de origen
en los casos en que sea estrictamente necesario para preservar su inters superior, de
conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley.
374
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
375
LEPINA Comentada
Introduccin
En muchos pases del mundo, y con marcado nfasis en Amrica Latina, existe
muy poca y otras veces ninguna conciencia acerca de este perjuicio cuando se viola
el derecho de los nios y nias al nombre y a la nacionalidad. Si bien, sta situacin
hace algunos aos no ocupaba un lugar preponderante en medio de los grandes
problemas y violaciones de derechos; es porque no se haba entendido la relacin
concomitante y perversa que est presente cada vez que a un nio se le niega su
inscripcin en el Registro Civil de Nacimientos, cuando esta inscripcin se hace de
manera tan tarda, que ya ha causado consecuencias lamentablemente irreversibles
para los derechos de los nios, o cuando an inscrito el nio, se desconoce su filia-
cin o se atenta contra algunos de los elementos que comprende la identidad civil.
El aparentemente simple hecho de carecer de identidad trae consigo dificultades y
violaciones gigantescas en muchos derechos de los nios.
Por lo general, sin la documentacin legal del nacimiento que acredite su nom-
bre y su nacionalidad, el nio o la nia no disfruta de servicios bsicos, no ingresa al
sistema educativo (o si lo hace en forma ilegal no le son acreditados sus estudios),
no obtiene ni participa de los sistemas de seguridad social, no goza de ningn sta-
tus familiar ni de servicios de salud o por lo menos, tiene serias dificultades para
acceder a estos servicios. En sntesis, la ausencia del derecho a la identidad da por
negado prcticamente todos los derechos humanos de los nios, lo cual tiende a
reproducir una cadena de violaciones de elementales derechos que no tiene fin,
porque de perpetuarse continuarn de generacin en generacin, como en el caso
376
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Cmo se puede tener derecho a tener derechos sin tener la identidad para te-
nerlos, sin un nombre para accederlos en el marco del Estado social de derechos? En
muchos pases, entre ellos Venezuela, resulta ms fcil, ms rpido y seguramente
en otros pases, ms econmico, registrar y de consecuencia hacer que tenga per-
sonalidad jurdica una Sociedad o Empresa Mercantil que un Nio. De manera que
las sociedades mercantiles obtienen con mayor facilidad su personalidad jurdica
y, por ende, son sujetos de la relacin de derecho con ms facilidad que un Nio.
Si estos son algunos de los grandes costos que deben pagar los nios por
carecer de un nombre y de una nacionalidad, el costo para el Estado no es menos
oneroso. El hecho de no registrar a sus nios trae consigo importantes consecuen-
cias para cualquier Nacin. Tan slo para anotar algunas de estas consecuencias
podramos destacar que no conoce a su poblacin, dificulta o anula los efectos
de la programacin y planificacin, afecta las estadsticas vitales y poblacionales,
favorece el trfico de nios, lo cual abre tambin las puertas a la violacin de uno
ms de sus derechos.
377
LEPINA Comentada
como la cultural, tnica o nacional (aunque la identidad civil est vinculada a stas,
o es ms bien propsito para su desarrollo), y en segundo lugar, diferenciar clara-
mente la identidad civil como derecho humano, del Registro Familiar que constitu-
ye la prestacin de uno de los servicios o mecanismos para su cumplimiento y por
ende exigible como derecho. Mientras la identidad civil constituye una condicin
subjetiva de derecho para todas las personas (como lo es el derecho a la vida, a la
salud, a la educacin o a la alimentacin adecuada), el Registro Familiar de naci-
mientos es una institucin de derecho pblico, a travs de la cual se da su cumpli-
miento. En ese sentido, usualmente se asimila el concepto de derecho a la identidad
civil con el mecanismo institucional para su cumplimiento o verificacin, lo que a mi
manera de ver, constituye un error. En definitiva, el Registro Familiar es una forma
de materializar el derecho al nombre y a la nacionalidad como parte integrante de la
identidad y sta ltima comprende an ms, es decir, la Identidad est constituida por
otros elementos fcticos y de derecho, como veremos detalladamente.
378
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
379
LEPINA Comentada
Resulta oportuno en esta norma indicar el carcter amplio que encierra res-
pecto a la universalidad del derecho que se reconoce. Evidentemente, la Declara-
cin Universal de Derechos Humanos utiliz el reconocimiento de la personalidad
jurdica a todos los seres humanos, y no slo a los ciudadanos. No resulta de igual
amplitud y alcance jurdico la condicin de ciudadana que la de persona humana.
Ferrajoli99, en anlisis de la dimensin jurdica y el alcance socio-jurdico de estas
dos nociones (ciudadana y persona), concluye que existen dos status subjetivos
de los que dependen dos clases diferentes de derechos fundamentales: los derechos
de la personalidad, que corresponden a todos los seres humanos en cuanto indivi-
duos o personas, y los derechos de ciudadana que corresponden en exclusiva a los
ciudadanos. Toma en cuenta el autor citado que no se trata de un mero problema
terminolgico, sino que tienen una clara connotacin ideolgica, ya que la ciuda-
dana no es actualmente un factor de inclusin y de igualdad, sino que representa
un ltimo status como especie de privilegio, en sus palabras, la ciudadana es el
ltimo factor de exclusin y discriminacin, el ltimo residuo premoderno de la des-
igualdad personal en contraposicin a la proclamada universalidad e igualdad de los
derechos fundamentales.
98 ONU. Las Naciones Unidas y los Derechos Humanos, 1945-1995, Pg. 167.
99 LUIGI FERRAJOLI, Derechos y Garantas, la Ley del ms dbil, Pg. 98, 99 y 100.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
381
LEPINA Comentada
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o
al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
r El Derecho a un nombre;
383
LEPINA Comentada
Por supuesto que la norma transcrita acepta tcitamente que no solo el nom-
bre, la nacionalidad y la familia constituyen los exclusivos componentes de la iden-
tidad. No es un riesgo afirmar que este aparte 1 del artculo 8 de la Convencin
sobre Derechos del Nio incluye en la Identidad de los Nios otros elementos que
aunque no menciona, estn constituidos por la afirmacin social del nio respecto
a su comunidad, su familia, y en fin su entorno, lo cual adjudica papel importante a
la cultura, al arte, las creencias de un pas, una comunidad o un grupo determinado
en un momento o poca tambin determinados; la formacin de la personalidad en
lo individual y lo social que reafirma a cada persona como igual a la otra, aunque
con sus propios rasgos personales.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
sentido ms amplio que el simple contenido del nombre de los nios o del servicio
de Registro Familiar de Nacimientos. Este, si bien es importante, como ya se dijo, no
constituye per se la satisfaccin plena del derecho a la identidad.
Por otra parte, la lectura del derecho al nombre y a la nacionalidad de los ni-
os y nias, consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio, es forzoso
hacerla a la luz de los principios de no discriminacin y del inters superior del
nio que aparecen como fuentes ineludibles de interpretacin en los artculos 2 y
3 de este mismo instrumento. A la luz de la Igualdad o no discriminacin porque
ninguna condicin del nio o de sus padres, representantes, responsables o fami-
liares puede considerarse como elemento para negar el derecho a la inscripcin
en el registro Familiar, por ejemplo el hecho de que el nio o nia sean pobres,
o indgenas, o sea la madre o el padre, o ambos, extranjeros, o delincuentes, o
cualquier otra condicin. Tambin el derecho a la identidad debe leerse a la luz del
principio del inters superior del nio que obliga a que todas las decisiones que
se adopten en las que se vean ellos y ellas afectadas, la consideracin primordial
ser su inters, y ello significa que no debe pugnar ningn otro hecho contra el
derecho a poseer y existir con nombres, apellidos y nacionalidad, como tambin
debe quedar sin dudas que una de las primeras acciones en las cuales un pas debe
demostrar su inters por los nios y nias nacidos en su territorio, es precisamente
en el reconocimiento de ellos como ciudadanos que existen legal y socialmente.
3. La Identidad en la LEPINA
385
LEPINA Comentada
Esta norma de carcter sustantivo establece el derecho universal para las NNA
a tener un nombre, la nacionalidad, la relacin filial con el padre y la madre y los
documentos pblicos de identidad.
386
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
tucionales, establecen las distintas formas de adquirirla por nacimiento, que van
desde el hecho cierto del nacimiento en territorio de la Repblica, pasando por la
regulacin de la nacionalidad por razn del nacimiento de los hijos o hijas de ambos
progenitores en territorio extranjero, o de uno slo de los padres, hasta la persona
nacida en territorio extranjero que sea hijo o hija de madre o padre salvadoreo por
naturalizacin.
Derecho a la Identificacin
387
LEPINA Comentada
que acaba de nacer, recayendo sobre el Estado la obligacin de garantizar que las
personas recin nacidas sean identificadas oportunamente.
Respecto a la ltima parte o inciso final de este artculo 74 vale decir que las
medidas especficas para la inscripcin de NNA que no se les haya garantizado este
derecho oportunamente, conocido como inscripciones o Registros tardos, es impres-
cindible considerar que cuanto es aplicable al recin nacido en el sentido de la ga-
ranta de inscripcin en el Registro del Estado Familiar de Nacimientos, lo es para
aquellos o aquellas NNA que por las deficiencias del servicio o por responsabilidad de
padres, representantes o responsables, o por cualquier otra causa no se encuentren
inscritos. La parte in fine del artculo 74 de la LEPINA ordena medidas especficas en
ese sentido, que compartimos como tales, es decir, no como campaas espasmdicas,
sino medidas como parte de una poltica sistemtica y permanente que garantice la
inscripcin de las NNA que se encuentren en esta situacin. Para ello el Registro del
Estado Familiar est obligado a tener los mecanismos y respuestas efectivas de res-
titucin del derecho que se encuentra lesionado o violado. Tambin creemos que las
Juntas Departamentales de Proteccin deben cumplir en ese sentido una importante
funcin al ordenar la restitucin del derecho (la inscripcin en el Registro del Estado
Familiar), por va de una Medida de Proteccin.
388
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Derecho del recin nacido a ser inscrito en el Registro del Estado Familiar
103 UNICEF. Manual de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, Pg. 105. El Comit de Derechos
del Nio que funciona en Ginebra es creado por el artculo 43 de la Convencin sobre Derechos del Nio,
con el objeto de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contradas por los
Estados partes, que deben presentar ante aquella instancia informes sobre las medidas que hayan adoptado
para hacer efectivos los derechos de los nios reconocidos en la misma Convencin. Dichos Informes deben
presentarse por primera vez a los dos aos de haber entrado en vigor la misma, y subsiguientemente cada
cinco aos, conforme al artculo 44 eiusdem.
389
LEPINA Comentada
la filiacin legal del nio o nia (hecha la salvedad del valor y efecto probatorio de
las declaraciones mdicas de nacimientos).
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
r Falta de conciencia social en relacin con las obligaciones del Estado en este
campo, lo cual significa que las acciones encaminadas a la solucin del proble-
ma, no deben dirigirse slo al tradicional aumento de la oferta sino adems a
un estmulo global y generalizado de aumento de la demanda.
391
LEPINA Comentada
104 Propuesta similar fue hecha en el ao 2003 por el autor en la citada obra sobre el derecho a la identidad,
UNICEF, en donde se desempeaba el autor como Oficial de Proyectos, hizo la propuesta al Gobierno de
Venezuela, comenzando a implementarse a partir del ao 2004 a travs del PLAN NACIONAL DE IDENTIDAD
YO SOY, en Hospitales y Maternidades pblicas y privadas de este pas.
392
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Esta norma, conjuntamente con la disposicin del inciso final del artculo 73
resulta apropiada para la garanta del principio de Unidad en la inscripcin de na-
cimientos en hospitales y maternidades
c. Inmediatez, segn el cual el proceso debe ser rpido y sencillo, sin tramitacio-
nes dilatorias o impeditivas;
f. El Inters superior del nio, de acuerdo al cual por encima de cualquier con-
sideracin se atender al cumplimiento del derecho a la identidad civil de los
nios o nias, y se privilegiar su derecho a ser inscritos en el Registro Familiar
de Nacimientos por encima de cualquier otra circunstancia o consideracin.
393
LEPINA Comentada
394
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
395
LEPINA Comentada
El propio artculo 76, establece el plazo no mayor de noventa das para que
las Instituciones pblicas o Privadas de salud en donde ocurran los nacimientos,
remitan al Registro del Estado Familiar del Municipio respectivo, la constancia y
ficha mdica en donde conste el correspondiente nacimiento. Para el caso de los
nacimientos extrahospitalarios, este es igual plazo, pero para que las parteras o
mdicos individuales que asistan el parto lo notifiquen al puesto de salud pblica
de su localidad, quien a su vez notificar en el plazo mximo de noventa das al
Registro del Estado Familiar.
396
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
plazo a partir del cual se har el asiento, y en el segundo caso, en los nacimientos
asistidos por parteras, noventa das para notificar al puesto de salud, y hasta no-
venta ms para la notificacin o remisin de ste al Registro del Estado familiar, no
parecen ser plazos que se adecuen a la exigencia de rapidez, celeridad e inmediatez.
Distinto es el caso de los nacimientos previstos en el artculo 77, en su segundo
inciso, pues el nacimiento ha ocurrido fuera de hospital o centro de salud pblico
o privado, y fuera de cualquier asistencia mdica o de parteras. De esa forma, la si-
tuacin ideal concebida en el artculo 76, es que los nacimientos ocurridos en hos-
pitales o maternidades y los ocurridos con atencin de parteras, o en otros lugares
distintos a hospitales, maternidades o clnicas, bajo atencin mdica, se inscriban
en la misma institucin, aplicndose as lo previsto en el tantas veces comentado
artculo 74 sobre la agilidad y sencillez, mientras que los nacimientos ocurridos
fuera de estas dos hiptesis, por lo general en casas, se harn ante la autoridad o
funcionario del Registro del Estado familiar en el plazo no mayor de noventa das,
por parte de la madre, el padre, o ambos, o en caso de falta de estos, por parte de
los parientes ms cercanos.
397
LEPINA Comentada
que nos debe parecer a todos este caso, las interrogantes saltan a la vista, seamos
o no abogados: 1) No bast con la existencia de un certificado de nacido vivo de
estos nios, lo cual demuestra que estaban all y que de hecho murieron. 2) ser
posible que si no existan jurdicamente se les haya hecho acta de defuncin? 3) la
Convencin Internacional sobre Derechos del Nio CIDN- consagra que un nio o
nia es toda persona desde el nacimiento hasta los 18 aos incompletos, no desde
el momento en que se registra civilmente. Seguramente, adems de estas inte-
rrogantes, llenas muchas de impotencia, debamos reflexionar sobre lo siguiente:
4. La CDN es absolutamente clara sobre las obligaciones del Estado y de sus ins-
tituciones. De all la importancia de que la historia mdica de las parturientas
(al entrar al servicio de maternidad) identifique antes del acto a la madre y
deje abierta la insercin.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
6. Sin duda que la determinacin judicial que comentamos o cualquier otra si-
milar recuerda tambin el hecho y decisin judicial tantas veces repetidas en
nuestro continente en donde no se le cancelaba ninguna prestacin al nio
trabajador porque legalmente el trabajo estaba prohibido. Es como si un ho-
micida no fuese castigado porque la vctima no tena identificacin: A caso
la muerte no se produjo? Acaso el acto de matar est supeditado a que la
vctima se identifique?
399
LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
la falta de inscripcin del nio o nia, transcurrido el lapso de noventa das a que
se contrae la LEPINA, o cuando no se produce la declaracin de nacimiento de un
nio o grupo determinado de nios o nias en un hospital o maternidad. No resulta
complejo identificar las distintas situaciones de violacin individual del derecho al
nombre y a la nacionalidad, especialmente cuando esta proviene de omisin de los
padres, madres o parientes, o del acto de negacin a la inscripcin por parte del o
de los funcionarios encargados de hacerlo. En muchos pases se suceden a diario
este tipo de situaciones que entorpecen, dilatan o muchas veces niegan definitiva-
mente la inscripcin, alegando motivaciones que por lo general tienen su funda-
mento en la mentalidad discriminatoria de muchos funcionarios que, por la caren-
cia de documentos de identidad de la madre, por vencimiento de la documentacin
de uno o de ambos padres extranjeros, o por la no presentacin de un contrato de
arrendamiento o una factura de servicio pblico de agua o energa elctrica; o por
cualquier otro requisito no existente legalmente, niegan la inscripcin del nio en
el Registro de Nacimientos.
401
LEPINA Comentada
402
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
r La carencia del Registro Familiar, por cualquier causa, como antes hemos
indicado nunca ser imputable a la nia, nio o adolescente, por lo que no
puede constituirse en un obstculo para la garanta de otros derechos. Un cla-
ro ejemplo del pensamiento y propsito legislativo en tal sentido, se encuentra
contemplado en el artculo 83, parte in fine de la LEPINA, cuando estatuye que
En ningn caso la falta de documento de filiacin o de identidad de la nia,
nio y adolescente ser obstculo para su correspondiente inscripcin.
403
LEPINA Comentada
De esa forma la LEPINA claramente diferencia los ilcitos civiles de los ilcitos
penales, siendo que los primeros estn contenidos en los artculos 201 y 202 bajo la
denominacin de Infracciones leves y Faltas graves, respectivamente.
Por violacin del derecho a la identidad se ubican en la ley tres tipos de infrac-
ciones leves y dos faltas graves:
a) Infracciones Leves
Artculo 201:
d. En el caso de las parteras que hubiesen asistido durante un parto, omitir infor-
mar de tal hecho, en los noventa das siguientes al nacimiento, a la unidad de
salud pblica de la localidad;
e. En el caso de las unidades de salud pblica, omitir informar al Registro del Es-
tado Familiar de la localidad, dentro de los noventa das siguientes de obtenida
la informacin, de los nacimientos reportados por los mdicos y parteras;.
404
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
mdico particular, tiene el mismo lapso para remitir la informacin al Registro del
Estado Familiar, contndose los noventa das a partir del momento en que recibe la
informacin respectiva, por tanto, es quien dirige el centro de salud pblica de la
localidad en donde ocurri el nacimiento, y siempre que sea informado del mismo,
quien de no remitir la informacin al Registro del Estado Familiar, incurre en el tipo
del ilcito descrito, mientras que en el literal d son las parteras o mdicos quienes
incurren en tal violacin, con la consecuencia sancionatoria.
b) Infracciones Graves
Sin duda, que la omisin o alteracin del registro y fichas mdicas de los
nacimientos, adems del ilcito civil ac determinado, constituye un supuesto
de accin penal, por lo que una vez en conocimiento de las autoridades adminis-
trativas o judiciales, obliga a informar a las autoridades de la Fiscala General de
la Repblica, como lo prev el artculo 200 de la LEPINA, sin perjuicio de la conti-
nuidad del procedimiento sancionatorio, por lo que las sanciones se aplicarn sin
perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere derivarse en caso que la infrac-
cin sea constitutiva de ilcito penal, como en efecto lo es en este caso, adems
de las responsabilidades administrativas a que hubiere lugar.
Ntese que el literal b que estamos analizando utiliza los verbos omitir o
alterar que definen un el tipo delictivo que tendr como posibles agentes a su-
jetos calificados por la delicada misin que se les encomienda, entindase as por
ejemplo al mdico, enfermero, encargado del servicio de salud que no identifiquen
debidamente al neonato y a la parturienta con ocasin del parto, que omita inscri-
birlo o altere indebidamente el registro de nacimiento, lo cual bien puede ocurrir
con dolo, cuando (y as ocurre por lo general), este se ejecuta con la intencin de
facilitar otro u otros delitos, como el caso del trfico de nios. Tambin podra
resultar culposo el delito, es decir, cuando la omisin de debida identificacin, o la
alteracin en la ficha o en el registro de nacimientos lo ha sido por negligencia, im-
405
LEPINA Comentada
Por otra parte, no cabe duda que se comete delito cuando se omite identificar
correctamente a uno (neonato) u otro (parturienta). Pngase como ejemplo el caso
en que intencionalmente se coloca el nombre de una supuesta parturienta que no
lo ha sido, aunque el neonato resulte correctamente identificado, con el objeto
de suponer una filiacin materna falsa, o al contrario, cuando se identifica como
nacido a un nio de una madre que no lo es, con el slo objeto de cambiarlo por el
de otra madre, aunque se est identificando de forma correcta a la parturienta, no
as al nio.
Las sanciones que corresponden por estas faltas graves, son las que se deter-
minan en el artculo 200 de la LEPINA, esto es multa de treinta a cincuenta salarios
mnimos urbanos de la industria y suspensin de la actividad lesiva.
406
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
El captulo II, Ttulo III del Libro Primero de la LEPINA, se ocupa de un grupo
de derechos que en el contexto de las reas de Desarrollo estn dirigidos a formas
sociales de desenvolvimiento fundamentales en la formacin de los seres huma-
nos, en cualquier etapa de la vida, ms an esenciales en las primeras etapas de
la vida, la que corresponde a los elementos singulares del desarrollo de las nias,
nios y adolescentes.
407
LEPINA Comentada
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 81. Derecho a la educacin y cultura
La nia, nio y adolescente tienen derecho a la educacin y cultura. La educacin
ser integral y estar dirigida al pleno desarrollo de su personalidad, aptitudes y capa-
cidades mentales y fsicas hasta su mximo potencial.
Asimismo, la educacin deber orientarse al pleno ejercicio de la ciudadana, el res-
peto de los Derechos Humanos, la equidad de gnero, el fomento de valores, el respeto
de la identidad cultural propia, la paz, la democracia, la solidaridad, la corresponsa-
bilidad familiar y la proteccin del medio ambiente. Atendiendo a sus facultades y su
vocacin, las nias, nios y adolescentes tienen derecho a participar en la vida cultural
y artstica del pas.
El Estado debe garantizar este derecho mediante el desarrollo de polticas educativas
integrales idneas para asegurar una educacin plena y de alta calidad. En consecuen-
cia, deber garantizar los recursos econmicos suficientes para facilitar las acciones
destinadas al cumplimiento de estos derechos.
Artculo 82. Derecho a la educacin gratuita y obligatoria
La educacin inicial, parvularia, bsica, media y especial ser gratuita y obligatoria.
Los servicios de los centros pblicos de desarrollo infantil sern gratuitos y debern
reunir todas las condiciones necesarias para la atencin de las nias y nios.
Artculo 83. Acceso a la educacin y cultura
El Estado deber garantizar el acceso a la educacin y a la cultura, el cual comprende,
entre otras condiciones, amplia cobertura territorial en todos los niveles educativos,
adecuada infraestructura, idneas modalidades, planes y programas de educacin, do-
cencia cualificada, suficientes recursos pedaggicos, tecnolgicos y espacios culturales
y recreativos; adems, deber garantizar el acceso y la permanencia de las nias, nios
y adolescentes en el sistema educativo en condiciones de igualdad y sin ningn tipo de
discriminacin.
En ningn caso la falta de documento de filiacin o de identidad de la nia, nio y
adolescente ser obstculo para su correspondiente inscripcin.
Los tres primeros artculos de este Captulo II, estn dirigidos a la Educacin
como derecho humano, coherente con los artculos 28 y 29 de la CDN, y con las
distintas resoluciones y acuerdos internacionales, entre ellos la Declaracin Mun-
408
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
105 UNESCO: Aprobado en Jontiem, Tailandia en Marzo de 1990, al que le han seguido Planes como el Marco de
Accin aprobado por el Foro Mundial sobre la Educacin Dakar, Senegal, en abril de 2000.
409
LEPINA Comentada
dos como seres con dignidad humana, con respeto a sus derechos fundamentales, y con
la mirada a la formacin en la prctica de estos derechos, ms que como valores, como
principios adminiculados a la vida, al desarrollo, a la supervivencia, a la participacin,
y a un hacer de construccin ciudadana en la nueva dimensin de la ciudadana que
no es la de exclusivos derechos polticos y electorales, aunque en efecto, NNA tienen
derechos polticos como el de asociarse, opinar, manifestar, tal como desarrollaremos
en el respectivo Captulo de esta obra sobre los Derechos de Participacin.
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410
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Por supuesto que tal definicin no impide, pero si controla y rectoriza, la acti-
vidad privada en materia de educacin, como lo prev el artculo 57 constitucional:
Los centros de enseanza privados estarn sujetos a reglamentacin e inspeccin
del Estado y podrn ser subvencionados cuando no tengan fines de lucro.
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 85. Educacin privada
El Estado supervisar y controlar por medio del rgano Ejecutivo en el ramo de Edu-
cacin que los establecimientos privados impartan una educacin integral de conformi-
dad con los trminos de esta Ley, la Ley General de Educacin y las que rigen la materia.
De tal suerte que toda actividad de Educacin para NNA es, como hemos des-
tacado, de naturaleza pblica, aunque la educacin privada la imparta. El control
del rgano Ejecutivo en el ramo de Educacin no desmerita de los controles para
el cumplimiento de derechos a NNA en el sector privado de la educacin. Por tal
razn es que, por ejemplo, el artculo 120 b de la LEPINA establece como medida
de proteccin a ser dictada por las Juntas Departamentales en caso de amenaza o
violacin del derecho a la educacin, la orden de matrcula o permanencia obliga-
toria en los centros educativos pblicos o privados. En las hiptesis que en pases
como Venezuela han surgido al respecto de las medidas de proteccin emanadas de
411
LEPINA Comentada
Estando claro que el Estado tiene la rectora de la Educacin por ser un derecho
humano de las NNA, y por ende, de naturaleza pblica, las prestaciones en poltica
pblica se encuentran preceptuadas en un mnimo de imperativos legales difana-
mente definidos en el articulado del Captulo III que estamos analizando.
Por tal razn, es que el inciso ltimo del artculo 81 obliga al Estado a de-
sarrollar polticas pblicas integrales para la garanta de la educacin plena y de
alta calidad, en consonancia con lo preceptuado en el artculo 83 que declara un
mnimo de obligaciones imperativas (ntese el uso del deber) en la garanta
del derecho a la educacin y cultura, tales como la amplia cobertura territorial
en todos los niveles educativos (en consonancia con el artculo 82 eiusdem) in-
fraestructura, modalidades, planes y programas de educacin idneo, docencia de
calidad, recursos pedaggicos, tecnolgicos, espacios culturales y recreativos. Por
otro lado, es reiterativo el final de esta norma (artculo 83), al insistir en la garan-
ta del acceso y la permanencia de NNA en el sistema educativo, en condiciones
de igualdad y sin ningn tipo de discriminacin.
412
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
413
LEPINA Comentada
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 86. Responsabilidad del Estado en materia de educacin
Para hacer efectivo el derecho a la educacin el Estado deber:
a) Garantizar educacin integral de calidad y progresiva en condiciones de igualdad y equidad
para toda nia, nio y adolescente;
b) Procurar asistencia alimentaria gratuita en los centros pblicos de educacin inicial, parvu-
laria y primaria;
c) Crear y fomentar los niveles ms elevados del conocimiento cientfico y tecnolgico;
d) Fomentar la expresin artstica y cultural;
e) Promover los valores ticos, morales y ciudadanos;
f) Difundir y promover el respeto a los derechos de toda nia, nio y adolescente y los Derechos
Humanos en general;
g) Fomentar el conocimiento y respeto del idioma castellano, la identidad cultural y de otras
manifestaciones culturales;
h) Crear y mantener centros de estudios con infraestructura e instalaciones que cuenten con
los espacios y condiciones fsicas adecuadas para el desarrollo de la enseanza cientfica y
tecnolgica, las actividades ldicas, deportivas y culturales;
i) Proveer los centros de estudios de recursos humanos cualificados y garantizar a stos con-
diciones laborales adecuadas; adems, deber facilitar materiales pedaggicos, cientficos,
tecnolgicos, ldicos, deportivos, culturales y los instrumentos adecuados para cualquier
tipo de expresin artstica;
j) Estimular en todos los niveles de enseanza el desarrollo de la inteligencia y del pensamiento
autnomo, crtico y creativo, respetando la iniciativa y las caractersticas individuales de
cada nia, nio o adolescente;
k) Garantizar modalidades y horarios escolares especiales que permitan a los adolescentes tra-
bajadores asistir regularmente a sus centros de estudio;
l) Disear estrategias para erradicar la desercin educativa;
m) Incluir en los programas educativos temas relacionados con la nutricin, la educacin sexual
y reproductiva, el embarazo precoz, la equidad y violencia de gnero, las drogas, las enfer-
medades infecto contagiosas y el medio ambiente y garantizar la permanencia en el mbito
escolar y no discriminacin de las nias y adolescentes madres, embarazadas o vctimas de
violencia;
n) Propiciar la comunicacin y la creacin de redes sociales entre las autoridades educativas y
los padres, madres, representantes o responsables de nias, nios y adolescentes;
o) Promover las investigaciones sobre la educacin y tomar en cuenta las mejores propuestas
relativas a la pedagoga, didctica, evaluacin, currcula y metodologas planteadas por ex-
pertos u organismos internacionales, que correspondan a las necesidades de las nias, nios y
adolescentes;
p) Supervisar el desempeo y aplicacin de mtodos pedaggicos con la finalidad de garantizar
la calidad educativa en centros pblicos y privados; y,
q) Establecer una poltica financiera destinada a cumplir con la educacin integral de la niez
y adolescencia.
414
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
415
LEPINA Comentada
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 84. Discapacidad y educacin
El Estado garantizar programas integrados o especiales segn el caso, para las ni-
as, nios y adolescentes con discapacidad fsica o mental, especialmente destinados
a asegurarles el acceso efectivo a la educacin, la capacitacin y las oportunidades de
esparcimiento.
Los centros educativos pblicos y privados debern adecuar su infraestructura para
garantizar el acceso a este derecho.
Los programas que el Estado debe garantizar, segn los casos, sern:
416
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 87. Responsabilidad de las madres, padres, representantes o responsables
en materia de educacin
Es responsabilidad de los padres, madres, representantes, y responsables de las
nias, nios y adolescentes:
a) Inscribir a la nia, nio o adolescente oportunamente en un centro educativo;
b) Incentivar, exigir y verificar la asistencia regular a clases y participar activamente
en todo su proceso educativo;
c) Garantizar el mximo aprovechamiento de los medios de enseanza que se les pro-
porcionen;
d) Respetar y vigilar porque se cumplan los derechos educativos de las nias, nios y
adolescentes, as como denunciar las posibles violaciones a esos derechos;
e) Denunciar actos contrarios que atenten contra la vida y la dignidad de las nias,
nios y adolescentes; y,
f) Dar a conocer a las nias, nios y adolescentes las instancias donde deben acudir
en caso de atentar contra la vida e integridad de ellas y ellos.
417
LEPINA Comentada
sonas con los derechos humanos. Por esta razn es que la LEPINA sabiamente incluye
como medidas de proteccin la inclusin de las familias en determinados programas de
los establecidos en la misma ley, tales como aquellos que darn cumplimiento o mate-
rializarn las polticas sociales bsicas o las de asistencia, contenidos en los literales a
y b, respectivamente, del artculo 111, coherentes tambin con el contenido mnimo
de estas polticas y programas que establece el artculo 113 para el fortalecimiento del
papel fundamental de la familia en la sociedad. Por tales razones, debe tenerse especial
cuidado en las resoluciones administrativas o judiciales que juzguen a priori el incum-
plimiento de la responsabilidad de padres y madres en materia educativa, sin adentrarse
en las condiciones particulares de estas familias.
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 88. Responsabilidad de los centros educativos pblicos y privados
Las autoridades educativas comunicarn a las madres, padres, representantes o res-
ponsables de las nias, nios o adolescentes, as como a los organismos de administra-
cin escolar los casos de desercin escolar, los ndices de reprobacin y las reiteradas
inasistencias injustificadas.
Las autoridades educativas tambin estarn obligadas a denunciar cualquier forma
de amenaza o violacin a la integridad fsica, psicolgica y sexual de las nias, nios y
adolescentes, que se realicen dentro o fuera de los centros educativos.
418
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 89. Disciplina escolar
Los centros educativos pblicos y privados debern ensear el valor de la disciplina y
respeto a los profesores, alumnos y todas las personas.
En la imposicin de medidas disciplinarias, los centros educativos estn obligados a res-
petar la dignidad, derechos y garantas de toda nia, nio y adolescente. En consecuencia,
est prohibido el abuso y maltrato fsico y psicolgico y cualquier forma de castigo cruel,
inhumano o degradante.
Se prohbe la aplicacin de sanciones corporales, colectivas y las que tengan por causa
el embarazo o maternidad de la estudiante. La imposicin de toda medida disciplinaria
deber ser oportuna y guardar la debida proporcionalidad con los fines perseguidos y la
conducta que la motiv.
Slo podrn imponerse sanciones por conductas previamente tipificadas en el regla-
mento del centro educativo y que no contravengan lo dispuesto en la presente Ley y las
normas aplicables a la materia. En todo procedimiento orientado a establecer la responsa-
bilidad de la nia, nio o adolescente por un acto de indisciplina en un centro educativo,
se garantizar el derecho al debido proceso y la defensa del estudiante por s mismo o por
su madre, padre, representante o responsable.
419
LEPINA Comentada
420
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
la dignidad de las nias, nios y adolescentes. Todava quedan muchos que expre-
san, por ejemplo, que letra con sangre entra.
Se impone entonces que el deber ser de las normas que reconocen la dignidad
humana y los derechos a NNA, se materialice en actos concretos en el mbito de
la disciplina escolar. No se trata exclusivamente de administrar disciplina acorde
con la dignidad humana, en el sentido ms general, sino adems, como bien lo
define la CDN: de conformidad con la presente convencin, lo que implica que
todo el contexto de legalidad formal, material, sustantiva y procedimental es parte
del ejercicio de la autoridad disciplinaria, como tambin lo es el respeto a todos
los derechos postulados en este instrumento internacional, por lo que los actos
de ejecucin disciplinaria respetarn en su integridad los derechos humanos de la
niez y adolescencia, con fundamento en el principio del inters superior del nio
que explicita resumidamente y en aplicacin de la disciplina escolar el hecho de
que cualquier decisin que corresponda tomar a las autoridades educativas debe
considerar primordialmente los derechos y garantas de NNA.
421
LEPINA Comentada
Hecha esta necesaria referencia que permite distinguir el uso del abuso de
autoridad en el ejercicio de medidas disciplinarias, bien de la autoridad educativa,
bien de madre o padres, o de cualquier otra autoridad, debe quedar claramente
definido el objeto del artculo 89 de la LEPINA, que persigue, en primer lugar y en
consonancia con el artculo 86. f, ensear (bajo modalidad y dimensin cogni-
tiva, que implica una prctica recproca) el valor de la disciplina y respeto a los
profesores, alumnos y todas las personas. En realidad, para este autor, siempre el
valor del respeto, la tolerancia, la disciplina se encuentra vinculado a la conciencia
y prctica de los derechos mismos, por ello la concatenacin con el mencionado
artculo 86 que responsabiliza al Estado en materia educativa a difundir y promo-
ver los derechos de los nios, nias y adolescentes, as como la adecuacin de la
currcula escolar cnsona con tales objetivos y la defensa material de los derechos
por parte de NNA que ya hemos analizado en el artculo 50.
422
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Tambin tiene por finalidad el artculo 89 una proteccin general a toda NNA
en el medio escolar, que se particulariza cada vez que se propongan la imposicin
de medidas disciplinarias, con la obligacin de respetar su dignidad, derechos hu-
manos y garantas, por lo que cualquier acto de disciplina que contenga abu-
sos, maltratos o cualquier forma de castigo cruel, inhumano o degradante, ser
considerado como una violacin a aquellos derechos, y por tanto, excluido de ser
considerado como medida disciplinaria.
Tal disposicin se aplica a todos los centros educativos, sean pblicos o priva-
dos, y en cualquiera de sus niveles y modalidades, y constituye una limitacin clara
al ejercicio de la autoridad escolar, cuando restringe a esta con obligaciones de no
hacer o abstenerse al prohibir abusos, maltratos y castigos crueles, inhumanos o
degradantes, y obligaciones de hacer, porque toda medida disciplinaria se ejecutar
con respeto a los derechos y garantas de NNA.
423
LEPINA Comentada
r Existan directrices generales que emanen de las autoridades del sector eje-
cutivo de educacin, y an ms ideal que nias, nios y adolescentes no slo
conozcan el o los Reglamentos Disciplinarios, sino que adems participen en
su diseo de forma protagnica y activa.
424
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
425
LEPINA Comentada
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO II
EDUCACIN Y CULTURA
Artculo 90. Derecho al descanso, recreacin, esparcimiento, deporte y juego
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho al descanso, recreacin, esparci-
miento, deporte y juego.
El ejercicio de los derechos consagrados en esta disposicin debe estar dirigido a
garantizar el desarrollo integral de las nias, nios y adolescentes y a fortalecer los
valores de solidaridad, tolerancia, identidad cultural y conservacin del ambiente, el
Estado debe garantizar campaas permanentes dirigidas a erradicar la utilizacin de
juguetes y de juegos blicos o violentos.
El Estado, con la activa participacin de la sociedad, debe garantizar programas
de recreacin, esparcimiento, juegos deportivos y descanso, dirigidos a todas las
nias, nios y adolescentes, en particular para aqullos con discapacidad. Estos
programas deben satisfacer las diferentes necesidades e intereses de las nias,
nios y adolescentes y fomentar, especialmente, los juguetes y juegos tradicio-
nales vinculados con la cultura nacional, as como otros que sean creativos o
pedaggicos.
Artculo 91. Espacios e instalaciones para el descanso, recreacin, esparcimiento,
deporte y juego
El Estado debe garantizar la creacin y conservacin de espacios e instalaciones p-
blicas dirigidas a la recreacin, esparcimiento, deporte juego y descanso, tales como
parques y ludotecas.
El acceso y uso de estos espacios e instalaciones pblicas es gratuito para las nias,
nios y adolescentes que carezcan de medios econmicos.
La planificacin urbanstica debe asegurar la creacin de reas verdes, recreacio-
nales y deportivas destinadas al uso de las nias, nios y adolescentes y sus familias,
facilitando especialmente el acceso para aquellas personas con discapacidad.
Los ltimos dos artculos del Ttulo III, Libro Primero de la LEPINA prescriben
regulaciones esenciales para el desarrollo de Nias, Nios y Adolescentes.
426
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Artculo 31
427
LEPINA Comentada
428
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
107 Francesco Tonucci, La Ciudad de los Nios, un modo nuevo de pensar la ciudad, p. 157, 158. 429
Captulo VIII
Derechos de participacin
Peticin, expresin, informacin, reunin,
pensamiento, conciencia y religin.
Protecciones especiales
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
I. Derecho de Participacin
a. La ciudadana progresiva de NNA y los Derechos de participacin
Que las nias, nios y adolescentes tengan derechos polticos parece un asunto
que deba aclararse en su naturaleza, alcance y profundidad. Ya en el artculo 2 la
CDN, al prohibir la discriminacin y expresar el derecho a la igualdad, se encarg de
afirmar como principio contundente y categrico que las NNA tienen derechos po-
lticos: Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Con-
vencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin
alguna, independientemente de(omissis)la opinin poltica o de otra ndole.
433
LEPINA Comentada
434
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Principio del Inters Superior del Nio, ya que el mismo limita la discrecio-
nalidad en la toma de decisiones de las dems personas naturales, instituciones
pblicas o privadas, lo que asiente una invaluable preeminencia de los derechos
humanos en la toma de decisiones, generando consecuencialmente un derecho po-
ltico de exigibilidad.
435
LEPINA Comentada
436
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Tal como hasta ahora hemos afirmado, se trata pues de un mbito especial de
los derechos de participacin, cuyo marco esencial se encuentra determinado en
la CDN en lo que hemos enunciado como Ciudadana Social y Ciudadana Poltica.
Hoy da se reconoce la incorporacin progresiva de los nios y adolescentes a la
ciudadana, fundamentada principalmente en la consideracin de las ciencias jur-
dicas modernas y de la especialidad de los derechos y libertades democrticas que
trascienden el solo hecho electoral o los solos derechos civiles de carcter poltico/
partidista. La extensin de los derechos civiles y polticos ha transitado un largo
camino de luchas universales de los sectores o poblaciones excluidas, tales como
los analfabetas, las mujeres, los nios y adolescentes. Por tanto, se ha comprendi-
do universalmente que tambin son derechos polticos propios de la condicin de
ciudadana, el derecho a opinar y a ser escuchado y atendido debidamente en las
peticiones, sin importar la edad, el sexo u otra condicin, es decir, basados en la
igualdad; igualmente los derechos de asociacin y reunin, de expresin, de pen-
samiento, conciencia y religin, entre otros. De tal manera que la ciudadana no es
hoy da un concepto jurdico de derechos polticos en strictu sensu que esta exclu-
sivamente asimilada a la mayoridad, sino un concepto jurdico en latu sensu, por lo
437
LEPINA Comentada
que de nada valdra reconocer determinados derechos a los nios y decir que son
sujetos de derechos, si no se les concede la titularidad de ciudadanos para ejercer-
los, pues sera entenderlos con capacidad de goce, pero no capacidad de ejercicio.
438
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Ciudadana social
Los nios son sujetos plenos de Derechos.
El Estado, la Familia y la sociedad asegurarn
su incorporacin progresiva a la ciudadana.
Ciudadana
poltica
439
LEPINA Comentada
Ciudadana Social
Desarrollo
r EDUCACIN:
(Art.28)
r CRIANZA Y
a CUIDADO: (Art.18
Supervivenci r DESCANSO
Y
)
ESPARCIMIENTO
: (Art. 31)
VIDA (Art. 6) r RELACIONES
24) PERSONALES Y
SALUD (Art. REUNIN FAMILI
EN TI D A D (A rt. 7 y 8) r DERECHO CU
AR (Art. 10)
ID
A D SO CIAL LTURAL,
SEGURID RELIGIOSO Y LIN
26 ) GISTICO
(Art. r ACCESO A
LA
NIVEL INFORMACIN
. 27)
DE VIDA (Art
Ciudadana poltica
in
Participac
RT. 12) te
OPININ (A expresarse libremen l, fami-
D e re ch o a o s lo s rd enes: Socia
n tod
uchado e
A ser esc ativos.
ia l, adm trinis
lia r, ju d ic N (Art.13) ibir y
S I N E IN FORMACI si n y a buscar, rec
EXPRE de expre
s a libertad
- Derecho 4)
u n d ir in fo rmaciones. IA Y R E LI GIN (Art.1
d if IEN C
TO, CONC iencia atu
noma
PENSAMIEN o y c o n c
ner cult
- Pensar, te FtFDV
C IA C I N (Art. 15) H OHE UD UUHXQLRQHVSD
ASO GLULJLUF
SDUWLFLSDU
$VRFLDUVH
440
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
95 Recordemos que las Constituciones latinoamericanas desconocan la condicin de sujeto de derechos de los
nios y adolescentes, hasta la dcada de los 90. Establecan, palabras ms, palabras menos, que son ciu-
dadanos todos los mayores de 18 aos. Respecto de los nios y las nias, establecan rgimen especial de
minoridad que implica, adems del desconocimiento como personas, la puerta de entrada a la arbitrariedad
y el poder omnmodo sobre la niez.
96 UNICEF. Manual de Aplicacin de la Convencin sobre Derechos del Nio, Ob. Cit. Pg. 173.
441
LEPINA Comentada
97 UNICEF. Manual de Aplicacin de la Convencin sobre Derechos del Nio, Ob. Cit., Pg. 176, 177 y 179.
98 Hart Roger: La Participacin de los Nios, de la Participacin Simblica a la Participacin Autntica. UNICEF.
TA CRO, 1993.
442
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
4 Consultada e informada
2 Decorativa
Como indicamos al inicio de este Captulo, nueve son los artculos que dedica
la LEPINA a los derechos de participacin, en los que se desarrolla el pensamiento e
ideal legislativo para la apertura a mediano plazo, en las nuevas generaciones por-
venir, de una sociedad que desde sus nios, nias y adolescentes, con estos y para
estos; concepte y practique la democracia protagnica y participativa, profundi-
zando las relaciones sociopolticas sustanciales entre los nacionales, y de estos para
con las autoridades constituidas.
443
LEPINA Comentada
444
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 92. Derecho de peticin
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho de presentar y dirigir peticiones por
s mismos en forma respetuosa ante cualquier autoridad legalmente constituida y a
obtener respuesta oportuna y congruente.
Se reconoce a todas las nias, nios y adolescentes el ejercicio personal y directo de
este derecho, sin ms lmites que los derivados de las facultades legales que corres-
ponden a su madre, a su padre, a sus representantes o responsables.
Los peticionantes debern expresar los elementos necesarios sobre su identidad y
lugar para recibir notificaciones.
La respuesta oportuna significa, sin dudas, que sea pronta, inmediata, ade-
cuada al tiempo en que se requiere para que sea efectiva y satisfactoria, y adems
pueda tener efectos en lo solicitado o peticionado por el nio, nia o adolescente
de que se trate. Congruente significa que sea adecuada al contenido expreso de lo
peticionado, que guarde relacin ntima con lo pedido y que sea de efectiva eje-
cucin, por lo que la respuesta debe guardar lgica con el asunto peticionado, y
coherencia entre s.
445
LEPINA Comentada
Sera ilusorio este derecho de peticin si, por ejemplo, una nia solicita a las
autoridades educativas la asignacin de una beca por condiciones de pobreza,
como medio para la continuidad escolar, y esta no es respondida oportunamente,
o si an respondindola, esta no guarda relacin con lo peticionado. En el primer
caso, en ausencia de respuesta o respondida tardamente (pues la solicitud supone
la importancia de una respuesta pronta), adems de violentar este derecho, se
incurrira en desconocimiento del principio del inters superior de NNA, ya que re-
quiere de una especial consideracin, estando en juego el derecho a la educacin.
En el segundo caso, respondida con incongruencia por parte de las autoridades
educativas, es decir que la respuesta sea genrica, no adecuada a lo solicitado
(Beca) o de tal manera referida a otros asuntos no relacionados con la solicitud,
o que coloque otros intereses o situaciones como justificacin ante la solicitud,
tambin se incurrira en violacin del derecho a la congruencia de la respuesta.
Por otra parte, existe una cultura institucional, incluso jurdica que condicio-
na en la prctica el derecho de peticin, rodendolo de requisitos y formalidades
extrnsecas al derecho mismo, tales como solicitar que se identifique de forma
fehaciente el objeto de la peticin, las razones en que se fundamenta, relacionar
documentos que apoyan la solicitud, prueba del domicilio, u otros que constitu-
yen formalidades impropias, pues sacrifican el derecho por asuntos de mera forma,
innecesarios y que por lo general, retardan cuando no obstaculizan totalmente el
derecho de peticin. En este sentido, la LEPINA, se ha referido exclusivamente a
tres elementos concurrentes en la solicitud o peticin de que se trate, cuales son.
446
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Fuera de estos aspectos o requisitos, ningn otro puede ser solicitado al mo-
mento de la solicitud y ejercicio efectivo de este derecho. En cuanto a la forma
respetuosa, esta no parte de una calificacin subjetiva del peticionado, sino de las
expresiones objetivas del contenido de la solicitud del peticionante. No sera irrespe-
tuoso, por ejemplo que en una comunicacin se califique como perjudicial al aprove-
chamiento educativo, o poco pedaggica la actitud de una maestra en el aula, pues
tal calificacin es slo una descripcin de la percepcin del solicitante, mientras que,
por ejemplo, calificar la actitud de la maestra en el aula con palabras soeces o que
denigren de su condicin humana, constituira ciertamente un irrespeto.
Finalmente, debe estar claro para los operadores de la LEPINA que este derecho
de peticin, conteste con la doctrina internacional de los derechos humanos de la
niez y adolescencia, puede formularse ante cualquier autoridad, como bien lo gene-
raliza la LEPINA, sea judicial, administrativa, de ndole o mbito Nacional, Departa-
mental o Municipal.
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 93. Derecho a la libertad de expresin
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a expresarse libremente, a buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, de forma oral, por escrito, en
forma artstica, simblica o por cualquier otro medio que elijan, sin ms limitantes
que las prescritas por la Ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la moral o la salud pblica o los derechos y libertades fundamentales de los dems.
Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantizar la existencia de instancias y
espacios en que las nias, nios y adolescentes puedan difundir sus ideas y opiniones.
Todos y cada uno de los nios, nias o adolescentes de El Salvador, al igual que
se ha reconocido en legislaciones de la Regin de ALC, tienen derecho a la libertad
de expresin. Para la LEPINA, congruente con las disposiciones de la CDN, este dere-
cho encierra la libertad de buscar, recibir y difundir ideas de todo tipo, por cualquier
medio o instrumento de expresin, a su eleccin, limitado por las prescripciones
447
LEPINA Comentada
1. Los nios y nias menores de nueve aos de edad, slo podrn ingresar y per-
manecer en estas salas acompaados por su padre, madre, representante, res-
ponsable o familiar mayor de dieciocho aos.
2. Los nios y nias mayores de nueve aos de edad y adolescentes podrn ingre-
sar y permanecer en estas salas sin compaa de personas adultas.
3. Los nios, nias y adolescentes slo podrn ingresar y permanecer en estas sa-
las, con o sin compaa de su padre, madre, representante o responsable, desde
las seis ante merdiem (06:00 a.m.) hasta las siete post merdiem (07:00 p.m.).
4. Durante los perodos no lectivos los y las adolescentes podrn ingresar y per-
manecer en estas salas, sin la compaa de su padre, madre, representante o
99 Ley Para La Proteccin De Nios, Nias y Adolescentes en Salas de Uso de Internet, Videojuegos y otros
Multimedias.
448
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
responsable, desde las seis ante merdiem (06:00 a.m.) hasta la nueve post
merdiem (09:00 p.m.).
Sin duda que el artculo 93 de la LEPINA guarda relacin inmediata con los
artculos 95 y 96 eiusdem que establecen el derecho de acceso a la informacin y
normas para la proteccin de NNA frente a informacin nociva o inadecuada, res-
pectivamente, y con el 97 sobre la obligacin estatuida a los medios de comunica-
cin social de establecer programacin para la difusin de sus derechos, garantas
y deberes, y atendiendo sus necesidades informativas, entre ellas las educativas,
culturales, cientficas, artsticas, recreativas y deportivas. Todo ello es congruente
con la Convencin sobre Derechos del Nio y con las particulares observaciones y
orientaciones que reiteradamente ha formulado el Comit de derechos del Nio de
Ginebra a los pases o Estados Partes para garantizar por un lado que el derecho a la
bsqueda y difusin de informacin no se vea denegada a los NNA, pero sin obviar
la necesidad de protegerles frente a la informacin, programaciones comunicacio-
nales u otros medios que puedan resultar perjudiciales para la formacin de stos.
449
LEPINA Comentada
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 95. Derecho de acceso a la informacin
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a buscar, recibir y utilizar informacin a
travs de los diferentes medios, bajo la debida direccin y orientacin de su madre, padre,
representante o responsable y de acuerdo a su desarrollo evolutivo, sin ms limitaciones que
las establecidas en las leyes.
Es deber de la familia, el Estado y la sociedad asegurar y garantizar que las nias, nios
y adolescentes reciban una informacin plural, veraz y adecuada a sus necesidades, as
como proporcionarles la orientacin y educacin para el anlisis crtico.
El Estado debe garantizar el acceso de todas las nias, nios y adolescentes a servicios
pblicos de informacin y documentacin, bibliotecas y dems servicios similares que
satisfagan sus diferentes necesidades informativas, entre ellas las culturales, cientficas,
artsticas, recreacionales y deportivas.
El servicio de bibliotecas pblicas, as como todo servicio de informacin o documen-
tacin pblico, es gratuito para la niez y adolescencia.
Artculo 96. Proteccin frente a informacin nociva o inadecuada
Para la proteccin de nias, nios y adolescentes, se prohbe:
a) Difundir o facilitarles el acceso a espectculos pblicos, publicaciones, videos, graba-
ciones, programas televisivos, radiales y a cualquier otro medio de comunicacin que
contenga mensajes inadecuados o nocivos para su desarrollo y formacin;
b) Difundir informacin, programas, publicidad o propaganda inadecuada o nociva para
aqullos, en medios televisivos en horarios de franja familiar; y,
c) Comercializar productos destinados a aqullos con envoltorios o cubiertas que con-
tengan imgenes, textos o mensajes inadecuados o nocivos para su desarrollo.
El rgano Ejecutivo en el ramo correspondiente, definir las franjas horarias de los
programas televisivos y radiales aptos para las nias, nios y adolescentes, debiendo
informar sobre la naturaleza de los mismos y las edades para los que se recomienda.
A los efectos de esta Ley se consideran como inadecuados o nocivos los materiales que
contengan apologas de la discriminacin, la violencia, la pornografa, el uso de alcohol y
drogas, as como tambin aqullos que exploten el miedo o la falta de madurez de nias,
nios y adolescentes, para inducirles a comportamientos perjudiciales o peligrosos para
su salud y seguridad personal. Estas prohibiciones se aplican a los medios y servicios de
comunicacin, pblicos y privados, as como a empresas de publicidad.
450
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Por un momento, figurmonos una pareja o cnyuges que practican una reli-
gin determinada, con normas morales que impiden la bsqueda de informacin a
sus hijos o hijas sobre otras creencias religiosas, alegando que les orientan y super-
451
LEPINA Comentada
Es as pues una limitacin expresa de la ley, a las que se refiere el propio art-
culo 93 de forma genrica, que persigue como objeto la proteccin especfica de
la niez y adolescencia salvadorea frente a los medios de comunicacin social, y
a otras formas de acceso a la informacin. La regulacin posterior que se asigna
al rgano Ejecutivo en el ramo deber considerar el derecho comparado en este
sentido (Legislaciones como las de Venezuela ya indicada, adems en este mismo
pas la Ley Sobre Responsabilidad Social de la Radio y Televisin, o la similar en
pases como Espaa, Inglaterra, entre otros), as como las recomendaciones del
Comit de Derechos del Nio en tal sentido, que se resumen en prescripciones
tales como:
452
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
453
LEPINA Comentada
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 94. Derecho a opinar y ser odo
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a opinar y a ser odos en cuanto al
ejercicio de los principios, garantas y facultades establecidos en la presente Ley. Este
derecho podr ser ejercido ante cualquier entidad, pblica o privada y estas debern
dejar constancia en sus resoluciones de las consideraciones y valoraciones relacionadas
con la opinin expresada por aqullos. La opinin de las nias, nios y adolescentes
ser recibida con mtodos acordes a su edad y ser tomada en cuenta en funcin de
su desarrollo evolutivo.
Cuando el ejercicio personal de ese derecho no resulte conveniente al inters supe-
rior de la nia, nio o adolescente, ste se ejercer por medio de su madre, padre, re-
presentante o responsable, siempre que no sean partes interesadas ni tengan intereses
contrapuestos a los de las nias, nios o adolescentes.
Se garantiza a las nias, nios y adolescentes el ejercicio personal de este derecho,
especialmente en los procedimientos administrativos o procesos judiciales que puedan
afectar sus derechos e intereses, sin ms lmites que los derivados de su inters supe-
rior.
En los casos de las nias, nios o adolescentes con una discapacidad para comu-
nicarse, ser obligatoria la asistencia por medio de su madre, padre, representante o
responsable, o a travs de otras personas que, por su profesin o relacin especial de
confianza, puedan transmitir objetivamente su opinin.
Ninguna nia, nio o adolescente podr ser obligado de cualquier forma a expresar su
opinin, especialmente en los procedimientos administrativos y procesos judiciales.
454
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
embargo, Algunos pases han fijado una edad mnima para el derecho del nio a ser
escuchado, por ejemplo en procedimientos de custodia relativos a la separacin o el
divorcio de los padres. Sin embargo, la Convencin no comparte este punto de vista,
y los Estados Partes no pueden invocar el principio del inters superior del nio para
sustraerse a las obligaciones contradas en virtud del artculo 12100.
100 UNICEF. Manual de Aplicacin de la Convencin sobre Derechos del Nio, Ob. Cit. Pg. 179.
101 Aprobadas por el Consejo Econmico y Social de la ONU en su resolucin 2005/20 del 22 de julio de 2005.
455
LEPINA Comentada
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 98. Libertad de pensamiento, conciencia y religin
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la libertad de pensamiento, con-
ciencia y religin, los cuales se ejercern cuando corresponda, conforme a su desarrollo
progresivo, sin ms limitantes que las prescritas por la Ley que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblica o los derechos y libertades
fundamentales de los dems.
La madre, el padre, el o los representantes o responsables tienen el derecho y el deber
de orientar a las nias, nios y adolescentes en el ejercicio de este derecho de modo
que contribuya a su desarrollo integral.
En todo caso, las nias, nios y adolescentes que asistan a centros privados de edu-
cacin debern respetar las prcticas y enseanzas religiosas de los mismos.
Artculo 99. Libertad de reunin
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a reunirse pblica o privadamente
con fines lcitos y pacficos, dentro de los lmites establecidos por las leyes y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblica o los dere-
chos y libertades fundamentales de los dems.
Estar prohibido permitir a las nias, nios y adolescentes la entrada a casas de
juego de lenocinio, bares u otros similares que afecten su salud o desarrollo espiritual,
fsico, psicolgico, mental, moral o social no importando la denominacin o nombre
que se les d.
Artculo 100. Libertad de asociacin
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a asociarse voluntaria y libremente
para el desarrollo de cualquier actividad lcita, dentro de los lmites establecidos por
las leyes.
Los adolescentes desde los catorce aos pueden constituir asociaciones sin fines de
lucro, incluso formar parte de sus rganos directivos. Para que las personas jurdicas
conformadas exclusivamente por adolescentes puedan obligarse patrimonialmente,
deben nombrar, de conformidad con sus estatutos, un representante legal con plena
capacidad civil que asuma la responsabilidad que pueda derivarse de estos actos.
El Estado fomentar el desarrollo de las asociaciones sealadas en el inciso anterior
cuando el objeto de las mismas sea la promocin, atencin y seguimiento de los derechos
de la niez y adolescencia.
456
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Los tres ltimos artculos del Captulo nico sobre Derechos a la Participacin,
comprenden tres amplias libertades, en formas de derechos reconocidos; 1) Pensa-
miento, Conciencia y religin, 2) Reunin, y 3) Asociacin.
457
LEPINA Comentada
En cuanto a la libertad religiosa valga afirmar todo cuanto hemos dicho res-
pecto a las dos anteriores. No obstante, si la libertad de pensamiento y conciencia
recibe agresiones constantes, por cuanto tradicionalmente se ha concitado que
NNA no piensan por si solos, ni es loable que as lo hagan; en la libertad religio-
sa hay incluso menos tolerancia, producto siempre de los fanatismos y conductas
sectarias de defensa de postulados distintos y disimiles en la tambin diversidad de
religiones que hoy da se multiplican en el mundo. Por ello resulta necesario afirmar
que en un estricto sentido la libertad religiosa no puede implicar de manera alguna
las prcticas contrarias a los derechos humanos o que atenten contra la vida, la
salud, la integridad personal u otros derechos de NNA.
En muchos pases que han adecuado su ley interna a la CDN, no han sido
pocas las controversias judiciales y administrativas sobre la libertad religiosa de
NNA. As, la actividad judicial ha salido al paso a situaciones que desmeritan este
derecho cuando por ejemplo se ha pretendido sacrificar la vida de un nio o nia,
por negacin de tratamientos de salud, tales como las transfusiones sanguneas y la
aplicacin de medicinas intravenosas, alegando una supuesta conviccin y prctica
religiosa, bien de sus padres, madres o del nio o nia misma. En estos casos, los
organismos administrativos, similares a las Juntas Departamentales de Proteccin
creadas por la LEPINA, y en ltima instancia los rganos judiciales de proteccin, en
la mayora de los casos han fallado en atencin al inters superior del nio o nia,
ordenando la preservacin del derecho a la salud.
458
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
cuela, mientras que un o varios nios o nias, no desean profesar tal religin. En
tales casos, igual prevalece el derecho a la libertad religiosa y la permanencia del
nio o nia de que se trate en el mbito escolar.
459
LEPINA Comentada
los NNA detentan el derecho a asociarse, nada ms los mayores de catorce aos de
edad pueden constituir asociaciones civiles formales.
Esta distincin adems establece una condicin para que puedan generar-
se efectos patrimoniales, tales como contrataciones u obligaciones de ventas,
prestamos, permutas u otras formas de enajenacin de bienes muebles o inmue-
bles, o contratos de prestacin de servicios de tales asociaciones; cuando son
conformadas exclusivamente por adolescentes, en cuyo caso deben nombrar un
representante legal con plena capacidad civil que asuma tales responsabilidades
y efectos patrimoniales.
De tal manera que NNA pueden asociarse entre s, tambin pueden hacerlo con
adultos, y las y los adolescentes pueden hacerlo igualmente entre s y con adultos,
en una especie de capacidad civil parcial que les otorga el derecho de representa-
cin, mientras que la capacidad de obligacin patrimonial debe ser amparada por
una persona con plena capacidad civil.
460
Captulo IX
Deberes de las nias, nios
y adolescentes
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
I. Derechos y Deberes
a. Marco conceptual
Aunque la LEPINA solo haya consagrado dos artculos (101 y 102) a los debe-
res de NNA, su comprensin conceptual y doctrinaria para su correcta acepcin
terica, pero tambin para la mejor prctica social y jurdica, amerita de un tra-
tamiento detallado.
En esa oportunidad escrib que El tema de los deberes de los Nios, Nias y
Adolescentes reviste importancia doctrinaria, tcnica, profesional y relevancia so-
cial. En efecto, estos los deberes han sido utilizados como una forma de menoscabar
los derechos humanos de esta poblacin. Cada vez que un nio o adolescente invoca
a sus derechos, los exige, los promueve o los defiende, los adultos suelen anteponer
el cumplimiento de los deberes.
Alrededor del tema de los deberes de los NNA, en fin, se han tejido una can-
tidad de afirmaciones (y negaciones), propias de la trascendencia que en un nuevo
paradigma filosfico y social, adquieren las prcticas de los nuevos postulados.
115 LOS DEBERES DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES. Consideraciones para el debate, publicaciones UCAB, 2006.
463
LEPINA Comentada
No todas esas afirmaciones (as como no todas las negaciones), y ms bien casi
ninguna de ellas se corresponden con el propio paradigma universal de derechos
humanos de los nios, y gran parte se convierten en lo que la brujera es a la cien-
cia: meras especulaciones que carecen de explicacin y razonamiento sostenible.
Sin pretender ahondar en las diversas teoras acerca de los derechos y deberes,
vista la especialidad de la teora general de los derechos humanos, es preciso fijar
los elementos que permitan analizar el tema de los deberes en el marco de la doc-
trina particular de proteccin integral de los nios.
116 Kelsen Hans, Teora Pura del Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. P. 115 a 122.
464
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
refiere a los simples actos voluntarios, sino que estos actos, en contraposicin a la
realidad de los hechos o a la realidad de nuestro pensamiento o de nuestras ideas,
no slo se correspondan a una conexin o ley causal, sino a una prescripcin (si se
quiere descripcin) hecha por la norma jurdica. Esta caracterstica del sistema
relacional del derecho (derechodeber), resulta distinto al sistema relacional propio
de la naturaleza, y muchas veces, inclusive, de los sistemas sociales.
Los derechos humanos, como sabemos, son irrenunciables, por tanto, si se im-
pusiera una obligacin jurdica correlativa al goce efectivo del derecho, estaramos
en presencia de una teora del inters jurdico propia del derecho comn, y no del
derecho especial de los derechos humanos. La irrenunciabilidad, como principio
informante de los derechos humanos, permite ms que ningn otro entender de
465
LEPINA Comentada
manera precisa que stos no imponen como contraprestacin, un deber del sujeto
beneficiario. A otros derechos, pero no a los derechos humanos, podr adosarse la
caracterstica de ser concomitantes a los deberes.
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LEPINA Comentada
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LEPINA Comentada
de Deberes de NNA, excepcin hecha del ltimo literal del artculo 102, que comen-
taremos de forma especial en este mismo Captulo.
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 101. Disposicin comn
La primera norma legal del Ttulo V establece una Disposicin Comn que tiene
su fundamento en el principio de responsabilidad familiar en la direccin y orienta-
cin de NNA para el ejercicio y goce de los derechos establecidos en esta misma Ley.
Esta disposicin, aunque reitera los artculos 7, 9 y 10, as como otra gran cantidad
de normas en la propia LEPINA en que se afirma el carcter orientador de los dere-
chos por parte de padres, madres, representantes o responsables (en salud, educa-
cin, proteccin, participacin, entre otros); resulta trascendental haberla incluido,
aunque parezca intil su reiteracin, ya que permite entender de forma precisa que
sta direccin y orientacin es preludio, por decir lo menos, de la responsabilidad
individual y social de NNA. Es decir, que la formacin en derechos, la debida orien-
tacin y direccin en el goce y ejercicio de estos, hace posible tambin la asuncin
de una vida responsable por parte de NNA. As, se confirma en la LEPINA el carcter
de aliado que tienen los derechos humanos para el cumplimiento de responsabili-
dades de forma progresiva.
470
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Al inicio del presente Captulo hemos dejado asentado que no existe correlati-
vidad entre el ejercicio de los derechos humanos y el cumplimiento de los deberes,
puesto que la relacin jurdiconormativa entre unos y otros parte de una concep-
tualizacin que vara del derecho comn en general. Para ello hemos hecho uso de
un ampliado anlisis que dej establecidas las premisas sobre las cuales se analizan
los deberes en materia de derechos humanos, haciendo uso de un ensayo escrito
por este autor en ocasin de Jornadas Nacionales en Venezuela que debatieron
profundamente este asunto, celebradas en la Universidad Catlica Andrs Bello, en
el ao 2006.
TTULO III
DERECHO AL DESARROLLO
CAPTULO I
DE LA PERSONALIDAD
Artculo 102. Deberes
Las nias, nios y adolescentes tienen los siguientes deberes:
a) Conocer y defender activamente sus derechos;
b) Respetar y obedecer a su madre, padre, representantes, responsables y maestros;
c) Tratar con respeto y decoro a los funcionarios y empleados pblicos;
d) Respetar los derechos y garantas de las dems personas;
e) Respetar y cumplir la Constitucin y las leyes de la Repblica;
f) Respetar los smbolos patrios y la diversidad cultural;
g) Reconocer la historia nacional;
h) Cumplir con las obligaciones y deberes escolares y familiares;
i) Proteger y conservar el medio ambiente y hacer uso racional de los recursos na-
turales; y,
j) Cualquier otro deber que se establezca en esta Ley.
471
LEPINA Comentada
Sin duda que el carcter con que se consagran los deberes de los nios y ado-
lescentes no sera de fcil ni correcta interpretacin sino se vinculan en su anlisis
lgico y en su alcance, a la disposicin contenida en el artculo 7 de la LEPINA que
consagra el ejercicio progresivo de sus derechos y garantas, y por tanto la exigen-
cia en el cumplimiento de sus deberes, es tambin un asunto progresivo.
1. Para Las nias, nios y adolescentes de manera progresiva, lo cual significa que
estn ntimamente vinculados a la evolucin de sus facultades;
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LEPINA Comentada
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LEPINA Comentada
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Sin embargo, para ambos casos, nios, nias o adolescentes, otra distincin en
la que se insiste a lo largo de este documento consiste en no confundir la exigencia
de deberes a unos u otros, con el goce efectivo de sus derechos humanos. Es decir,
aunque NNA incurriesen en la falta a un deber, por grave que sea, no pierden su
condicin de sujetos de derechos. La distincin hecha es mucho ms categrica
an si nos percatamos de que la LEPINA no vincula de manera alguna el cum-
plimiento de deberes con el respeto y observancia de los derechos, diferenciando
claramente el papel de los obligados en la relacin de derechos humanos, del papel
del nio, nia o adolescente respecto de los derechos y deberes. En primer lugar, los
obligados que aparecen como garantes en la exigibilidad de los derechos, o en la
corresponsabilidad, estn expresados en los artculos 9 y 13, y en segundo lugar, los
sujetos nios, nias o adolescentes tienen una gama de deberes taxativos que no
condicionan el goce de sus derechos, por cuanto no son contraprestacin adeudada
en materia de derechos humanos.
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LEPINA Comentada
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Tambin es cierto que en las diferentes etapas de la vida de NNA necesitan del
mundo que les rodea para aprender, aprehender y afianzar conductas y modelos. Por
esta razn, no resulta descabellado afirmar que a mayor indisciplina de los nios, y
a menor disposicin en el cumplimiento de sus deberes, mayor preocupacin de-
bemos tener por la forma en que se est desenvolviendo el mundo que hemos cons-
truido y que les rodea. As, si un nio se educa en un hbitat social de intolerancia,
de represin, con ausencia de reglas y prcticas dignas de lo humano, seguramente
incumplir de forma reiterada el deber de respetar los derechos y garantas de las
dems personas establecidos en la letra d del artculo 102 de la LEPINA.
Para una familia, igual que para la escuela, y con mayor razn para la socie-
dad entera, el motivo de preocupacin por el incumplimiento de los deberes por
parte de los nios no debera situarse en posicin de juzgar al nio mismo, o de
juzgar a los derechos que se le han otorgado como culpables de la anarqua y el
irrespeto, sino que debera colocarnos en situacin de revisarnos profundamente
en la ineptitud y el fracaso en que estamos incurriendo por no cumplir el deber de
orientarles adecuadamente, en el mejor de los casos, o por la intolerancia, auto-
ritarismo, indiferencia y desigualdad que hemos fundado en nuestras sociedades,
en el peor pero lamentablemente ms comn de los casos.
479
LEPINA Comentada
arriba exigirle a un nio que respete los derechos de las dems personas cuando la
familia, la escuela, la comunidad o todos han irrespetado los suyos.
480
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Ante cualquier conducta de parte de los nios que pueda significar el incum-
plimiento de los deberes en el seno del hogar, se impone a los padres la nece-
sidad de correccin por va de la educacin, la orientacin, las reglas precisas
y conscientes de conducta compartida, en trminos de ejercicio prctico de la
igualdad de trato, y de respeto mutuo.
As como una conducta de irrespeto hacia los padres, por parte de los hijos o
hijas (tmese como ejemplo no escuchar a sus padres acerca de los deberes
bsicos del hogar, o los deberes en materia de educacin), es condenable y
amerita reglas disciplinarias contundentes para con los hijos, pero de respeto a
su dignidad e integridad como seres humanos, tambin una conducta inapro-
piada de uno cualquiera de los progenitores, en el mismo ejemplo, no escuchar
a los hijos o no cumplir con los deberes del hogar, merece reglas claras y con-
tundentes que, con respeto a la autoridad y dignidad de los padres y madres,
disciplinen el error en que incurren al no escuchar ni atender debidamente
las justas peticiones de sus hijos e hijas. Se trata, insisto, de una interrelacin
humana, en donde no tiene cabida la negacin de los derechos fundamentales
y en la que el respeto mutuo se alcanza a travs de la conciencia individual y
social, es decir, se aprende de manera consciente y no represivamente.
481
LEPINA Comentada
veces la dictadura, por aquello de que letra con sangre entra, que se erigi en
una frmula de intimidacin no slo para el aprendizaje, sino tambin para
casi todas las actividades de relacin EscuelaAlumno, MaestroNio.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
Como quiera que se trate de una interaccin humana, las reglas de conducta
de maestros o maestras hacia NNA deben estar tambin claras y en conocimien-
to de stos ltimos. En consecuencia, de igual forma que el incumplimiento
de deberes por parte de los NNA hacia sus maestros constituye razn para el
proceso disciplinario, el de los maestros para con los nios, debe conducir a
idnticos procedimientos.
Esta interaccin debe estar orientada por el respeto de sus derechos, la prc-
tica de stos, as como la orientacin de los deberes y las prcticas para su cum-
plimiento. En ese sentido, la participacin abierta, libre, colectiva e individual en
asuntos relevantes de su vida, por ejemplo, el juego, la recreacin, la alimentacin,
las decisiones de la escuela o de la familia, constituyen la clave para este fin. As,
la obediencia, entendida en trminos de deberes y atendiendo al principio de pro-
gresividad de stos, pasa de ser un acto de disciplina a una actitud de vida, de
carcter consciente. Actuar disciplinariamente con los NNA, basados nicamente
en la nocin normativa de los deberes contenidos en el artculo 102 de la LEPINA, o
483
LEPINA Comentada
484
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
que este deber incumplido por parte del nio lesiona su propio derecho a la educa-
cin y podra ameritarse de una medida de proteccin.
Aunque no es parte inmediata del tema que nos ocupa, debemos dejar asen-
tado que tambin la medida de proteccin constituye un mecanismo de restitucin
o preservacin de derechos de los nios o adolescentes, cuando a stos se les viola
o amenaza un derecho, so pretexto de una conducta disciplinante o de una correc-
cin para que cumplan sus deberes. As, si el maestro, los padres, los vigilantes o
cuidadores, o los responsables del nio o adolescente, incurren en una violacin o
amenaza de derechos, utilizando como argumento que el nio no cumple con sus
deberes, o que le estn disciplinando para que lo haga, estaran incurriendo en un
acto violatorio, que amerita una medida de proteccin, que restituya el derecho
conculcado y obligue a una conducta distinta al violador del derecho.
485
LEPINA Comentada
sus derechos. En consecuencia, nada debe extraar a los adultos que lo hagan
efectivamente, nada tienen que reprocharles y nada tienen que prohibirles en la
tarea de defender y promover activamente sus derechos. Por el contrario, conforme
a la previsin del artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, y en tal
sentido insiste el artculo 101 de la ley, los padres y la comunidad estn obligados a
orientar a los nios adecuadamente para que ejerzan efectivamente sus derechos.
Por tanto, drselos a conocer, orientar las vas para hacerlos efectivos, generar un
ambiente y un entorno adecuado para tal fin, son algunas de las formas para que
NNA cumplan este deber. As como les exigimos que cumplan con el deber de res-
petar a sus padres, por ejemplo, tambin debemos exigirles que cumplan con el
derecho de defender sus derechos. La defensa de los derechos es as un derecho-
deber presente en la vida cotidiana de NNA, de ejercicio directo y personal, que no
constituye falta de respeto ni desobediencia a padres o autoridades.
En esa misma idea, los deberes entendidos como tales responsabilidades son
muchos ms de los que se encuentran taxativamente en el artculo 102 de la LEPI-
NA, aunque en un estricto sentido jurdico, estos no son enunciativos. El nio, por
ejemplo, debe asumir progresivamente el deber de cuidado e higiene personal, que
en forma expresa no se encuentra contenido en la norma comentada, o el deber de
coadyuvar en las tareas propias del hogar que no signifiquen labores perjudiciales a
su desarrollo o discriminacin por razones de sexo o de otra condicin.
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Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
el ejercicio de los derechos son tambin una excelente oportunidad para formar a
NNA en sus deberes. Considerar los deberes como un medio de represin y autori-
tarismo es parte integrante de la visin que considera a nias, nios y adolescentes
como un objeto social.
487
Captulo X
Conclusiones y recomendaciones
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
1. La Convencin sobre los Derechos del Nio fue aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. El Estado de
El Salvador la ratifica como ley interna el 27 de abril del ao 1990, con
publicacin en Diario Oficial nmero 108, Tomo 07 el 09 de octubre de ese
mismo ao, cuando entra en vigencia. La CDN constituye el cuerpo normativo
internacional ms relevante que se haya producido en la historia del derecho
internacional de los derechos humanos para nias, nios y adolescentes,
pero tambin para la humanidad respecto a stos, puesto que a partir de su
proclamacin los pueblos, naciones y gobiernos del mundo se obligan de forma
imperativa al cumplimiento de determinadas medidas de efectividad, en lo
social, institucional, educacional, cultural y legislativo, contenidas en el cuerpo
del propio instrumento.
491
LEPINA Comentada
492
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
121 Comit de Derechos del Nio, Quincuagsimo tercer perodo de Sesiones, 21 de enero de 2010, (CRC/C/SR.
1479 y 1481).
493
LEPINA Comentada
g. Difundir informacin y datos estadsticos sobre los gastos sociales para el pblico
en general y para las instituciones que llevan a cabo anlisis e investigaciones sobre
los nios;
494
Comisin Coordinadora del Sector de Justicia
10. Efectivizar los derechos en la va judicial pasa por una exhaustiva y amplia
comprensin del alcance que adquiere cada uno de los que se encuentran
consignados o positivados en la LEPINA, su naturaleza, contenido, tipos
de condiciones subjetivas que ampara, pues no se trata de proteger nias,
nios o adolescentes en sentido abstracto e impreciso, sino de proveer las
condiciones sociales, jurdicas, materiales y de toda ndole necesarias a travs
del imperio de los derechos humanos. Podramos decir que no se trata de la
proteccin de nias, nios y adolescentes, sino de una naturaleza mucho ms
compleja que es la de proteger los derechos a nias, nios y adolescentes,
que aunque se parezca, sin duda, adquiere otra dimensin jurdica y distintos
efectos resolutorios o ejecutivos. Ordenar la proteccin a un nio o nia,
individualmente considerados, o a un grupo difuso de stos, puede ser tarea
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LEPINA Comentada
12. No es poca cosa ni asunto chico el que tiene por delante la sociedad y el Estado
Salvadoreo, pues se trata de un cambio serio, unas veces que pertenece al
consenso social, pero otras en las que se impone la decisin que consagra el
derecho internacional y nacional de los derechos humanos, trascendiendo la
mera consideracin legal Ulpianista, para trascender en una visin social del
derecho de la niez y adolescencia.
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15. El Sector Justicia requerira del apoyo tcnico y la experticia para iniciar su
primer proceso de diseo de la POLTICA INSTITUCIONAL DE NIEZ Y ADOLES-
CENCIA con miras a fundar la cultura de Poltica Pblica coherente, responsa-
ble y adecuada al enfoque de derechos humanos declarados como propsito
y principios constitucionales, que permitir un marco de acciones conscientes
con resultado eficaz y efectivo en la poblacin usuaria y beneficiaria de los
derechos de los que los Tribunales de NNA son garantes; un marco de ope-
ratividad consecuente y sistemtica que permitir la optimizacin de recur-
sos puestos en funcin de resultados e impacto en los derechos individuales
o colectivamente considerados de los nios, nias y adolescentes; as como
un marco de acciones y responsabilidades de seguimiento y evaluacin que
permita la sistematizacin de las acciones y la correccin estratgica peridi-
ca en caso de ser necesaria. Todos estos objetivos de la poltica institucional
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Por tanto, de ser as, las lneas de Gestin Poltica institucional se ceirn
estrictamente al PINA y su dogmtica poltica.
Tanto los PA como los POA deben ser evaluados semestralmente, en la forma y
con los mtodos que establezca la PINA en adelante.
La PINA con alcance poltico que define niveles, objetivos, acciones, estrategias,
actividades, metas, resultados, monitoreo y evaluacin de toda la gestin de los
componentes (instancias), de la Institucin en el marco de la poltica general
del Estado a favor de los derechos humanos de la niez y adolescencia. Con
este convencimiento, la PINA obliga de forma accionaria a los funcionarios de
todos los niveles a una conducta funcionarial e institucional que rige todas y
cada una de las funciones y actuaciones guiadas por la garanta real y efectiva
de los derechos de los nios, nias y adolescentes.
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Bibliografa
Bibliografa
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Bibliografa
Derrumbado Muros y Mitos sobre los derechos de los Nios y los Adolescente
en el libro VIII Jornadas de la Ley Orgnica para la Proteccin del nio y
del adolescente. Reconciliacin de los Educadores con la Ley. Publicaciones
de la Universidad Catlica Andrs Bello, 1era Edicin, Caracas, ao 2007.
510
Bibliografa
CAPELLA, Juan Ramn. Fruta Prohibida. Editorial Trotta. Madrid, Espaa, 1999.
511
Bibliografa
GALEANO, Eduardo. selo y Tirelo: El Mundo del Fin del Milenio visto desde
una Ecologa Latinoamericana. Editorial Linotipia Bolvar. Quinta reimpresin.
Colombia, Octubre, 2000.
Patas Arriba: La Escuela del Mundo al revs. Tercer Mundo Editores. Cuarta
reimpresin, Mayo 2000. Colombia.
512
Bibliografa
GRUPO ONG para la Convencin sobre los Derechos del Nio, Subgrupo de
Explotacin Sexual Infantil. LA LUCHA CONTRA LA EXPLOTACIN SEXUAL DE
LOS NIOS. Unicef, Ginebra. 1998.
513
Bibliografa
IRAZU, Jos Luis. Las sanciones penales en la Ley Orgnica para la Proteccin
del Nio y del Adolescente, en Introduccin a la LOPNA. Publicaciones de la
Universidad Catlica Andrs Bello, 1era. Edicin, Caracas, ao 2000.
514
Bibliografa
ROJAS FLORES Jorge, Los Derechos del Nio en Chile: Una aproximacin
Histrica: 1910-1930, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago de
Chile, Junio 2007.
515
Bibliografa
516
Bibliografa
http://www.who.int/es/
http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20
Convention/TOCebook-s.pdf
http://www.un.org/es/documents/udhr
http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm
http://200.91.68.20/scij
http://www.un.org/es/documents/udhr
http://www.unicef.org/spanish/ffl/pdf/factsforlife-sp-full.pdf
http://www.ipcc.ch/
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Este libro se imprimi
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en el mes de Marzo de 2013
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C M Y K
Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia - Comentada - Libro Primero - Yuri Emilio Buaiz Valera
Yuri Emilio Buaiz
Valera