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Dilemas y paradigmas
en el siglo XXI
ROBERTO ARRIBRE
Director
Biotica y Derecho
Dilemas y paradigmas
en el siglo XXI
Edicin al cuidado de
MARTA ALCORTA
ENRIQUE P. BAGNATI
Mdico Gineclogo
ndice
1
ARRIBRE, R., "La proteccin del derecho y el comienzo de la vida hu-
mana y de la persona", Doctrina y Jurisprudencia, n 28, Colegio de Aboga-
dos de Lomas de Zamora, abr.-may. 1988; "La crioconservacin de embriones.
Recomendacin tico legal", XIII Reunin de la Asociacin Latinoamericana
de Investigacin en Reproduccin Humana (ALIRH), Buenos Aires, 1993;
"Consideraciones tico-legales sobre la fecundacin in vitro y sus consecuen-
cias", III Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones, Colegio de Abogados
de Morn, 1993; "Aspectos esenciales a considerar en una futura legislacin
regulatoria de las tcnicas de fecundacin asistida y la gentica", ED, n 8166,
21/1/93; SLAVUTSKY, I.; ARRIBRE, R., y GIRN, G., "Anteproyecto de ley para
la fecundacin asistida y sus implicaciones sobre la gentica humana", LL,
Actualidad, n 208, 29/10/92.
Prefacio 19
2
GRACIA, D., "Dilemas ticos en el final de la vida", revista Nexo,
Hospital Italiano de Buenos Aires, n 15, ps. 5-16, 1995.
20 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
3
Hipcrates (Las Epidemias, Libro I) dice que hay que ejercitarse res-
pecto a las enfermedades en dos cosas: ayudar o al menos no hacer dao, pa-
labras con las que dejo sentado el principio de primmum non nocere, como
contracara, a la vez que complemento, del principio de beneficencia, A su vez,
el Diccionario de la Lengua espaola, 22a ed., define lo iatrognico, como el
efecto de "toda alteracin del estado del paciente producida por el mdico".
4
BEAUCHAMP, T., y CHILDRESS, J., Principies ofbiomedical ethics, Oxford
University Press, Oxford, 2001.
22 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
5
BEAUCHAMP, T, y Me CULLOUGH, L., La responsabilidad moral de los
mdicos, Labor, Barcelona, 1987, ps. 45-57, 129-146; BEAUCHAMP, T., y WALTERS,
L. (eds.), Contemporary issues in bioethics, 3a ed., Wadsworth, Belmont, 1989.
Prefacio 23
6
ARRIBRE, R., y DEL VALLE, I., "La eutanasia y la necesidad existencial
de la muerte", en AA.VV., Biotica y bioderecho, Cap. XII, Universidad, Bue-
nos Aires, 2002, ps. 377-407.
Prefacio 27
7
CORTEZ, A., y LUNA, D., "Un caso de derecho a morir dignamente. A
propsito de un fallo axiolgicamente correcto", [http://www.eldial.com/
eldialexpress/tcd.asp?fecha=28/06/].
8
"Homeostasis" (del griego horneo, que significa "similar", y estasis,
en griego orocau;, "posicin", "estabilidad"). Consiste en el conjunto de fun-
ciones (biolgicas y/o artificiales) que permiten autoajustar, medir o tomar en
cuenta algo por comparacin o deduccin, con el fin de mantener la constancia
en la composicin, propiedades, estructura y/o rutinas del medio interno de
un organismo o sistema inuido por agentes exteriores. En su aplicacin espe-
cfica a la biologa, homeostasis es el estado de equilibrio dinmico o el con
junto de mecanismos por el que todos los seres vivos tienden a alcanzar una
28 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
ROBERTO ARRIBRE
Director
I. INEQUIDAD EN SALUD:
DILEMA BIOTICO O PARADIGMA
DE LAS SOCIEDADES ACTUALES?
CARLOS F. PIOVANO*
1
PLATN, La Repblica, citado por LAN ENTRALGO, Pedro, en El mdico y
el enfermo, Gedisa, Barcelona, 1975.
40 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
2
OMS, Documentos oficiales de las conferencias de Alma Ata y
Sundsvall.
PIOVANO Inequidad en salud... 41
3
STAUFF, J., Conferencia inaugural del Curso de Salud Pblica, Facul-
tad de Medicina, Universidad de Harvard, Harvard University Press, 1984.
PIOVANO Inequidad en salud... 43
4
PENCHASZADEH , Vctor, "Prlogo" en BERLINGUER, Giovanni, tica de
la salud, Lugar Editorial, Buenos Aires, 1996.
5
Luc Montagnier en BERLINGUER , ob. cit.
6
BERLINGUER, ob. cit.
44 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
OLGA MAREGA*
1
HIPCRATES, "De la generacin" (siglo V a.C), en Tratados hipocrticos,
Gredos, Madrid, 2003, vol. VIII, epgrafes 8, 9 y 10.
MAREGA Sexualidad femenina. Ms all del orgasmo 53
2
MORENO JIMNEZ, Bernardo, La sexualidad humana: estudio y perspectiva
histrica, UNED, Fundacin Universidad Empresa, Madrid, 1990, p. 23.
54 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
2. Sexualidad
2.4.1. Homosexualidad
b) Transhomosexualidad
Identidad psicosexual inslita referida a individuos que pre-
sentan inclinacin por personas homosexuales del sexo opuesto.
c) Transgenerismo
Anomala de gnero (o variancia de gnero, segn Jos A.
Nieto) padecida usualmente por personas de sexo masculino,
caracterizada por el deseo permanente de tener aspecto y de
adoptar conductas femeninas, pero sin quitarse los genitales.
Se someten a tratamientos "definitivos" de feminizacin hormo-
nal y quirrgica general para lograr el aspecto deseado, reali-
zndose cirugas plsticas para colocarse prtesis mamarias,
siliconas en labios y glteos, etc. Adoptan mtodos de depila-
cin definitiva y otras alternativas estticas a los fines de lograr
un "permanente" aspecto fsico femenino, pero no desean mo-
dificar sus genitales masculinos, sino slo remodelar su cuerpo.
Cambian sus roles de gnero, pero no pretenden hacer una ci-
ruga de reasignacin:
68 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
d) Travestismo (o cross-dresser)
Trastorno psicosexual (o variancia de gnero, segn Nieto)
padecido por personas de sexo masculino, caracterizado por el
deseo transitorio de vestir vestimentas femeninas a los fines
de lograr slo la excitacin sexual. El deseo no es permanen-
te, y no tienen conflictos con su genitalidad. En el lenguaje co-
tidiano se utiliza este trmino para designar a travestis, transge-
neristas o transexuales.
Esta persona de sexo somtico y psicolgico masculino adopta
un rol adecuado a su identidad, pero ocasionalmente utiliza ropas
femeninas para lograr placer sexual.
e) ntersexualismo
Trastorno congnito caracterizado por tener genitales ambi-
guos; es decir, los rganos sexuales pueden ser de varn o de
3
NIETO PIEROBA, Jos A., Antropologa de la sexualidad y diversidad
cultural, Talasa, Madrid, 2003.
MAREGA Sexualidad femenina. Ms all del orgasmo 69
2.5. Etapas
3. Salud sexual
4. Respuesta sexual
5.1. Autoestima
5.4. Sensualidad
5.6. Intimidad
5.7. Seguridad
6. Conclusiones
7. Bibliografa
ABRAMSON, Paul, y PINKERTON, Steven, D., Withpleasure, thoughts
on the nature of human sexuality, Oxford University Press,
Nueva York, 1995.
4
MRQUEZ LPEZ-MATO, A., en Afrodita, Apolo, y Esculapio, Polemos,
Buenos Aires, 2004, p. 26.
MAREGA Sexualidad femenina. Ms all del orgasmo 83
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future direction for research", en H YDE , J.S. (ed.), Biological
84 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
1. Introduccin
2. Derechos sexuales
y reproductivos: delimitacin conceptual
1
En diciembre de 2006 se promulg la ley 26.171, que aprueba el Pro-
tocolo Facultativo de la Convencin, mediante el cual se reconoce la compe-
tencia del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer
para recibir y considerar comunicaciones.
2
CSJN, 23/11/04, "M.S.,A. s/materia provisional s/recurso de amparo"
[www.eldial.com.ar], citado en GIL DOMNGUEZ-FAMA-HERRERA, Derecho cons-
titucional de familia, t. II, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 943.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 89
3
Incluso antes de la incorporacin de los tratados internacionales del
art. 75, inc. 22, al bloque normativo, ya la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin haba sostenido que era obligacin del Estado la de "proteger la salud
pblica" (Fallos, 31:273), obligacin impostergable, de "inversin prioritaria"
(Fallos, 323:1339), considerando que este derecho se encontraba entre los im-
plicitos del art. 33.
90 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
4
stos pueden leerse en concordancia con los arts. 11; art. 12, inc. 3o;
art. 21, incs. 4o y 5o; art. 24, ltima parte; art. 36; art. 38; art. 80, inc. 7o, de
la Constitucin de la Ciudad.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 91
5
CERUTTI BASSO, Stella, "Salud y sexualidad desde una perspectiva de
gnero", [http://www.grhf.harvard.edu/_Spanish/course/sesionl/saludsexual.
html].
6
CIPD, Cap. VII, prr. D 7.34, Fondo de las Naciones Unidas para el
Desarrollo, 2004, p. 66.
94 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
7
Extractado de NJERA AHUMADA, Alma G., y otras, "Maternidad, sexua-
lidad y comportamiento reproductivo: Apuntes sobre la identidad de las mu-
jeres", [http:/www.grhf.harvard.edu/-Spanish/course/sesion2/maternidad.htm].
8
OMS, Manual de capacitacin gnero y derecho en salud reproductiva,
2000.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 95
9
GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Los derechos reproductivos en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires", en BIDART CAMPOS, Germn, y GIL DOMNGUEZ,
Andrs (dirs.). Instituciones de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, La Ley,
Buenos Aires, 2001, p. 155.
96 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
10
CIPD, Cap. VII, prr. A7.3, UNFPA, 2004, p. 54.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 97
11
En este orden se inscriben: la ley 23.511 de 1987, que crea el Banco
de Datos Genticos (de gran importancia para esclarecer la identidad de nios
nacidos en cautiverio y sustrados de sus familias en la dictadura del '76, y la
Ley 25.326 de Proteccin de Datos Personales.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 101
12
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho como libertad, 2a ed., Uni-
versidad de Lima, Lima, 1994, p. 73, y Derecho y persona, 3" ed., Grijley,
Lima, 1998, p. 99.
102 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
13
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre el derecho a la identi-
dad sexual",.JA, 1999-IV-889.
14
FIGUEROA YAEZ, Gonzalo, "Informacin gentica y derecho a la iden-
tidad personal", en BERGEL, Salvador D., y CANT, Jos M. (coords.), Biotica
y gentica, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 103
15
BIDART CAMPOS, Germn, "Por un derecho al bienestar de la persona",
en Memorias de las IV Jornadas Latinoamericanas de Biotica (4-6/11/98),
Surez, Mar del Plata, 1998, p. 3.
116
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas tendencias tendencia en el dere-
cho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, p. 206.
104 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
17
Ibdem.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 105
18
Esto es, reducir a una persona a sus caractersticas genticas; vase,
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho gentico, 4a ed., Grijley, Lima, 2001.
106 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
3.1.4. La identificacin
19
FERNNDEZ SESSAREGO, El derecho como libertad, cit., p. 86.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 107
20
LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los mdicos, t. I,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 254.
108 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
21
Y es nuestra opinin que la expresin de estos diversos estamentos
debe ser considerada y evaluada al momento de presentar un reclamo jurisdic-
cional peticionado la adecuacin registral de la identidad del individuo transexual
a fin de considerar una nueva identificacin, ya que constituyen datos de la
realidad, hechos, ya que el Derecho, como disciplina prctica, est necesaria-
mente anclado a la realidad.
110 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
22
RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo, Derecho civil. Parte General, Astrea,
Buenos Aires, 2000, p. 435.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 111
23
BIDART CAMPOS, Germn, "El sexo legal y el sexo real: una sentencia
ejemplar", ED, 159-465.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 113
24
CSJN, 29/8/86, "Bazterrica, Gustavo", LL, 1986-D-547; CSJN,
18/4/89, "Portillo, Alfredo", LL, 1989-C-401; CSJN, Fallos, 306:1892; CSJN,
abril de 1993, "Bahamondez, Marcelo", LL, 1993-D-130, entre otros.
114 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
25
SIVERINO BAVIO, Paula, "Unin civil: legalizacin o barbarie?", Legal
Express, Ao 2, n 24, Lima, dic. 2002, p. 15.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 115
26
CERUTTI BASSO, ob. cit.
116 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
27
Ambas sentencias del juez Fernndez Daguerre, Juzg. 1a Inst. Crim.
y Corree, Mar del Plata, abr. 2005 y mar. 2006, casos de transmujer-hombre,
diario Hoy, La Plata, 14/3/06, seccin Inters General, p. 16.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 117
28
QUIROGA LAVI, Humberto, Constitucin de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires comentada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 116.
29
S A B S A Y , Da nie l, y O N A I N D I A , Jos M., L a Co n st it u ci n d e l o s p o rt e -
os. Anlisis y comentarios, Errepar, Buenos Aires, 1997, p. 101; vase S A G S ,
Nsto r, Constitucin de la Ciudad Au t no ma de Buen os Ai res, A st rea , Bue n os
Aires, 1996, p. 47.
30
D A L L A V I A , A l ber to , Co nsti tu cin d e la Ciud ad Aut n o ma d e Bu eno s
Ai r es , E d i t o r i a l d e B e l g r a n o , B u e n o s A i r e s , 1 9 9 6 , p . 5 7 .
31
L P E Z A L F O N S N , Marcelo, Constitucin de la Ciudad Autnoma de Bue-
nos Aires, comentada, Estudio, Buenos Aires, 1997, p. 68.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 119
32
Cfr. GIL DOMNGUEZ, Andrs, Constitucin de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, un recorrido crtico, Eudeba, Buenos Aires, 1997, y Ley Nacio-
nal de Salud Sexual y Procreacin Responsable. Ley 25.673. Doctrina. Juris-
prudencia. Legislacin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003.
120 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
33
SIVERINO BAVIO, Paula, "Algunas cuestiones ticas y legales sobre la
anencefalia", Persona, n 19, jul. 2003, [http://www.revistapersona.4t.com/
19Bavio.htm], [www.revistapersona.com.ar].
34
Aun as, en dos casos (y en otros tantos que habrn quedado fuera
del alcance del ojo meditico) que tuvieron lugar en la localidad de Guernica,
provincia de Buenos Aires, y en la provincia de Mendoza en julio y agosto del
ao 2006, se deneg la posibilidad de abortar a mujeres menores de edad, disca
pacitadas mentales y violadas, situaciones emplazadas fuera de toda duda en
el supuesto de aborto no punible. Los pronunciamientos judiciales fueron re
vertidos por la Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires y de la provin-
cia de Mendoza, respectivamente, habilitando el aborto, pero generando en el
nterin una fuerte polmica y un claro e irreversible dao a las jvenes
involucradas y su entorno familiar. Vase SCBA, 31/7/06, Ac. 98.830, "R., L.M.,
'NN Persona por nacer. Proteccin. Denuncia'", y CSJ, Mendoza, 22/8/06, expte.
87.985, "Gazzoli, Ana Rosa en J 32.081 Cano, Sonia M. y otros c/sin de
mandado p/ac. de amparo s/per saltum". Sobre la postura de la Suprema Corte
de la Pcia. de Buenos Aires respecto del aborto teraputico, cfr. la causa Ac.
95.464, 27/5/05.
35
Cfr. Informe junio 2005 Human Watchs sobre derechos reproductivos
en la Argentina [http://hrw.org/spanish/informes/2005/argentina0605/5-htm].
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 121
36
Al ser mencionado el tema en el debate de la Convencin (exposicin
del Sr. Arnedo Barreira) la convencional Lubertino contest en el sentido que
mencionbamos: "...el debate al que se nos pretende introducir... y en el cual
no vamos a entrar, es el mismo que muchos de nosotros, que trabajamos con
miras a la reforma constitucional de 1994, no quisimos suscitar. En aquella
oportunidad porque creamos que no era la Constitucin Nacional el lugar para
introducir una clusula que cerrara el debate que esta sociedad se debe... y
porque entendemos que no es de la jerarqua de esta Constitucin el debate
sobre la modificacin vinculada al Cdigo Penal, que es de orden federal y
comprende una legislacin que no podra ser modificada por esta Constitu-
cin...".
122 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
37
Ante la negativa de profesionales de diversas instituciones pblicas
de realizar una lisis tubaria en claros casos de indicacin teraputica, la
Defensora del Pueblo de la Ciudad emiti las resols. 207/99, 26/00 y 223/00,
recomendando al secretario de Salud de la Ciudad el dictado de una reglamen-
tacin que evitara se exigiera autorizacin judicial a mujeres con indicacin
mdica precisa. En mayo de 2003 se realiz una reunin de expertos a fin de
discutir el contenido de la resol. 223/00 que llev luego al dictado de la resol.
874/03 de la Secretara de Salud que comentamos en el acpite de Legislacin.
Cfr. SIVERINO BAVIO, Paula, "Ligadura de trompas: delito o derecho?", en
BERGEL, Salvador, y MINYERSKY, Nelly (coords.), Biotica y Derecho, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2003.
38
E l c a s o d e l a p ro v i n c i a d e S a n J u a n , d o n d e e l m i n i s t r o d e S a l u d v e t
la distribucin de ms de 5000 DIU, e impidi adems la realizacin de una li-
gadu ra tuba ria , pe se a e sta r pe rm itida p or la ley naciona l. "San Juan : una p ro-
vinc ia de l Op u s De i" [www .p agina l2 .c om .a r/dia ri o/e lpa i s/1 771 16 ], 13 /11 / 06 .
39
Admitiendo en el art. 4 o de la Ley 3450 de Salud Sexual y Reproductiva
inclusive la cobertura gratuita de las recanalizaciones para revertir las inter-
venciones de contracepcin quirrgica.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 123
40
Por ejemplo, la ley 9356 sobre alumnas embarazadas en Entre Ros;
ley 1462 sobre estudiantes embarazadas de La Pampa; ley 1378 de Misiones;
ley 2578 de Santa Cruz; ley 6848 de Tucumn. Estas leyes tienen por objeto
asegurar la continuidad escolar de las alumnas embarazadas, prohibiendo su
expulsin y otorgando regmenes especiales de ausencias y permisos de em-
barazo y lactancia.
124 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
41
G I L D O M N G U E Z -F A M A -H E R R E R A , ob. cit., p. 886.
42
A R M A G N A N E , Juan F., Constitucin de la Nacin Argentina. Comenta
d a . C o n co rd a d a . A n o t a d a , E d i c i o n e s J u r d i c a s C u y o , M e n d o z a , 1 9 9 9 , p . 1 0 8 .
43
G E L L I , Ma ra A ., C o n st i t u ci n d e l a N a ci n A r g en t i n a , co m en t a d a y
co n c o r d a d a , L a L e y , B u e n o s A i r e s , 2 0 0 1 .
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 125
44
Cfr. M C L A R E N , Angus, Historia de los anticonceptivos, trad. Viviana
Za mudio, Mine rva, Madrid, 1993 ; F O U C A U L T , Mich el, Historia de la sexuali-
dad, ts. I y II, Siglo XXI, Buenos Aires, 2006; GARCA LEAL, Ambrosio, La
conjura de los machos, una visin evolucionista de la sexualidad humana,
n 8 7 , C o l e c c i n Me t a t e m a s, Tu sq u e t s , B a r c e l o n a , 2 0 0 5 .
45
G I L D O M N G U E Z , " L O S dere ch os rep ro duc tiv os..." , cit., p . 1 52 .
128 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
cular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las per-
sonas con discapacidad. La democracia sustancial no se limita
al reconocimiento normativo de los derechos sociales, sino que
debe establecer los mecanismos idneos garantas sociales
para que los particulares, los marginados, los excluidos, puedan
demandar las conductas y actividades mnimas del Estado para
que la vida se desarrolle dignamente46.
La efectiva proteccin de los derechos sexuales y reproduc-
tivos es uno de los puntos neurlgicos para asegurar el acceso
a la igualdad de oportunidades entre el hombre y la mujer, y de
hecho estn reglados entre el art. 36 y el 38 de la CCBA. Re-
cordemos que el art. 36 garantiza y promueve la igualdad real
de oportunidades entre varones y mujeres, y el 38 reconoce la
perspectiva de gnero en la elaboracin de polticas pblicas y
estimula la eliminacin de patrones estereotipados para eliminar
prcticas basadas en perjuicios de superioridad de cualquiera
de los gneros, la integracin de las mujeres al mbito produc-
tivo, las medidas de accin positiva, etctera.
Respecto de los derechos reproductivos, la Constitucin de
la Ciudad establece una garanta institucional y un derecho fun-
damental. La garanta institucional se ubica en el art. 21, inc. 4o
cuando el texto constitucional establece los lineamientos que debe
respetar la ley bsica de salud: "Promueve la maternidad pater-
nidad responsable. Para tal fin pone a disposicin de las perso-
nas la informacin, educacin, mtodo y prestaciones de servi-
cios que garanticen"47.
Esta calidad de "social" que se le atribuye al Estado simbo-
liza una dimensin diferente sobre la libertad e igualdad inte-
grndose y adquiriendo un rol preponderante la proteccin de
derechos econmicos, sociales y culturales a travs de "accio-
nes positivas" promovidas por el propio Estado, con arreglo a
46
G I L D O M N G U E Z -F A M A -H E R R E R A , ob. cit., p. 862.
47
G I L D O M N G U E Z , "L O S derechos reproductivos...", cit., p. 158.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 129
48
dem nota 4 6, p. 861.
49
Por mencionar un ejemplo ilustrativo de la institucionalizacin/
racionalizacin de la violencia contra las mujeres, cfr. SIEGEL, Reiva, "Regulan
do la violencia marital", en GARGARELLA, Roberto (comp.), Derecho y grupos
desventajados, Gedisa, Barcelona, 1999, ps. 68 y ss. En este artculo explica
cmo el common law angloamericano prevea originariamente la posibilidad de
que el marido, como dueo de su hogar, sujetase a su mujer a una pena corpo-
ral "castigo" en tanto no le infligiera una lesin permanente. Durante el siglo
XIX, una era de agitacin feminista en favor de reformas en la ley de matrimo-
nios, los tribunales de Inglaterra y de los Estados Unidos declararon que los
maridos ya no tenan derecho de castigar a sus mujeres. Sin embargo, un siglo
despus de que los tribunales repudiaron el derecho al castigo, el sistema legal
norteamericano continu tratando los casos de mujeres golpeadas de un modo
diferente al de otros casos de violencia. Aunque las autoridades negaran que el
130 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
51
SUNDARI RAVINDRAN, T. K., "Introduccin" a Iniciativa por los derechos
sexuales y reproductivos en la reforma del sector salud: Amrica Latina,
Documentos CEDES, 2006/20, Buenos Aires, 2004.
138 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
52
CIPD, Cap. I, prrs. 1.5 y 1.6.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 139
53
Informe del secretario general sobre las medidas adoptadas y los pro-
gresos alcanzados en el seguimiento de la aplicacin de la Declaracin y la
Plataforma de Beijing y de los resultados de vigsimo tercer perodo extraor-
dinario de sesiones de la Asamblea General, ONU A/60/170.
140 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
54
MERCIER, Ral, y MACEIRA, Daniel, "Establecimiento de prioridades
en salud sexual y reproductiva en el marco de reforma del sector salud", en
Iniciativa por los derechos sexuales y reproductivos en las reformas del sec-
tor salud: Amrica Latina, Documentos CEDES, 2006/20, Buenos Aires, 2004.
142 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
55
FAMA, Mara V.; HERRERA, Marisa, y REVSIN, Moira, "Una ley bienve-
nida", LL, 2003-C-1044.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 143
56
L U B E R T I N O , M a r a J . , " Lo s d e r e c h o s r e p ro d u c t i v o s e n l a A rg e n t i n a " ,
[http://www.hsph.harvard.edu/Organizations/healthnet/frame4/frame4.html].
57
En algunos casos se solicit la orden, tal el caso de "TS"; en otros,
que se autorizara la prctica en cuestin. En estos ltimos habitualmente la
institucin asistencial negaba su posicin de confrontacin, y pretenda ser
eximida de las costas del pleito.
58
A los cinco meses de gestacin, la Sra. ST se enter, mediante una
ecografa, que el feto que lleva en su vientre padeca de anencefalia, y solicit
una induccin al parto; en la Maternidad Sarda le recomiendan la induccin,
pero le exigen orden del juez para hacerlo. Presenta un amparo en la justicia
en lo conte ncioso adm inistra tivo, la jueza se declar incompete nte, a pela la
Fiscala, la Cmara obliga a la jueza a resolver y sta deniega la autorizacin;
apela la actora y la Cmara confirma el fallo, apela, y finalmente, el Tribunal
Superior de la Ciudad de Buenos Aires, por cuatro votos a uno (disidencia del
Dr. Casas), otorga la autorizacin, llega a la Corte Suprema de Justicia por va
de recurso extraordinario interpuesto por la asesora general de menores e inca
paces. La C or te conf irma el f allo de l TS JB A.
59
CSJN, 11/1/01, expte. 715/00, "Tans, Silvia c/Gobierno de la Ciudad
s/amparo".
60
SCBA, Ac. 82. 058, 22/6/01, "B.A. s/autor iz acin judicia l" ; la C orte
Suprema de Justicia de la Nacin, al pronunciarse en el caso "B.A.", donde la
Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aire s denegara la in ducci n al parto,
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 147
manifest que corresponda dejar sin efecto todo lo actuado ya que "el reque-
rimiento de autos no es de los que competen decidir a los jueces". Este pro-
nunciamiento y la nueva integracin de la Suprema Corte provincial, llevaron
a que sta cambiara su jurisprudencia, y en el caso "Hospital Interzonal de
Agudos Eva Pern de Gral. San Martn s/autorizacin" rechazara el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley, autorizando la induccin del parto (Ac.
85.566, "Hospital Interzonal de Agudos Eva Pern de Gral. San Martn s/au-
torizacin" ([www.diariojudicial.com], 8/8/02).
61
SIVERINO BAVIO, "Algunas cuestiones ticas...", cit.; "Comentario a la
ley 1044. Embarazos incompatibles con la vida", Adla-LXIU-D, sept. 2003,
ps. 4929-4937; "Zapatero, a tus zapatos? (a propsito de los fallos sobre
anencefalia)", Gaceta Jurdica. Dilogos con la Jurisprudencia, Ao 8, n 51,
dic. 2002, secc. Jurisprudencia extranjera comentada, Lima, ps. 113-128.
148 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
62
C ARLSTON , Bruce, Embriologa humana y desarrollo biolgico, Harcourt,
Madrid, 2000, p. 135.
63
Defensoria del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, resol.
750/01.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 149
64
Ibdem.
65
R O U B I C E K , Martn, "Es posible implementar un programa de preven-
cin de defectos congnitos en nuestro pas?", en BERGEL-CANT (coords.),
Biotica y gentica , cit.
66
Ley 25.630, B.O.: 23/8/02.
150 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
67
Orden del Da n 3398, Sesiones ordinarias 2001, Cmara de Diputa-
dos de la Nacin, TP 46/00.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 151
68
Sesin del 30/5/02, del discurso de la senadora Maza [http://
proyectos, senado.gov.ar/wa/web/owai/230502.html].
152 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
71
S IVERINO B AVIO , Paula, "Ligadura de trompas: delito o derecho?", Per-
sona, n 1 [http://www.revistapersona.com.ar/ligadurasiverino.htm], y en Re-
vista Bibliotecal, Ao 2, n 3, nov. 2001, Ilustre Colegio de Abogados de Lima,
Lima, 2001, secc. Doctrina Internacional, ps. 469-514; "Ligadura de trompas.
Claves para entender el debate", Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao 8, n
70, dic. 20 06, ps. 47- 58, y " Derech os Hum anos y ligad ur a de trom pas. Co -
mentario a la ley 26.130", LL, 15/10/06.
72
A la contracepcin quirrgica electiva se le ha objetado bsicamente:
1) que se trata de una mutilacin o autolesin y que aun aceptando el derecho
a autolesionarse ste no puede vlidamente transmitirse; 2) el valor del con
sentimiento del/la interesado/a se ha sostenido que el consentimiento no pue-
de validar operaciones ilegales, tales como las operaciones mutilantes. En bre-
ve sntesis, se sostiene que el bien jurdico debe ser disponible, de otro modo
la declaracin no tiene validez y el deber del mdico subsiste.
En nuestra legislacin el consentimiento del interesado no sera en estos
casos una causa de justificacin. Por lo tanto, no excluira la tipicidad del de-
lito y el consentimiento no podra ser esgrimido como causa de atenuacin o
inimputabilidad. Mayoritariamente la doctrina especializada ha sostenido que
el contrato que une al mdico con el paciente, a fin de materializar una inter-
vencin prohibida, es nulo de nulidad absoluta por ilegalidad de su objeto e
incluso por contener una causa ilcita. La relatividad en el poder de disposi-
cin sobre el cuerpo se fundara, esencialmente, en la tutela estatal sobre ese
tipo de bienes; el Estado se encuentra interesado en la proteccin de la inte-
gridad fsica de sus administrados, de lo que se desprende la sancin que recibe
el solo menoscabo de tales bienes de no mediar causa de justificacin. En
nuestro trabajo "Ligadura de trompas: delito o derecho?", hemos sostenido
154 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
las razones por las cuales la contracepcin quirrgica, aun antes de que fuera
expresamente admitida por la ley positiva, era una opcin legalmente vlida
en cuanto conducta autorreferente encuadrada dentro del ejercicio de los DSVR.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 155
73
Cfr. C IFU EN T E S , Santos, Derechos personalsimos, 2" ed., Astrea, Bue-
nos Aires, 1995.
74
G OLD E N B E RG , Isidoro, "La disposicin corporal: sus lmites", en Dere-
cho de daos, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 118.
75
BLANCO, Luis, Informe sobre los Aspectos Jurdicos de la Ligadura de
Trompas de Falopio, elaborado para el Comit Hospitalario de tica del Hos-
pital de Clnicas "Jos de San Martn", Facultad de Medicina, UBA, 4/9/00.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 157
76
Esta noticia es del 18/5/05 [http://archivo-elciudadano.com.ar/18.-05-
2005/index.php] y Notiexpress [www.raosarionet.com.ar/met/locales/notas.htm].
77
[http://www.ammar.org.ar/noticias/ligadura-trompas.htm].
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 161
80
TSJBA, expte. 480/00, "Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usua-
rios de la Repblica Argentina y otros c/GCBA s/accin declarativa de
inconstitucionalidad".
168 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
81
En esta causa se presentaron como asistentes oficiosos Andrs Gil
Domnguez, Roberto Nicholson, Germn Bidart Campos, Olga Vigliola, en su
condicin de directora ejecutiva de la Asociacin Argentina de Proteccin Fa-
miliar, Jorge T. Charalambopoulos, Mara Virginia Franganillo, Nelly Min-
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 169
Discriminacin
Tampoco puede admitirse que el Estado adopte una poltica
de salud dirigida a una categora de personas determinada
por valores y creencias comunes y deje desprotegidas a otras
(...). Advirtase que, en definitiva y de acuerdo con los ob-
jetivos que la ley enuncia, de lo que se trata es de proteger
la vida, valor mximo de contenido constitucional, para la
defensa del cual resultara absurdo que el Estado debiera
obtener un consentimiento o permiso de los representantes
del menor (...). No puede admitirse (...) que se requiera
autorizacin de los padres o responsables de los menores de
edad, excluyndolos en caso de negativa. Tal accionar incu-
rrira en discriminacin y tratamiento desigual de ciertos
menores con relacin a otros (del voto del Dr. Maier). (...)
otra finalidad de la ley, que es la de la equidad e igualdad de
oportunidades de acceso a la informacin y asistencia en
materia de salud reproductiva para las personas en situacin
de pobreza o las que, simplemente, no pueden acceder a un
servicio de salud oneroso, de cierto nivel cientfico (del voto
del Dr. Maier).
La accin como ha sido planteada contiene una pretensin de
carcter discriminatorio en razn del sexo (porque la deroga-
cin de la norma influira sobre todo en nias y adolescentes
de sexo femenino), de la clase (porque afectara de forma
directa a los sectores ms pobres de la poblacin), de la orien-
tacin sexual (porque al poner nfasis en la salud reproductiva
invisibiliza las demandas de informacin y prevencin de
adolescentes lesbianas, homosexuales y travests que con la
derogacin de la norma slo podran ser satisfechas en el
mbito de la salud privada), y de la edad (porque ser joven
predispone a la discriminacin y marginacin de manera ms
intensa y notoria que para el resto de la sociedad, y la dero-
gacin de las normas cuestionadas no hara ms que agravar
esta situacin) (del voto de la Dra. Ruiz).
Tutela de bienes jurdicos
La vida, la integridad personal y la salud, estn consideradas
en la conciencia social y en el derecho positivo, como bienes
que revisten inters pblico y no como derechos subjetivos
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 175
82
C E R U T T I B A S S O , "Salud y sexualidad...", cit.
83
G I L D O M N G U E Z , "L O S derechos reproductivos...", cit., p. 163.
176 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
84
dem, p. 162.
85
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "El derecho del nio a su propio cuer-
po", en BERGEL-MINYERSKY (coords.), Biotica y Derecho, cit.; KEMELMAJER DE
CARLUCCI (coord.), El derecho de familia y los nuevos paradigmas, t. I, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1999; VEGA MERE, Yury, Nuevas fronteras en el derecho de
familia, 2" ed., Colegio de Abogados de la Libertad, Lima, 2005. Vanse las
Ponencias del X Congreso Internacional de Familia, "El derecho de familia y
los nuevos paradigmas", Mendoza, 20-24/9/98, comisiones 1 y 4.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 177
86
Sane: 19/11/98, prom.: dec. 2937/98, del 18/12/98; BOCBA: 5/1/99.
178 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
87
Vase SIVERINO B AVIO, "Unin civil:...", cit., p. 15.
180 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
88
[www.notivida.com.ar/legprovincial/rionegro/registro-de-convivencia-
Iey3736htm].
182 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
) Ley 1040
La ley 1040 (sane: 12/6/03; prom.: dec. 945, 7/7/03;
BOCBA: 10/7/03) se limita a enunciar en su art. 1o que "toda
mujer tiene derecho, en el transcurso del trabajo de parto y en
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 183
89
En la que Asclepio era representado por sus dos hijas, Higias, para
proteger la salud y Panacea, para restaurarla (MAINETTI, Jos A., Biotica
sistmica, Quirn, La Plata, 1994, p. 14).
184 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
90
Ib d e m , p . 1 7 .
91
S I V E R I N O B A V I O , "Algunas cuestiones ticas...", cit.; "Comentario a la
ley 1 044 ..." , cit.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 185
92
La anencefalia es una anomala neurolgica congnita, una de las alte-
raciones en la formacin del cerebro resultante de la falla en etapas precoces
del desarrollo embrionario del mecanismo de cierre del tubo neural llamado de
induccin dorsal. Se caracteriza por la falta de huesos craneanos (frontal occipital
y parietal) hemisferios y la corteza cerebral. El tronco cerebral y la mdula
espinal estn conservados aunque en muchos casos se acompaa con defecto
de cierre de la mdula espinal, tnielomeningocele. La anencefalia se distingue
claramente de otros defectos de la induccin dorsal por el aspecto de "rana"
de los pacientes afectados en los que hay una falta total de calota craneana y
cobertura de las estructuras neurolgicas restantes. El defecto es cubierto por
una membrana gruesa del estroma angiomatoso, pero nunca por hueso o piel
normal; la ausencia o destruccin del cerebro es sustituida por una masa rudi-
mentaria de tejido mesenquimtico y ectodrmico. Alrededor del 75% de los
fetos afectados muere intratero y del 25% del restante nacido vivos, de los
cuales el 57% fallece dentro de las primeras horas y alrededor del 15% fallece
dentro de los tres dias, las sobrevidas ms largas son excepcionales. En la
anencefalia la inexistencia de las estructuras cerebrales (hemisferios y corteza)
con la sola presencia del tronco cerebral provoca la ausencia de todas las fun-
ciones superiores del sistema nervioso central que tienen que ver no slo con
la parte motora, sino con la existencia de la conciencia y que implican la
congnicin, la vida de relacin, comunicacin, afectividad, emotividad; mante-
niendo tan solo la presencia efmera de las funciones vegetativas que contro-
lan parcialmente la respiracin, las funciones vasomotoras y las dependientes
de la mdula espinal. Un feto o posteriormente un nacido anencfalo carece
por completo y de forma irreversible de funciones motoras y cognocitivas; la
anencefalia es el equivalente en los nios al estado vegetativo permanente (EVP)
que implica la prdida absoluta de conciencia, la afectividad y la comunica-
cin, con conservacin de los ciclos sueo-vigilia, reflejos y movimientos ocu-
lares, respiracin espontnea reflejos protectores del vmito y la tos. Cfr.
GHERARDI, Carlos, y KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupcin del embara-
zo", separata de Nueva Doctrina Penal, 2000-B; "The medical task forc on
anencephaly. The infant with anencephaly", The New England Journal of
Medicine, vol. 322, n 10, march 8, 1990, p. 669.
186 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
93
"Pero esta dificultad (continuar con el embarazo de un anencfalo) que
habr de requerir conductas ciertamente heroicas no puede servir de base a
una decisin que implique el dar voluntariamente muerte a una vida humana
inoce nte " . M A Z Z I N G H I , Gab riel, "A utorizacin pa ra ab ortar d enega da (c ome n-
t a r i o a l f a l l o , ' B . d e S . , H .C . y S . C . A s / a u t o r i z a c i n ') " , E D , 1 7 2 - 2 9 5 . C a b e
p r e g u n t a r se s i l a s c o n d u c t a s h e r o i c a s , t a l c o m o p r o p o n e e l a u t o r , s o n c o m p a -
tibles con las exigencias y parmetros de un rgimen republicano; por otra parte
repudiamos el uso del trmino "vida humana inocente" (cul sera la vida hu-
mana "culpable"?) ya que su nica finalidad es dibujar un pseudoconcepto a
fin de defender la pena de muerte. Sobre el deber de la madre: fallo "TS" disi-
dencia juez Casas, dictamen del fiscal general, en la sentencia de la CSJN, disid.
Dr. Boggiano y voto de mayora caso "BA" sentencia de la SCBA; "...advierto
una enorme desproporcin entre los valores en juego..."; vase voto del juez
Negri caso "BA"; voto en disidencia del juez Casas en el fallo "TS" (STJBA).
94
B A C I G A L U P O , Pablo, y M A S S A G L I A , Mara V., "Parto inducido: alarman-
tes discrepancias sobre una misma cuestin", Doctrina Judicial, 2001-3,
ps. 639 y ss. Los autores plantean la necesidad de reformar el Cdigo Civil
excluyendo a los fetos y embriones "no viables" de la tutela jurdica, ya que al
carecer de la "potencialidad para convertirse en personas..., no deberan ser
considerados nasciturus".
95
Compartimos la opinin de Gil Domnguez en tanto "no surge del
bloque de constitucionalidad federal ningn precepto que establezca un dere-
cho a la vida desde la concepcin absoluto, inalienable, natural. Por el contra
rio, emana que a partir del momento de la concepcin la vida humana en for-
macin es merecedora de proteccin constitucional, pero dicha cobertura (amn
de no ser sinnimo de tutela penal sino de utilizacin de la va tuitiva ms
idnea, proporcional y necesaria) no es absoluta, sino que en el supuesto de
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 187
97
CCPR/C/85/1153/2003, caso "Karen Noelia Llanytoy Huamay c/Es-
tado del Per".
192 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
La ley busca:
a) Promover una concepcin positiva de la sexualidad.
b) Brindar informacin cientfica, actualizada y adecuada a
cada etapa del desarrollo.
c) Fomentar el cuidado responsable de la salud sexual y la
maternidad y paternidad responsable.
d) Prevenir toda forma de abuso y violencia sexual.
) Promover la modificacin de los patrones sociocultural-
mente estereotipados para eliminar prcticas basadas en
el prejuicio de superioridad de gnero.
f) Promover el cumplimiento de los arts. 11 y 23 de la
CCBA.
98
Vale citar in extenso el Informe de Human Watchs sobre el particular:
"A pesar de los notables avances recientes en el rea de la participacin pol-
tica e independencia econmica de la mujer, mdicos y cnyuges siguen man-
teniendo control sobre la salud reproductiva de las mujeres a travs de leyes y
prcticas que someten el proceso de toma de decisiones de la mujer a interfe-
rencia arbitraria externa.
Histricamente, varios gobiernos han legislado en materia de anticoncepcin
y aborto como si las mujeres fueran instrumentos reproductivos y no seres
humanos en igualdad de condiciones, contribuyendo de este modo a una arrai-
gada sensacin entre proveedores de salud y polticos de que el control de la
natalidad y la salud reproductiva de alguna manera son conceptos ilegtimos,
amorales, e inclusive ilegales.
Las consecuencias para la salud y vidas de las mujeres son nefastas, y, en
ocasiones, mortales... (los) esfuerzos hasta la fecha continan siendo minados
por funcionarios de la salud pblica que se oponen a la reforma, algunos de
los cuales temen ser objeto de represalias por parte de poderes locales" (del
Informe junio 2005 Human Watchs sobre derechos reproductivos en la Argen-
tina [http://hrw.Org/spanish/informes/2005/argentina0605/5.htm].
196 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
99
CADOCHE, Sara (coord.), Violencia familiar, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2002, p. 70.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 197
100
Informe junio 2005 Human Watchs, cit.
111
Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio: Argenti-
na, 15/2/95. CRC/C/15/Add. 35, puntos 12 y 19 respectivamente.
198 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
102
Cfr. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Dis-
criminacin contra la Mujer: Argentina, 12/8/97. A/52/38/Rev. 1, Part. II, prrs.
273-321.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 199
103
Comit de Derechos Humanos, "Observaciones Finales del Comit de
Derechos Humanos: Argentina. 3/11/00", CCPR/CO/70/ARG, 3/11/00, prr. 14.
200 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
104
Cfr. SIVERINO BAVIO, Paula, "Derechos Humanos y ligadura de trom-
pas. Comentario a la ley 26.130", LL, 15/11/06, [www.laley.com.ar/download/
diarioll/diarol5-l l-2006pdf].
105
SIVERINO BAVIO, "Algunas cuestiones ticas...", cit.; "Consideraciones
tico-jurdicas sobre la esterilizacin en la Argentina", Revista Jurdica del Per,
n 64, Trujillo, 2005, ps. 261-315; "Comentario a la ley 1044...", cit.; "Zapa-
tero, a tus zapatos?...", cit., ps. 113-128.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 201
106
Por citar los ms emblemticos, vase CSJN, 11/1/01, expte. 715/00,
"Tans, Silvia c/Gobierno de la Ciudad s/amparo"; SCBA, 22/6/01, "B.A.
s/autorizacin judicial", Ac. 82.058.
107
SCJ, Mendoza, Sala I, 22/8/06, expte. 87.985, "Gasoil, Ana Rosa en
J 32.081, Cano Sonia M. y otros c/sin demandado s/ac. de amparo s/per-
saltum", expte. 87.985 y SCJBA, 31/7/06, Ac. 98.830, "R., L.M., 'NN Perso-
na por nacer. Proteccin. Denuncia'".
108
GHERARDI, Carlos, y GHERARDI, Natalia, "La medicina defensiva: un
problema social", en SOROKIN, Patricia (coord.), Biotica: entre utopias y des
arraigos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 515.
202 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
109
BEAUCHAMP, Tom, y CHILDRESS, James, Principies of biomedical ethics,
a
4 ed., Oxford University Press, Nueva York, 1994, p. 247; BEAUCHAMP, Tom,
y MAC CULLOUGH, Laurence, tica mdica, Labor Universitaria, Madrid, 1984,
p. 31.
110
M AINETTI , Jos A. (h.), Biotica ilustrada, Quirn, La Plata, 1994,
p. 87.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 203
111
MAGLIO, Ignacio, Guas de buena prctica legal en vm/sida, Arkhetypo,
Buenos Aires, 2001.
112
En un interesante fallo, el juez manifiesta que no le corresponde a l
decidir entre dos vidas, que esa decisin le compete al mdico y a la madre,
rechazando la necesidad de autorizacin (ED, 117-423).
113
"No hay norma que establezca otorgar una venia judicial para cues
tiones, que como al presente estn exclusivamente subordinadas a criterios de
la ciencia mdica", expte. 3658/01, "Torres, Estela Marys y otros c/GCBA
s/amparo", sentencia del 25/10/01 con comentario aprobatorio de Antn y Sas,
En estos das, el caso de una joven con discapacidad mental embarazada a
consecuencia de una violacin en provincia de Buenos Aires, de alta exposi-
cin meditica, reencendi la polmica sobre la intervencin judicial en casos
mdicos.
114
En este sentido se han expresado tanto la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, el Tribunal Superior de la Ciudad, como reiteradamente la Su
prema Corte de la provincia de Buenos Aires.
204 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
7. Colofn
115
Del voto del Dr. Vsquez, CSJN, caso "B.A." y BIDART CAMPOS, Germn,
"Autorizacin judicial solicitada para abortar", ED, 114-184.
116
Cfr. GIL DOMNGUEZ, Andrs, Aborto voluntario, vida humana y Cons
titucin, Ediar, Buenos Aires, 2000.
SIVERINO BAVIO Apuntes sobre derechos sexuales... 205
117
En este sentido, vase, p. ej., "P. R. c/GCBA s/accin meramente
declarativa", Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, causa
944/01.
206 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
8. Bibliografa
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208 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
MABEL DELLACQUA*
1. Preliminar
1
Recordemos que desde la ley 35/88 se regulaba la posibilidad de ser
usuaria de la tcnicas a "toda mujer". En su art. 6o, punto 1, estableca: "Toda
mujer podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en la presente
ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilizacin de aqullas
de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deber tener dieciocho aos
al menos y plena capacidad de obrar".
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 219
2
Ley 51/03, art. Io: Objeto de la ley. 1. Esta ley tiene por objeto esta-
blecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de opor-
tunidades de las personas con discapacidad, conforme a los arts. 9.2, 10, 14 y
49 de la Constitucin. A estos efectos, se entiende por igualdad de oportuni-
dades la ausencia de discriminacin, directa o indirecta, que tenga su causa en
una discapacidad, as como la adopcin de medidas de accin positiva orienta-
das a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para
participar plenamente en la vida poltica, econmica, cultural y social.
2. A los efectos de esta ley, tendrn la consideracin de personas con
discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalia
igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarn afectados por
una minusvalia en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de
la Seguridad Social que tengan reconocida una pensin de incapacidad perma-
nente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de
clases pasivas que tengan reconocida una pensin de jubilacin o de retiro por
incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. La acreditacin del grado
de minusvalia se realizar en los trminos establecidos reglamentariamente y
tendr validez en todo el territorio nacional.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 225
) Filiacin
Se establecen algunas cuestiones especficas sobre filiacin
en relacin con la mujer casada con otra mujer, la premoriencia
del marido, la fecundacin post mortem y gestacin por susti-
tucin determinando la nulidad del contrato que la convenga:
226 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
3
Modificacin al Cdigo Civil espaol por ley 13/05. El apart. 4 del
art. 175 queda redactado en los siguientes trminos: "4. Nadie puede ser adop-
tado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o su-
cesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad
a la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En
caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin previs-
ta en el art. 179, es posible una nueva adopcin del adoptado".
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 227
g) Consentimiento
El consentimiento informado y esclarecido se evidencia como
una parte estructural de la ley, que va ms all de la autorizacin
de los involucrados y se inscribe en un contexto de transparen-
cia e informacin adecuada a cada situacin en que se regula el
consentimiento. Se trata de un consentimiento polifuncional o
polivalente, como seala Itziar Alkorta Idiakez4 profesora ti-
tular de Derecho Civil de la Universidad del Pas Vasco ya
que no slo abarca los actos mdicos realizados en el cuerpo,
sino la prohibicin de impugnar la filiacin del hijo nacido cuan-
do ha participado un donante de gametos, conforme el art. 8o de
la ley.
Es dable advertir, entonces, cmo el consentimiento puede
ser enfocado conforme sus efectos, esto, es la autorizacin del
acto mdico, la incidencia en las relaciones de filiacin y pater-
nidad o maternidad, la relativa a la realizacin de las tcnicas,
as como el requerido para las tcnicas teraputicas en el em-
brin, para el destino de investigacin con gametos o preem-
briones, para el diagnstico preimplantacional, entre otros de
sus requerimientos.
Se agrega, a la esencial importancia y funcionalidad que la
ley espaola otorga al consentimiento informado, el impacto le-
gal que su falta acarrea. Efectivamente, la falta de consentimien-
to produce consecuencias penales conforme el art. 162.1 del
4
A LKORTA I DIAKEZ , Itziar, Regulacin jurdica de la medicina repro-
ductiva, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 238.
228 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
h) Registros
En el Registro de Donantes de gametos y preembriones con
fines de reproduccin humana, que ya estaba previsto desde la
ley 35/88, adscripto al Ministerio de Sanidad y Consumo se
inscribirn los donantes de gametos y preembriones, los hijos
nacidos de cada uno, la identidad de parejas y mujeres recep-
toras. La ley 14/06 crea el Registro Nacional de Actividad y
Resultados de los centros y servicios de reproduccin asistida,
en el que se registrarn datos sobre tipologas de tcnicas y pro-
cedimientos, tasas de xitos, y otras cuestiones cuyo objeto es
el de informar a lo ciudadanos acerca de la calidad de los ser-
vicios.
j) Tcnicas complementarias:
diagnstico gentico preimplantatorio
El diagnstico gentico preimplantacional importa una me-
dida preventiva de doble alcance en la ley. Por un lado, aporta
rutas de solucin a enfermedades genticas que hoy carecen de
tratamiento, y, por el otro, contribuye con fines teraputicos hacia
terceras personas. Es dable observar que no hay manipulacin
gentica en el preembrin seleccionado, ni ste al nacer sufrir
dao alguno, circunstancias que deben tenerse como bases para
la consideracin del tema.
El diagnstico gentico preimplantatorio seala Roberto
Coco es una alternativa de diagnstico prenatal para identi-
ficar anomalas genticas y cromosmicas antes de la implanta-
cin del preembrin, a travs de un procedimiento que se realiza
en los huevos fecundados clivados obtenidos con un procedi-
miento micromanipulativo de fecundacin in vitro ICSI inyec-
cin intracitoplasmtica de espermatozoides previo a la trans-
ferencia de los mismos al tero materno5.
Refiere el mismo autor que el nico requisito es conocer si
el problema gentico se debe a una causa cromosmica o a un
gen especfico mutado caracterizado molecularmente, y cuando
el desorden es ligado al sexo al cromosoma x y la mutacin
no ha sido caracterizada, la pareja se puede beneficiar con la
seleccin del sexo de los preembriones, concepto que adquiere
fundamental inferencia en la cantidad de desrdenes que podran
ser prevenidos con la seleccin del gnero de los preembriones6.
Se podrn practicar estas tcnicas de diagnstico preimplan-
tacional para la deteccin de enfermedades hereditarias graves
y no susceptibles de tratamiento curativo postnatal, con el ob-
5
ARRIBRE, Roberto, y Coco, Roberto, Nacer bien: consideraciones cien
tficas, ticas y legales del inicio de la vida, Fecunditas, Instituto de Medici-
na Reproductiva, Tiempo, Buenos Aires, 2005, p. 90.
6
COCO-ARRIBRE, ob. cit., p. 99.
230 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
k) Infracciones y sanciones
La ley establece, finalmente, normas generales y especficas
en relacin con las infracciones que dan lugar a sanciones ad-
ministrativas y sanciones con multas cuya gravedad se graduar
7
Coco, Roberto, "Algunas consideraciones sobre los aspectos ticos del
diagnstico preimplantacional", Cuadernos de Biotica, n 0, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1996, p. 53.
8
Coco, ob. cit., p. 110.
232 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
9
[http://www.diariolanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20050623/
pags/20050623181640.html].
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 233
10
MASIA C LAVEL, Juan, Tertulias de biotica: manejar la vida, cuidar a
las personas, Trotta, Madrid, 2006, p. 68.
236 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
11
DELLACQUA, Mabel, "Derecho a la reproduccin", Revista del Colegio
Pblico de Abogados, Buenos Aires, may. 1998.
12
BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991,
p. 18.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 237
13
ARRIBRE-COCO, ob. cit., p. 68.
14
ANDORNO, Roberto, "La dignidad humana como nocin clave en la
Declaracin de la Unesco sobre genoma humano", Ponencia presentada al 5o
Congreso Mundial de Biotica, Londres, 21-24/9/00.
238 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
15
CLARKE, Robert, Los hijos de la ciencia, Emec, Buenos Aires, 1986,
p. 37.
16
ZANNONI, Eduardo, A., Derecho civil. Derecho de familia, t. I, Astrea,
Buenos Aires, 1998, p. 169.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 239
17
ZANNONI, ob. cit., t. II, p. 257.
18
GIBERTI, Eva, "La familia y los modelos empricos", en Vivir en fami
lia, Unicef, Losada, Buenos Aires, 1994, p. 119.
19
ZANNONI, ob. cit., p. 10.
240 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
Y agrega:
Las actividades de las autoridades pblicas o de organizacio-
nes privadas que tratan de limitar de algn modo la libertad
de los esposos en las decisiones acerca de sus hijos consti-
tuyen una ofensa grave a la dignidad humana y a la justicia.
20
RIVERA, Julio C, Instituciones de derecho civil. Parte General, t. II,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 9.
246 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
21
C I F U E N T E S , S a n t o s , D e r e c h o s p e r so n a l s i m o s, 2 a ed ., actu a l, y a mpl . ,
Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 290.
22
F ERNNDEZ S ESSAREGO , Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea,
Buenos Aires, 1992, ps. 89 y 90.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 247
23
C H I E R I , Primarosa, y Z A N N O N I , Eduardo A., Prueba del ADN, Astrea,
Buenos Aires, 2001, p. 183.
24
FERRER, Francisco, "Identidad y fecundacin asistida", en Libro de
P o n e n c i a s d e l C o n g r e s o I n t e r n a c i o n a l " La p e r s o n a y e l D e r e c h o e n e l f i n d e
siglo", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 189 y ss.
25
F ERNNDEZ S ESSAREGO , ob. cit., p. 14.
26
F R O M M , Erich, La revolucin de la esperanza, Biblioteca actual, Fon
do de Cultura Econmica, Buenos Aires, 1987, p. 89.
27
DIAZ D E G U I J A R R O , Enrique, Tratado de derecho de familia, Tea, Bue
nos Aires, 1953.
248 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
28
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d e l n i o a c o n o c e r su i d e n t i d a d , l a a d o p c i n y l a s f a c u l t a d e s i n s t r u c to r i a s d e
los jueces penales", LL, 1991 -E, p. 891, secc. Doctrina.
29
E K M E K D J I A N , Miguel, ., Manual de la Constitucin Argentina, 4 a ed.,
Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 91.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 249
petado como tal, es decir como ser humano y con todos los
atributos de su humanidad, cuyo reconocimiento implcito surge
del art. 33, C.N.
Sin perder de vista el todo unitario que la persona constitu-
ye, no podemos dejar de reconocer la existencia de la variedad
de derechos que se van planteando en el devenir del tiempo,
teniendo siempre presente que su tutela y proteccin no puede
agotarse en el repertorio de los derechos subjetivos que hoy tienen
una regulacin legal.
Como seala Fernndez Sessarego, la persona humana, en
cuanto es ontolgicamente libre, es una realidad inacabada pues
se constituye como un continuo, fluido e ininterrumpido proceso
de autocreacin30.
Dentro del proceso de autocreacin constante de la perso-
na, se encuentra el inters existencial por el que se forja el derecho
a conocer la procedencia de su propia existencia como ser
humano: el derecho a conocer el origen como parte del derecho
la identidad personal.
La tarea de la jurisprudencia en estos ltimos aos permite
inferir la importancia de la labor creativa en la nueva arquitec-
tura de los derechos de las personas, ya que a partir de los
principios contenidos en nuestra Constitucin Nacional, as como
los que surgen de las normas especficas, han estructurado es-
ta nueva perspectiva de tutela integral. Esta ardua y permanen-
te funcin jurisprudencial en el reconocimiento de los derechos
de la personalidad nos ha llevado a comentar un pronunciamien-
to de la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia
de Mendoza, analizando la inconstitucionalidad de la apertu-
ra de los legitimados del actual art. 259 del Cd. Civil en rela-
cin a la no legitimacin del padre biolgico para reclamar la
impugnacin de la paternidad. Como surge del fallo anotado, se
proyect la problemtica prospectivamente en funcin de la vin-
culacin a las tcnicas de fertilizacin asistida con aporte de dador
34
F E R N N D E Z S E S S A R E G O , ob. cit., p. 115.
35
LEVY, Lea M., e IIGO, Delia, "Identidad, filiacin y reproduccin
humana asistida", en B E R G E L , Salvador, y M I N Y E R S K Y , Nelly, Biotica y Dere
cho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 263.
36
B O S S E R T , Gustavo, y Z A N N O N I , Eduardo, Rgimen legal de filiacin y
patria potestad, Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 179.
37
Z A N N O N I , D e r e ch o ci vi l. .. , c i t ., t . 2 , p s. 5 4 6 y s s .
252 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
38
R IVERA , ob. cit., t. I, Cap. IX, p. 369.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 253
39
SCJ, Mendoza, Sala I, 12/4/05, "L.G.E. por la menor A.M.G.
C/A.C.A.G.P.A.C", LL Gran Cuyo, 2005, p. 663.
40
D ELLACQUA , Mabel, "Reflexin prospectiva de la inconstitucionalidad
del artculo 259 del Cdigo Civil en relacin a los legitimados", LL Gran Cuyo,
Voces Jurdicas, Ao 11, n 2, mar. 2006, p. 239.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 255
41
M A L I A N D I , Ricardo, tica: conceptos y problemas, 3 a ed., Biblos, Bue
nos Aires, 2004.
42
E STVE Z , Agustn, "La cuestin etimolgica de la biotica", en B ERGEL -
M I N Y E R S K Y , Bi o t i c a y D e r e c h o , R u b i n z a l -C u l z o n i , S an t a F e , 2 0 0 3 , p . 1 6 .
256 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
43
M A L I A N D I , Ricardo, "Identidad, diferencia y convergencia", Agora
Philosophica, Revista Marplatense de Filosofa, Surez, Mar del Plata, dic.
2001.
44
"Sincrnico: Dicho de un proceso o de su efecto: que se desarrolla en
perfecta correspondencia temporal con otro proceso o causa", Diccionario de
la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, versin electrnica.
45
"Diacrnico: Se dice de los fenmenos que ocurren a lo largo del tiem
po, en oposicin a los sincrnicos", Diccionario..., cit.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 257
46
CIFUENTES, "El pretendido derecho...", cit., p. 761.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 259
7. El derecho a la salud
y las tcnicas de fertilizacin asistida
47
LOYARTE, Dolores, y ROTONDA, Adriana, Procreacin humana artificial.
Un desafo biotico, Depalma, Buenos Aires, 1995; DELLACQUA, "Derecho a la
reproduccin...", cit; "Un problema de tica aplicada: la fertilizacin asistida a
la luz de la tica convergente", Revista Cientfica de la Universidad de
Ciencias Empresariales y Sociales, vol. IX, n 1, jul. 2005, ps. 65 y ss.
260 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
48
G I B E R T I , ob. cit., p. 118.
49
Citada en L O Y A R T E -R O T O N D A , ob. cit., p. 83.
50
S OTO L AMADRID , Miguel ., Biogentica, filiacin y delito, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 3.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 261
51
Citado en LOYARTE-ROTONDA, ob. cit., p. 85.
262 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
52
V I D A L , Marciano, Biotica: estudios de biotica racional, 2" ed., Tecnos,
Madrid, 1994, p. 98.
53
S O T O L A M A D R I D , o b . c i t . , p . 3.
54
VIDAL, ob. cit., p. 95.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 263
55
III Cumbre de los Pueblos de Amrica, l-5/ll/05, Mar del Plata,
provincia de Buenos Aires.
264 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
56
BIDART CAMPOS, Germn, en MACKINSON, Gladys (dir.), y FARINATI, Alicia
(coord.), Salud, derecho y equidad, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 22.
266 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
57
dem, p. 27.
58
Consultar Anexo "Estado legislativo en salud sexual y reproductiva
en las provincias", Consejo Nacional de la Mujer [wwww.cnm.gov.ar], nov.
2004.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 267
59
El otro proyecto slo propone la creacin del tutor general de em-
briones y ovocitos pronucleados de la Nacin, tema vinculado al largo proceso
judicial que comenz en el ao 1993 y que a fines de 2006 concluy con un
acuerdo entre la defensora de Menores y varios centros de fertilidad con mo-
270 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
60
BARN, Luisa, en "Ley o no ley", por Luciana Peker, Pgina/12,
2111104.
276 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
61
"Rabinovich, Ricardo David s/medidas cautelares" (expte. n 45.882/93).
278 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
62
A RRIBRE -C OCO , Nacer bien..., cit., ps. 74-77, explican con meridiana
claridad con ilustraciones desde la primera semana, da por da hasta la sema-
na 38, el de sar rollo prena ta l en sus e sta dios evolutivos de sde la madurac in
f o l i c u l a r y o v u l a c i n , p a s a n d o p o r l a f e c un d a c i n y d e s a r r o l l o p r e i m p l a n -
tatorio, desarrollo embrionario y culminando con la etapa de desarrollo fetal.
63
A R R I B R E -C O C O , ob. cit., ps. 78 y ss.
64
O R G A Z , Alfredo, Personas individuales, Depalma, Buenos Aires, 1946,
p. 32.
65
D E L L A C Q U A , M abel, "La inte rpre tacin de la le y civ il a la luz de un a
concepcin sistmica y ciberntica del derecho", LL Actualidad, 23/6/05.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 279
66
Autor del Proyecto: Lo Guzzo, Carlos.
67
Segn el art. 4o del Anexo I del Proyecto, las tcnicas propuestas son:
Inseminacin Artificial (IA). Fertilizacin o Fecundacin in vitro con transfe-
rencia de embriones (FIV). Transferencia intratubaria de gametos (GIFT). Trans-
ferencia intratubaria de cigotos (ZIFT). Inyeccin intracitoplasmtica de esper-
ma con transferencia de embriones (ICSI).
280 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
68
EKMEKDJIAN, ob. cit, p. 106.
282 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
69
D ELL AC Q UA , "Un problema de tica...", cit.
70
El 4 de abril de 1997 los pases miembros del Consejo de Europa, reu
nidos en la ciudad de Oviedo, en el Principado de Asturias, Espaa, ofrecieron
284 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
72
H O O F T , Pedro F., Biotica y derechos humanos, Depalma, Buenos Ai-
res, 1999.
73
MAINETTI, Jos A., Agenda biotica, Quirn, La Plata, 2005,
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DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 287
74
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nolgico Autnomo de Mxico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999,
p. 89.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 289
75
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Tecnos, Madrid, 1986.
76
A T I E N Z A , ob. cit., p. 75.
290 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
77
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p. 72.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 291
78
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Mar del Plata, dic. 2002, p. 29.
DELLACQUA Avances y retrocesos legislativos... 293
11. Conclusiones
79
Vase Anexo "Estado legislativo en salud sexual y reproductiva en las
provincias", Consejo Nacional de la Mujer, cit.
296 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
12. Bibliografa
6. El sufrimiento humano
7. La enfermedad en la novelstica.
Representaciones culturales de la enfermedad
11. Conclusiones
12. Bibliografa
BUFALINO, Gesualdo, La perorata del apestado, Anagrama, Bar-
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346 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
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1
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ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 351
2
GRACIA GUILLEN, D., Fundamentos de Biotica, Eudema, Madrid, 1989,
ps. 576 y ss.
3
ARRIBRE, R., y DEL VALLE, I., "La eutanasia y la necesidad existencial
de la muerte. Biotica y Bioderecho", Cap. XII, Universidad, Buenos Aires,
2002, ps. 377-407.
352 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
2.1. El cristianismo
4
En el desarrollo de este tema vase DEZ DE VELASCO, F., y GARCA
BAZN, F. (coords.) El estudio de la religin: autonoma, neutralidad, plura-
lidad, Trotta, Madrid, 2002, ps. 361-401; DIEZ DE VELASCO, F. (coord.), El miedo
y la religin, Del Orto, Madrid, 2002.
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 353
5
Filip. 1, 21-2 Tm. 2 , 1 1 .
354 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
2.2. El islamismo
6
Mt. 25, 31-33.
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 355
4) Dar limosnas.
5) Realizar una peregrinacin a la Meca.
2.3. El hinduismo
2.4. El budismo
2.5. El judaismo
3. De la espiritualidad al racionalismo
7
DIEZ DE VELASCO, F., "El espejo de la muerte: religin, rito, mito e
historia", en GARCA, A. (ed.), Sobre el morir y la muerte, La Laguna, Cana
rias, 2002, ps. 177-191.
8
Ibdem.
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 361
9
ARRIBRE-DEL VALLE, ob. cit.
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 363
11
BUENO, G, "La idea religiosa de la vida", en Siglo XXI: Desafios cien-
tficos y sociales, Cap. 8, Farmaindustria, Serie Cientfica, Madrid, 2001 [http:/
/www.farmaindustria.es/index_secundaria_b^scador.htm].
366 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
3.3.2. La Biotica
13
ENGELHARDT, H. T., Los fundamentos de la Biotica, Cap. 3, Paids,
Barcelona, 1995, ps. 49-109.
14
GRACIA, ob. cit., ps. 576 y ss.
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 369
3.3.3. El Derecho
15
SALVAT, R., Tratado de derecho civil argentino. Parte General, 5a ed.,
Jess Menndez, Buenos Aires, 1931, ps. 576 y ss.
370 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
16
RODRGUEZ AGUILERA, C, "El derecho a una muerte digna", en GAFO,
Javier (coord.)) La eutanasia y el arte de morir, Coleccin Dilemas ticos de
la Medicina Actual, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1990, p. 98.
372 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
17
BARRENECHEA, J. J., "Aspectos legales de eutanasia", en La eutanasia
y el arte de morir, cit., p. 87.
18
ARRIBRE-DEL VALLE, ob. cit., Cap. XII, ps. 377-407, apart. I.
19
PLATN, Repblica, 406 c).
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 373
20
dem, 407 c-e).
21
dem, 408 b).
22
Averroes, filsofo y mdico andaluz de notable influencia en la filo
sofa cristiana y en la prctica de la medicina que viviera entre 1128 y 1198,
en Exposicin de la Repblica de Platn, M. Cruz Hernndez, Tecnos, Ma
drid, p. 32, citado por GRACIA GUILLEN, D., "Historia de la eutanasia", en La
eutanasia y el arte de morir, cit., p. 20.
374 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
23
GRACIA G UILLEN, "Historia...", cit., p. 36.
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 375
24
ROMAIN, J., Knock o El triunfo de la medicina, Gallimard, Pars, 1923.
376 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
puesta, hacen que tanto los mdicos como los familiares del
paciente esgriman las ms diversas argumentaciones para evitar
cumplir la voluntad de quien agoniza.
Es as como con diversas argumentaciones, cientficas unas,
semnticas otras, comienzan a darse alternativas tendientes a eludir
la eutanasia o, por lo menos, a relevar a la conciencia de los
familiares sobre su cumplimiento.
25
El Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, 22a
ed., define a "paliativo" como "lo que mitiga, suaviza o atena. Se dice espe-
cialmente de los remedios que se aplican a las enfermedades incurables para
mitigar su violencia y refrenar su rapidez". Consideramos que tal significado
resulta plenamente aplicable al sistema que estamos analizando.
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 381
28
GHERARDI, N., y GHERARDI, C, "La medicina defensiva; un problema
social", en SOROKIN, P. (coord.), Biotica: entre utopias y desarraigos, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2002, ps. 520 y ss.
384 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
29
Paradigmtico resulta el caso de un nio en estado terminal con aten-
cin domiciliaria y cuidados paliativos, cuyos padres queran que en caso de
tener una crisis respiratoria por la enfermedad que padeca, no fuera ingresado
en la sala de terapia intensiva de nios a los efectos de recibir tratamientos
invasivos, porque se tornaran cruentos y desproporcionados, al prolongar su
agona, sin modificar el desenlace final dadas las caractersticas de la enferme-
dad letal e irreversible que padece, denominada "mucopolisacaridosis".
Vale la pena decir que el nio se encontraba ya en estado terminal, afec-
tado neurolgicamente, postrado con una cuadriparesia, muy poco conectado
con el medio y pudiendo tragar slo agua merced a un botn gstrico colocado
para mantener su nutricin e hidratacin.
Frente a ello, el director general del Hospital de la ciudad de Neuqun
requiri autorizacin para respetar las decisiones anticipadas plasmadas por
escritos en la historia clnica del nio, ante el eventual conflicto de intereses
planteado por la supremaca del valor vida en nuestro orden constitucional que
obliga al mdico a actuar en defensa de la vida y la salud del enfermo.
Luego de un trmite que incluy pericias, informes de visu y cientficos,
dictmenes del asesor de menores, del comit de biotica del hospital, del mdico
tratante y adems varias audiencias con los padres, la Justicia, con fecha 20
de marzo de 2006, hizo lugar a la autorizacin requerida, ordenando a los m-
dicos tratantes realizar todas las prcticas mdicas necesarias como cuidados
paliativos, para que el menor involucrado no fuera privado de confort fsico y
espiritual, aliviando su sufrimiento y mejorando la calidad de vida remanente,
y prohibiendo que el nio ingrese a terapia intensiva infantil para recibir tra-
tamientos invasivos.
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 385
30
ARRIBRE-DEL VALLE, ob. cit., Cap. III.2.
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 387
d) El inters tutelado
Fundamentalmente en el tema que nos ocupa, la cuestin final
radica en tener en cuenta que la eutanasia slo puede responder
al mejor inters del paciente que radica en evitarle un quebranto
de su calidad de vida mayor del que ya padece por su enferme-
dad, o un aumento de un sufrimiento que no est dispuesto a
seguir soportando.
La diferencia de criterios, de tolerancia, de conciencia o de
convicciones que caracterizan a cada paciente individualmente,
hacen que la valoracin del requerimiento para aplicacin de la
eutanasia deba ser realizada en cada caso evitando todo intento
de fijar criterios rgidos de apreciacin general.
388 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
32
Vase nota 26.
390 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
33
ARRIBRE-DEL VALLE, ob. cit., Caps. III. 1 y III.2.
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 391
34
Cuadernos de Biotica, Ao 2, n 1, 1997, ps. 219-231.
392 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
a) Colombia
En Colombia, mediante un fallo de la Corte Constitucional
en "Parra, Jos E. s/inconstitucionalidad, art. 326, Cd. Penal"35,
el tribunal resolvi que en el supuesto de muerte de los enfermos
terminales, en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo
del acto, no podr derivarse responsabilidad para el mdico autor,
pues la conducta est justificada a pesar de lo que dispone el
art. 326 del Cdigo Penal de Colombia, que expresa:
Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para
poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin cor-
poral o enfermedad grave o incurable, incurrir en prisin de
seis meses a tres aos.
35
"Parra, Jos E. s/inconstitucionalidad, art. 326, Cd. Penal", sent. 239/
67 del 20/5/97, LL, 1997-F, ps. 509 y ss. [http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/
temario/C23997.htm].
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 393
b) Uruguay
Una rareza dentro de las legislaciones vigentes que, dentro
de la figura del homicidio piadoso consagran la ayuda para mo-
rir, es la de la del Uruguay, consagrado por el art. 37 del Cdigo
Penal uruguayo que, bajo el ttulo "Del homicidio piadoso", es-
tablece:
Los jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto
de antecedentes honorables, autor de un homicidio piadoso,
efectuado por mviles de piedad, mediante splicas reitera-
das de la vctima.
36
RODRGUEZ ALMADA, H.; CURBELO, M.; DE PENA, M., y PANIZZA, R.,
"Eutanasia y ley penal en Uruguay" [www.crm-ms.org.br/revista/biolv7/
eutleypenal.htm].
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 395
a) Antecedentes
En el caso de Holanda, en 1973 se crearon varias socieda-
des civiles algunas de ellas de religin protestante con la
finalidad principal de establecer conceptos respecto de la posi-
bilidad de aceptar la voluntad de los pacientes terminales de po-
ner fin a su vida, y abrir lneas de debate para la poblacin en
general, as como en colectivos de diversas profesiones invo-
lucradas en el tema.
A su vez, se fueron proyectando guas a travs de las cuales
se establecan los criterios necesarios a seguir por los profesio-
nales mdicos para lograr aquella finalidad, en base a las cuales
fue integrndose una jurisprudencia receptiva mediante la cual
se llegaba a la desincriminacin puntual de actos de eutanasia,
cuando as corresponda.
Paulatinamente, la accin de aquellos organismos y la con-
cientizacin de la sociedad luego de arduos debates, hicieron
que la Corte de Rotterdam emitiera en 1981 el primero de los
pronunciamientos judiciales que despenaliz la ayuda mdica al
suicidio en la aplicacin de la eutanasia voluntaria.
Luego de ello, en 1984, la Corte Suprema de los Pases Bajos
acept la eutanasia voluntaria y la ayuda para su aplicacin, en
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 397
d) Testamentos vitales
Dignidad humana que se consagra legislativamente con la
apreciacin crtica de la voluntad del paciente en relacin con su
muerte. Esa voluntad puede haber sido registrada, como ya
dijimos, en pocas mejores, mediante un testamento de vida,
por el que una persona capaz y competente prev la realizacin
de determinadas recomendaciones y/o decisiones en materia de
salud, para cuando ya no lo sea en el futuro.
Tal como surge de la discusin parlamentaria de la ley y de
los informes ministeriales ad hoc, la declaracin escrita median-
te esos testamentos, de carcter no formal ni sujeta a plazo ni
trmino ninguno, no slo debe considerarse sustitutiva de la oral
hecha en el momento en que el paciente vaya perdiendo aquellas
calidades, sino que frente a ella no caben dudas de que la solicitud
es voluntaria y ha sido bien meditada, por lo que servir de gua
para el mdico en su evaluacin y de fundamentacin en su in-
forme de muerte no natural, salvo que de la propia requisitoria
escrita del paciente, surja que en el momento de redactarla el
paciente no tena en definitiva posibilidad de valorar ade-
cuadamente sus intereses, ni la declaracin que respecto de ellos
estaba formulando.
En esta cuestin tenemos que prestar especial atencin a
los testamentos de vida, que facilitan a las personas capaces y
competentes la realizacin de determinadas recomendaciones
y/o decisiones en materia de salud, para cuando ya no lo sean
en el futuro.
Dichos testamentos, de carcter no formal ni sujetos a plazo
ni trmino ninguno, aventan toda duda acerca de la voluntarie-
402 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI
37
ARRIBRE, R., "Autonoma y competencia de los menores de edad en
mate ria de decisione s de sa lu d ", X Co ng reso Internacio na l de Derecho de Fa
milia, Mendoza, 1998, ps. 220-225.
38
Vase supra, nota 29.
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 405
39
TOMS-VALIENTE LANUZA, C, "La regulacin de la eutanasia voluntaria
en el ordenamiento jurdico espaol y en el derecho comparado", Humanitas-
Humanidades Mdicas, vol. 1, n 1, en.-mar. 2003, Barcelona, ps. 33-46.
ARRIBRE La muerte, la dignidad del hombre... 409
5. La situacin en la Argentina
6. Conclusiones
7. Bibliografa
ARRIBRE, R., "Autonoma y competencia de los menores de edad
en materia de decisiones de salud", X Congreso Internacio-
nal de Derecho de Familia, Mendoza, 1998.
y DEL VALLE, I., "La eutanasia y la necesidad existencial de
la muerte. Biotica y Bioderecho", Universidad, Buenos Ai-
res, 2002.
BETANCOR, J. T., Biotica y eutanasia. Materiales de Biotica
y Derecho, Cedecs, Barcelona, 1996.
BUENO, G., "La idea religiosa de la vida", en Siglo XXI: Desafos
cientficos y sociales, Cap. 8, Farmaindustria, Serie Cient-
fica, Madrid, 2001 [http://www.farmaindustria.es/index_
secundaria_buscador. htm].
40
BETANCOR, ob. cit., ps. 297-311 (305).
416 Biotica y Derecho. Dilemas y paradigmas en el siglo XXI