Siguiendo a Bentham (A Fragmento on Government) con sus crticas al

common law, en 1776 Estados Unidos surge como la representacin de la

artificialidad y contingencia de lo poltico, o sea, que la organizacin poltica no
es natural, es convencional. La prcticas jurdicas y polticas cambian, la
esfera poltica no nace de la convivencia (Arendt, On Revolution p19), es una
conformacin y creacin social.
Los norteamericanos entienden que los hombres estaban naturalmente
dotados de derechos y eran vulnerables, y por eso deben protegerlos con
creaciones artificiales, pudiendo abolir, cambiar y crear un nuevo gobierno,
todo en base al derecho y en derecho.

La unidad del pueblo es convencional, es un acto de voluntad para indicar que

las cosas cambiaron (la declaracin) y nace para salvaguardar derechos
inalienables, y esto es el fundamento de la constitucin del gobierno. La
funcin del gobierno preservar un derecho el cual su contenido estaba
naturalmente dado.

Pero en 1789 con la revolucin francesa las cosas cambian, el fundamento del
derecho no est fuera de la comunidad poltica, est inserta en ella, para los
franceses no se buscaba una consecucin de auto-regulacin vinculante con el
derecho natural, sino que la conformacin de un orden ajeno al derecho
natural. El objetivo es conformar, construir la voluntad general que lleve a
crear leyes que liberen al hombre de su ignorancia (Garca de Enterra, la
democracia y el lugar de la ley, p.31).

Para los revolucionarios la ley es perfecta ya que la ley es la voluntad

soberana: Como consecuencia, las instituciones polticas se generan o
cambian en virtud del cambio de paradigma entre derecho pre-moderno y
moderno. No es que un derecho sea ms avanzado que otro, no es un cambio
de contenido, el Code Civil no innova en demasa en relacin a la tradicin del
derecho civil (Atria, en La Relevancia del Derecho Civil indica que existe una
contradiccin a la hora de ver el Cdigo con las ideas del Estado de Bienestar,
como regaln del legislador, el Cdigo recae en la idea racionalista de siglos
de tradicin jurdica. Esto se lee sensato ya que segn comprendo el Cdigo es
la adaptacin de preceptos del derecho romano y su doctrina siempre y cuando
estuviesen acorde a la idea del iusnaturalismo racionalista). Lo que se destaca
es su fundamento: El nuevo derecho ya no es un aadido ms a ese complejo
normativo existente; es, primordialmente, totalmente abrogatorio del derecho
existente, opera un vaciado total del derecho vigente en una sociedad determinada
para sustituirlo por otro enteramente nuevo, construido y articulado como un aparato
racional sistemtico completo.

Ahora el derecho viene de la Ley, ya no son carcter descriptivo, ahora manda

lo que dicte el soberano. Una ley no es vlida porque sea razonable, sino
porque es expresin de la voluntad, del querer del soberano y en este
sentido auctoritas, non veritas, facit legem. Ya no vale la racionalidad
intrnseca, el derecho ahora se transforma en positivado, la ley constituye
derecho.

Cambia la ley, ya no se funda en lo razonable, se funda en la autoridad del

soberano.

Habermas: En la construccin del derecho pre-moderno converge el derecho

consuetudinario, el viejo y buen derecho; el derecho divino; que se recibe, se
declara y no se crea; el ltimo sera el que crea el prncipe mediante el marco
de legitimacin. Ahora en el derecho moderno lo que crea el prncipe se ha
positivado y legitimado primero por la racionalidad y luego por el Estado de
Derecho. El impacto del hecho poltico en los modos de comprensin de los
participantes est mediado, al menos en culturas como la nuestra para las que
el derecho es un objeto de reflexin y en las que los participantes principales
de las prcticas jurdicas reciben educacin formal, por la teorizacin sobre la
prctica.
En el positivismo jurdico se hace la dicotoma entre legislacin/jurisdiccin,
aadindose la tercera potestad, el de la administracin. A travs de la
observacin y estudio de la racionalidad de las acciones humanas el derecho
pre-moderno era conocido.

En el Digesto dice: una regla es algo que brevemente describe cmo una cosa
es. El derecho no deriva de la regla, sino la regla surge del derecho como es. Es
como si mediante una regla recibiramos una descripcin resumida de las
cosas, como dice Sabino, es como la causae coniectio, que pierde su fuerza tan
pronto deviene en algn sentido defectuosa.

La regla ac es entendida como una que puede ser evaluada por verdad o
falsedad, la regla fluye del derecho y no a la inversa, en este contexto e
derecho se rige por un principio, es un sistema esttico
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