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DAO.
Cada vez la doctrina se inclina a dar mas proteccin a los bienes de las personas y a la
persona misma.
El dao. Relevancia.
Uno de los elementos de la responsabilidad civil es el dao, el cual se distingue de los
otros elementos ya que se presenta de un modo constante y es considerada como su figura
esencial, su EJE. Por ello es necesario ver de este mismo, cual es su alcance, extensin,
legitimacin, valoracin y reparacin de este.
Por ello se dice que el dao no solamente es un requisito, sino que debe ser
INFALTABLE es toda responsabilidad civil,:
1- En la responsabilidad resarcitoria, sin dao no hay que indemnizar.
2- En la funcin preventiva, esta definido para evitar su causacin o evitar que se
agraven los daos ya existentes. Es decir, no solamente se extiende en la lesin
efectiva sino que tambin se extiende en el peligro de que suceda.
la lesin afectiva es cuando se mutila o se pierde un inters.
peligro de que suceda se perturba o empeora.
3- En la funcin sancionatoria, (si bien no es unnime su aceptacin) tiene como
finalidad aplicar un CORRECTIVO a las conductas que indican un actuar
subjetivo agravado y estn dirigidas a obtener ventajas econmicas a partir de la
causacin de un dao.
ORGAZ: El dao es el primer elemento de la responsabilidad civil, que obliga a su autor
la reparacin, ya que el problema de la responsabilidad civil comienza despus de un
dao.
El problema de resarcimiento empieza despus de la fijacin y verificacin del dao y
de los dems requisitos.
EL CODIGO DE VELEZ, lo considero como un elemento esencial, pero no lo defini.
(1067: no habr acto ilcito punible para los efectos de este cdigo, sino hubiere dao
causado u otro acto exterior que los pueda causar).
Si se mira al responsable se analizaran si su obrar fue ilcito o no, si actu con culpa o
dolo.
Si se mira a la vctima se vera el dao injustamente causado.
El dao es un concepto amplio e impreciso, ya que puede incluir perjuicios, menoscabo,
dolor o molestias, pero hay que aclarar que no todo perjuicio es dao, o al menos desde el
punto de vista jurdico, y por lo tanto no se debe reparar (por ejemplo: en el caso de
competencia que hizo que caigan las ventas de un determinado local). Por ello se debe

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precisar cuales son los daos jurdicamente relevantes que deben resarcirse. El LIMITE
esta dado por: la legitimacin activa o pasiva o por alguna limitacin legal en la
indemnizacin.
ESTE DETRIMENTO adems de ser un fenmeno fsico es un fenmeno jurdico.
Lo que no significa que los fenmenos fsicos pierdan relevancia, sino que se aade a la
jurdica. As el dao considerado como fenmeno jurdico, tiene dos elementos:
1- Un elemento sustancial o material compuesto por hechos fsicos.
2- Un elemento formal proveniente de una norma jurdica, representado por la
reaccin del ordenamiento jurdico frente a un hecho concreto, lo que cual provoca
una desequilibrio social y la violacin de intereses jurdicamente tutelado.
el menoscabo, la perdida, el deterioro-ya sea patrimonial o extrapatrimonial- adquiere
relevancia cuando es considerado por el derecho que le adjudica consecuencias jurdicas
El anlisis del concepto de dao resarcible debe permitir estimar los alcances de la
reparacin, para que aporten seguridad jurdica al sistema sino tambin para que sean
acorde al criterio de justicia que se quiera impartir. En el fondo se trata de establecer
los lmites del dao reparable, ya que en la teora se separa dao y reparacin, pero en
verdad a los que le importa a los juristas es el dao resarcible.
TEORIAS: PARA DETERMINAR EL DAO RESARCIBLE.
A- EL DAO ES LA LESION A UN DERECHO SUBJETIVO O MENOSCABO A UN
BIEN JURIDICO COMPRENDIENDO A LASCOSAS Y A LOS BIENES O
DERECHOS QUE NO SON COSAS. Deben incluirse en ellos a los derechos
personalsimos y a los atributos de persona. De hecho que si el es un perjuicio de
naturaleza economa el dao era patrimonial y si el perjuicio no lesiona esa ndole,
el dao ser extrapatrimonial.
Bueres, Pizarro, Vallespinos, critican esta postura, ya que si el dao es de
naturaleza patrimonial, esto no quita que pueda tener consecuencias no
patrimoniales (dao moral) y viceversa. Esta postura es una postura CERRADA.
B- EL DAO COMO LESION A UN INTERES JURIDICAMENTE TUTELADO, el
perjuicio es la lesin a un inters jurdico, sea este patrimonial o
extrapatrimonial. Es decir, ser patrimonial o extrapatrimonial segn el inters
del afectado.
El INTERES, es el valore relativo que un bien determinado tiene para un
determinado sujeto. EL PERJUICIO, debe ser entendido desde un ngulo
individual, ya que si hay muchos damnificado hay muchos intereses. EL OBJETO
es el bien que permite satisfacer una necesidad, mientras que el INTERES es la
posibilidad que tiene el agente de satisfacer la necesidad que le proporciona ese
objeto. EL INTERES ESTA DADO: por la relacin existente entre la necesidad
del sujeto y el bien adecuado para darle debida satisfaccin.

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C- EL PERJUICIO COMO CONSECUENCIA. Se distingue el dao en dos sentidos:

un amplio (o lesin) y el dao resarcible.
El dao en sentido amplio, es la ofensa o lesin a un derecho o iteres legtimo de
orden patrimonial o extrapatrimonial.
El DAO RESARCIBLE, no se identifica con la simple lesin a un derecho
patrimonial y extrapatrimonial o a un inters que es su presupuesto. Sino que es
la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende una lesin. Entonces
entre LESION y MENOSCABO hay una relacin causa-efecto, el ltimo es el
dao resarcible y no el primero.
El DAO es el resultado o la consecuencia perjudicial de esa lesin en el mbito
patrimonial o extrapatrimonial del damnificado. El dao es el que repercute
disvaliosamente ya sea en el mbito patrimonial o extrapatrimonial
menoscabndolo.
Los que participan de esta doctrina establecen que si la existencia y magnitud del
dao fuese el bien o el inters violado, la indemnizacin debera ser mas o menos
uniforme segn la lesin de determinado bienes e intereses.
CALVO COSTA, dice que ambas doctrinas son aceptables, y que ambas se
conectan. Ya que entre inters y consecuencia hay una HOGENEIDAD para que
sea compatible, por lo que se deber analizar:
-Primero, el INTERES, puesto a que cuando el interprete o legislador seleccionan
los daos resarcibles ponen el acento en el INTERES.
-Segundo, CONSECUENCIAS, despus se deben analizar las consecuencias.
Es decir, primero se debe detectar el inters del sujeto, despus si dicho inters
est protegido y finalmente indagar sobre que se debe resarcir.
Es decir, se encuentra HOGONEIDAD entre: la sustancia del dao y la secuela.

DAO JURIDICO: es la ofensa a un inters ajeno no ilcito, que provoca

consecuencias (alteraciones) desfavorables en el patrimonio o en el
espritu

El cdigo Civil y Comercial de la Nacin, tambin da un concepto de dao. Toma la

teora de dao como lesin a un derecho o a un inters. Se distingue entre: dao, lesin
e indemnizacin.
ART 1737 Hay dao cuando se lesiona un DERECHO o UN INTERES no reprobado
por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto, la persona, el patrimonio o un derecho
de incidencia colectiva.
1- LA LESION, es un mal, menoscabo o perjuicio. El cdigo exige que haya
LESION lo que obliga que se analice en qu estado esta la vctima y cul era su
estado anterior. Igualmente es importante destacar, que aunque no haya LESION,
no significa que haya anti juridicidad ya que puede haber antijuridicidad sin
dao, como son en los casos de ACCION PREVENTIVA.

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2- EL INTERES, puede ser individual a la persona o el patrimonio (1067, 1068 del

Cdigo Civil de Velez) o derechos de INCIDENCIA COLECTIVA.
Nuestro cdigo recepta en el ART 14, los derechos individuales y los de
incidencia colectiva. Estos derechos fueron reconocidos en el pas a travs del
FALLO HALABI de la CSJN.
CALVO COSTA, los denomina derecho de incidencia colectiva a aquellos:
a- Que tutelas bienes colectivos.
b- Los que no recaen sobre bienes colectivos, pero poseen condiciones d ejercicio
homogneas en relacin de pluralidad de titulares (derechos individuales
homogneos).
INDEMNIZACION, (Efectos de la lesin al derecho o al inters)
En el Codigo de Velez, se indican como dao patrimonial en el articulo 1069 ( dao
emergente y lucro cesante), como asi tambin el dao moral en el 1078 y 522. Pero no
hacia referencia a los intereses de incidencia colectiva ni tampoco perdida de chance.
ART 1738 INDEMNIZACION. Que comprende la prdida o disminucin del
patrimonio de la vctima, EL LUCRO CESANTE en el beneficio econmico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin y la PERDIDA DE CHANCE. Incluye
especialmente las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de la
vctima, de su integridad personal, de su salud psicofsica, de sus afecciones
espirituales legitimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
ART 1741, REGULA LAS INDEMINIZACIONES NO PATRIMONIALES. Est
legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el
damnificado directo. Si del hecho resulta la muerta o discapacidad tambin tienen
legitimacin para reclamar los ascendientes, los descendientes, el conyugue y quienes
convivan con el recibiendo trato familiar ostensible
En el Cdigo de Vlez se distingua, que dao se tena que resarcir de acuerdo si era
patrimonial o extrapatrimonial. En el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, al
desaparecer esta distincin, no cabe distinguir entre una y otra.
Ahora se cabe preguntar si se mantiene dao patrimonial y dao no patrimonial o
moral o si se abre una tercera categora daos a la persona.
La expresin DAO MORAL se ha suprimido, pero cabe pensar que estn incluidos
dentro de los daos no patrimoniales.
En el 1741, daos no patrimoniales debe entenderse a la lesin que se provoca en
intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias espirituales
disvaliosas que se traducen en el modo de estar diferente al que se encontraba anterior al
hecho lesivo, afectando su manera de entender, querer y de sentir.

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DAO EMERGENTE, es la prdida o disminucin del patrimonio. Es decir, perdida

efectivamente sufrida, destruccin, deterioro que repercute en el patrimonio.
LUCRO CESANTE, son las ganancias dejadas de percibir, frustracin de las mismas, con
exigencia de la probabilidad objetiva de su obtencin.
PERDIDA DE CHANCE, es la perdida de oportunidad de obtener en un futuro un
beneficio, esta prdida debe ser CIERTA. Por ejemplo, en el caso de los padres que
perdieron a sus hijos, tiene la prdida de ayuda econmica en un futuro y la falta de
posibilidad de sus hijos de estudiar para que los ayude en un futuro.
La ltima parte del artculo 1738, hace referencia:
1- Afectacin de su integridad personal, su salud psicofsica, esta no cabe
encuadrarla en patrimonial ni extrapatrimonial sino en una tercera categora dao
a la persona
La violacin de los derechos personalsimos puede afectar al mbito espiritual pero
tambin patrimonial. Una afectacin al HONOR, puede significar perdida de ganancias.
Las afecciones espirituales legitimas alcanzaran generalmente a la espiritualidad o
sentimientos de la persona, es decir, no patrimonial.
2- proyecto de vida, segn Fernandez Sessarego, es el dao ms grave que se le
puede causar a una persona, es decir, es aquel que impide al ser humano que se
realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido,
atendiendo a una personal vocacin
Esto est respaldado en un fallo de la CORTE INTERAMERICADA DE DDHH, fallo
Mara Elena Loayza Tamayo, joven que es absuelta por el delito de traicin a la patria
(terrorismo agravado) por la justicia militar y luego fue procesada por los mismos hechos
bajo el caro de terrorismo por la justicia comn, por lo cual estuvo detenida 5 aos. Se
expreso se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en
opciones en que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se
propone. Se trata en el caso del ser humano libre escoge una multitud de condiciones de
existencia.
Muchos doctrinarios nacionales y extranjeros optan por crear esta nueva categora de
dao a la persona en los cuales se incluye: dao a la esttica, dao sexual, dao a la
vida de relacin, dao biolgico, dao juvenil, dao moral, etc. ESTA PROPUESTA SE
BASA EN EXALTAR EL VALOR DE PERSONA, Y NO ESTA COMO POSEEDORA
DE BIENES.
DAO MORAL: modificacin disvaliosa del espritu, en su capacidad de entender,
querer o sentir, o en la aptitud para actuar, que se traduce en un modo de estar de la

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persona, diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de
este y perjudicial para su existencia.
Por la amplitud que se encuentra en la funcin de resarcir es que se limitan a abrir nuevas
categoras, para evitar as el riesgo de indemnizar excesivamente, yuxtaponiendo
diferentes rubros.
Aunque no se crea una nueva categora, se diferencia el dao psicolgico con el dao
moral y dndole un lugar en el mbito patrimonial, entendindose por dao
psicolgico: modificacin de la personalidad que se extiende a travs de sntomas
patolgicos, inhibiciones, depresiones, bloqueos, traumas, etc, por manifestacin que
permiten valorar el grado de injuria padecido.
Otro interrogante es si el art 1738 y 1737 es taxativa o enunciativa.
A partir del art 1740 principio de reparacin plena adems de ser este un principio
constitucional, la enunciacin debe considerarse ENUNCIATIVA.
REQUISITOS DEL DAO:
EL ARTICULO 1739 establece los requisitos de la indemnizacin y por lo tanto del
dao para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de chance es indemnizable en
la medida en que la contingencia sea RAZONABLE y guarde una adecuada relacin de
causalidad con el hecho generador.
A- Certeza del dao, significa simplemente que debe existir que debe ser real,
efectivo, de suficiente certeza y no meramente un hipottico o eventual.
El dao puede ser ACTUAL o FUTURO. Orgaz define al ltimo como el que
deber concretarse verosmilmente de acuerdo a la experiencia, previsiblemente
ocurrir, es real y tambin efectivo.
La certidumbre es en torno a su EXISTENCIA aunque el monto no se pueda
determinar.
Moisset de Espanes, LA ACTUALIDAD O FUTURO esta referido al presente
del litigio. Sern ACTUALES los anteriores al litigio, los que ya se hubieres
producido al redactar la demanda, brindarse prueba y dictar el fallo. Ser
FUTUROS los posteriores al pleito.
La certeza admite varios niveles:
a- La seguridad de su existencia.
b- Hasta la probabilidad objetiva, solo se exige que sean seriamente verosmiles.
LA TEORIA DE LA REPARACION PLENA HA AMPLIADO EL PUNTO DE
REFERENCIA DE LA CERTEZA: desde la certeza del dao hasta la certeza de
oportunidad de beneficio, malograda por el hecho lesivo, es la PERDIDA DE
CHANCE, que se incluye ahora de manera expresa.

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No equivale a la prdida de VENTAJA, sino a la prdida de OCASIN, que se

tena de lograrla. Se est en una zona gris entre si es cierto o incierto, de todas
maneras es cierto, en la medida que lo fije el juez a la proporcin del valor del
dao e indemniza tomando en cuenta el porcentaje de certeza sobre el valor total
del dao.
En los casos de LESIONES E INCAPACIDAD SOBREVINIENTES la
jurisprudencia determina la necesidad de valuar no solamente aquellos efectos
negativos que las lesiones y secuelas produjeron desde el punto de vista de
ineptitud laboral y vida en el momento del detectado de la sentencia (DAO
EMERGENTE), sino que tambin se debern evaluar, el juez, la PERMANENCIA
FUTURA o la PROLONGACION FUTURA de esa ineptitud laboral durante el
resto de la vida til probable del lesionado (LUCRO CESANTE) o tambin la
perdida de POTENCIALIDADES FUTURAS que son causadas por esas mismas
secuelas del accidente (PERDIDA DE CHANCE).
B- PERSONAL, un requisito clsico es el de la personalidad: lo puede recamar la
indemnizacin de un dao aquel que haya sufrido el perjuicio, debe haberse
menoscabado un inters propio de quien acciona (regla que no ha variado).
El artculo 1739, consagra el resarcimiento del dao sea DIRECTO O
INDIRECTO. El problema es la determinacin del concepto indirecto y directo.
Se habla de DAO DIRECTO, cuando afecta el patrimonio e INDIRECTO
cuando perturba lo extrapatrimonial mal hecho a su persona o a sus derechos o a
sus facultades. Por ejemplo: en un accidente vial que deteriora el automotor y a su
vez provoca lesiones al conductor, quien a su vez es titular registral, indica un
dao directo en la espiritual por las lesiones sufridas y en el patrimonio, es decir,
en su auto, ya que disminuye su valor de venta, pero tambin se realizan gastos en
la atencin medica por las lesiones corporales, lo que sera un dao INDIRECTO.
TAMBIEN PUEDE INTERPRETARSE DE ACUERDO A LOS LEGITIMADOS
ACTIVOS, si es aquel sobre cual recay el perjuicio, ser DIRECTO. En el
ejemplo anterior, la persona damnificada que a su vez es titular registral es el
damnificado DIRECTO. En cambio, es INDIRECTO cuando el dao cayo sobre
una persona, pero las consecuencias afectaron a los intereses de otro, por rebote,
el dao es IDIRECTO. Por ejemplo, si el conductor lesionado fuese el un
empleado del titular registral y este asume los gastos de curacin de la persona en
su carcter de empleador, este ser un damnificado indirecto.
EN CASO DE MUERTE O GRAN DISCAPACIDAD, tiene legitimacin a titulo
personal, segn las circunstancias, los ascendientes, descendientes, el conyugue y
quienes convivan con aquel recibiendo trato familiar ostensible.
C- SUBSISTENTE, que subsista al momento de dictarse la sentencia. La exigencia de
subsistencia exige que el perjuicio no haya sido resarcido por el obligado a
resarcir. El afectado puede haber asumido gastos tendientes a la reparacin, o

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puede haberlo asumido otro; en los hechos este efecto puede haber desaparecido,
pero en lo JURIDICO NO.
El dao es cierto aun cuando haya desaparecido sus consecuencias nocivas sin que
medie indemnizacin.
Siempre DEPENDE DE QUIEN REPARO EL DAO:
Si lo hizo el responsable del hecho, la obligacin queda extinguida.
Si lo hizo un tercero, habr subrogacin en los derechos del acreedor por
ejemplo, una aseguradora, habr subrogacin legal.
PRUEBA:
LA REGLA:
EN EL DAO PATRIMONIAL, pesa sobre quien alega su existencia. Rige la amplitud
de medios probatorios. Se debe probar la cuanta y la calidad del mismo.
EN EL DAO MORAL, si la parte no llegara a probar la cuanta del dao moral, el juez
lo har en el momento de la sentencia.
ART 1744, Prueba del dao. el dao debe ser acreditado pro quien lo invoca, excepto
que la ley lo impute o lo presuma o que surja notorio de los propios hechos.
DIFERENCIA ENTRE LA PRUEBA DEL DAO Y SU CUANTIFICACION. El
artculo solo se refiere a la prueba del dao. Solo las partes deben acreditarlo. Si logran
haber demostrado que sufrieron un dao pero no su cuantificacin, el juez deber fijarlo
prudencialmente. Art 165 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
PRESUNCION LEGAL DEL DAO O IMPUTACION LEGAL. Alguno de los casos de
presuncin de dao son en los casos 1745 y 1746 que se presumen los gastos mdicos,
farmacuticos y por transporte que resulten razonables en funcin de la ndole de las
lesiones o la incapacidad.
DAOS NOTORIOS, se relaciona segn cada tipo de dao. En materia de dao moral
es notorio, por ejemplo, el sufrimiento de un padre por el homicidio de su hijo.
A veces en algunos casos un hecho puede ser considerado dao moral por ser notorios, y
en otros se debe probar, por ejemplo, la calumnia y a raz de ello perdida de clientela.
EXCEPCION: CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA.
ART 1735. FACULTADES JUDICIALES, el juez puede distribuir la carga de la prueba
de la culpa o deber de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cual de las
partes se halla en una mejor situacin para aportarla.
DAO Y AMENAZA DE DAO.

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LA REGLA es que para que exista responsabilidad civil, se necesita la produccin de un

dao, que el mismo constituye un presupuesto bsico para su configuracin. Pero la
amenaza de dao puede traer consecuencias jurdicas como en las cuestiones del derecho
ambiental.
Esta excepcin se encuentra en el artculo 1711, el cual expresa la accin preventiva, la
cual establece como norma genrica la posibilidad de reclamar el cese de la actividad aun
sin que medie un factor de atribucin.
CLASIFICACION DE DAOS:
1- Dao patrimonial y extrapatrimonial.
2- Dao inmediato y mediato.
3- Dao actual y futuro.
4- Dao previsto e imprevisto.
5- Dao cierto y eventual.
6- Perdida de chance.
2. DAOS INMEDIATOS: aquellos que resultan del incumplimiento de una obligacin o
de un hecho ilcito extracontractual conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
Por ejemplo, una aerolnea no sale a la hora que estipulo, el gasto del pasaje, de traskado,
incluyendo el mayor precio.
DAOS MEDIATOS, son los que resultan del incumplimiento del deudor o del ilcito
extracontractual con acontecimientos distintos. Por ejemplo, si no hay pasajes en otra
empresa, por lo que el pasajero se ve frustrado en la realizacin de sus vacaciones.
4. DAO PREVISIBLE, es aquel que podra haberse previsto empleando la debida
atencin y conocimiento de la cosa. La falta de previsin lo hace incurrir en culpa.
DAO IMPREVESIBLE, es aquel, que aunque se empleo la debida atencin y
conocimiento de la cosa, no puede ser previsto.
PERDIDAD DE CHANCE. Se configura perdida de chance cuando se frustra una
posibilidad de obtener un beneficio o evitar un menoscabo sea de ndole patrimonial o
moral. LA CHANCE ES UNA CIRCUNSTANCIA ALEATORIA, ya que no se puede
afirmar que de no haberse producido el incidente el afectado iba a obtener dicha ventaja.
MARQUEZ, CARACTERIZACION DE LA CHANCE:
1- Debe existir una oportunidad futura y probable de obtener una ganancia o evitar un
perjuicio conjugable.
2- La oportunidad, de beneficio o evitacin del prejuicio, debe tener probabilidad
suficiente de produccin.
La chance se sita en el dao cierto en el que exista certeza de su existencia- y el
dao hipottica en el que existe certeza de su inexistencia-. En la chance hay

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probabilidad de ocurrencia del beneficio, en grados disimiles, que pueden acercarla

a la certeza o a la inexistencia, con el consiguiente derecho a su indemnizacin o la
ausencia de reparacin. ES EL ELEMENTO POSITIVO EL DE LA CERTEZA, SI
NO HAY PROBABILIDAD NO HAY CHANCE.
3- EL RESULTADO DE LA OPORTUNIDAD DEBE SER INCIERTO AL
MOMENTO DEL HECHO DAOSO.
4- UN HECHO AJENO A SITUAICON FRUSTRA LA OPORTUNIDAD .
5- LA VICITIMA EN EL MOMENTO DEL HECHO DEBE ESTAR SITUADA EN
UNA SITUACION IDEONEA PARA ASPIRAR LA OBTENCION DE LAS
VENTAJAS QUE PROPORCIONA LA OPORTUNIDAD.
EL AMBITO DE ACTUACION DE LA CHANCE:

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