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Privado I
EL DERECHO SUBJETIVO
El derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma de conducta
que manda, prohbe o permite.
El derecho subjetivo es el derecho facultad, el derecho poder o atribucin de que goza
la persona para obrar. Son las facultades, prerrogativas y atribuciones que le incumben
a una persona en su carcter de propietario de una cosa.
Para Savigny, el derecho Sub. Es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la
voluntad libre, es el mbito donde reina soberana la voluntad libre, es, en definitiva, la
voluntad de obrar mirada como fin en si mismo.
Por su lado Ihering dice que es todo inters jurdicamente protegido.
Ponderando los dos lados de su esencia diremos que el derecho subjetivo la facultad
de obrar y de exigir con miras a la satisfaccin de un inters honesto y justo, digno de
tutela jurdica.
Desde el punto de vista de su estructura, el concepto encierra tres categoras: 1) el
sujeto (persona), 2) el objeto (sobre el cual recae), 3) el ttulo o causa eficiente de
donde dimana (causa o ttulo).
Clasificacin de los derechos subjetivos civiles:
Los que importan directa o inmediatamente a la propia persona; dentro de los cuales se
encuentran:
a) Iura in persona ipsa: los derechos personalsimos, innatos, por oposicin a los
derechos adquiridos.
b) Iura in persona aliena: los derechos potestativos, es decir, sobre la cpersona
ajena (ej. Patria potestad)
Los que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio. Dentro de los
cuales encontramos a:
a) Los derechos personales o derechos de crdito (OBLIGACIONES)
b) Los derechos reales, sobre la cosa.
Existe una categora intermedia entre estas dos categora: los derechos Intelectuales,
o propiedad intelectual.
La Persona En General.
Concepto:
Art. 30: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones
La personalidad Jurdica, es la aptitud, la disposicin potencial para tener derechos,
para adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jcas. La personalidad
jaca. Se relaciona con la capacidad de derecho.
CLASIFICACIN:
Dos categoras: 1) Persona de existencia Visible: art. 51: Toda persona que presente
Derecho Privado I
La persona jca. es una creacin del pensamiento jco. Fundada en la realidad social, en
virtud de la cual, los grupos humanos organizados, en atencin a sus fines son
investidos de personalidad jca y considerados sujetos de derechos y deberes jcos.
EL DERECHO SUBJETIVO
cosa.
Categora intermedia, como comprendida entre la primera y la segunda, son los
derechos intelectuales, que tambin se llama propiedad intelectual
Por una parte, la ley, mediante los derechos intelectuales procura una finalidad
primordial: dispensar amparo jurdico a las ms nobles manifestaciones de las
potencias humanas, a lo que es producto del talento, del ingenio humano. En tal
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Derecho Privado I
utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intencin dolosa o culposa.
2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin econmico y
social del derecho. Esta posicin exagera la funcin social de los derechos, porque
muestra como fin esencial del derecho un destino econmico o social, mostrandoce
contrario al fin individual del mismo.
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Derecho Privado I
ATRIBUTOS DE LA PERSONA
Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes al sujeto
del derecho, aquellas calidades que le son inseparables, sin las cuales no podemos
Derecho Privado I
existencia ideal.
2. Capacidad de hecho
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Derecho Privado I
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El Comerciante
Es aquella persona fsica o jurdica, nacional o extranjera, que se dedica habitualmente
a la comercializacin de bienes, entendida como una etapa intermedia entre la de
produccin y la de consumo, suponiendo el traspaso de la propiedad de los bienes de
Derecho Privado I
un sujeto a otro.
Los comerciantes son los que realizan en forma habitual los llamados actos de
comercio.
Dijimos entonces, que para ser comerciante, la compra venta de mercaderas como
actividad debe ser habitual, ya que vender alguna cosa espordicamente no
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LIBRO DIARIO: recoge, y por orden cronolgico estricto, con fecha y hora, la
presentacin de documentos, por el principio de prioridad.
LIBROS DE INSCRIPCIONES: son los libros donde se realizan las inscripciones de los
actos y contratos.
LIBRO DE LEGALIZACIN: donde se lleva registro, empresario por empresario, de los
distintos libros que se legalizan.
Es el libro que el Registro mercantil lleva para anotar los libros de comercio y los de
actas, as como cualesquiera otros libros de llevanza obligatoria para las empresas
segn la legislacin especial aplicable, que necesariamente sern presentados para su
habilitacin. Esta consiste en extender, en el primer folio de cada libro, una
diligencia en la que consta el nmero de folios del libro; adems, en cada uno de
stos, se pone el sello del Registro. De esta forma, queda legalizado el libro
presentado, que podr ya utilizarse. Si los asientos y anotaciones contables o
societarios se realizan sobre hojas destinadas a ser encuadernadas para formar
los libros obligatorios, se legalizarn antes de los cuatro meses siguientes al
cierre del ejercicio.
Cdigo de comercio, artculo 27.
LIBRO DE DEPOSITOS DE CUENTAS.
LIBRO DE NOMBRAMIENTO DE EXPERTOS INDEPENDIENTES Y AUDITORES.
LIBRO DE INVENTARIO: relacin de libros, carpetas y legajos existentes en el
Registro, que se actualiza anualmente.
Denominado con ms exactitud Libro de inventarios y cuentas anuales, es uno de los
libros de comercio obligatorios para todo empresario. Este libro ha de abrirse con
el balance inicial detallado de la empresa en cuestin. Seguidamente, y con una
periodicidad no superior al trimestre, se transcribirn los balances de comprobacin con
sus sumas y saldos. Al final de cada ejercicio, se transcribir el inventario de cierre
de ejercicio y las cuentas anuales correspondientes. Las cuentas anuales, a tal
efecto, comprendern el balance, la cuenta de prdidas y ganancias, y la
memoria. (Cdigo de comercio, artculos 28 y 34.)
la inscripcin.
LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS.
Cuando de alguna forma, a resultas de un procedimiento o proceso, puede cambiar el
contenido del Registro Mercantil, esta anotacin sirve para comunicar a los terceros
interesados la existencia de ste proceso y no se puedan beneficiar de la buena
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fe.
LAS NOTAS MARGINALES.
Sirven de complemento a la inscripcin.
LAS CANCELACIONES O ASIENTOS DE CANCELACIN.
Son inscripciones de sentido negativo, que deja sin efecto una insercin anterior,
anotacin preventiva o nota marginal.
LOS PRINCIPIOS REGISTRALES.
EL PRINCIPIO DE HOJA PERSONAL.
El Registro mercantil se lleva por el sistema de hoja personal, a saber, se organiza por
sujetos de tal forma que se abre una hoja por cada sujeto inscrito y en esa hoja se
realizan cronolgicamente las inscripciones.
EL PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD.
La inscripcin en el registro Mercantil es de carcter obligatorio en un doble sentido.
En primer lugar, es obligatorio inscribirse para todos los sujetos que la ley
imponga, (art. 81 Reglamento del Registro Mercantil). La inscripcin de los
empresarios individuales, a excepcin de del naviero, es facultativa o voluntaria, pero si
un empresario individual quiere aprovecharse de los efectos del registro >mercantil o
inscribir algn documento, tendr que inscribirse en l.
En segundo lugar, es obligatorio, respecto a los sujetos que tiene obligacin de
inscribirse, que estos inscriban en el registro Mercantil, los hechos, actos y
contratos que las leyes impongan, y siempre sern aspectos relevantes para el
trfico jurdico.
EL PRINCIPIO DE TITULACIN PUBLICA.
La informacin que ha de acceder al Registro Mercantil en documento pblico, escritura
pblica, mandamiento judicial o documento administrativo, regla general que admite
excepciones, como el nombramiento de administradores, para el que basta una
certificacin.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Los registradores califica, en el plazo de 15 das, los documentos presentados en
inscripcin. Dictaminan si estos renen las formas extrnsecas, la capacidad y
legitimidad de los otorgantes, y la validez de su contenido, segn el propio documento y
lo que conste en el registro.
Si la calificacin es negativa, habr que proceder a la subsanacin del defecto
observado. Si no se est de acuerdo con la calificacin, se puede interponer un recurso
de reposicin frente al mismo registrador en el plazo de dos meses, y si lo mantiene
cabe un recurso de alzada, en el plazo de un mes, ante la Direccin General de
Registros Notariales, sin perjuicio de que a su vez, se inicien un procedimiento judicial
en el mbito de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Tambin cabe que el registrador admita una parte del documento, en cuyo caso podr
practicarse una inscripcin parcial de documento, es decir, la parte que est bien se
inscribe y la otra queda pendiente de subsanacin.
EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIN.
Se presume IUIRIS TAN TUM que lo inscrito y contenido en el registro es exacto y
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vlido. Slo una resolucin judicial puede alterar su contenido tras un juicio declarativo.
No obstante, la inscripcin no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las
leyes.
EL PRINCIPIO DE FE PUBLICA.
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Derecho Privado I
EL PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD.
Surge como consecuencia de los principios de obligatoriedad y de legitimacin.
Significa esto que los actos inscribibles una vez inscritos producen sus efectos, es
decir, son oponibles frente a los terceros, incluso de buena fe. Es decir, si est inscrito
en el registro el acto o contrato que sea, no es alegable que no se conoca, puesto que
el contenido del registro es pblico.
Tiene dos vertientes, una positiva, a saber, cuando lo inscribible est
efectivamente inscrito, el acto ser oponible a todo el mundo, con la nica
excepcin de la apariencia, que sta concurra con sus cuatro requisitos.-
&V.D.D.- Una segunda vertiente, la negativa, que sucede cuando lo inscribible no
aparece inscrito en el registro. En ste caso, el acto no es oponible a los
terceros, salvo que stos sean de mala fe, esto es cuando el tercero de mala fe
sabe que lo que tena que estar inscrito no est y se aprovecha de ello.
Ahora bien, la oponibilidad no se produce inmediatamente despus de la inscripcin,
sino por regla general, a partir de los quince das siguientes a la publicacin de la
inscripcin en el BORME del Registro Mercantil Central.
La buena fe del tercero se presume hasta que pueda demostrarse que el tercero
conoca el acto no inscrito, de tal manera que lo que hay que demostrar es la mala
fe, es decir, que el tercero obra efectivamente de mala fe, adems, la falta de
inscripcin no puede alegarla quin, obviamente, tiene la obligacin de procurarla, es
decir de inscribir los actos o contratos.
EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD.
Inscrito o anotado en el Registro Mercantil cualquier ttulo, no podr inscribirse o
anotarse en l ningn otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible
a ste. La fecha a la que se hace referencia es la del acceso al registro, por lo que
decide la preferencia la prioridad, el da y la hora del asiento de presentacin.
mismo publica.
Los medios que estn establecidos para sta publicidad son los siguientes.
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Derecho Privado I
Incapacidad
Incapacidad de derecho. Concepto
Para caracterizar la capacidad y la incapacidad de derecho habremos de referirnos a
las definiciones de Freitas la capacidad de derecho es el grado de aptitud de cada
clase de persona para adquirir derechos o ejercer por si o por otras personas los actos
que no le son prohibidos.
Correlativamente, la incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos trminos:
"Son incapaces de derecho aquellas personas a las cuales se prohibiere la adquisicin
de ciertos derechos o el ejercicio de ciertos actos, por s o por otras personas"; y se
agrega: slo son incapaces respecto de esos derechos y de esos actos prohibidos.
Para mayor abundamiento, dentro de nuestro orden jurdico no cabe distingo alguno
entre ciudadano y extranjero, en lo que se refiere al goce de los derechos civiles. Es
esto, precisamente, lo que afirma el ya mencionado art. 53 del Cdigo Civil: les estn
permitidos a las personas todos los actos y todos los derechos que no les fueren
expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su
capacidad poltica. De manera que este concepto de incapacidad de derecho es
esencialmente relativo.
Refirmonos a las prohibiciones para celebrar actos jurdicos entre vivos, esto es, las
prohibiciones para contratar, que constituyen incapacidades de derecho. Tenemos as
las incapacidades que afectan a los representantes legales de los incapaces: padres,
tutores, curadores, quienes nunca podrn contratar en inters propio con los incapaces
sujetos a su potestad sobre los bienes pertenecientes a stos. Las prohibiciones que
afectan a los cnyuges entre s, para celebrar el contrato de compraventa o de
donacin. Asimismo, las prohibiciones para comprar. Se dan tambin las incapacidades
de derecho para adquirir por testamento, pro-herede o pro-legato, prohibiciones que
afectan a determinadas personas, y estn contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-
3737, 3739 y 3740.
Hemos afirmado tambin que dentro de estas incapacidades de derecho, hay algunas
muy excepcionales, que prohiben el ejercicio de ciertas funciones civiles: el caso del
comerciante fallido y del religioso profeso, los que no podrn desempearse como
tutores, ni como curadores, ni como testigos en los instrumentos pblicos: arts. 398,
incs. 5o y 16; 475 y 990.
LA I N TE RDI C C I N C I V I L D E L P E N A D O
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Derecho Privado I
Reglada en el art. 12 del Cdigo Penal, el que dispone que todo aquel que haya sido
condenado por ms de tres aos a reclusin o prisin, adems de la
inhabilitacin absoluta, queda privado, mientras dure la pena, de la patria
potestad, de la facultad de administrar sus bienes y de la de disponer de ellos por
actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedar sujeto a la cratela instituida por el
Cdigo Civil para los incapaces.
Plantase este problema-, cul es el carcter de esta incapacidad? Es una
incapacidad de derecho? Es una incapacidad de hecho?La cuestin ha sido
ardorosamente debatida por dos juristas cordobeses de gran prestigio, como los
doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebastin Soler, penalista.Nosotros entendemos
que el art. 12 del Cdigo Penal instituye, mediante la interdiccin civil del penado, una
incapacidad de hecho, aun cuando hay una cierta dificultad para disociar la condena
penal, de este otro efecto que trae consigo en el caso previsto.
Otras incapacidades especiales. Carcter
Una de ellas es la del religioso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad de
carcter general, sino que son restricciones de carcter especial a la capacidad civil de
la persona.
Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Llmase tal a aquel
que, previa formulacin formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza y
castidad, hace renunciamiento de los bienes del orden temporal y se somete por entero
al prior o superior de la comunidad a la cual ingresa. De esa manera no confundiremos
al religioso profeso con el simple sacerdote, el sacerdote seglar.
Estas restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes:
Incapacidad para contratar, sancionada por el art. 1160 del Cdigo Civil, salvo que al
contratar lo hiciere en nombre de la comunidad a la cual pertenece, o bien efectuare
compras a dinero de contado.
El religioso profeso no puede desempear la funcin de tutor, ni la de curador: arts.
398, inc. 16, y 475.
No puede ser testigo en los instrumentos pblicos, art. 990.
Otras de las incapacidades especiales es la que padece el comerciante fallido. Entre
ellas est la incapacidad para contratar sobre los bienes que forman la masa de la
quiebra o del concurso, mientras no haya celebrado concordato con sus acreedores.
Adems, el comerciante fallido tampoco puede desempear la funcin de tutor ni de
curador, arts. 398, inc. 6o, y 475. Ni tampoco puede ser testigo en los instrumentos
pblicos, art. 990.
Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o incapacidad de
derecho, habremos de afirmar que es incapacidad de derecho o restriccin a la
capacidad de derecho. Hay autores, civilistas algunos, los ms comercialistas, que
entienden que la incapacidad para contratar sancionada por el art. 1160 ni siquiera
constituye, en estricto concepto, una incapacidad, sino que es un efecto jurdico
ineludible, forzoso, dimanado de ese estado jurdico que se llama desapoderamiento,
consecuencia necesaria de la declaracin judicial de falencia o de concurso civil. Tal
declaracin crea algo as como una interdiccin para disponer de los bienes que
forman la masa de la quiebra o del concurso y esa interdiccin es lo que se llama
desapoderamiento.
Derecho Privado I
Aun cuando acojamos esta apreciacin de que la incapacidad para contratar del
comerciante fallido no es ni siquiera una incapacidad, con todo, preferiramos
clasificarla como incapacidad de derecho-, y sobre todo, no cabra otra manera de
expresarse respecto de las dems restricciones que padece el comerciante fallido,
como lo son para desempearse como tutor, curador o testigo en los instrumentos
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Derecho Privado I
por la ley 17.711, diseminadas a travs de todo el Cdigo Civil y de las leyes que lo
modifican y completan, slo cabe referirse al impedimento eugensico an vigente,
contenido en la llamada ley de profilaxis de las enfermedades venreas, 12.331, cuyo
art. 13 prohibe contraer matrimonio a toda persona que padezca enfermedad venrea
en periodo de contagio. Y me he referido de antemano a las reformas introducidas por
la ley 17.711, porque esta ley derog otro impedimento eugensico, el que estaba
consagrado en la ley de profilaxis de la enfermedad de la lepra (ley 11.359, art. 17),
impedimento que prohiba a todo leproso contraer matrimonio con otro leproso o con
otra persona sana.
El art. 59 nos dice: 'A ms de los representantes necesarios, los incapaces son
promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y
esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o
contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en
que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de
todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin".
Es as cmo por imperio de este art. 59 se agrega como requisito
indispensa ble la intervencin promiscua del Ministerio Pblico de
Menores e Incapaces.
3. La autorizacin judicial
Algo ms an, en los casos en. que los representantes necesarios de los incapaces
hayan de efectuar actos de disposicin, expresamente previstos en el Cdigo Civil, no
bastar la sola intervencin del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, ser
indispensable el recaudo de la autorizacin judicial.
Tngase presente que los actos jurdicos otorgados por personas incapaces adolecen
de nulidad; y habremos de preguntar: con qu fines est instituida esa nulidad? Esa
nulidad est instituida en beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad slo a l
aprovecha; y slo podr ser alegada por el incapaz o por quien lo represente. De tal
suerte, tenemos la visin integral del rgimen tuitivo organizado por el Cdigo Civil,
para dispensar amparo jurdico a la persona incapaz, a saber:
Representacin necesaria;
Intervencin promiscua del Ministerio de Menores e Incapaces; Autorizacin judicial;
Y el remedio jurdico de la nulidad.
4. Patria potestad. Tutela. Cratela. Concepto de cada institucin
Derecho Privado I
no se hayan emancipado".
Si nos emperamos en discernir con ms precisin el concepto de patria potestad,
entenderamos que en el orden de finalidad, primero estn los deberes, ya que los
deberes y cargas que impone la patria potestad a los padres, constituyen la
irrenunciable misin que han de cumplir, y que no es otra que depararle al hijo
asistencia plena, integral.
En el orden de prioridad, primero estn los derechos, porque si el padre no estuviese
investido de esos derechos no se hallara en condiciones de cumplir su misin
irrenunciable.
Acaso deberamos utilizar otro vocablo de ms densidad conceptual, para caracterizar
la institucin de la patria potestad: habremos de decir que la patria potestad es una
funcin domstica, una funcin que se cumple dentro de la organizacin de la familia, y
que tiene gran repercusin social. En conclusin, la patria potestad representa un
cmulo de derechos y obligaciones que se compenetran recprocamente, a modo de
constituir una idea integral e indivisible; por eso preferimos llamarla "funcin", atenta la
complejidad de su naturaleza.
Ahora bien, la nueva ley 23.264 sancionada el 25 de setiembre de 1985, introduce una
reforma integral al "Rgimen de la filiacin y de la patria potestad". El nuevo art. 264
contiene una enmienda en la que asoma el propsito doctrinal de dar prioridad a los
deberes respecto de los derechos, segn el orden de finalidad de que acabamos de
hablar. Al mismo tiempo tal disposicin es explcita en cuanto a los fines. Dice as: "La
patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde
la concepcin de stos y mientras sean menores y no se hayan emancipado". Por otra
parte, la sobredicha ley instituye el ejercicio conjunto de la patria potestad, con carcter
general. De ese modo el lenguaje ha cambiado: ya no se dir el "padre", como se deca
en el Cdigo Civil, sino que diremos "los padres", cada vez que queramos aludir al
ejercicio de la patria potestad.
Caractericemos ahora la institucin supletiva, que se llama tutela. Para ello remitimos al
art. 377 del Cdigo Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la ley confiere para,
gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria
potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil".
Y si quisiramos dar la caracterizacin de la cratela, diramos, repitiendo la misma
definicin de tutela, que es "el derecho que la ley confiere a una persona para gobernar
la persona y los bienes de un mayor de edad incapaz, y para representarlo en todos los
actos de la vida civil".
jurdico es "toda voluntad unilateral o bilateral que, declarada de conformidad con la ley
y regulada de antemano por ella, est destinada a producir efectos jurdicos
inmediatos; a saber: el cambio de una situacin jurdica por otra, o bien la adquisicin,
modificacin, transmisin o extincin de relaciones jurdicas".
Caracteres inconfundibles de este concepto:
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Derecho Privado I
a. Relativas al sujeto
Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la
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Derecho Privado I
voluntariedad. Re S P E C T O de capacidad, el art. 1040 del Cdigo Civil nos dice: "El
acto jurdico para ser vlido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el
estado de su derecho"
De manera de que si alguno de los intervinientes en el acto jurdico es incapaz, el
acto jurdico estar viciado de nulidad. Este art. 1040, que sienta la premisa, trae a
continuacin, en los arts. 1041, 1042, 1043 y 1045, los corolarios.
No basta que la persona que otorgue el acto jurdico sea capaz; el acto jurdico es
por definicin, un acto voluntario, por ende, debe ser obrado con discernimiento,
Intencin y libertad: deben concurrir los tres elementos integrantes de la trinidad QUE
condiciona la voluntariedad de los actos.
b. Relativas al objeto
Habremos de referirnos con particular inters al art. 953 del Cdigo Civil, el que
regula todo lo pertinente al ambiente indispensable de licitud en que debe
desenvolverse el acto jurdico, esta disposicin dice: "El objeto de los actos jurdicos
. deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se
hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean
imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las
leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que
perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a
esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto".
Ser menester que apreciemos las acepciones que tiene el vocablo "objeto",
referido al acto jurdico o negocio jurdico, y a tenor del transcripto art. 953.
Objeto sern las cosas, los bienes, o si se quiere, las prestaciones que han
de tornarse obligatorias como consecuencia del acto jurdico unilateral o bilateral
que tiene validez y que produce los efectos previstos de antemano por la ley.
Tambin hablamos de objeto cuando nos referimos al fin que las partes
persiguen con el acto jurdico; y desde este punto de vista, este objeto,
identificado con el concepto de fin, puede ser lcito, conforme a la ley, ala
conciencia jurdica; o lcito, contrario a la ley y a la conciencia jurdica.
Atengmonos a la primera acepcin de objeto, esto es: cosas, bienes y
prestaciones a las que se refiere el acto jurdico.
. Diremos entonces que el objeto del acto jurdico debe, reunir estas
caractersticas: 1) determinabilidad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) licitud.
1)Determinabilidad: Entendamos que el objeto del acto jurdico debe estar
determinado con exactitud o precisin, o bien debe ser determinable. As, pues, no se
dara nunca el requisito de la determinabilidad que tiene por objeto una prestacin de
dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar cien animales"; por el contrario, s se dara
el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de la prestacin, se dijese:
"el deudor est obligado a entregar este caballo", o "cincuenta caballos percherones de
2 a 3 aos". El objeto debe estar determinado individualmente o genricamente, o bien,
segn su nmero, peso o medida.
Si no se da el requisito de la determinabilidad, debemos entender que el acto
jurdico carece de objeto.
Derecho Privado I
calle, una plaza, esto es, cosas que hacen parte del dominio pblico del Estado y que,
por ende, son absolutamente inalienables. Otro ejemplo: A" se compromete a adquirir
en propiedad lo que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo.
Cuando el objeto del acto jurdico es imposible, ya naturalmente, ya jurdicamente
imposible, es como si faltara el objeto, y no podr haber acto jurdico vlido.
3)Idoneidad: La cosa que constituye el contenido de la prestacin objeto del acto
jurdico ha de ser apta para constituir el objeto de ese acto jurdico; as pues, las cosas
no fungibles no podrn ser objeto del contrato de mutuo; y por el contrario, las cosas
fungibles no podrn ser objeto del contrato de locacin ni del de comodato. Las cosas
muebles no podrn constituir el objeto del contrato real de hipoteca; y por el contrario,
las cosas inmuebles no podrn constituir el objeto del contrato real de prenda.
4)Licitud: Nos dice el art. 953 entre otras cosas "hechos que no sean imposibles,
ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes...".
5)Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que falta si
concurre una expresa prohibicin de la ley, como el caso de la herencia futura o de los
derechos hereditarios eventuales, que nunca pueden ser el objeto de una convencin o
de un contrato. As lo establece el art. 1175 del Cdigo Civil (concordante: art. 848).
Adems, en materia de cesin de derechos y del derecho de usufructo, rigen otras
prohibiciones; v.gr.: arts. 1449-53, 2842.
6)Adems, para que se satisfaga integralmente el requisito de la licitud, la
prestacin que constituye el objeto del acto jurdico nunca podr ser contraria a las
buenas costumbres, a la conciencia jurdica, a los legtimos intereses de un tercero, a
la libertad de las acciones o de la conciencia,...
7)Antes de concluir con este tema, quiero encarecer la importancia que tiene el ya
transcripto y comentado art. 953, proposicin jurdica de contenido rico, fecundo, de la
que la jurisprudencia tantas veces ech mano para corregir convenciones leoninas,
injustas, repudiadas por la conciencia jurdica; y ms an, norma que con un esfuerzo
que no obligase a rebasar el mbito del Cdigo Civil, pudo haber llegado hasta a
consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como alguna vez ha ocurrido, la
recepcin de figuras jurdicas novsimas, universalmente difundidas, como el negocio
lesivo o la lesin subjetiva, el abuso del derecho, etctera.
8)
c. Relativas a la forma
3)La forma considerada en abstracto y referida al acto jurdico representa tanto
como el molde externo donde viene a vaciarse un contenido que es la declaracin de
voluntad, o la voluntad unilateral o bilateral.
4)Desde el punto de vista de la forma, los actos jurdicos se clasifican en: formales
y no formales.
5)Actos formales propiamente dichos o si se quiere, declaraciones formales, a
tenor del art. 916, son aquellas "cuya eficacia depende de la observancia de las
formalidades exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad". De
manera que en el acto jurdico formal propiamente dicho, la inobservancia de las
formas prescriptas por la ley acarrea indudablemente la nulidad insanable del acto
jurdico.
Derecho Privado I
Cabra aclarar que hay actos jurdicos formales, aun cuando no solemnes: los casos
en que el acto jurdico para quedar definitivamente concluido como tal y producir
los efectos especficos que est destinado a producir, debe estar revestido de
ciertas formas; ello no obstante, aun cuando estas formas faltaren podra el acto
jurdico producir otros efectos; estoy refirindome muy especialmente al caso de
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Derecho Privado I
. El antedicho art. 569, dispone. "Cualesquiera que sean las expresiones empleadas en
la obligacin, se entender haber plazo, y no condicin, siempre que el hecho futuro
fuese necesario aunque sea incierto, y haber condicin y no plazo, cuando el hecho
futuro fuere incierto". De manera que un propsito didctico me obliga a sustituir el
vocablo Incierto" por otra palabra ms adecuada que ha de significar cabalmente lo
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Derecho Privado I
C AR G O . C O N C E P T O . C AR AC T E R I Z AC I N
Si quisiramos precisar qu es el cargo como modalidad de los negocios jurdicos
en general, remitiramos a la nota al art. 558, en cuyo segundo prrafo se recuerda la
definicin de Mackeldey, que dice: "Entindase por modo (leamos cargo o modo) toda
disposicin onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa,
exigiendo de l, y obligndole a una prestacin en cambio de lo que recibe". Para ilustrar
pongamos algn ejemplo: Diego en su testamento lega a Pedro su valiosa propiedad
inmueble que redita una renta mensual considerable, con cargo de destinar un tercio
de la renta anual para adquirir un terreno en el cementerio de la ciudad local a fin de
erigir un panten; o si se quiere, lego a Juan esta propiedad inmueble que redita un
provecho econmico considerable, con cargo de que afecte parte de la renta para
costear la educacin de mi sobrino hurfano, Ignacio.
En estricto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad accidental del negocio
jurdico, tal cual lo seala Scialoja , slo habr de darse en las disposiciones gratuitas;
slo habremos de hablar cabalmente de cargo en las donaciones y en los legados.
La nota al art. 558 precisa los caracteres inconfundibles de esta modalidad y
destaca el contraste entre ella y la condicin propiamente dicha; recordemos que el art.
558 nos dice: "Los cargos impuestos no impiden la adquisicin del derecho, ni su
ejercicio, si no fueren impuestos como condicin suspensiva. En caso de duda
se juzgar que no importan una condicin".
Un pasaje de la antedicha nota al art. 558, nos dice: "La distincin entre el modo y
la condicin puede reducirse a lo siguiente: la condicin es suspensiva pero no
coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspensivo. As el modo no impide la
adquisicin del derecho, y no expone al peligro de una prdida total. El goce del
derecho se obtiene dando caucin, y sin ejecutar el acto. Si el acto se hace imposible,
la imposibilidad no trae ningn perjuicio. Siempre debe buscarse para fijar si es la
una o la otra, la intencin verdadera del disponente. Si la intencin es dudosa, el
modo, como restriccin menor, debe admitirse con preferencia a la condicin". Del
pasaje transcripto trasciende que el cargo o modo es una contraprestacin impuesta a
quien recibe un beneficio, provecho o ventaja, mediante una disposicin gratuita, ya
una donacin por acto entre vivos, ya un legado. Y en cuanto es una obligacin
impuesta al beneficiario, donatario o legatario, tiene carcter coercitivo y puede exigirse
su cumplimiento. Destaca tambin el pasaje recordado, que en la prctica cabe la
posibilidad de confundir una modalidad con la otra, y se nos dice: en caso de duda
debemos atenernos al principio que el Cdigo Civil adopta como suprema norma
orientadora en materia de obligaciones, esto es, habr de estarse, a lo que resulte
Derecho Privado I
agregamos- es indeterminado.
A tenor del art. 570, entenderemos que el plazo puesto en las obligaciones se
presume establecido para ambas partes, a no ser que por el objeto de la
obligacin o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del
deudor o del acreedor. Tambin se dispone que el pago no podr hacerse antes
29
Derecho Privado I
Estos vicios son: la simulacin y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aqu de esa
figura nueva que tanto inters despierta en el pensamiento jurdico contemporneo,
como lo es "la lesin subjetiva".
Derecho Privado I
la simulacin y el fraude.
Sabemos ya que los vicios de la voluntad en cuanto vician la intencin o la libertad
son tambin vicios del acto jurdico, ya que ste por definicin es un acto voluntario que
ha de ser obrado con discernimiento, intencin y libertad. Tanto los vicios de la
voluntad, que en cuanto tales son al mismo tiempo vicios del acto jurdico, como los
vicios propios del acto jurdico, la simulacin y el fraude, estn tratados por el Cdigo
Civil en la Seccin II del Libro II, Ttulos 1 y II.
acto nunca ha existido: es un fantasma. Los prcticos solan decir: Colorem habet
substancia vera nulla. Tiene color pero carece de toda sustancia o contenido.
Por el contrario, a la simulacin relativa es a la que alude la ltima parte de la
definicin, cuando dice: "para producir la apariencia de un acto que es distinto del que
las partes efectuaron". no estamos frente al fantasma, sino frente al disfraz que oculta,
que encubre la verdadera realidad de las cosas. Las modalidades de esta simulacin
relativa, donde corrido el velo de la simulacin siempre queda detrs un contenido,
tienen su ms cabal caracterizacin en el art. 955 del Cdigo Civil, el que dice: "La
simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la
apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o
fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten
derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad
se constituyen o transmiten".
Leeremos al mismo tiempo el art. 956: "La simulacin es absoluta cuando se
celebra un acto jurdico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para
dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter".
Resumiendo, diramos: la simulacin relativa en cuanto no es otra cosa que
ocultacin, disimulacin o disfraz que presenta las cosas de manera distinta,
puede referirse:
Io) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmisin
inmobiliaria y se le da el falso carcter de transmisin onerosa, se habla de un
precio, aun cuando en la realidad de las cosas slo hay una transmisin
meramente gratuita, una verdadera donacin. En ese caso se ha disimulado o
se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto.
2o) Puede ocurrir que el acto contenga clusulas fingidas, mentidas, simu-
ladas, referidas a su contenido, o bien al precio, como ocurre invaria-
blemente en la venta de inmuebles: no figura el precio real, sino un
precio, inferior. Aqu la simulacin, adems de relativa; es ilcita, porque
lo que se persigue es evadir impuestos. Asimismo, puede haber
antedatacin.
o
3 ) La ocultacin de las personas, de los verdaderos destinatarios de los
derechos que por el negocio jurdico se crean o constituyen. En ese caso
se da la simulacin por interposicin de persona.
Tenemos as el art. 960, que nos dice en su primera parte, la que se mantiene
34
Derecho Privado I
intacta: "Si hubiere sobre la simulacin un contra documento firmado por algunas
de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido
ilcito o cuando fuere lcito, explicando o restringiendo el acto precedente, los
jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin, si el contra documento no
contuviese algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los derechos de un
tercero".
Adems, el art. 996 se refiere en forma muy especial a la contraescritura pblica y al
contra documento privado.
Esta teora arraigada, difundida en doctrina, que exige el requisito del contra
documento para la prueba de la simulacin entre partes, se fundara, segn los ms, en
una exigencia ineludible de la estabilidad y seguridad jurdicas, que no habra de
permitir que de un modo muy fcil se las pueda quebrantar. Concurre, por otra parte, el
carcter de autenticidad y la fuerza probatoria que rodean el instrumento pblico. No
obstante ello, no habremos de creer que la exigencia del contradocumento como
prueba de la simulacin entre partes sea una exigencia absoluta; sino que, por el
contrario, puede ser suplido por otras pruebas, o de l puede prescindirse en no pocos
casos; v.gr.: la confesin del demandado que conste de modo explcito en el juicio, o
fuera de juicio, como asimismo la propia confesin ficta que resultare de la
incomparecencia del demandado a absolver posiciones, cuando ha sido debidamente
citado, y bajo apercibimiento. En segundo lugar, tambin podr prescindirse del
contradocumento cuando concurra lo que se llama "principio de prueba por escrito".
art. 1192 del Cdigo Civil, segunda clusula, donde se nos dice: "Se considerar
principio de prueba por escrito, cualquier documento pblico o privado que emane
del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendra
inters si viviera y que haga verosmil el hecho litigioso". Tal disposicin concuerda
con el art. 209, ltimo apartado, del Cdigo de Comercio.
En conclusin: tres requisitos deben concurrir para que se configure lo que llamamos
principio de prueba por escrito:
1- la existencia de cualquier escrito pblico o privado;
2- tal escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice el art. 1192, ya
transcripto, debe emanar del adversario, o de su causante o de parte interesada en el
asunto o que tendra inters si viviera;
3- de ese escrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere probar, en
este caso, la verosimilitud de la simulacin.
La doctrina, a travs de Ferrara, nos dice: si ya hay cierta anticipacin documental
sobre la existencia de la simulacin, ya no concurren razones decisivas para desconfiar
de la prueba indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a la que se mira,
justificadamente, con tanto disfavor.
Adems, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el
contradocumento, as por ejemplo, destruccin o extravo por caso fortuito o fuerza
mayor. Ilustraremos el caso con un precedente jurisprudencial: los herederos del actor
que demandaban la simulacin probaron que su causante perdi, en un naufragio, toda
su documentacin personal, entre la cual contaba el contradocumento. Asimismo, la
sustraccin, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de los que intervienen en el
negocio jurdico simulado: si son analfabetos se da la imposibilidad de hecho de que
Derecho Privado I
una conducta antijurdica, dolosa, '.eran idneos todos los medios de prueba admitidos
en derecho.
al art. 960: "Slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaran
circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin".
Ahora preguntmonos: qu es el contradocumento? Contestaremos recordndolo a
Ferrara, que el contradocumento, extrnsecamente, es una constancia escrita, es un
instrumento privado; e intrnsecamente, es el reconocimiento con fines probatorios
de la existencia de la simulacin.
cuando hablamos de contradocumento pensamos que no es un acto oculto, secreto,
que revoque o deje sin efecto el acto aparente, sino simplemente es el
reconocimiento con fines probatorios de la existencia de la
simulacin.
Efectos del contra documento
E L A R T . 996 D E L C D I G O C I V I L N OS HA B L A DE L C ON T RA D O CU ME N T O , NO S
D I C E : "el contenido de un instrumento pblico puede ser modificado o quedar sin
efecto alguno por un contra-instrumento pblico o privado que los interesados
otorguen; pero el contradocumento privado no tendr ningn efecto contra los
sucesores a ttulo singular, ni tampoco lo tendr la contra-escritura pblica, si su
contenido no est anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese
obrado el tercero".
P A RA J U S TI FI C A R E S E P R I NC I P I O , L A N O TA A L A R T . 996, NO S DI CE : "el
contradocumento es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las
disposiciones de un acto ostensible. en presencia de estas dos disposiciones
contrarias, la una verdadera pero ignorada, la otra falsa pero la nica conocida, la ley
debe declarar que los efectos del acto ostensible podrn siempre ser invocados por los
sucesores singulares. cuando yo he comprado la casa de pablo, y reconozco por un
acto que queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaracin no podr tener
ningn efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la
vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de m, conservara a pesar del
contradocumento, el derecho que habra adquirido como si mi dominio aparente en la
cosa hubiese sido positivo ".
A DE M S , E L A R T . 996 Y S U N OT A C O N CUE RDA C ON L O DI S P UE S T O E N E L
1194, Q UE N OS D I C E : "El instrumento privado que alterase lo que se hubiere
convenido en un instrumento pblico, no producir efecto contra tercero".
Ejercicio de la accin de simulacin por terceros. La prueba
cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulacin, no hay
restriccin alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulacin puede echar
mano de todos los medios de prueba admitidos en derecha ahora bien advierte ferrara
con agudeza, con penetracin, que la nica prueba que puede resultar eficaz es la
prueba indiciara o la presuncional, la nica capaz de combatir la simulacin en su
verdadero terreno, ya que los simuladores que engaan y mienten para violar la ley o
defraudar legtimos intereses de terceros, nunca van a dejar a la vista la prueba
preconstituida de su plan ilcito. las presunciones o indicios deben ser tantos y deben
estar tan concatenados entre s, que sean capaces de contribuir , a formar conviccin
sobre la existencia de la simulacin. as, pues, en la hiptesis tan difundida de las
Derecho Privado I
Diremos que el negocio jurdico fraudulento "es el celebrado de mala fe por un deudor
insolvente, o por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garanta sobre
la cual pueden hacer efectivos sus crditos".
Los elementos caractersticos del fraude que son el eventus damni y el concilius fraudi,
nos llevan a afirmar que la figura del fraude pauliano se aviene con la definicin de
delito que nos da el Cdigo en el art. 1072, que dice: "El acto ilcito ejecutado a
sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, le llama en este
Cdigo delito".
De manera que el anlisis que acabamos de presentar nos dice que en el fraude
pauliano concurren los mismos elementos caracterizantes del delito civil, a tenor de la
definicin contenida en el ya recordado art. 1072:
es un acto ilcito, contrario a derecho;
concurre el dolo, la mala fe, respecto del deudor;
del fraude pauliano se sigue un perjuicio para los acreedores.
Si se nos pidiera un diagnstico del fraude pauliano, y dentro de las categoras
conocidas, diramos: constituye un delito civil. Agregaramos que el fraude pauliano, en
ciertos casos, como ocurre en la quiebra fraudulenta, puede llegar a configurar un tipo
penal.
"accin revocatoria".
Respecto del deudor, el fundamento jurdico de la accin revocatoria estriba en ese
principio tan difundido, de vigencia universal, unnimemente proclamado por la doctrina
y que se concreta en este solo enunciado: la responsabilidad patrimonial del deudor.
Todos los bienes del deudor, en su totalidad, de manera indeterminada, indistinta,
37
Derecho Privado I
El art. 961, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de
los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".
acreedor comn que no goza de otra garanta que no sea la personal del deudor, es
decir, no goza de garanta real, especial, ni garanta hipotecaria o prendaria, ni
tampoco de ningn privilegio legal.
Actos que pueden ser revocados
Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente: "Negocio jurdico
fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente o por caer en ese
estado para privar a sus acreedores de la garanta sobre la cual pueden hacer efectivos
sus crditos".
Hemos cambiado la expresin que antes usbamos. Solamos decir "es el acto de
disposicin", ahora simplemente hablamos de acto o negocio jurdico en general,
porque tal cual lo previene el segundo prrafo de la nota al art., 961, la accin procede
contra toda clase de acto, en la medida en que se den los requisitos que la
condicionan. El pasaje en nota a que acabamos de referirnos nos dice: "El artculo
generaliza el principio. No nos reducimos a disponer slo sobre la enajenacin que
hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en
perjuicio de los acreedores. As, sern revocables no slo los actos traslativos de la
propiedad, sino tambin la remisin de las deudas, el pago de deudas no vencidas; la
hipoteca o prenda de deudas no vencidas, o ya vencidas pero originariamente
contradas sin estas garantas; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega de
bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. En los arrendamientos
una renovacin anticipada del contrato, una duracin extraordinaria y que no es de uso
en el pas; el pago anticipado de muchos trminos, disminucin inmotivada del precio
del arrendamiento, etctera". De manera que todo acto, en cuanto redunda en perjuicio
Derecho Privado I
de los acreedores, puede ser atacado mediante la accin revocatoria; por eso no
hemos dicho, como decamos antes, acto de disposicin, sino acto jurdico celebrado
de mala fe por un deudor insolvente.
Algo ms an, el art. 964, nos dice: "Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado
derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo
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Derecho Privado I
ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer
revocar sus actos, y usar de las facultades renunciadas".
El art. 964 debe ser coordinado con su correlativo, el 3351: "Los acreedores del
renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada, pueden
demandar la revocacin de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de
hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios de renunciante hasta la
concurrencia de lo que les es debido".
La nota a este artculo dice: "Este es un corolario del principio sentado en otra parte del
Cdigo, que los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones del deudor, y para
esto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intencin fraudulenta de
parte del llamado a la sucesin, porque no se trata de un acto a ttulo oneroso, pues
que la renuncia supone una abdicacin gratuita de la herencia; basta que los
acreedores sufran un perjuicio. As, es indispensable que el crdito del demandante
sea de una fecha anterior a la renuncia, y que los bienes del deudor sean insuficientes
para satisfacer la deuda. Los coherederos del renunciante pueden sin duda oponerse a
la accin de los acreedores satisfaciendo los crditos del heredero". Y agrega al final la
nota: "Cuando los acreedores han aceptado en lugar del heredero, la renuncia se anula
slo a beneficio de ellos; respecto al heredero, subsiste siempre, porque respecto de l
es irrevocable. As, cuando los crditos no absorben la porcin de los bienes que
habra tenido en la sucesin lquida el heredero renunciante, lo que queda no
pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido todos sus derechos, ni a los
acreedores que no pueden ejercer derechos ms all de lo que les es debido. Los otros
herederos aprovechan slo el excedente". De manera ,pues, que la renuncia a
derechos de contenido patrimonial que obsta a que ingresen bienes y valores que han
de acrecentar el haber del deudor, aun estas renuncias, pueden ser objeto de la accin
revocatoria.
Requisitos de la accin segn que el acto atacado sea a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito. Anlisis de los requisitos
Si el acto que se ataca es a ttulo oneroso ser indispensable que concurran los
dos elementos constitutivos del fraude pauliano, a saber: el eventus damni y el
concilium fraudis.
El eventus damni es lo que tambin invariablemente se llama el perjuicio que sufren
los acreedores. Para que se configure este requisito del eventus damni han de
concurrir las tres condiciones expresamente establecidas en el art. 962, del
Cdigo civil, las que tambin suelen llamarse en doctrina "condiciones generales
para la procedencia de la accin"; a saber:
1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume
desde que se encuentra fallido. Tengamos presente que la "insolvencia es un
estado econmico que se caracteriza por el desequilibrio que se advierte en el
patrimonio del deudor, vale decir, el "debe" supera el "haber". Las deudas
sumadas en su conjunto son ms que los bienes y valores que hay en el
patrimonio. Tal desequilibrio econmico frustra la posibilidad de que los
acreedores puedan satisfacerse.
Derecho Privado I
2) Que el perjuicio a los acreedores resulte del acto mismo del deudor que, antes
ya se hallase insolvente. Vale decir, a tenor de este ir entenderemos que es
indispensable que el acto que se ataque mediante la accin revocatoria, haya
causado el estado de insolvencia del deudor o por lo menos, si ese estado de
insolvencia ya exista, haya contribuido a acentuarlo, a agravarlo.
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Derecho Privado I
3) Que el crdito en virtud del cual se intenta la accin, sea de una fecha
anterior al acto del deudor
Tengamos presente que la accin revocatoria no es una mera accin
conservatoria. Tiene una marcada semejanza con un procedimiento de ejecucin
indirecta.
El art. 963 trae una excepcin: "Exceptense de la condicin tercera artculo
anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crin aunque
consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad
del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser
indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen.
Esta excepcin, en cuanto tal, ha de ser entendida restrictivamente. Compartimos,
pues, al respecto, la opinin de Salvat, quien considera que, aparte la hiptesis muy
especial contemplada en el antedicho art. 563, no cabr la posibilidad del ejercicio de la
accin revocatoria cuando el crdito sea de fecha posterior acto que se quiere hacer
revocar.
Debe concurrir tambin el concilium fraudi, elemento esencialmente caracterizante del
fraude pauliano propiamente dicho. El art. 968, nos dice: "Si la accin de los
acreedores es dirigida contra un acto del deudor a ttulo oneroso, es preciso para la
revocacin del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus
acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el
fraude".
El concilium fraudi presupone el nimo del deudor de defraudar a los acreedores y el
acto de colusin, la complicidad del tercero, la coparticipacin delictiva. Ahora bien,
cuando se trata de "nimo", la ley obvia las dificultades recurriendo a las presunciones.
El art. 969, nos dice: "El nimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que
les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia...".
Y el art. 968 agrega: "... y que el tercero con el cual ha contratado, haga sido cmplice
en el fraude".
Es imprescindible, para integrar el concepto de concilium fraudi, la complicidad del
tercero. Y el art. 969, nos dice:"... La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se
presume tambin si en el momento de tratar con l conoca su estado de insolvencia".
Aqu tambin se va a lo objetivo para inducir de ah el requisito subjetivo, vale decir, el
acto de colusin, la coparticipacin del tercero en el delito de fraude.
Ahora bien, si el acto que se ataca mediante la accin revocatoria es un acto a ttulo
gratuito, sabemos que el fundamento de la accin no es otro que el principio del
enriquecimiento sin causa. En ese caso bastar que se den las condiciones generales
relativas al eventus damni, taxativamente enumeradas en el art. 962. No sern
indispensables los elementos constitutivos del concilium fraudi, tal cual lo seala el art.
967: "Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a ttulo
gratuito, puede ser revocado a solicitud de stos, aun cuando aquel a quien sus bienes
hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor".
De manera que se justifica la construccin usada en el art. 961, que al hablarnos del
derecho a ejercer la accin revocatoria, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede
demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude
de sus derechos".
Derecho Privado I
Si el acto que se ataca con la accin revocatoria es un acto a ttulo gratuito, basta lisa y
llanamente que se configure el perjuicio para que proceda la accin; en este sentido el
derecho argentino, bajo la influencia de Aubry y Rau, se aparta del pensamiento
romano, que siempre exiga el fraude de parte del deudor. Para ilustrar, remitimos a las
notas a los arts. 967 y 3351.
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Derecho Privado I
E J E R CI C I O D E L A AC C I N E N C O NT R A DE L S UB A D Q UI RE NT E
El punto est especialmente reglado en el art. 970, que dispone: "Si la persona a favor
de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere
transmitido a otro los derechos que de l hubiese adquirido, la accin de los acreedores
slo ser admisible, cuando la transmisin de los derechos se haya verificado por un
ttulo gratuito. Si fuese por ttulo oneroso, slo en el caso que el adquirente hubiese
sido cmplice en el fraude".
Es necesario dejar bien aclarado este punto. Utilizaremos el mtodo de que se sirve
Salvat, para explicar la disposicin transcripta:
una primera transmisin del deudor, a "A", primer adquirente;
una segunda transmisin de "A", primer adquirente, a "B", segundo adquirente.
Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenido de la disposicin, son
stas:
a) Primera transmisin a ttulo oneroso-, b) Segunda transmisin a ttulo oneroso.
En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la procedencia de la
accin, diremos que se requiere: 1) el eventus damni-, 2) el nimo del deudor de
defraudar a los acreedores, y asimismo la complicidad del primer adquirente, 'A", y del
segundo adquirente, "B".
a) Primera transmisin a ttulo gratuito-,
b) Segunda transmisin a ttulo gratuito.
En este caso diremos que se requiere tan slo el perjuicio, el eventus damni,
caracterizado, como ya lo sabemos, a travs de los tres incisos del art. 962.
a) Primera transmisin del deudor al adquirente "A", o primer adquirente, a ttulo
oneroso-,
b) Segunda transmisin de A" a "B", segundo adquirente a ttulo gratuito. Aqu se
requerir, adems, del eventus damni, el nimo del deudor de perjudicar a sus
acreedores y la complicidad del primer adquirente.
IV a) Primera transmisin del deudor a A", primer adquirente, a ttulo gratuito-, b)
Segunda transmisin de A" a "B", segundo adquirente, a ttulo oneroso.
Aqu, entendemos, siguiendo a Salvat, que se requiere a ms del eventus damni, el
fraude respecto del deudor y la complicidad o mala fe del segundo adquirente.
Necesariamente creemos que debe concurrir el fraude respecto del deudor, porque de
otra manera no podramos concebir el conclium fraudi.
Efectos de la revocacin
Art. 966: "El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede
hacer cesar la accin de los acreedores, satisfaciendo el crdito de los que se
hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago ntegro de los
crditos, si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos".
Del tenor del art. 965, se entender con fuerza de evidencia que la revocacin
obtenida judicialmente aprovecha, nica y exclusivamente, al acreedor o
Derecho Privado I
accin por responsabilidad personal del tercero que adquiri de mala fe, cmplice en el
fraude. Esta situacin es la contemplada especialmente en el art. 972, el que dice: "El
que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores,
deber indemnizar a stos de los daos y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a
un adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido".
42
Derecho Privado I
III. LA LESIN
que producir la prueba de esos vicios. En cambio, en este caso se invierten los
trminos. Se presume la mala fe, el nimo de explotar o de aprovecharse del otro
contratante.
Tampoco podra dejar de sealar mi apreciacin crtica respecto del lapso de
prescripcin: cinco aos. Es inusitadamente extenso, prolongado. Si se quiere,
inconciliable con lo que es un pensamiento que sirvi de inspiracin, respecto de
plazos de prescripcin, a la ley 17.711: abreviarlos. No me explico cmo se ha podido
establecer un trmino tan amplio. Al mismo tiempo, hay otra inconsecuencia. Agrupada
la lesin como causa de nulidad, juntamente con los vicios de la voluntad, debera regir
el mismo plazo que rige para los casos de nulidad por vicios de la voluntad, esto es,
dos aos (art. 4030 del Cdigo Civil).
efectos jurdicos, siempre y cuando los mismos se ajusten a los requisitos de orden
legal para que los actos jurdicos sean eficaces.
Los actos ineficaces son aquellos que nunca ha producido efectos jurdicos o que
habindolos producido dejan de producirlos por una causal sobreviniente a la
celebracin del acto jurdico.
44
Derecho Privado I
falta o carencia de algn atributo o cualidad que una cosa naturalmente, normalmente,
debe tener; v.gr.: cuando hablamos de la persona en cuanto ente orgnico, decimos
que adolece de un defecto si le falta un brazo, o una pierna, o un ojo; vale decir,
decimos que padece un defecto si carece de algo que naturalmente debe tener.
Tambin este concepto elaborado por la ciencia jurdica y que representa una
abstraccin jurdica, el llamado acto jurdico o negocio jurdico, est, condicionado por
un cmulo de requisitos indispensables para que pueda tener plena eficiencia jurdica,
plena validez; faltar esa eficiencia jurdica ose frustrar. esa validez, si el acto carece
de algunos de tales requisitos, esto es, si adolece de un defecto constitutivo. De
manera que la causa determinante de la nulidad o sancin de invalidez, no es otra que
la violacin de la.ley, vale decir, la falta o carencia de algunos de los requisitos que
condicionan la validez del acto. Recordemos que esos requisitos de validez, de
carcter general, pueden estar referidos al sujeto, al objeto o a la forma.
Es as como la causa determinante de la nulidad es interna, orgnica,
congnita, consustancial al acto, convive en el acto mismo. No es otra cosa que la
violacin de la ley, esto es, la inobservancia de alguno de los requisitos indispensables
que por imperio de la ley debe reunir el acto o negocio jurdico
Contrapongamos este concepto de nulidad o invalidez a otras varias
figuras de ineficacia, donde una relacin jurdica nacida de un negocio jurdico regular y
vlido, tambin se frustra, se destruye o aniquila, tambin deja de producir efectos; ms
ello habr de ocurrir en virtud de una causa, no interna, sino externa y superveniente.
El art. 1037 nos dice: "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos
jurdicos que las que en este Cdigo se establecen".
Slo queremos decir que debe emanar de la ley en trminos indubitables, inequvocos,
porque como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sancin, debe estar
impuesta de antemano por la ley; de modo que cuando sostenemos que hay tan slo
nulidades expresas queremos significar que, por recursos interpretativos, por va de la
interpretacin extensiva o analgica, no podemos llegar a la sancin de nulidad. No hay
otras nulidades que las que resultan indubitables inequvocamente de los textos
legales, ora est la nulidad establecida en trminos explcitos e intergiversables y de
modo especial; ora lo est en trminos amplios, genricos, indirectos, etctera.
3. La clasificacin de las nulidades. La clasificacin nica
Derecho Privado I
Entre nosotros tenemos este rgimen, que hace a lo que constituye el punto medular
47
Derecho Privado I
DIFERENCIAS
NULIDAD ANULABILIDAD
"la nulidad pronunciada por el Juez vuelve las cosas al mismo o igual estado en
que se hallan antes del acto anulado".
De ella se desprende la necesidad de la sentencia de nulidad, en el Derecho
argentino, para que opere la nulidad; como el carcter retroactivo de sta.
Conclusin: el efecto de la nulidad se proyecta en dos sentidos temporales; por un lado
hacia el futuro impidiendo que el acto nulo produzca nuevos efectos, si lo produjo, y
Derecho Privado I
hacia el pasado eliminando los que pudieran haberse generado, persiguiendo de este
modo retornar al estado anterior a la celebracin del acto. Esta es la clave de bveda
para entender la teora de las nulidades.
Por imperio del art. 1044 el acto es nulo: "Son nulos los actos jurdicos en que los
agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley o ruando
48
Derecho Privado I
ello no obstante, hay actos nulos oue pueden ser de nulidad relativa Al mismo tiempo,
los actos anulables, las ms de las veces sern de nulidad relativa; a pesar de ello, hay
actos anulables y de nulidad absoluta. Es de advertir que en el intrincado rgimen
estructurado por el Cdigo Civil, bajo la influencia de Freitas, en los ttulos VI y VII de la
Seccin II del Libro II se da la siguiente anomala: lo nulo no siempre coincide con la
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Derecho Privado I
nulidad absoluta. Es as como hay actos nulos viciados tan slo de nulidad relativa y a
su vez, lo anulable no siempre coincide con la nulidad relativa. Es as como hay actos
anulables viciados de nulidad absoluta.
Reitero otra vez la conveniencia de simplificar, para evitar las incongruencias que
resultan del juego de la doble clasificacin. Por una parte, actos nulos, que cuanto mas
producen ningn efecto y que, ello no obstante, pueden ser de nulidad relativa. esto es
confirmables susceptibles de convalidarse por una declaracin de voluntad posterior,
expresa o tcita, o por el solo transcurso del tiempo. A su vez actos anulables, que en
cuanto tales se reputarn vlidos mientras no sean anulados por sentencia; y que ello
no obstante, pueden ser de nulidad absoluta, esto es, Inconfirmables. Para ilustrar, he
de recordarla ley de matrimonio civil, 2393, donde, desde el punto de vista de la
invalidez, slo cabe distinguir entre matrimonios absolutamente nulas (art. 84) y
matrimonios anulables (o de nulidad relativa).
Actos nulos o de nulidad manifiesta. Casos. Anlisis
El Cdigo Civil enumera los actos nulos o de nulidad manifiesta a partir del art. 1041,
hasta el 1044 inclusive. Cabe sealar que la enumeracin reproduce sustancialmente
la contenida en el art. 789 del Esbozo de Freitas.
El art. 1041 nos dice: "Son nulos los actos jurdicos otorgados por personas
absolutamente incapaces por su dependencia de una representacin necesaria".
Para mayor abundamiento la nota a este artculo expresa: "Como los menores
impberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito"
(art. 54). Corresponde formular una sola observacin al texto del art. 1041 se pec
contra la sobriedad tcnica y se dijo al final, "por su dependencia de una
representacin necesaria"; ya sabemos nosotros que todos los incapaces de hecho o
Incapaces propiamente dichos, cuando son tales, estn sujetos a representacin
necesaria, ya sean incapaces de incapacidad absoluta, como los mencionados en el
art. 54, al cual remite la nota al art. 1041; ya sean incapaces de incapacidad relativa
como el caso previsto en el art. 55. De manera que con concisin tcnica habra
bastado que se dijera: "Son nulos los actos jurdicos otorgados por persona
absolutamente incapaces".
El art. 1042 dice: "Son tambin nulos los actos jurdicos otorgados por personas
relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorizacin del
juez, o de un representante necesario". ,.
Como modelo de incapaz, de incapacidad relativa, tenemos al menor de edad, adulto,
el que ya ha cumplido los 14 aos, el cual es incapaz, alieni iuri, est sujeto a potestad
mientras siga siendo menor de edad, y no se haya emancipado o por el matrimonio
regularmente contrado o bien por habilitacin de edad.
Respecto de este sujeto ya conocemos lo que nos dice el art. 55: "Los menores adultos
slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar' Para todo lo
dems ser incapaz.
La disposicin que vengo comentando habla tambin de incapacidades relativas de
carcter especial, donde el acto de que se trata depende para su valide de la
autorizacin judicial, o bien de la venia de un representante necesaric Respecto del
primer caso, actos para cuya validez se requiere la autorizacin judicial, recordaremos
el del menor emancipado, art. 135 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17.711. A tenor
Derecho Privado I
mnima expresin. El nuevo art. 135, despus de declarar que el emancipado goza de
capacidad para administrar y disponer, agrega a continuacin que requerir
autorizacin jurdica para los actos de disposicin de los bienes adquiridos a ttulo
gratuito, salvo que se trate de un emancipado casado y concurra acuerdo de ambos
cnyuges, siempre que uno de ellos sea mayor de edad.
Dentro del rgimen del Cdigo Civil, tambin la mujer casada requera la autorizacin
para un sinnmero de actos; slo cabe aclarar que por derogacin expresa del inc. 2o
del art. 54 y de sus correlativos, inc. 4o, art. 57 y art. 60, la incapacidad civil de la mujer
casada ha quedado enteramente abrogada: y habremos de recordar que goza de plena
capacidad civil, si nos atenemos al nuevo texto del art. Io de la ley 11.357, que
literalmente dispone: "La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado (soltera,
casada, viuda o divorciada), tiene plena capacidad civil". De manera que el art. 1042
carece de toda aplicacin prctica en lo que toca a la mujer casada.
La nota a este artculo, adems de mencionar a la mujer casada, a los menores
emancipados, respecto de algunos artos menciona, asimismo, a los religiosos,
comerciantes fallidos, a los tutores y curadores, respecto de actos determinados.
Tengamos presente que en su oportunidad qued aclarado que la incapacidad especial
que padece el llamado "religioso profeso" es per se una incapacidad de derecho y no
una incapacidad de hecho, aun cuando Freitas inexplicablemente considere al religioso
profeso como un incapaz de hecho y no de derecho,- a punto de que afirma que el prior
o superior que ejerce la direccin de la comunidad o convento donde ingres el
religioso profeso, viene a ser el representante necesario de este incapaz; diramos,
recordando a un eminente jurista argentino, Alfredo Colmo, que esto de considerar al
religioso profeso incapaz de hecho y de entender que el prior del convento es su
representante necesario, constituye una verdadera "superfetacin".
Igual consideracin cabe formular respecto del comerciante fallido, particularmente si
analizamos su inhabilidad legal para disponer o contratar sobre los bienes que
constituyen la masa de la quiebra; a punto de que lo hemos recordado oportunamente,
no pocos consideran que esta inhabilidad es una consecuencia inevitable del
"desapoderamiento", estado jurdico que se produce como consecuencia
forzosa,.ineludible, de la declaracin judicial de quiebra o de concurso civil. Claro est,
Freitas, tambin inexplicablemente, entiende que el comerciante fallido, en cuanto a la
prohibicin para contratar, es un incapaz de hecho, y no de derecho; y la
representacin necesaria estara ejercida por el sndico, que es el representante de la
masa de acreedores. Y aqu, como dira Colmo, nos, nos topamos con otra
"superfetacin". De manera, pues, que si en la nota al art. 1042 aparecen el religioso
profeso, el comerciante fallido, es por influencia de Freitas, quien al ilustrar la
disposicin correlativa al art. 1042 (art. 789, inc. 2o, Esbogo), tambin alude al religioso
profeso y al comerciante fallido. Entenderemos nosotros que la norma del art. 1042 del
Cdigo Civil, jams puede tener aplicacin para estos casos.
Y para concluir con el art. 1042, tengamos presente que la nota respectiva, cuando
menciona la necesidad de la autorizacin judicial respecto de tutores y curadores para
ciertos actos, desde luego actos de disposicin, no est regulando la invalidez de un
acto por causa de incapacidad; sino que est regulando la invalidez del acto, en
atencin a que carece de recaudos indispensables, como es la autorizacin judicial
Derecho Privado I
requerida para el tutor o para el curador, y asimismo, en menor medida, para el padre,
respecto de ciertos actos de disposicin de los bienes pertenecientes a los pupilos o
hijos sujetos a la patria potestad (arts. 297, 443, 475).
El art. 1043 nos dice: "Son igualmente nulosios actos otorgados por personas a
qnipnpq pnr este Cdigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare".
51
Derecho Privado I
mas ya sabemos que el Cdigo Civil se ocupa de la invalidez del acto jurdico por
causa de dolo, desde el art. 931 en adelante. Asimismo, tenemos el propsito de
mejoramiento tcnico que asoma en la reforma general del Cdigo, que se manifiesta
en la reelaboracin del art. 954, en su primera parte, ahora est incluido el "dolo",
omitido en el art. 1045. Adems, en esta pe hiptesis se habla tambin de fraude o
54
Derecho Privado I
simulacin, pero es el caso de que presuncin de fraude, y, por ende, hay que echar
mano de todos los medios de prueba, a los fines de probar la simulacin o el fraude.
Es precisamente la ms dificultosa que hay que producir en juicio y las ms de las
veces ser indirecta, y no prueba directa, salvo el caso de la simulacin entre part
decir, en el caso en que hay contradocumento.
Por ltimo, el art. 1045 nos dice que los actos jurdicos sern anulables, cuando
dependiesen para su validez de la forma instrumental, u fuesen anulables los
respectivos instrumentos". V gr.: el caso de que el instrumento pblico, tal cual lo
precepta art. 989, contuviese enmiendas, palabras entre lneas, alteraciones en
esenciales, como fecha, nombres, cantidades, cosas, etctera, no salvadas al final.
C A RA C TE R E S D E L OS A C T OS N U L O S Y A NU L A B L E S
Ya sabemos que a tenor del art. 1038 la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley
expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad; y se agrega:
"actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.
Nos esforzaremos por comprender lo que declara la norma. De ninguna vaya a
entenderse que la nulidad cobra vigencia y efectividad en los hechos si no hay
intervencin judicial, si no hay sentencia. Lo que quiere decir el art. 1038 es que la
.sentencia en este caso, usando el lenguaje del derecho procesal contemporneo, se
debe clasificar como "declarativa" y no "constitutiva"; vale decir la nulidad obra ab
initio, ex-tunc, quiere decir que el acto en ningn momento produjo efectos, de manera
que el juez al declararlo nulo no ha alterado ni modificado ninguna situacin jurdica.
Los anulables, recordando el ya analizado art. 1045, se reputan mientras no hayan sido
anulados, y slo se considerarn actos nulos desde la sentencia que los anulase. Aqu
la sentencia es ya constitutiva, porque comenz a producir efectos y slo dej de
producirlos desde que se dicto la sentencia de anulacin. En un caso hay nulidad y en
otro anulacin-, en un caso la sentencia es meramente declarativa y en otro
constitutiva, porque ya estaba produciendo sus efectos y dej de producirlos desde la
sentencia. Todo esto parece muy claro, pero se torna incomprensible cuando nos
topamos con el art. 1050 que nos dice: "La nulidad pronunciada por los jueces
vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado".
De manera que esta distincin que nos hemos esmerado en poner e se torna ociosa,
falta de todo sentido, alcance o significacin prctica; solo tericamente cabe la
distincin, es decir, vale mientras no haya intervencin judicial ni sentencia de nulidad.
De lo contrario, en virtud del efecto retroactivo de la Sentencia impuesto por imperio del
art. 1050, lo anulado se confunde e identifica con lo nulo.
En el trabajo de revisin integral del Cdigo Civil, asom la preocupacin por eliminar
este art. 1050; es el Proyecto de Reforma de 1936. Tambin est como precedente la
recomendacin votada por el 11 Congreso de Derecho Civil, reunido en Crdoba, en
1937. Si se quiere mantener la vigencia efectiva entre lo nulo y anulable se torna
forzoso eliminar el art. 1050. Un caso de excepcin, lo sera el art. 132.
alegarla en el solo nombre de la ley; slo podr aducirla en juicio aqul en cuyo
provecho est instituida para proteccin de sus propios intereses. La nulidad relativa es
sanable, vale decir, confirmable y prescriptible (art. 1058).
Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa
Tngase presente que en el Cdigo Civil no se observa la prolijidad metodolgica
caracterstica del Esbozo de Freitas y si bien es verdad que numera los actos nulos o
de nulidad manifiesta y los anulables o los de nulidad dependiente de juzgamiento, en
los arts. 1041 al 1045 inclusive, tambin es exacto que no nos dice cules son los actos
viciados de nulidad absoluta ni cules son los viciados de nulidad relativa. De modo
que para saber si la nulidad es absoluta o relativa, o bien para dar el "diagnstico",
tendremos que estar posedos del criterio que sirve de fundamento a esta distincin, y
entonces en cada caso emitir nuestro juicio, nuestra conclusin. As, pues, hablbamos
de la prohibicin del objeto principal del acto, esto es, de la ilicitud del objeto, y
recordbamos que por imperio del art. 1043, el acto es nulo cuando est prohibido su
objeto principal; y por imperio del art. 1045, tercera hiptesis, el acto es anulable
cuando la prohibicin de su objeto principal no fuere conocida por la necesidad de una
previa investigacin de hecho. En uno y otro caso la nulidad es absoluta, porque se
trata precisamente de la ilicitud del objeto del acto. Por otra parte, segn el art. 1044,
es nulo el acto jurdico que para su validez dependiese de la forma instrumental, si la
forma instrumental fuese nula-, y el art. 1045 dice que, si dependiese para su validez
de la forma instrumental y la forma instrumental fuese anulable, el acto jurdico ser
anulable. Pero sea nulo o anulable el acto, siempre la nulidad ser absoluta, porque
todo lo ataedero a la forma instrumental, particularmente al instrumento pblico es
materia de orden pblico.
Claro que en doctrina no hay uniformidad de pareceres; v. gr.: en el caso de la
incapacidad absoluta de hecho, los actos jurdicos otorgados por un demente que
padece interdiccin civil, o bien por menores impberes que no tienen discernimiento.
En estos casos, los ms dicen que el acto no slo es nulo sino de nulidad absoluta,
entre ellos Alfredo Orgaz: "La nulidad es absoluta porque aqu falta la voluntad y si no
hay voluntad jams podremos concebir el acto jurdico o negocio jurdico". Vale decir,
se aferra al concepto cardinal de acto jurdico, hace hincapi en lo que concierne a la
estructura racional del acto jurdico. Otros, por el contrario, entre los cuales se pueden
mencionar a Llambas, Arauz Castex y Borda, dicen que aqu la nulidad no es absoluta
sino relativa porque est instituida para proteger al incapaz. Con todo, en el caso de
que el acto jurdico sea otorgado por un demente declarado tal por sentencia, debera
preguntarse: Y la cosa juzgada no es materia de orden pblico?
Repito: el Cdigo Civil no nos trae una enumeracin de los actos viciados de nulidad
absoluta y de los viciados de nulidad relativa, por manera que el intrprete posedo del
criterio en que.se inspira esta distincin, sabr darnos en el caso concreto el
diagnstico. Ahora bien, el que haya esta omisin en el sistema elaborado por el
Cdigo podr de primera intencin parecer una laguna, un vaco, una imperfeccin
metodolgica que no se observa en Freitas. Segn criterio de otros, deja de ser tal
laguna, y es en cambio fruto de un hombre sumamente experto y perito en materia
jurdica, que ha dejado librado al juzgador determinar el carcter de la nulidad en cada
caso, y no encasillarlo a priori y de antemano.
Derecho Privado I
intrascendente, ociosa, falta de toda significacin, frente al precepto del art. 1050, que
infunde efecto retroactivo a toda sentencia de nulidad, Por eso dije que si nos
ubicbamos dentro de la situacin creada por la declaracin judicial de nulidad, el
distingo entre lo nulo y lo anulable carece de toda entidad; slo cabe mantener el
distingo en un plano puramente terico, vale decir, antes de que recaiga sentencia de
nulidad.
produce la cosa, v.gr.: el inters que redita el dinero dado en prstamo o el alquiler
que redita la casa dada en locacin. Aqu se habla de frutos y de intereses y
simultneamente de cosas productivas de frutos, y, precisamente, el dinero es un fruto,
fruto civil. Aqu se advertir que me limito simplemente a sealar lo que puede
mostrarse como una manifestacin de descuido en el lenguaje del estilo tcnico; habra
58
Derecho Privado I
La materia est regulada en el art> 1051. Esta disposicin, reformada por la ley
17.711, nos dice: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros
sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud-del acto
anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente dej poseedor
actual salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena feati-uln oneroso, sea
el acto nulo o anulable".
El antiguo art. 1 0 5 1 deca: "Todos los derechos reales o personales transmitidos
a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud
del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del
poseedor actual".
Obsrvese que la reforma injiere un agregado final con arreglo al cual quedan a
resguardo los derechos adquiridos por terceros de buena fe y a ttulo oneroso.
Esta salvedad no la haba antes; el art. 1051 mantena el rigor inexorable que
reflejaba a modo de corolario lo preceptuado en el art. 3270 del Cdigo Civil, el que, en
su formulacin compendia el viejo adagio que dice: nemo plus iuris ad alium transferre
potest, quam quod ipse habet (nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene ni
ms extenso que el que tiene) y, recprocamente, nadie puede adquirir de otro un
derecho que no tena el que se lo transmiti o un derecho ms extenso que el que
tena quien se lo transmiti. El art. 1 0 5 1 originario, ya reformado, figuraba en el
Cdigo Civil como corolario ineludible del principio inflexible y riguroso de lgica
jurdica formulado en el art. 3270, que dice: "Nadie puede transmitir a otro sobre un
objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie
puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel
de quien lo adquiere".
Obsrvese cuan exacto es lo que he afirmado, aqu est la consagracin ms
rigurosa del nemo plus iuris...
Derecho Privado I
Por si esto fuera poco, entindase que el art. 3270, cuyo corolario forzoso es el
1 0 5 1 , constituye dentro del Cdigo Civil, el eje de un sistema de normas que recibe la
inspiracin tradicional, clsica, ya renovada en el pensamiento jurdico contemporneo,
donde reina lo que se llama la teora de la "apariencia", donde se despierta una muy
grande preocupacin por dispensar proteccin jurdica a los terceros adquirentes de
59
Derecho Privado I
negocio distinto, si ste rene las condiciones exigidas por la ley, y siempre que, atento
el fin perseguido por las partes, hava de entenderse presumiblemente que stas
quisieron el negocio, o que lo habran querido si hubiesen tenido conocimiento de la
nulidad.
La teora de la conversin de los actos jurdicos es completamente extraa al Cdigo
Civil, como norma o principio general aun cuando en l habremos de hallar casos de
aplicacin.
La formulacin de esta teora se da en la legislacin comparada, como veremos en
seguida: en el Cdigo alemn, art. 140; en el italiano, art 1424, y en el portugus de
1967, art. 293.
Preguntmonos cules podran ser los casos de aplicacin dentro del Cdigo Civil.
Contestaramos a la pregunta con varios artculos del mismo. En primer trmino nos
referiramos al 987: "El acto emanado de un oficial pblico, aunque sea Incompetente,
o que no tuviera las formas debidas vale como instrumento privado, si est firmado por
las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos
extendidos bajo las formas privadas".
Obsrvese cmo aqu se ha obrado una conversin; el instrumento pblico de suyo
nulo; ello no obstante, puede producir los efectos jurdicos de un instrumento privado
siempre que reuniere cierta condicin, la imprescindible: firma de Las partes
intervinientes.
Con ms claridad habr de advertirse esta figura jurdica de la conversin, a travs de
la segunda clusula del art. 2502, el que consagra el conocido principio: clausus
numerus. esto es, no puede haber ms derechos reales que los creados por la ley y los
que la ley creare en lo futuro. Este es el principio de carcter institucional que rige en
materia de derechos reales v que dentro de los derechos patrimoniales se contrapone
al principio de la autarqua personal, que es el que impera en materia de derechos
personales, sobre todo, a travs del conocido dogma de la autonoma de la voluntad,
consagrado en el art. 1197.
Art. 2502: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o
disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales. o modificase los
que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos
personales, si como tal pudiese valer".
De manera que la segunda clusula del art. 2502 nos da a entender que, s[ por
contrato o convencin se constituy un derecho real de los no enumerados
taxativamente por la ley, ese derecho no valdr como tal, esto es, como derecho real,
sino que tan solo podr valer como derecho personal, "s como tal pudiese valer". El
autor del Cdigo Civil ilustra al respecto con un caso, y es el de la constitucin
indebida, en cuanto est prohibida por la ley, del derecho de enfiteusis, derecho en
virtud del cual el dueo de un inmueble concede a perpetuidad a otro el
aprovechamiento del suelo. Ese derecho se llama derecho enfitutico o enfiteusis, y
est prohibido por el Cdigo Civil. El art. 2503 tiene una nota que en su ltimo pasaje
nos dice: "Si se hace pues un contrato de enfiteusis, valdr slo como contrato de
arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durar slo por el tiempo
que puede durar la locacin". Nunca podr pasar de los diez aos por imperio del art.
1505.
Derecho Privado I
Represe, pues, que el autor del Cdigo en el pasaje antedicho nos pone el ejemplo
tpico de la conversin, diramos, esto es, el contrato de enfiteusis jams valdr como
tal porque est prohibido por ley: pero valdr romo contrato de locacin, en tanto como
tal pudiere valer, por el trmino mximo que el Cdigo Civil prefine, que es el de diez
aos. Tampoco podr valer como contrato de usufructo porque ya sabemos que ste
61
Derecho Privado I
Legislacin comparada
El concepto de conversin de los actos nulos y anulables lo tomamos del Cdigo Civil
alemn, en su art. 140; del italiano, art. 1424, y asimismo, del Cdigo portugus de
1967, art. 923.
La doctrina alemana coincide con la italiana y entiende que no es menester que
haya habido una voluntad eventualmente dirigida a producir los efectos del negocio
Derecho Privado I
jurdico diferente; basta sin ms que pueda entenderse que smilmente, y atento al
inters econmico perseguido por las partes, se haya deseado la validez del segundo
negocio jurdico, en caso de que se haya conocido la nulidad de que adoleca el
primero.
62
Derecho Privado I
acto, a convalidarlo, a hacer desaparecer el vicio o los vicios de que adolece, quiere
decir que renuncia implcitamente al derecho que se le reconoce de alegar la nulidad
en juicio.
Requisitos
El art. 1060 nos dice: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por las
partes que tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la
incapacidad o vicio de que ella provena, y no concurriendo ninguna otra que pueda
producir la nulidad del acto de confirmacin''".
El acto de confirmacin es un acto jurdico al que deben concurrir todas- las
condiciones generales indispensables para la validez de todo acto jurdico, tal cual lo
dice la disposicin ya transcripta en su ltima parte; y adems de ello, ser
Indispensable que el vicio de que adoleca el acto, y que lo ha tornado nulo o anulable,
haya ya desaparecido, v.gr.: si el acto estaba viciado de nulidad, porque Una de las
partes era incapaz, esa parte incapaz, a la que la ley ampara instituyendo en su
provecho la accin de nulidad, tendr que dejar de ser incapaz, convertirse en
persona capaz. En el caso de los vicios de la voluntad, v.gr.: la intimidacin, ser
indispensable que haya cesado para que pueda haber confirmacin vlida. En
resolucin: todo vicio que haya invalidado el acto tiene que haber desaparecido para
que se d la confirmacin vlida. Al mismo tiempo, repitamos lo que ya est dicho: la
confirmacin requerir siempre el animus confirmandi, la decisin de parte del que
confirma de convalidar el acto.
Confirmacin tcita
El art. 1063 nos dice: "La confirmacin tcita es la que resulta de la ejecucin
voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una accin de nulidad".
De manera pues que el cumplimiento espontneo, ya total o parcial, efectuado por
quien tena derecho a confirmar el acto, eso solo ,sin ms, lleva a inducir el animus
confirmandi, la intencin de convalidar el acto, de purgar el vicio de que adoleca, de
infundirle la plenitud de sus efectos jurdicos. No ser indispensable el cumplimiento
total, sino que bastar el cumplimiento parcial. Sin embargo de lo cual, tngase muy
presente que para que ese cumplimiento total o parcial entra una confirmacin
verdadera, y al mismo tiempo vlida y eficaz, es indispensable que haya desaparecido
el vicio de que el acto adoleca. Imaginemos el caso de que el acto de que se trata es
la obligacin que asumi un menor de veinte aos, obligacin civil, dimanada de un
contrato civil, respecto del cual el menor es incapaz (art. 1160 del Cdigo Civil). No
habiendo llegado an a los veintin aos, se anticipa, movido por escrpulos
Derecho Privado I
personales, dispone de dinero y paga parte de la deuda que ha contrado en virtud del
contrato que celebr. En tal caso este acto tambin adolece de nulidad porque ha sido
efectuado por un incapaz; por el contrario, si esa persona que contrat cuando era
menor llega a la mayoridad, y siendo mayor y estando en el goce pleno de sus
derechos civiles, paga parte de la deuda, ese pago parcial entraa una confirmacin,
65
Derecho Privado I
con ese pago parcial ha convalidado el acto, de ese pago parcial se induce la intencin
de infundirle al acto la plenitud de sus efectos.
Efectos
El art. 1064, nos dice: "La confirmacin, sea expresa o tcita, no exige el concurso de
la parte a cuyo favor se hace".
Acaso omit decir cuando hablbamos de la confirmacin, lo que era claro,
evidente: ya. decamos que la confirmacin entraa una renuncia, una especie o clase
de renuncia, lleva implcita la renuncia al derecho de alegar la nulidad en juicio, y en
cuanto es una renuncia, la confirmacin es un acto jurdico unilateral, que se
perfecciona por la sola voluntad de una persona. Eso es lo que nos quiere significar el
art. 1964 cuando nos dice que "no exige el concurso de la parte a cuyo favor se hace".
Art. 1065: "La confirmacin tiene efecto retroactivo al da en que tuvo lugar el acto
entre vivos, o al da del fallecimiento del disponente en los actos de ltima voluntad.
Este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de terceros".
De manera pues que, convalidado el acto por la confirmacin, habr de reputrselo
vlido ab-initio. vale decir, desde el da en que tuvo lugar si fue un acto entre vivos, o
desde el da del fallecimiento del disponente en el caso de testamento. Ahora bien, la
clusula final trae una salvedad: "este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de
terceros". Para explicar la salvedad, remitimos a la nota al art. 1065, donde
transcribiendo a Aubry y Rau, se nos dice: "As, por ejemplo, cuando una persona ha
confirmado en la mayor edad, la venta de un inmueble hecha en la minoridad, esta
confirmacin no tiene efecto respecto de un segundo adquirente al cual el que era
menor hubiese traspasado la propiedad del inmueble siendo mayor y antes de la
confirmacin de la primera venta".
Quisiera hacer notar que el ejemplo que trae la nota, que es claro, se refiere al caso de
un menor de edad adulto, incapaz para contratar, que contrata cuando no puede
hacerlo. Nosotros tenemos que dar el diagnstico de este acto jurdico, y nos
preguntaremos: este acto es nulo o anulable?, y contestaremos de acuerdo con el
rgimen del Cdigo Civil, este acto es nulo, salvo que se nos presentase la dificultad
de hecho de la verificacin de la edad, cosa rara por lo excepcional, pero imaginemos
que no, que est la prueba idnea de la partida que acredita que es menor de edad,
aun cuando se haya hecho pasar por mayor, etctera. Este es un acto nulo. Pero este
acto es de nulidad absoluta o de nulidad relativa? De nulidad relativa; aqu la nulidad
slo mira a dispensarle amparo jurdico al menor, al incapaz. Represe que el ejemplo
est tomado de los autores franceses Aubry y Rau, y ellos, aparte de la categora de
acto inexistente, consideran que hay tan slo actos nulos y anulables. Lo nulo
identificado con la nulidad absoluta y lo anuladle identificado con la nulidad relativa.
Nosotros tenemos el galimatas de lo nulo, que no obstante ser nulo ab-initio, nulo de
pleno derecho, con todo puede ser de nulidad relativa, esto es, puede ser convalidado
por confirmacin o por el transcurso del tiempo; y a su vez, lo anulable, que siempre
ser vlido mientras no sea anulado por sentencia, no obstante ello, puede ser de
nulidad absoluta, es decir, inconfirmable e imprescriptible.
Universalmente no hay ms distingos que ste: actos nulos o de nulidad absoluta, la
nulidad ms grave, donde la sancin cobra la mayor intensidad o fuerza; y actos
Derecho Privado I
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