ey “Andes eB) Derecho y DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL DOLO EVENTUAL % THOMSON REUTERS LegelPublishing Chile | ; ; | | d ” AbeledoPerrot®DOLO EVENTUAL COMO ESPACIO DE DISCRECIONALIDAD ALEX van Weezer” Sunceio:Elorabajo pregunta i el complejo valoraciones qu la dactrina yl jursprudencia predomi nantes Ilaman dol eventual representa tna categoria de impusacinrubjesioa vid ysl, atondid el desarrollo dogradtio y legiatve del derecho penal en la actualidad. Tras el examen de diverser enfogues docerinale, la regilacin legal y los erserios adoptados por (a jarisprudencia de la Corte Suprema, 1econclaye que el dole eventual entrega un espacio de dscrecionaldad a los ribunales de Justicia en wn sistema como eleileno, donde la intencin y el descuido exidnsujeres a regimenes de ‘puniblidad drdsicamentediversos. Gan referencia a ls opiniones docrinalesexaminadss, el autor ‘dsiere la mecsided de dar transparencia a dicho expacio mediante la elaboracion de criterias lxibles ‘pero suscepebles de control racional para la atribuctin de dol Ansteacr: This work questions ifthe complex valuation that doctrine and jurisprudence called “dolo eventual” (eveneual malice) represents a valid and wef category according to dogmatic and legal evelopment of Criminal Law today. After examining differen author’ views, legal regulation and she Dupreme Court criteria, i concludes that dolo eventual gives a discretinal space fr Cours in ‘gst such athe Chilean cher incon and negligence arecubmiteed diffrent panitverégines. In reference tothe decrinal opinions exomined, the author advises forthe need of ransparency oftbsspace shrough the elaboration of flexible criteria, but sucepeible ro rational control or dolo attribution. Pasaanas CLAVE: dole ~ dol eventual -impusacién subjtina- culpa - culpa conscente. Key wosns: dolus-evensual- malice subjective attribution - negligence - negligence with prevsion ofthe event. La raz6n por'la cual en derecho penal se requiere de una imputacién subjetiva radica en una determinada concepcién dele pena, segtin la cual ésta es portadora y la ver realiza- dora de un sentido que conecta con la expresion de sentido que, por su parte, constituye el delito, Si se pensara la pena como una defensa frente a peligros 0 como una herramienta de ingenierfa social, tal vez serfa posible prescindir de una imputacién subjetiva, por ejemplo, cuando ella no fuera funcional a la defensa o al modelamiento social Tras la idea de que el delincuente expresa un sentido con el hecho delictivo se encuen- tra, sin embargo, una tesis fuerte: que la persona en derecho precisamente constituye sentido con su conducta o, dicho con mayor exactitud, que en el universo del derecho penal, el sentido relevante es aquel que es colocado o puesto por un ser personal mediante ‘una conducta con relevancia intersubjetiva, Esta reconduccién del hecho delictivo a una expresign de sentido personal fundamenta cl principio de culpabilidad, el cual, en cuanto presupuesto de la sancién penal, se expresa en la exigencia de un cierto déficit en la cons- titucién de sentido que la sociedad espera de un ciudadano. La clase de déficic de que se "Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad Cardia, oetsina y Juisprudencia Penal N° 7 2 Piginas 23-52 (2011)Esters trata es, en términos generales, una cuestién de imputacién objetiva. La impuracién de «xe défici a la persona como totalidad en derecho es, también en términos generale, el objeto dela imputacién subjetiva, De esta manera, las categorias de imputacidn subjetiva son en realidad “indicadores" de un déficit de aquella minima fidelidad al derecho que Ja sociedad requiere de todo ciudadano. Entre las categorias de la imputacién subjetiva hay dos que tradicionalmente han sido objeto de un tratamiento tan intenso, que ya no parece posible determinar si la importancia que formalmente les asigna el derecho positivo de la mayorfa de los paises coccidentales es causa o efecto de esa predileccién. Se trata de la culpa y el dolo, a cuya concurrencia el legislador chileno asocia consecuencias jur{dicas radicalmente diferentes. La responsabilidad por hechos imprudentes es excepcionalisima y de una extraordinatia benignidad, si sc la compara con la sancidn del hecho doloso2 Esto lleva a que, en la prictica, la justicia penal apenas se interese por los hechos meramente imprudentes, La hipétesis de esta breve contribucidn consiste en que, con independencia de cualquier fenémeno expansivo del derecho penal, esta rigida radicalidad en la diferencia de trata- miento que se da a la culpa y al dolo en el Cédigo Penal chileno es la que explica el rol que ha cumplido el dolo eventual em la doctrina y la jurisprudencia, En efecto, se trata de una categoria que no se encuentta en la ley ¢, incluso, haba buenas razones para considerarla incompatible con el sistema de imputacién que subyace al Cédigo Penal? Pero ocurre que cumple la funcién de crear un “espacio de juego” para el ejercicio de un amplia discrecionalidad, que permite etiquetar como dolo los casos més graves de desconsideracién hacia los bienes juridicos y, a lainversa, someter al benigno régimen de Ja imprudencia los casos en que al juzgador le parece excesiva la pena que corresponde al hecho doloso. Debido a la teoria que se utiliza para dar sustento a estas operaciones, cllss resultan ademas posibles, segiin se verd, sin necesidad de cumplit con estindares demasiado exigentes de fundamentacién, * Jaxoes, Ginter, “Strafechliche Zurechnung und die Bedingungen der Normgsiung’, en Nenad, Uli y Scauiz, Lorena {eds}, Virannorning in Rec sed Moral, ARSP Besheft 74,2000, pp. 57 ys. (67), eel x ells como ‘portadora” de un sentido. * Por ejemplo: quien enciers dolosamente a una persone por un cero lapso de tempo arresga una pena que en principio va desde 3afiosy un da hasta 5 afios de ecksin si el enciereo se debe aun descudo, aungue sea groser, dl hecho resulr impune. Quien maca a oto intencionalmente arrcaga una peaa que a en principio desde 5 aes y tun dia hasta 15 ais, mientras que quien provoca la muere de oto mediante una acign temetariameno: imprudent pari sr castigado con un maximo abstacto de 3 aos de recusino eelegucn, 8 dec en teoria pod reibit solo una pena roenor, estriciva de iberrad. * Gh por ejemplo, la explicacién de Pacttco, Joaquin (El Cédige Penal Concordado y Comersado, IM, S* eds Madrid, 1881, p. 428), en relacin con el Cédigo Penal espaol de 1850: “Eamre ex comisin volunraria y xa ‘comisin plenamenceinvoluncaria; entre el dele, nombre romano de lt primers, y la inocenia, nombre universal 4e a segunda, ha podido considerase algo intermedio, a que llamaran capa los antiguas jurisperitos, y que nues- ‘10 Codigo a apelldado neligenciae impradencia temerara’. Al respect, sobre la posicidn de PACIECD, véanse ‘Covstvo, Lais, “El dolo eventual en la dogmicachilena’, en Revista de Clencias Penales XXVII (1968), pp. 115 ¥ St pp. 124y sx.y Bustos, juan y Sovo, Eduardo, “Voluataria significa culpabilidad en sentido restringido”, en ‘evisu de Ciencias Penaes XX (1964), pp. 243 y ws. (p. 245 y exp. 258). 4 ‘Doceina y Jurisprudencia Penal N° 7 Piginas 23,Avec ws Waza EL Dove BVINTUAL COMO ESCACO Ue DRSCRECIONALIDAD Con todo, y més alld de la sencilla hip6tesis propuesca, el problema de fondo al que se hard referencia (pues no se eleva aqui la precensién de resolverlo) es el siguiente: si el complejo valoraciones que la doctrina y la jurisprudencia predominances agrupan bajo la denominacién de “dolo eventual” representa un indicador fiable del déficie personal en la constitucién de sentido en sociedad, es decir, si es una categoria de imputacién subjetiva valida y itil en el derecho penal de la actualidad. 1. No #s UNA CATEGORIA VALIDA ¥ OTIL Una primera aleernativa consiste en negar dicha utilidad y validez. En esta direccién apuntan las teorias cognoscitivisas sobre el dolo y aquellas que subordinan por completo su aparicién a la actitud de “perseguit” la realizacién del tipo. 42) Cognoscitivismo No obstante las evidentes discrepancias terminolégicas 0 incluso de detalle entre Jos diversos autores, se puede afirmar que en buena parte de la literatura espafiola y alemana~en el apartado subsiguiente se abordaré la situacién en Chile-, parece haberse instalado un “consenso divergente” sobre la comprensién del dolo.‘ Segtin esta doctrina del consenso, existe dolo cuando el sujeto ha actuado pese a atribuir a su conducea la conereta capacidad de realizar un tipo penal. La representacién necesaria para el dolo se verifica cuando existe un conocimiento cierto de hechos preexistentes, o bien, una previsién del seguro acaecimiento del resultado; si el conocimiento es incierto, es preciso que el sujeto atribuya a su conducta una concreta capacidad lesiva (de realizacidn del tipo penal). Esta iktima hipétesis se refiere a los casos que, en la doctrina tradicional, quedaban comprendidos bajo la categoria del dolo eventual. Los principales argumentos dogmsticos a favor de la tesis del consenso apuntan a que zo es sustentable la equiparacidn del simple “conformatse” con el auténtico “querer”, y a quela autonomia conceptual del “conformarse” seria nula: siempre se conforma quien acta pese a la representacién de la realizacién del tipo como consecuencia evitable dela propia conducta. Por otra parte, se sostiene que las teorias del consentimiento colocan demasiado alta la vara para apreciar dolo y, concrecamente, més alta de lo que resulta aceptable desde la perspectiva del merecimiento de pena.’ * Races, Ramén, El del su prucha en ef pects pent, M. Bosch Falitor, Barcelona, 1999, pp 162 ys * Las concepciones cognosctivitas del dolo tampoco estn, por cierto, exentas de cites. Algunas de estas extcas carecen asta el momento de respucsas completamente suifacroris: i) edmo resolver los esos de ausencas ire cfonales de representaiGn del riesgo (i el cognoscitvismo promueve un castigo al escrupulso en casa de egos ‘ninimos no permities; (ila tess no explica cudndo alguien ha realizado ~0 no~ dl jucio de concretacapacidad lesivas i) la tesis cognosctivista no permite distingui entre dala de les y dolo de peliggo concreto. Una etica «qu, sin embargo, pacde considerare desde ya injusificada es que el cogaoscitvismo ampliaria limite de lo olaso. En rigor tienda producirl efecto contro, ya que ls planteamentos de esta indole suelen considera que so i representacia de un riesgo rlaivamence elevado puede dar lugar a una imputacién a titulo de dol (cfc, por ciemplo, Purrs, Ingsboxy, Soufecht. Algemeiner Tail, Nomos, Baden-Baden, 2011, p. 227). Doctina y juispradencia Penal N°7 2 Piginas 23-52 [2011],Esrusios Se advierce que ya en tales argumentos esté prefigurada una critica a la triparticién del dolo, es decir, un rechazo a la validez y utilidad de la categoria conocida como dolo eventual. Pues tal clasificacién podria tener algin sentido en el Ambito de las teorias de Ja voluntad, en cuyo contexto es preciso justificar de un modo suficiente la pretensién de considerar como dolo (en sentido amplio) cualquier fenémeno distinto de la inten- cin. Pero cuando se parte de la base que el elemento volitivo no cumple una funcién aurénoma en Ja constitucién del dolo en general, donde la afirmacién del dolo eventual sélo requiere que el sujeto atribuya a su conducta la capacidad de realizar el tipo penal que es lo que caracteriza a toda forma de dolo-, entonces, al parecer pietde sentido la clasificacidn tripartita.® En efecto, las concepciones cognoscitivistas del dolo no sélo deben enfrentar el pro- blema de distinguir el dolo de peligro del dolo de lesién, sino que también deben estar en condiciones de delimitar cognoscitivamente el dolo de la imprudencia consciente. La cucstién fundamental podrfa resumirse de la siguiente manera: el dolo se constituye mediante el conocimiento de la concreta aptitud de la conducta para realizar el tipo penal, que en los delitos de resultado se traduce en la integracién de los conocimientos en un juicio de concreca aptitud lesiva. ¥ sélo con esto, Por otra parte, la imprudencia consciente se constituye también sobre la base de un conocimiento: el conocimiento del cardcter peligroso de la accién, de los riesgos que se engendran con el despliegue de ‘esc comportamiento, etc. Pues bien: en este esquema zdénde radica la diferencia entre ambas categorias de imputacién en cuanto al conocimiento que se imputa? Una primera alternativa de solucién, que al parecer debe descartarse, es la que se basa en diferentes “intensidades” de conocimiento, Tanto si se sigue coherentemente el concepto adscriptivo de dolo como si sdlo se sujeta su determinacidn procesal a una serie de reglas de atribucién normativa, el conocimiento como esencia del dolo se reduce una cuestién de “si” o “no”, pues resulta imposible de cuantificar. Mas plausible como criterio de diferenciacién parece ser el objeto mismo del co- nocimiento, Al autor doloso se le imputa el conocimiento de una realidad diversa de aquella cuyo conocimiento se imputa al autor imprudente. La diversidad del objeto de la imputacién en cada caso debe ser, asimismo, de envergadura suficiente como para justificar las diferencias de tratamiento punitivo que realiza la ley. Bajo diversas formu- laciones, se sefiala, en definitiva, que el autor imprudente conoce sédlo la peligrosidad abstracta de su conducta, mientras que el autor doloso conoce la peligrosidad de ella en concreto.’ Idénticas en el fondo resultan las alusiones a que el autor imprudente “no llega a conocer completamente el riesgo que encierra su conducta’ # incurre en un error * Rauts, El deb... pp. 17 y ss. com ultetiones referencias ” Asi, por ejemplo, parte de a jurisprudencia espasola: STS, 24.X.1989 (A 7744); STS, 20.1.1983 (A 1383), entre * Stun Sct, Jess, “Observaciones sobre el eanocimiento ‘eventual’ dela anijurdicidad’”, en Eitudis de derecho penal Crile, Lim, 2000, pp. 103 ys. (109, 112), 6 Doctina y Juisprudencia Penal NO Piginas 23-52 (2011)Abc van Wize [BL DOto EVENTUAL COMO ESPACIO DE DISCRECIONALIDAD sobre la existencia de las circunstancias ficticas que dan origen al peligro y no sobre la peligrosidad general de deter minadas acciones, la confianza en la no produccién del resultado le lleva a un error en el juicio de concreta aptitud lesiva, etc Pero, precisamente, estas consideraciones ponen en duda que la frontera entre el dolo y la imprudencia consciente pueda trazarse cognoscitivamente de un modo que excluya la categoria del dolo eventual. La aptitud lesiva de la conducta que despliega el autor puede ser conocida por éste con muchos matices que no se dejan reducir can fiécilmente a la pareja de conceptos abstracto/concreto. Es cierto que, en una con- cepcién cognoscitivista del dolo, 1a categoria del dolo eventual no encuentra lugar como forma de configuracién del elemento “volitivo” del dolo, pero con ello no se ha demostrado que tal categoria no pueda reformularse en términos cognoscitivos. Por ejemplo, y cn la misma linea de la distincién segiin el objeto cuyo conocimien- to se atribuye al autor, el dolo eventual podria consistir menos en la acepracién de un resultado posible que en cl conocimiento de un determinado nivel de riesgo de realizacién del tipo, nivel de riesgo que no alcanza para imputar dolo directo pero al mismo tiempo excede de lo que basta para atribuir imprudencia. Por ejemplo: un conductor esta detenido a 25 metros de un grupo de manifescantes que le impide el paso y decide aceleras para continuar su viaje, como consecuencia de lo cual atropella a.uno de los manifestantes. 4) Dolo como actitud ‘También rechazan el dolo eventual como categoria dogmatica los planteamientos que consideran el dolo como una actitud reprochable, o al menos consideran tal actitud como una propicdad central del actuar doloso, De acuerdo a una de estas concepciones que ha tenido en Chile especial resonancia, la de Juan Bustos, “[s]i partimos de la base de que el dolo es conocer y querer la realizacién tipica, en el llamado dolo eventual no sélo falta el elemento volitivo que la doctrina pretende suplir, bien sea con el consenti- miento o bien la probabilidad, sino que también falta el conocimiento de la realiza Simplemente hay una representacién del resultado probable y de no haberse tomado Jas debidas precauciones. Esta representacidn no puede asimilarse al conocimiento de la realizacién tpica como requiere el dolo”? De modo que “[lJa estructura del dolo eventual es la del delito culposo”."” Igual que en el caso de este uilrimo, lo que el legislador castiga no es la generacidn de procesos dirigidos a afectar los bienes juridicos, sino la generacién de procesos riesgosos -0 muy riesgosos— sin adoptar el cuidado requerido para la evitacién de daiios. En cambio, lo propio de lo doloso es el afin de alcanzar el resultado o la realizacién tipica No obstante, para Bustos ser(a indudable que en el asi llamado doto eventual reside ‘una mayor gravedad que en Ja culpa, porque el sujeto “tiene la actitud de contar con * Busros, Juan, Obner Completa, I, 2% ed Faiciones Jusiicas de Saniago, Santiago, 2007, p. 615, © Bustos, Obras... p. 615 ‘Doctina y Jurisprudencia Penal N°7 2 Piginas 23-52 (2011)Esrupies el riesgo o decidirse por ese curso de accién que implica ese riesgo”."" A los demés elementos propios de la culpa consciente se suma ua componente subjetivo adicional que radica precisamente en la actitud del sujeto frente a la posible lesidn: mientras en Jos demés casos de culpa con represencacién el sujeto se representa el resultado lesivo, pero tiene la actitud de confiar en su evitacién (aunque no cualquier confianza es suficiente, debe ser una que se base en circunstancias comprobables"), en las hipétesis tratadas como dolo eventual esté presente una accitud en cuya virtud “el sujeto cuenta con, 0 se decide, por la afeccién del bien juridico”."* ‘Tales diferencias justficarian una asimilacién de esta clase de culpa al dolo en cuanto a las consecuencias punitivas. Esta conclusién, no regulada en la ley, proviene de una interpretacién acorde con el principio de proporcionalidad, pues se trata de una culpa ss grave que aquella de la cual puede dar cuenta la penalidad establecidla para los delitos imprudentes. Desde el punto de vista sistematico, es importante tener en cuenta que la asimilacién de esta forma de culpa consciente al dolo “no es de catdcter estructural-con- ceptual, sino sélo para los efectos de a punibilidad’.* Esto implica que el hecho cometido con dolo eventual sigue siendo, para todos los efectos diversos de la determinacidn de la pena, un hecho imprudente, y este estatus se mantiene vigente en relacidn con todos los aspectos donde existirian “diferencias esenciales entre los delitos culposos y los dolosos como, por ejemplo, en las formas imperfectas de ejecucién y en la participacién’”. En la comprensidn de este autor, esto significa que no hay tentativa ni intervencién delictiva alli donde sélo puede hablarse de dolo eventual, Es decir, si se aplicaran estas reflexiones al derecho vigente en Chile, las exigencias provenientes de la proporcionalidad en las sanciones s6lo alcanzarian a derogar la regla del arc. 10 Ne 13 del Cédigo Penal, segiin Ja cual Jos hechos imprudentes no son punibles, salvas las excepciones legales."* Mis alld de los aspectos de deralle, el planteamiento esbozado importa en toda su radicalidad un rechazo al dolo eventual como categoria dogmatica, El asf llamado “dolo eventual” no es algo diferente de la imprudencia grave y, en definitiva, slo sirve como vehiculo para incrementar a punibilidad de esta tiltima 2. JNA CATEGORIA DE IMPUTACION VALIDA ¥ OTIL Segiin se verd, sin embargo, el rechazo del dolo eventual como categorfa de im- puacién penal corresponde a una posicién que atin podria calificarse de minoritaria, "© Rostos, Gira. p. 615 (cuivas diversas dl original), " Bostos, Obras... p. 612 (aunque permancceoscura I relacin entre la razonabilidad dela confianza y fa acceud Incerior que justifies el menor reproch), 8 Bustos, Obva.., p- 616. Bustos, Obra... p. 613, " Queda as de manifisto qu; en sus implicancias dogmdticas con: tle con un sistema que contemple una ciusula general dep 1a concepeién de Bust0s lo es compa: idad del hecho impradente, como eral siscema ‘pafiol antes de la codifcacién de 1995, En un sistema como el chileno, en cambio su planteamiento llevar en Principio a una vulneracién del cexco legal (ae. 10 Ne 13 CP) con efeco expansiv. 8 Docsrina y Jarsprudencia Penal N° 7 iginas 23 -52 [2011],Avex van Wenz. [BL povo SvENTUAL.COMO BSEAHO BE DISCRECIONAL:DAD especialmente en Chile. Amplia acogida le dan dos cortientes de pensamiento ~el finalismo juridico-penal y la propuesta liberal-racionalista asociada a una nueva lectura de la filosofia kantiana~ del modo que se explica someramente a continuacién. a) Finalismo Especialmente a partir de los aiios °50 del siglo pasado, el desarrollo tedrico y sobre todo didéctico del finalismo comenzé a ovorgar una gran importancia a la accién como realizacién de una voluntad individual. Los aspectos individuales de la actuacién hu- mana, su dimensién psicolégica y psico-cibernética, pasan a ocupar el lugar donde en algtin momento habian estado conceptos como “expresién de sentido” “adecuaci6n social”. A los efectos que aqut interesan, la principal consecuencia de esta evolucién fue una identificacién més 0 menos consciente entre dolo y “afin de realizar el tipo”. Esta identificacién no era un asunto de palabras o de énfasis, sino categorial, de modo que las formas més tenues de dolo pasaron a ser aquellas en las que tal vez no se habia constatado tun afin de realizacién, pero al menos si urta cierta conformidad 0 aprobacién. Es cierto que en la dogmatica previa sc utilicaba con no poca frecuencia un lenguaje de cuiio psicolégico (como era de esperar bajo la enorme influencia de Feuerbach), pero también era habitual que se atendiera més al significado social del hecho psicolégico supuestamente constatado que a su sola presencia o ausencia.!® El gito del finalismo co een asociar en forma automética a la ausencia 0 presencia de un cierto hecho psiquico una determinada consecuencia en el plano de la imputacién penal. Una manifestacién de ello es, por ejemplo, la cldsica fSrmula “error excluyente del dolo”. Esta evolucién culminé en la obra de los continuadores del programa de Welzel a ‘comienzos de los "70. A juicio de Armin Kaufmann, por ejemplo, “el nico sustrato de valoracién del juicio de antijuridicidad es el sentido que el autor da al hecho a través de su dolo”, de tal manera que “incluso la rentativa supersticiosa constituye un injus- 10” en el plano juridico-penal. Este dato no es meramente anecdético, pues tal fue la vertiente del finalismo que mayor influencia ejercié ~y ejerce hasta hoy—en la doctrina penal chilena, Bajo esta influencia, Cousifio introduce ef dolo eventual en el epigrafe titulado “Los elementos psicolgicos del dolo”,®® donde se distinguen un elemento intelectual “ Wetzet, Hans, “Scudien um System des Salis”, en ZSEW 58 (1939), pp. 491 y ss. 495 ys) ° Alrespecto Cascio, Manuel, “La tori de la adecuacién social en Wele”, en Ansari de Derecho Ply Ciencias Penaes 1993, pp. 697 y 8 " Vease,porcemplo, Mezcen, Edraund, Soajech, 3d, Duncker & Humbloc (temp. Keip), Belin, 1949, pp. 325 ys. 3s cxltcn de las teria dl sentiment). Kaur, Armin, “Zum Stande der Lehte vom personalen Unrecht", en Srearexwenms, Gisncher ea. (eds. sche fir Hans Wale, De Gruyter, Berlin, 1974, pp. 393 ys, (403). ® Cousiio, Las, Drache Penal Oieno, B.Jurdica de Chile, Samiago, 1975, 1, 9p. 672 7. Doctsna y Jursprudcacia Penal N°7 9 Pliginas 23 - 52 [2011],Esrvpios yun elemento volitivo del dolo. El dolo eventual se presenta como idéntico al dolo directo en cuanco al elemento intelectual, pero diferente de él en cuanto al elemento volitivo o “querer”. Sdlo el dole directo, definido como la intencidn o “determinacién de la voluntad consciente en persecucién de un fin” que no es otro que la realizacién tipica (afin de realizar el tipo), puede considerarse dolo siricto sensu" El giro hacia la disposicién de la voluntad individual es patente y explica, pot ejemplo, que el primer problema del que se hace cargo este autor consista en establecer “si el resultado, hacia el cual dirige su accidn el autor, debe tenerlo como algo cierto, seguto o infalibles 0, si basta a este respecto, con que lo tenga como probable”.* Siguiendo a Welze, seftala que “la verdadera diferencia entre el dolo stricto sensw y el eventual, no reside en la re- presentacidn del resultado como algo [sdlo] posible, sino en la direccién de la voluntad de realizacién. En el primer caso, se pretende el resultado, aun cuando no se le tenga como seguro; en el segundo, el efecto accesorio no es el aspirado, pero se incorpora a la accién finalista como una de las etapas que se desenvuelven en la esfera de la voluntad de realizacién” Para saber si un determinado resultado se encuentra efectivamente en la esfera de la voluntad de realizaci6n del autor, Cousifio recurte al criterio desarrollado inicialmente por Mezger, y mds tarde por Welzel, que atiende a si “el autor piensa el posible resultado como dependiente de su voluntad”™ o si lo piensa como independiente de su voluntad © de la manera como despliega su conducta. En el primer caso, por ejemplo, la frontera entre dolo y culpa discurre por la linea que dividiria el “contar con” (o bien, “tomar en serio") dol “confiar en evitar”.” En la misma tradicién, afirma Cury que lo que distingue al dolo eventual del dolo directo -el dolo por antonomasia— es “Ia actitud interna del sujeto” que obra con dolo eventual, donde “el hecho tipico no es un hecho perseguido”.® Por oposicién 2 lo que ccurre en el dolo directo, “el autor no va tras la obtencidn de resultados tipicos"” pese a lo cual seria posible afirmar que de todos modos los quiere, pues de lo contrario el dolo eventual no seria una forma de dolo. En la explicacién de esto tltimo, no obstante, © Coustio, Derecho Penal... p. 698, (Covsio, Derecho Pena... p. 698. = Covstso, Dereao Pena... p. 699, La dentificacién de! doo com la disposicisnsubjeivaconsisteneen “pessegui” autor Is realizacin de! tipo ~disposicin que se entiende seme en términos psicoligicos- se manifesta en extreme de considerar que el dolo de las consecuencias seguras es un forma de dolo date rena junto al dolo eventual (as( Coustso, Derecho Pena... p. 709; en igual sentido, ErcseseRnY, Aledo, Derecho Penal, I, 3 ed, Ea. Junica de Chile, Santiago, 1997, pp. 297 ys). % Cousto, Derecho Pena... p-720 (ousivas reras del origina. Sole Ia solucin, vésse en dealle Weizst, Hans, Dar deutche Sraficehs, 11 eds, De Gruyter Bein, 196, p68 ya. % Cony, Enrique, Derecho Penal... 7 ed, Ficiones Universidad Catdlica de Chile, Saniago, 2005, p. 317, © Cany, Dare Peale pe 317. 30 Docteina y Jrigpradensia Penal No7 iginas 23 -52 [2011]Avsc vas Waza, 1 Dolo EVENTUAL COMO ESPACIO De DSCARCIONALEOAD la exposicién de Cury resulta particularmente escueta y se limita a recoger en términos generales, sin tomar partido, los criterios més comunes en Ia literatura.”* ‘Tampoco toma partido cxplicito al respecto Garrido, quien comienza su exposicién sobre el dolo eventual con una referencia explicita a la doctrina de Armin Kaufmann, quien habria formulado la nocién “més acertada”, segiin la cual nuevamente lo caracte- ristico del dolo eventual frente al dolo directo es que el autor “no persigue” al resultado ilicico.* Como en al caso de Cury, se advierte una cietta inclinacién por las teorias de la voluncad en cuanto a la determinacién del elemento volitivo del dolo eventual, lo cual sugiere la idea de que el concepto finalista(tardio) de dolo no seria fécilmente compati- ble con planteamientos cognoscitivistas. En este sentido, se afirma que tanto en la culpa consciente como en el dolo eventual “hay prevision de la posibilidad de que se concrete 1 resultado tipico (...) pero la posicién psicolégica del sujero es diversa”. Lo propio de la culpa es que “nunca el que actia queda indiferente ante la eventualidad de un resultado tipico, siempre la echaza, confia en que no sobrevendrd”.®° Coherente con a tradicién finalista, Garrido atiende a ladistinci6n entre perseguir el resultado y no perseguirlo. Esta distincién se complementa en su planteamiento, por una parte, con la consideracién de la indiferencia como base volitiva suficiente para el dolo eventual y, por la otra, con la manifestacién de una voluntad evitadora (en el sentido de Kaufmann) como requisito para apreciar s6lo culpa consciente, Para los autores finalistas, el dolo eventual es una forma de dolo igual que todas las demas y, por lo tanto, se encuentra comprendido en la cléusula general del are. 2° CP de manera que -salvo excepciones~ los delitos sancionados en el Cédigo Penal chileno pueden cometerse también con dolo eventual? Desde esta perspectiva, la categorfa de imputacién conocida como dolo eventual, aparte de ser valida en sf misma (da cuenta de una diferencia en la acticud psicolégica del autor), cumple al menos dos funciones relevantes: (i) otorga un sentido a los tipos penales donde el legslador ha restringido la tipicidad al dolo como incencién; (ii) contribuye a delimitar la tegién incicrta en que se encuentra la distincién entre lo doloso y lo metamente imprudente. 4) Radicalizacin del juicio prictico individual La dogmécica penal basada en una renovada lectura de la filosofia juridica de Kant y del Idealismo, que aqui se ilustraré a través de los planteamientos de Michael Kahler, quiere recuperar la distincién entre “contar con’ (0 “tomar en setic”) y “confiar en evitar” el resultado tipico. Solamente puede hablarse de dolo cuando el autor dispone * Cony, Derecho Pinal, pp. 318 y sss aunque entre lineas se advert una preferencia po as weovas de a volunead ® Ganmivo, Matio, Derecho Powel I, 44, BA. Juridica de Chil, Santiago, 2009, p. 102 ® Gannuno, Derecho Poul. 108, Ya en Kava, Amin, “El doo eventual en la estrucradel delico, Las epercasiones dela tora delaacciiny dela ‘eoria de a culpailad sobre los limites de dao", en Anaario de Derecho Panay Ciencias Poe: 1960, pp. 185 9. ® En deulle Coustto, Derecho Penal. pp. 762y 8 Doctrinay Jursprudencia Penal N°7 ai Piginas 23 -52 (2011),Esrupios de un saber prictico acerca de la concreta forma de realizacién del resultado, esto s, en el caso del dolo eventual, cuando se verifica una “reconocida inclusién del resultado como consecuencia secundaria de la realizacidn del fin propiamente tal”. Por lo tanto, no hay dolo ~incluso aunque esté presente la conciencia de la posibilidad de produccién del resultado- cuando el autor “excluye pricticamente [ie.: en términos relevantes para Ia actuacion o decisién préctica, v.W/] su realizacién’ Esta aproximacién a las categorias de la imputacién subjetiva se explica por la preten- si6n ~impresionante en su profundidad y coherencia- de fundamentar el derecho penal a partir del individuo como ser racional. Conforme a esta visién del derecho, tanto el sujeto que actia como la accién, la libertad, la regla de conducta y Ia impuracién estén unidos en su tltimo fundamento. El sujeto, incluso en las manifestaciones preconscientes ¢ inmediatas de su vida natural, participa en el principio sustancial y espiritual de la realidad. Esto se debe a que “el sujeto es capaz de determinar la realidad conforme aun concepto objetivo-subjetive de fin, a partir de la categoria de su teleologia interna” Esta unidad radical de sujeto y objeto se expresa ya, por ejemplo, en la corporalidad del individuo. La categoria de la teleologia interna contiene la colocacién de un fin subje- tivo y su realizacién en la objetividad mediante una actuacién causal dirigida por un sujeto capaz de finalidad. Esta “causalidad desde la libertad”? se distingue del finalismo en su radicalidad: el sujeto no se adapta a un “mundo exterior” para alcanzar sus fines subjetivos, sino que define 0 constituye la objetividad desde ese fin subjetivo. En lo que respecta al dolo, este planteamiento radicaliza la idea de que para actuar dolosamente el sujeto debe albergar en su voluntad el resultado tfpico, lo cual en el caso del dolo eventual sélo ocurre cuando forma en su pensamiento el juicio prictico afirmarivo segiin el cual su accuar crea la posibilidad real y concreta de realizacién de dicho resultado (aunque su efectiva produccién dependa también del azar). Fn el dolo eventual, por lo tanto, la no produccién del resultado tipico es algo que, objetiva y subjetivamente (en este caso, por ejemplo, un “deseo”), depende sslo del azar.” Aunque en grupos importantes de casos es de esperar que la formacién del mencio- nado juicio sea en cierto modo “inevitable” para el autor como cuando la consecuencia secundaria se observa comiinmenteligada ala realizacién de la conducta- resulta evidente que la concepcién de Kohler deberd excluir el dolo siempre que el autor haya formado un juicio prictico segtin el cual existe una posibilidad real de que el resultado no se pro- duzca. En este sentido, y utilizando el mismo ejemplo que Kahler toma de una sentencia del Tribunal Imperial alemdn,” si un inventor “genial” se convence a sf mismo de que su » Kontes, Michael, Srafechn. Allgeaeinr Tei, Springs, Betlin, 1997, p. 161 % Konia, Sapte, p 9. % Ch Kovr, Immanuel, Kitt dor Urea, 9§ 79 5. (AAWV,, 416 ys). % Kats, Safe p. 163. En el resulta, esncidente com i posicién sustemtada en Chile por Novos, Camo de Dervho Penal Chil, ly Ed asda de Chile, 1960, . 522 » RCSD, p21, 2 Doctrna y Jursprudencia Penal N° 7 Pinas 23 -52 2011]Aux van Weeze, EL Dolo ByENTVAL COND ESPACO DE PSCRECIONALIDAD cteacién posee dererminadas posibilidades de aplicacién, las cuales sin embargo, carecen de fandamento de acuerdo a las circunstancias que él mismo conoce, no actia con dolo de estafa al vender el invento mencionando al compradot esas aplicaciones.2® La tadicalizaci6n del juicio prictico individual conduce a distinguir entre el juicio sobre Ia peligrosidad concreta (jno sdlo abstractal) de una conducta y el juicio sobre la posibilidad real de realizacién de la lesién. La consideracién préctica de la peligrosidad dela conducta puede perfectamente estar unida a la exclusién de la posibilidad de que se produzea el resultado, Por lo tanto, para fundar dolo eventual respecto de la lesién xno basta con fundarlo respecto de la puesta en peligro: slo habré dolo eventual cuando sea posible reconstruir un juicio practico del autor que incluye la posibilidad real de realizacién del resultado tipico producido.* Si en el contexto de! finalismo atin quedaba un espacio no menot para el juicio in- tersubjetivo sobre la voluntad de realizacién caracteristica del dolo eventual (“voluntad de evitacién” en Armin Kaufmann; plausibilidad del juicio de exclusin del resultado en ‘Cousiios exe."), en la concepcién del asf llamado liberalismo racionalista, éste se reduce al minimo. En la practica, pata desvirtuar la alegacién del autor en cl sentido de que él también formé un juicio prictico contradictorio con la produccién del resultado o la realizacién tipica, usualmente s6lo restard apelar a que tal juicio carece por completo de racionalidad, es decir, se encuentra préximo a una manifestacién de inimputabilidad. Con ello, esta posicién reconoce la categoria del dolo eventual, pero la sittia mucho mis “cerca’ ~si cabe- del dolo directo. El dolo eventual no es un dolo en sentido lato, sino probablemente la forma bisica del dolo, Por otra parte, el dolo se desliga del afin por realizar el tipo o “persecucién’ del resultado tipico, tan caracteristica del finalismo, para centrarse en el juicio prictico individual sobre la posibilidad real de realizacién del tipo como consecuencia de la conducta. Tal juicio es independiente de que dicha tealizacidn sea intendida o que s6lo se sea indiferente frente a ella. 3. NOTAS SOBRE EL DERECHO VIGENTE A pesar de la importancia que parece asignar a la distincién entre culpa y dolo, la ley no sélo carece de definiciones al respecto (Jo cual es saludable), sino que da lugar a interpretaciones miiliples y encontradas (lo cual podria no set tan saludable desde el punto de vista de la aplicacién del derecho). En lo que sigue se procura describir aquellos aspectos que aparecen a primera vista como mis relevantes, desde cl punto de vista de la utilidad y validez del dolo eventual como categorfa de imputacién. Komen, Sefecby,p. 164, » Komen, Sinafech,p. 164, Sobrela cxigenca de “raronabiidad” dela confiaaa en la docrin cilema, vse Himsovozz, Héctor, “are. 1, en Couso, Jaime y Henanner, Héctor (diss), Céigo Penal Comentade. Pate Genel, Abeledo eet, Sentiago, 201, p71, con referencias ulterior ‘Doettna y Jurisprudencia Penal No 33 Piginas 23 -52 [2011],Esrunios a)Laley Elart. 2° CP ofrece un buen punto de partida: “Las acciones u omisiones que come- tidas con dolo o malicia importarfan un delito, consticuyen cuasidelito si sélo hay culpa «en quien las comete”, De su tenor literal y ubicacién parece posible desprender al menos las siguientes consecuencias: 22) La expresién “dolo” aparece junto a la de “malicia’, separada de ella por la con- juncién “o”. Esta palabra tienc en el idioma castellano dos significados distintos, ya que puede significar sinonimia o equiparacién (como aqut mismo) de los términos que co- snecta, o bien (como en esta misma frase), la enunciacidn de alternativas conceptualmente diversas entre si. La discusin acerca de cul de los dos sentidos tiene en el art. 2° CP se encuentra abierta, y posee abundantes y relevantes consecuencias sistemsticas. Entre clas descaca la determinacién de si en Chile el dolo incluye la conciencia de la ilicitud ©, como quieren entre otros las autores finalistas, el derecho chileno ha considerado un dolo valorativamente neutto.* Aunque posiblemente la respuesta a esta pregunta deba esperar atin a la clarificacién en la doctrina del uso que el legislador da a la expresién “malicia’,* el sentido que se dé al art, 2° CP sélo tendria repercusiones en la validez y utilidad de la categoria del dolo eventual si se aceptara que el conocimiento de la valoracidn jurfdica de los elementos \ipicos forma parte del dolo —también del dolo eventual-,, por consiguiente, en los casos de error hubiera que determinar si el desconocimiento invocado incide en elementos cuya exclusién del horizonte de comprensién del autor impide imputar el hecho como doloso.# bbb) De la ubicacién del art. 2° CP, que se encuentra precisamente después del art. 1° CR es posible obtener alguna conclusién respecto de la presuncién de voluntariedad que este tiltimo contiene en su segundo inciso. En efecto, se ha sostenido que el art. I° CP mal podefa contener una presuncidn de dolo, pues esta categoria es introducida por el legislador recién en el art. 2° CP y no puede “leerse en” la norma precedente. Desde el punto de vista te6rico, tampoco parece haber antecedentes para aislar un determinado objeto dela presuncién. La presuncién de voluntariedad, més bien, se refiere por igual a * Sobre ia discus en Chile, con ltesiores referencias, Cunt, Derecho Pench pp. 305 ys, Ulsimamente, proponiendo tun lerura que considera cquivalentes ambos términes, MASA, Juan, “El delte come injusto culpable. Sobre la ‘onexién funcional ene el doloylaconsciencia de a anijuridicidad en el derecho penal chileno”, en Revie de De recho (Universidad Aust), vol, XXIV, N° 1, julio 2011, pp. 87 ys. (pp. 109 ys), quien rechaza una idensifcaciGin entre doo y malicia en la estructura dela impuccién, pero ded ala conexisn funcional ene injustoy eulpabildad ‘considera que l error venible de prohibicn debe tener ~y tiene de age lee, confoeme al art 2° CP~ como efecto Someter el echo al régimen de punibildad de a imprudencia, © El asbsje de Ansundrecc Felipe, “Maiciosamente”y %asabendat" em el Cig Pena chien, E. Juedica de Chil, Santiago, 1961, paz, soquiere con urgsncia de atualizacin, * Con mis detalle Vass WezeL, Ear» mero desconocimieno en derecho pena, Ed, Juridica de Chile, Sancago, 2008, ppd ya, + Onn, Pedro, Neciones generale de derecin penal, 1933, pp. 206 ys (210) 34 Doctrina y Jurisprudencia Penal N07 ‘éginas 23 -52 [2011Aun van Wesze [EL DoLo EVENTUAL COMO ESMACIO Ds HRSCRECON! todas las categorias de la imputacién subjetiva del hecho (desde la exigibilidad hasta la evitabilidad en general -sin concrecién en culpa o dolo- pasando por fa imputabilidad), bien, carcce de toda utilidad y ha de mirarse como no escrita, pues no existe ninguna razén de peso para considerar que la presuncién de voluntariedad sélo se refiere a la evitabilidad, 0 bien, s6lo a la conciencia de la ilicitud, a la exigibilidad, 0 a cualquiera ora categoria de la imputacién subjetiva.® ec) Una mencién especial merece finalmente el hecho de que la ley, tras referisse a los delicas cometidos con dolo, denomine como “cuasidelitos” a los hechos en que “slo hay culpa” (art. 2° CP). No existe duda alguna en el sentido de que para la ley el hecho imprudente es menos grave que el hecho doloso. Se trata de algiin modo de un delito “por extensién’” (precisamente: un cwasidelito), lo que coincide con la cliusula de exen- in de responsabilidad del hecho imprudente contenida en el arc. 10 Ne 13 CP y con el hecho de que en principio la imprudencia s6lo se castiga cuando es temeraria (art. 490 CP). En esta ultima norma, precisamente, lama la atencidn que una imprudencia pueda ser calificada de temeraria y que, al mismo tiempo, la conducta se considere exenta de toda malicia.* Sin embargo, no se puede olvidar que para el legislador histérico todo delito es voluncatio, también el cuasidelito. Aunque lo que no es intencional es de algiin modo ‘menos voluntario, Ja falea de una “intencién positiva” no suprime del todo la volunta- riedad, Asi queda de manifiesto tanto en el hecho hoy indiscutido de que no procede reducir el dolo a la intencién, como en la biparticién del art. 2 CP, que distingue entre delitos y cuasidelitos, ambos “penados por la ley”: de este modo, la voluntariedad seria presupucsto de todo delito segtin el art. 19 CR Ast parecta entenderlo también Pacheco: “Entre esa comisién voluntaria y esa comisién plenamente involuntaria; entre el doto, nombre romano de a primera, y la inocencia, nombre universal de la segunda, ha podido considcrarse algo intermedio, a que llamaton culpa los antiguos jurisperitos, ¥ que nuestro Cédigo ha apellidado negligencia ¢ imprudencia temeraria’* De lo anterior se podria tal vez desprender que si la diferencia entre el delito doloso y el imprudente no esté en que el primero es voluntatio y el segundo no lo es, pues am- © Chi, Pacrtco, Joaquin, El Cidigo Penal Comcordado y Comentado, 1, 3 ed, Madi 1867, p.73:"“Voluntaro [ene art. 1° CP] significa éntes que todo ibe"; fe. eambida Bustos! Sono, "Voluntariasigniica culpabilidad en sencid restringido" pp. 258, ss. Un sintsis dela discusién al respeto, com ulrerioresreferenciasen Cu, Derecho Penal pp. 306 ys. ¥ Konsewo1ss%, Carls, Culpabilidad y pena, Ed, Juridica de Chile, 2001, pp. 250 y “Bsc sinuacién, consierads asladamente, podria levar a pensar que aly chilena admite una incecpretacion alt Juz del planteamiento de KOvt8 (pra nota 38), que asume una dstineién tjance ence el uico prictio eobre el peliggoy el juico price sobre la posbilidad ral de quesobrevenga ls esis (la alicia se eericiaal produecin del resultado, que es el nicleo del tipo imprudence). Pero cambin proporciona plasibilidad ala ees sustentada «en Chil por Maxaticn (pra nots 41), en el sentido que ene hecho impudent sempre fultaria la conciencia de la amtijuridicidads eto supone, por cierto, acepear que la vor “alicia” se rere a ela, © Cli al respect la Sesidn 120 dela Comisin Redacrra del Céigo Pel Pactico, Joaquin, El Ciign Penal Concondade y Comentedo, 54 ed, Mads, 1881, p 428. octeina y Jusprudencia Peal N°7 35 Piginas 23-52 (2011Esrupi0s bos son en alguna medida voluntarios, entonces la diferencia entre el delito cometido con dolo directo y aquel comerido con dolo eventual dificilmente podria hallarse en la voluntad. Pues, aunque se pudiera elaborar alguna filigrana psicolégica para explicar tales semejanzas y diferencias, posiblemente resultaria imposible justificar la enorme disparidad de tratamiento que se brinda, respectivamente, a los hechos cometidos con ‘culpa consciente y con dolo eventual En cualquier caso, es posible que este régimen tan particular de punibilidad de la imprudencia en el Cédigo Penal sea, en buena parte, la explicacién de la manera como la jurisprudencia ha configurado el dolo en general y el dolo eventual en particular. 4) La jurisprudencia El concepro del dolo en sus rasgos generales y en los presupuestos tedricos de su apre- ciacién es uno de los aspectos en donde existe mayor cerveza en la jurisprudencia penal chilena. Si esta certeza no se traduce a su vez en previsibilidad de las decisiones sobre dolo ‘imprudencia, ello se debe precisamente_ las caracteristicas de la clara opcin sistematica de los wribunales superiores de justicia. Esta opcién, que se describe breverente en este apartado, consiste en la concepcién finalista (tardia) del dolo. aa) Concepto de dolo En sentencia de 16.X1.2009, la Corte Suprema define el dolo en términos que re- producen los de muchas otros fallos anteriores y posteriores: “Desde el punto de vista subjetivo se exige doto (..), esto es, un conocimiento pot parte del sujeto activo de todos Jos elementos del tipo asi como de su voluntad de conctecarlos” (cons. 5°). Pocos meses antes, en sentencia de 26.1.2009, el Supremo Tribunal habja tenido ocasién de explicar con mayor detalle su comprensién del dolo: “El dolo aparece como compendio de un proceso animico abarcador del [1] conacimento que el sujero ha de tener, comprensivo de los elementos esenciales fundamentadores del tipo, descriptivos y valorativos, y [2] de la definida y firme voluntad de realizacién del injusto tipicos obra con dolo el que conoce y quicre realizar el tipo penal objetivo. Ademds de requerir un elemento cognitivo (el saber 0 conocer), el dolo exige también la presencia de un clemento volitivo: el querer (a realizacién del hecho sipico)” (cons. 44°). Aunque es perfectamente coherente con el finalismo tardio, no deja de impresionar que se defina el dolo sin ambages como el compendio de un “proceso anfmico”, lo que remite al objeto de estudio de las ciencias psicoldgicas. Por otra parte, incluso en la explicacién relativamente extensa del contenido del dolo que presenta la sentencia de 26.1.2009, se prescinde por completo del hecho que el “conocer” incluye en realidad en buena medida un simple “anticipar” o “pronosticat” (pues quien dispara atin no “cono- ‘© Ye LegalPublishing: 42812, * N° LegalPublishing: 41549 (mumeracin y cursivas fais) 36 ‘Doctsina y Jurispeudensia Penal NO7 léginas 23 -52 [2011]vas Wize, EL D010 EVENTUAL CONO ESPACIO DE DICRECIONALIDAD 2” que el proyectil alcanza a su victima). Tampoco se tematiza el rol que cumple en la configuracién del dolo el conocimiento del contexto cn que se sitian los elementos que 1 tipo menciona expresamente. Es posible, sin embargo, que ninguno de estos aspectos haya sido de interés 0 relevancia para la resolucién de los casos en que recayeron las sentencias citadas. 6b) Elementas del dolo En la citada sentencia de 26.1.2009, la Corre Suprema designa con toda clatidad los elementos que a su juicio consticuyen el dolo: el elemento cognitivo (saber 0 conocet) y el elemento volitivo (querer), ambos referidos respectivamente a los elementos del tipo objetivo ya su realizacién, (1) Elelemento cognizivo De acuerdo a la jurisprudencia del Supremo ‘Iribunal, no hay duda de que el dolo contiene un elemento cognitivo o intelectual. AGrmar dolo implica afirmar que el autor dispuso de un cierto conocimiento al momenta de realizar la conducta tipica. En senten- cia de 16.V1.2010, por ejemplo, se declaré que “[eJn lo atingente a la existencia de un error de prohibicién que afectaria a (N.N.], basta para no dar lugar 2 ul planeeamiento que, de acuerdo con la doctrina, la mencionada institucién, en términos generales, deja intacto el dolo del sujeto, puesto que necesariamente implica el conocimiento del agente de todas las circunstancias del hecho que eecuta, con la que actica en forma dolosa, pero no obstante considera permitido (es decir, no antijuridico) su hecho” (cons. 14°). No obstante a nicider en torno a la exigencia de un elemento intelectual del dolo, hay al menos dos aspectos relacionados con él que atin requieren clarificacién y no pueden considerarse como metas cuestiones de detalle, Se trata de la “naturaleza” del elemento intelectual y de la profundidad de conocimiento requerida para tener por configurado el dole a) “Naturaleza” del elemento intelectual Desde hace algunos afios se desarrolla también en Chile la discusién en torno al cardcter descriptivo 0 adscriptivo del dolo como categoria de imputacién penal.” Esta discusién no ha sido abordada explicicamente por la jutispradencia, pero en ella sf existe una toma de posicién vigorosa a favor de una psicologizacién del dolo. Esta idea de dolo como hecho psfquico ~que resulta especialmente coherente con la concepcién finalista del dolo como persecucién del resultado tipico~ se expresa, por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema de 6.X.2009, en una redaccién que se repite a la letra en varios otros fallos: “Que, la prueba del dolo en cuanto se lo 5 Ne LagaPublishing: 44917, % Al respecto vése la sins de Hiseviwoez, Chdigo Penal. pp. 79 Doctrina yJursprudencia Penal N°7 2 Piginas 23-52 2011),Esrupios concibe como un conglomerado de hechos internos-, pasa ‘por la necesidad de que sc averigiien determinados datos de naturaleza psicoldgica’: una realidad que, como afirma expresivamente Herzberg, ‘se encuentra en la cabeza del autor’ 0, como puntua- liza Schewe, se basa en ‘vivencias subjetivas del autor en el momento del hecho’, unos fenémenos alos que puede y debe accederse en el momento postetier del proceso (...) Asi, los problemas especificos que envuelven la prueba de elementos subjetivos surgen porque los contenidos mentales de otra persona no son accesibles directamente a la percepcién: ‘la tinica persona que sabe cusles fueron los procesos mentales del acusado es el acusado mismo, y probablemente ni siquiera él puede recordarlos correctamente (Bjorn Burkhards)” (cons. 25°). En sentencia de 2.VIL.2009 se agrega, citando a Diez Ripollés, que “los elementos subjetivos del delito ‘se han de conccbir como tealidades psiquicas previamente dadas y susceptibles de desvelamiento a partir de un proceso de averiguacién” (cons. 15°).* Esta psicologizacién del dolo no es incompatible, para la Corte Suprema, con su impuracidn a través de critetios o parémetros mas bien generalizadores, vinculados por «ejemplo al rol en que se desempefia o ha actuado una persona, 0 incluso a lo que resulta en general previsible, hasta el punto de que en ocasiones el Supremo Tribunal parece haberse conformado con la imputacién de cognoscibilidad de la realizacién del tipo para fundar el reproche del delito doloso, Esto es particularmente frecuente en los casos en que se imputa dolo eventual. En la sentencia de 17.IX.1996, la Corte Suprema condend como aucor de lesiones graves en la persona de la madre de su novia embarazada a un sujeto que, con el fin de provocar un aborto, envid a ésta un pastel envenenado del cual, sin embargo, no slo comié ella sino también precisamentesu madre. La Corte considers que el sujeto habia obrado con dolo eventual, pues “visitaba la casa de su novia, conocia las costumbres de la casa, tenia trato de amistad intima con parientes de ésta y sabia que compartian los alimentos que llegaban a la casa’. En este contexto, “resulta légica y apegada a derecho la conclusién del tribunal ad quem al sancionaral acusado como autor de dos delicos de lesiones de aquellas contempladas en el articulo 397 Ne 1 del Cédigo Penal, teniendo en cuenta los informes médicos atinentes y el elemento usado por el hechor, y no de cuasidelito de lesiones, ya que su responsabilidad deriva en este caso no. dle mera culpa sino (...) del dolo eventual que determiné su proceder y que se caracteriza porque ‘el sujeto se representa el efecto tipico como posibilidad de su accién, pero la lleva a cabo sin adoptar medidas pata evitarlo, o mantiene una actitud de indiferencia para con tal posibilidad’”> Es evidente que Ja insistencia dela Corte Suprema en que el dolo es un hecho psiquico y €n que, por ello, “la tinica persona que sabe cudles fueron los procesos mentales del © No LegalPublishing: 42623, No LegalPublishing: 42343, Microjuis: MJJLO45 (a cia corresponde al cons. 9° de la sentenca que fill el seeursa de casaciin en el fondo y (queen esta part cranscribe la sentencia impugned) 38 Doctsina y Jurisprudencia Penal N°? Piginas 23 - 52 [2011]Avec vats Waza, [EL povo evenTua Como ESPACIO DE DICRECIONALIDAD acusado es cl acusado mismo, y probablemente ni siquiera él puede tecordarlos corree- tamente”, también puede resultar funcional a una attibucidn del dolo sobre la base de titerios mas generalizadores b) Si el elemento intelectual del dolo comprende la conciencia de la ilicirud del hecho Como para el finalismo tardfo el dolo es un hecho psiquico, la conciencia de los elementos del tipo objetivo debia ser necesariamente actual. Pero esta consecuencia zesultaba incompatible con una conciencia meramente potencial de ilicitud, que es el resultado de la teoria normativa de la culpabilidad. Esta teorfa fue desarrollada y perfec- cionada por el finalismo como respuesta a los problemas insalvables que presentaban las distintas concepciones psicologizantes del reproche culpabilistico, como la exclusién de Ja punibilidad en la generalidad de los casos de erzor vencible de prohibicibn. La forma de compatibilizar ambos extremos fue la nocién del “dolo neutro”, es decir, de un dolo que no incluye la conciencia de la ilicitud. Esta misma nocién ha sido asumida por la ‘Corte Suprema en su jurisprudencia més reciente, y aparece con mucha claridad en la siguiente declaracién: “La conciencia de ailicitud no es un clemento del dolo (malicia) el cual subsiste aunque ella esté ausente- sino del juicio de reproche o culpabilidad, para emitir el cual basta con que el sujeto haya tenido la posibilidad de conocer lo injusto de su comporamiento” Tal como se ha mencionado, sin embargo, la cuestién acerca de si el conocimiento de la antijuridicidad es un elemento del dolo permanece abierta, y en su esclarecimien- to no se puede pasar por alto la exégesis de lo que el derecho penal chileno entiende comprendido bajo las expresiones “malicia” o “maliciosemente” que utiliza el Cédigo Penal. Hasta cierto punto cs un reflejo del estado del debate e] hecho que la misma Corte Suprema se muestre vacilance en algunos de sus fallos recientes. Ast, en Ja sentencia de 26.1.2009, que recoge uno de los desarrollos mis extensos y completos de la posicién de la Conte en materia de dolo, declara “que en este arden de ideas y si bien en el motivo vigésimo sexto y vigésimo séptimo de la sentencia impugnada, se resefian los dichos de algunos restigos y ciertos documentos incorporados al pleito criminal, aquellos no son suficientes para dar por cumplida la exigencia de sustentat la conclusién del actuar doloso ~en forma de intencién- de la incriminada. En efecto, e! pronunciamiento objetado, no pone de manifiesto la voluntariedad y propésito criminal de la inculpada, ni demuestra que su comportamiento sea demostrativo del perfecto conocimiento que tenia del alcance del hecho punible y de su antijuridicidad, realizado con voluntad decidida de Hlevarlo a la préctica y lesionar el respectivo bien juridico protegide” (cons. Ne LegalPublishing: 16864. La cia escécomada de un voro disidente, pero cotresponde a la doctina aensada dela Corte Suprema sobre ete punto, que ls dsidences no quieren dscute sino previsementeaplicat, acogiendo tan recurso que la mayor habia desechado por otras razones. De all que el fll eremiraa la sentencia dela Corte Suprenia de 23.11.1999 (Falls del Mes 486 [1998], pp. 187 y sh octina y Jurisprudencia Pal NOT 3 Piginas 23-52 (2011),Esrunxos 47°).*" Por lo tanto, parece que en el entendimiento del Supremo Tribunal al menos el “dolo directo” incluirfa la concieneia de la ilicitud. (2) Elemento volitivo La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema tampoco deja lugara dudas en cuan- to a que, en su concepcién, el dolo en cualquiera de sus formas requiere un elemento volitivo, el “querer”. Aunque ya se ha visto, y se comentard en el apartado siguiente, que en ocasiones la Corte ha atribuido dolo eventual basindose en la representacién 0 incluso en la cognoscibilidad del riesgo, es muy discutible que tales casos respondan a tuna tendencia o preferencia generalizable; por el contrario, se trata de casos en que el tribunal considera superflua la prucba del elemento volitivo, pues le resulta evidente el ‘contexto emocional del hecho. En todo caso, cada ver que la Corte Suprema es llamada a pronunciarse explicicamente sobre el punto, exige la concurrencia de un elemento volitive para apreciar dolo. La configuracién de este elemento excede la representacién de la concreta apticud lesiva de la conducta, La sencencia de 26.1.2009 es muy clara en este sentido: “El fallo [impugnado] contiene motivaciones que giran en torno al conocimiento que la imputada no habria podido dejar de tener respecto de las gestiones conducentes al financiamiento de fa revista que se publicaria después de finalizado su mandato de alcaldesa. Se arguye que resulta inverosimil la ausencia de ese conocimiento acerca de un hecho que implicarfa tuna contravencién a los deberes de su cargo. Sin embargo, como queds establecido, el saber o conocer na basta para reprocharle al agente wn comportamiento doloso, debe concurrir el indispensable clemento volitivo, méxime si es requerido por el tipo el dolo directo, la intencién delictiva” (cons, 49°). Aparte de su funcién como constituyente del dolo en general, la jurisprudencia atri- buye al menos dos funciones especificas al elemento volitivo: (a) El elemento volitivo permitirta distinguir entre el dolo eventual de la culpa consciente En las sentencias recientes donde el Supremo Tribunal se ha ocupado con mayor detencién de clatficar y explicitar su concepcién sobre el dolo eventual y; por lo tanto, sobre la frontera que lo separa de la imprudencia consciente, ha optado sin duda alguna por las aproximaciones tradicionalmente conocidas como “teorias del consentimiento”. En el extremo, estas aproximaciones se distinguen de las posiciones intelectualistas en que ni siquiera cuando se ha acreditado que el sujeto se represents la realizacién del ‘ipo como consecuencia muy probable de su acruacién es posible afirmar el dolo, si no concurre ademas alguna especie de conformidad con esa realizacién. En esta linea, ‘Ne LegalPublishing: 41549. LegaPublshing: 41549 (curivas fads) 40 Doctrinay Jurisprudencia Penal No? Péiginas 23-52 [2011]‘Avex van Weezet EL DOLO EvENTU. COMO ESPACIO DE ESCABCONALIOAD tuna sentencia relativamente reciente ~de 2.VIL.2009~ aplica en términos explicitos la “segunda férmula” de Frank. Sefiala la Corte Suprema: “Como ya ha resuelto este tribunal, segiin la mejor doctrina, el dolo eventual exige que el agence se haya representado como posible el resultado fatal no querido y, no obstante esta represcntacidn, lo haya aceptado 0 aprobado, mostrindose indiferente ala lesidn —también representada- del res bien juridico puesto en peligro. No basta, por tanto, con la mera representaci evento previsible no perseguido, es necesario ~conforme a la teoria del asentimiento 0 consentimiento— que el sujeto activo haya aceptado, asumido, admitido 0 aprobado el evento lesivo como algo probable para el caso que se produzca” (cons 13°). Yagrega en el considerando siguiente: “No es suficiente para el surgimiento de la categoria de dolo en andlisis, y conforme a las teorias volitivas, con la representacién del resultado lesivo previsible, como posible evento ligado causalmente a la accién emprendida, sino quea ello debe afiadirse como plus subjetivo esencial, la conformidad con ese resultado, su aceptacién 0 aprobacidn, dada a conocer con la continuacién de la conducta peligrasa puesta en marcha, que pudo haber detenido; en otras palabras ~y como lo sefalara Frank en su conocida ‘segunda formula’, el sujeto se dice a s{ misino, ‘sea ast o de ‘otra manera, suceda esto 0 Jo otro, en todo caso acttio’; por ende, quien obra con dolo eventual renuncia a su posibilidad de detenerse en el curso desplegado y evitar de este modo la previsible —y prevista-lesién del objeto juridico puesto en peligto; al agente no le imporran las consecuencias lesivas de su procedes, aceptando que sobrevengan” (cons. 149), En el caso concreto, que se comentaré brevemente en el apartado que sigue, el twibunal considerd que no se verificaban todas estas condiciones. Como el delito en cuestidn concempla también una hipdtesis imprudente, los acusados fueron condenados conforme a ella. No se puede dejar de advertit la gran carga subjetiva~emocional~ que se esconde tras la comprensidn de la “segunda fSrmula” de Frank que el tribunal escoge para delimitar el dolo eventual de la culpa. Parece como si el sentenciador tuviera que reproducir en el proceso de su decisién la actitud interna del sujero al momento en que éste desplegé la conducta que se enjuicia. En efecto, sise trata de averiguat lo que “el sujeto se dice mo” al momento de actuar, o de determinar si acaso “al agente no le importan” las consecuencias de su proceder, entonces parece inevitable concluir que a esto sub- yace la pretensién de reconstruir—o de hacer como que se reconstruye— tun momento pretérito en el flujo de conciencia de una subjetividad determinada. Determinar si alguien en el pasado actué 0 no con indiferencia puede set una empresa imposible, a no ser que se finja. De esta pretensién da cuenta la interesante prevencién del ministro sefior Ktinsemiiller a la ya citada sentencia de 10.11.2008, en la que se hace eco de 2° Ne Lgalblishing 42345 (cues adidas para desc ideidad seta que ambasexresionesadquiren cael fl) Docrina y Jurisprudcncia Penal N° 7 a iginas 23 - 52 [2011]Esrupies similares palabras de Politoff e acuerdo a esta doctrina mayoritaria, representativa de una posicién volitiva, debe ponerse el acento en un elemento emocional. Si acaso el hhechor aprucba el evento no pretendido, hay dolo eventual; si, en cambio, livianamen- ts, con un injustificado oprimismo, ha actuado con la confianza de que todo va a salir bien, habré sélo culpa consciente”.® En un desarrollo coherente de la doctrina finalista asumida por la Corte Suprema, el ministro sitia el problema de la delimitacidn entre el dolo eventual y la culpa en el Ambito emocional Es posible que esta evolucién sca también la causa de la importancia préctica que en la jurisprudencia reciente del Supremo Tribunal en materia de dolo ha adquirido el hecho de que el autor “persiga” el resultado o la realizacién del tipo, en récminos tales que en este componente volitivo-emocional se enconttarfa incluso la distincién entre el dolo directo y el dolo eventual: quien obra con dolo directo “persigue” la realizacién del tipo, se afana por obtenerla, mientras que quien actia con dolo eventual la acepta pero no la persigue. La distincién entre dolo directo y dolo eventual se verifica asf desde una radicalizacién emocionalista del finalismo tardio, segtin la cual sélo en el dolo directo hay voluntad en el sentido de “afan’”— de realizar el tipo. Lo mds relevante es que, cal vez en contra de lo que seria de esperar atendida la na- turaleza emocional de la distincién entre “perseguit” y “aceptat”,“' la Corte Suprema le asigna consecuencias de gran trascendencia, pues a su juicio el Cédigo Penal contendria como quedé indicado* tipos delictivos que sélo pueden cometerse con dolo directo, de modo que si sélo concurre dolo eventual la conducta resulta impune.® Tal seria el caso del tipo penal de cohecho previsto en el articulo 248 bis del Cédigo punitivo, segiin se declara en la sentencia de 26.1.2009: “La figura agravada del articulo 248 bis del Cédigo Penal, al valerse de las expresiones ‘para omitir 0 por haber omitido’ y ‘para cjecutar 0 por haber ejecutado’ requicre una importante exigencia a nivel subjetivo por parte del sujeto activo, esto es, sélo es punible la comisién con dolo directo, el agente debe tener conocimiento y voluntad de realizar los elementos que integran el tipo penal objetivo, siendo indiferente el mévil que lo impulse (‘para so un cerceto’), ‘pues s6lo de quien obra con dolo directo puede decirse que pide o acepta algo pata realizar una accién o pot haberla realizado” (cons. 41°). La permanencia que habed de tener esta tendencia jurisprudencial estd por verse. Ne LegalPublshing 39467, © Y con severa cia de a doctrnas cr Ossanbon, Mara, “La fr subjtva del delito de paricidio®, en Revita de Derecho PUCN XXXIV (2010-1, pp. 415 ys (226, 3). En el mismo sido y con mds teferencias, HEsNANDEZ, Cidigg Peta pp. TAY & © Véase la noes 58 yl texto en tonne ala © Esta opinin aparece respalada por la hisora lepislativa del at, 27 de a ley No 19.913 y del art. 18 de la ey 1Ne 19.223, en cuyas tamitacones se decdi6 inclir espectivamente las expresiones "a abiendas” y "malicio. samente” con l fin de limita la punibilidad 2 los casos de dala directo, Sobre ello, exticamente, Hennase2, Cédigo Pena... p75. © NP LegalPublahing: 41549, 2 Doctina y Jrispmadensia Renal NO7 Péginas 23 - 52 [2011]‘Aus van Wenz EL DOLO BvEXTUAL COMO ESPACIO DE DICRECIONALIND () :Dolo “expecifico”? Una clase de delitos en los que a juicio de la Corte Suprema se requiere dolo directo esd formada por aquellos tipos delictivos que, en opinién de la misma Corte, requerirfan un “dolo especifico” como presupuesto de la imputacién subjetiva. Esta categoria ha Iegado incluso a la jurisprudencia constitucional a propésito de la figura del art. 220 N° 16 de la Ley de Quiebras, que a juicio de! Tribunal Constitucional no infiingiefa la garantia de tipicidad, entre otras razones, pues el tipo contempla “un clemenco subjetivo, actuar ‘dolosamente’ estimado como el dnimo de perjudicar al acreedor” * La cxigen- cia de un “dolo especifico” ha sido frecuente en el ambito penal tributario, pues a ella conduce una de las interpretaciones que tradicionalmente se ha dado a las expresiones “maliciosamente” y “dolosamente”, que el Cédigo'Tributario utiliza con cierta frecuen- cia. Sin embargo, en sentencia de 17.X1.2010 la Corte Suprema resolvi6, respecto de expresiones de ese tenor ~y precisamente en una causa por delitos tributarios— que “no se trata de locuciones que requieran un dolo especifico distinto del genérico que sefala clarticulo 1° del Cédigo Penal” Con respecto a este fallo es importante destacar, sin embargo, la prevencidn del mi- nistro sefior Kiinsemiiller, quien concurrié a lo resuelto en el fallo pero con exclusién de |a frase transcrita precedentemente. Aunque la prevencién no entrega los argumentos, parece posible advertr sin mayor dificultad por qué el ministro previniente realiza esta exclusién. En primer lugar, ocurre que todo dolo es especifico: no existe un dolo genético, sino que el dolo es siempre y por definicién relativo al hecho concteto que se imputa objetiva y subjetivamente, En segundo término, el art. 1° CP no se refiere para nada al dolo, categoria que aparece recién en el art, 2° CB lo que segiin se ha dicho puede ser determinante respecto del alcance de la presuncién de voluntariedad que sf contiene el articulo 1° CP en su inciso 29, De modo que en la jurisprudencia de los eribunales superiores, y en particular de la Corte Suprema, el dolo eventual ocupa por lo general una zona relativamente opaca en el espectro de la imputacidn subjetiva. En él esté presente una forma de querer el resultado o la realizacién tipica que en definitiva se confunde con una “acticud emocional” que se atribuye al autor frente st posible acaecimiento (como en SCS 2.VIL.2009, el caso de Senuencia de 22.1%.2009 recaida ene] Rol N° 1212 (cons, 119 No LegaPublshing: 46554 (cons. 12° de la senencia de csc). Bs interesane: que uno de lox argumentos que da el fallo para lega a esa conclusién en el aso concret consise en areadet a que la figura en euestién conten pla una hipstesis imprudent (si bien infaecional): "Fstaexigencia de dala expecfico frente ala versin eulpont, provoca un efecto que no parece aumisible de cara una sana logicay que deviene en la eliminacin punitive del Aolo evencual porque sel ipo doloso requis: en su faz subjeciva, un dolo especifico, por defniién se converte «en aipico el hecho verificado con dolo eventual. Esta excusién no merece objeciones pee, dada que es posible suponer una voluncad lgisltira ental senvdo, pero se aansfoema en andmala cuando, como en. la especie, media tuna conductaeulpos paralla, como el numeral 3 cel arieulo 97, dexdee] momento que ello implica penaizr la negligenciay el doloespecifco, pero dejar impune el dolo evensual, ques halla scligicemente a medio cemina entre amber (cons. 13° dela sentencia de casacién,cursvas aida), Docera y Jurisprudencia Penal N°7 B Pinas 23 -52 2011]Esrupios 4a sala cuna). En esta ldgica es perfectamente consecuente que en los casos donde se revela una especial falta de sensibilidad, o una particular indiferencia del autor (como en SCS 17.1X.1996, el caso del pastel envenenado), el tribunal esté incluso dispuesto a prescindir de una fundamentacién explicita de la presencia del elemento volitivo del dolo que caracterizaria al dolo eventual. Se considera suficiente una descripcién vivida del contexto del hecho sumada a la constatacién de una cierca previsibilidad del resul- «ado, atendidas las circunstancias. Fl marco conceptual de todo ello es la doctrina del dolo sustentada por el finalismo tard. 4, CONTRASTE PARADIGMATICO, La jurisprudencia reciente registra dos casos cuyo contraste resulta paradigmatico respecto de lo que se viene tratando, pues sirve para ilustrar la “feexibilidsd” con que opera la determinacidn del dolo eventual. Se trata del ya citado “caso de la sala cuna”®” y del mas reciente “caso de la calle Seminario” 4) Hl caso de la sala cuna Un menor de sicte meses de edad lloraba persistentemente mientras permanecia en. Ja sala cuna y cra atendido por una de las parvularias. Ante ello, una de las personas a cargo de los menores cubrié la boca del nifio con una cinta adhesiva y esctibié sobre ella las palabras “soy un llorén”, para luego exhibir Ia criatura con la leyenda a las demés personas presentes. Sin retirar la cinta adhesiva de la boca del nifio, la parvularia que inicialmente lo atendia lo acosté en una cuna. Dos horas despues las auiliares de pér- vvulos se percataron de que la criatura se encontraba inconsciente y pusieron en marcha su traslado a un centro asistencia. Casi una hora mds tarde fue ingresada en un serv de urgencia, al cual llegs en estado agénico, La sentencia de primera instancia reconoce que los acusados ‘no persiguieron” la muerte de la criatura, con lo cual queda descartado el dolo directo, pero afirma que sf “se [a] representaron como mera posibilidad de su accidn” ~es decit, como consecuen- cia posible de ella-, no obstante lo cual realizaron tal accién sin adoptar medidas para cevicar el desenlace fatal. Aunque la sentencia no lo formula en estos términos, parece asumir que cuando la muerte de una persona es percibida como posible consecuencia dela propia conducta y a pesar de ello no se adoptan medidas especiales de cuidado, Ja acticud animica del sujeto no puede sino describirse como indiferencia frente a esa muerte. En el caso concreto, las caracteristicas de la victima —un menor de siete meses © SCS 2.V1L.2009, N LegalPublishing: 42343, con comentvio de Pits, Juan, en Dereco y uvsprudencia Penal Ne4 (2010), pp. 75 ® SCS 2.V2011, que en lo pertinent se liminé a confimar lo rescho por el Tercer‘Titbunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago en sentencia de 26.11.2011 (ambes falls se encuentran disponibles bao el Ne LegalPublishing 48668), 4 Docttng y Jurispmudencia Penal N°7 igi 23 -52 [2011],Acres Waza [BL DOLO EvERTVAL CONO ESACIO DE DISCREGIONALIDAD de edad- y el rol de los acusados ~personas a cargo de su custodia~ parecian reforzar este razonamiento, La Corte de Apelaciones no refura la apreciacién del juez del fondo en el sentido de que los condenados se representaron la muerte como posibilidad, sino que se limica a ponerla en duda. En consecuencia, la Corte se considera en la necesidad de argumentar para el caso hipotético de que hubiera existido dicha representacién, y lo hace desde cl clemenco volitivo del dolo. “No es racional” estimar que los encausados hayan sido indiferentes a la muerte de la criatura ~sostiene el fallo~ pues: (i) ambos gozaban de irreprochable conducta anterior; (ii) ambos se dedicaban al cuidado de lactantes, y (Gi) Ia sala cuna era de su propiedad. Los dos tltimos argumentos apuntan a que la muerte de un menor a su cuidado hubiera significado posiblemente el fin del negocio y; con ello, de la fuente de ingresos de los condenados, por lo que dificilmente ese he- cho podia resultarles indiferente. Con otras palabras, la racionalidad que en la cultura popular se atribuye al homo oeconomicus preserva a los condenados de la imputacién de dole eventual. El primer argumento, por su parte, resulta bastante enigmatico, a no ser que se lo entienda en un sentido estrictamente moral Es poco lo que la sentencia de la Corce Suprema agrega a estas consideraciones. Tal ver lo més destacable sea el hecho de que tampoco el Supremo Tribunal refura que los encausados se hayan representado como posible la muerte del menor, si bien se sirve de un lenguaje ambiguo al respecto (“dada la calidad de la acusada y las circuns- tancias cn que se desempefiaban ambos enjuiciados (...] debieron representarse como posible el resultado lesivo finalmente ocurrido”, cons. 14°). Al parecer, ninguno de los tribunales que conocieron la causa consideré plausible sostener que personas con Ja formacién y caracteristicas de los condenados no se hayan representado el posible desenlace de una conducta que consiste en cubrit con cinta adhesiva, por un periodo de tiempo prolongado, la boca de un menor de siete meses. Por lo tanto, también [a Corte Suprema argumenta desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, para sefialar que no se encuentra acreditado (“no es faetible arribar a la {ntima conviccibn”) que los condenados hayan tomado scriamente en cuenta la posibilidad de la muerte y, por ranto, que hayan demostrado una actitud de indiferencia frente a ella, con lo cual no se cumplen los presupuestos de la “segunda férmula” de Frank para apreciar dolo (eventual). HI fallo abunda también en consideraciones sobre la dificulrad inherente a ta prueba de hechos que solamente “se encuentran en la cabeza del autor”. 4) El caso de la calle Seminario El caso comprende varios complejos de hechos, de entre los cuales aqui es relevante el que da lugar a la induccidn al delito de (robo con)" homicidio en la persona de D.S.H., que el tribunal atribuyé a la condenada M.PP. Los hechos singulares que se © Bn el aniliss se deja de lado la problemttica del robo. Doctrinay Jurisprudensia Penal N°7 45 Paginas 23 -52 [2011],Esrupras tuvieron por probados en relacién con este complejo se encuentran teproducidos en el cons. 24° del fallo, al hilo de la exposicién de los respectivos medios de prueba y en particular de las declaraciones de testigos. Entre ellas destaca un testimonio de ofdas sobre las declaraciones excrajudiciales prestadas por el inducido. Conforme a este testimonio, el inducido recibié el encargo de entrar a robar a la casa de la calle Seminario y matar 2 toda la familia que vivia en ella. También habria recibido la indicacién precisa de la distribucién de la casa y de las personas que la ocupaban y a quienes debia dar muerte. Entre muchos otros detalles y antecedentes, la inducrora le habria sefialado que la puerta de la casa era blindada y que, por lo tanto, era necesatio esperar a que alguien entrara o saliera. Asimismo, le sefialé que “la nifa” de la casa saliaa las 8 de la maitana, y otros testigos precisarfan que la acusada conocfa la habitualidad con que la pasaba a buscar Ja victima. Justo en torno a la hora sefialada, el dia del hecho se presenté el inducido cn la puerta de la casa, de la cual en ese momento salian “la nifia” junto con su pololo, Ja victima D.S.H., quien intenté impedir que el inducido ingresara a la casa. En esta situacién se produjo un forcejeo que concluyé cuando el inducido disparé dos veces contra D.S.H., para luego apufialarlo en la regién cervical, Estas heridas provocaron la muerte de la victima. Con respecto al delico imputado a M.PP. ~induccién al homicidio de D.S.H.— es importante agregar cuatro circunstancias relevantes que se consignan en el fallo 0 se desprenden directamente de su tenor: (i) en la némina de las personas a las que la inductora encarga dar muerte no se enconcraba D.S.H.i (ii) testigos confirmaron que MPP. conocia las rutinas de la casa y vela a la victima entrar y salir; (iii) no existen antecedentes concluyentes de que la inductora haya preferido o siquiera sugerido un dia, hora o momento determinados para efectuar el ataque; (iv) cuando M.PR. recibe Ja noticia de la muerte de D.S.H., su reaccién es de consternacién, hasta el punto de que los testigos especularon sobre la posibilidad de que ella mantuviera alguna clase de relacién sentimental con la victima, Luego de afirmar que la muerte de D.S.H. es objecivamente imputablea la condenada cen raz6n del “principio del riesgo”, la sencencia se ocupa de la imputacién subjetiva. En el pasajc clave al respecto se sefiala que ‘la mayoria del Tribunal estima que (...) la im- purada M.RB actué con dolo eventual, en el delito de robo con homicidio consumado de D.S.H., ya que, segiin se seftald supra, sabia que posible o eventualmente, siendo altamente probable que sc produjera el resultado tfpico, y no dejé de actuar y/o hacer el encargo criminoso pese a ello. Cabe consignar que la acusada sabia con lujo de detalles de la rutinas diarias, horarios y dependencias habitacionales de la familia de Seminario 97, como también que la victima D.$.H. concurrfa todos los dias en la mafianas a buscar a su novia’, La sentencia se pierde luego en consideraciones en torno al mulo efecto que tendria en Ia responsabilidad por induccién el error en la persona. Es posible que en teoria el efecto sea nulo, pero en la especie resultaba inoficioso discutitlo, pues lo que estaba en juego era la posibilidad de un exceso, y no de un error (menos aun de un error en la % Doctrin y Jusspmudencia Penal NO7 Piginas 23 -52 [2011]Asc vas WezeL EL Dov0 EvadTVsL CoM ESMAGO DE DISCREGONALIDAD persona) por parte del inducido.”* Sin embargo, en lo que respecta a la fundamentacién del dolo eventual el fallo es claro: la inductora podia haberse representado que, en el caso de que el inducido decidiera cjecurar el hecho en torno a las 8 de la mafiana de un dia habil, era altamente probable que se encontrara con [D.$.H.; que el hecho de advert la presencia de D.S.H. 0, més atin, de encontrarse con él, no habria alterado los planes del inducido para entrar en ese mismo momento a la casa, y que finalmente éste terminaria dando muerte ala victima. Ni siquiera la circunstancia de que esto dtimo harfa préctica y definitivamente imposible la ejecucién del encargo por parte del inducido aleanza a sembrar la duda en la mayoria del tribunal Para los efectos que aqut interesan, sélo cabria agregar que la sentencia no contiene referencia alguna reconocible al elemento volitivo del dolo eventual. Con ello no se aparta de a doctrina predominante en Chile, ni de la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema, sino que se limita a expresar una de las formas que ellas adoptan. ©) Contraste ‘Mientras a sentencia de casacién en el “caso de la sala cuna” se mantiene en el marco conceptual del finalismo juridico-penal y apela principalmente al elemento volitivo del dolo, la sentencia del “caso de la calle Seminario” parece desestimarlo por completo. En realidad, sin embargo, este sitimo fallo s6lo asume de un modo coherente la radicaliza- cién obrada por el pensamiento del finalismo tardto, En este sentido, no es sorprendente que el tribunal sc limite a posular que la condenada se representé la muerte de a victima como posible (pues “sabia que la victima concurrla todos los dias en la mafianas a buscar a su novia’). Segiin se ha visto, ¢s usual en el fina- lismo practicado por la jurisprudencia resolver las cuestiones de efectiva previsién como ‘cucstiones de previsibilidad general. Ms provocativo resulta que se prescinda de cualquier referencia al elemento volitivo distinea de que, pese ala postulada representacién, MPP. “no dejé de hacer el encargo criminoso”. Pero tampoco esto puede sorptender, pues bajo a tradicional expresién “elemento volitivo del dolo”, en realidad se esté haciendo referencia a la actitud y disposicién emocional del sujeto frente a la posibilidad de que el resultado tipico se realice. Resulta palmario, sin embargo, que la determinacién de tal actitud y disposicién emocional es una tarea dificil, en la que se deben evitar los juicios precipitados y la ten- tacién de ir tras espejismios de la emorividad que carecen de suficiente fuerza cxpresiva, " FI allo de la Corte Suprema justfca estos argumentos sefalando que clos slo apuntan a demostar que la ‘muerte dela vietima atin se encontraba en el rnbto de lo generalmente previsile, lo que autorizaba la impulaciéa de dolo ala inductors (cons. 28°). Con independencia de queen el caso conereto el eniisis haya reslcado inocu, Ja indiferencia que refeja ante el tratamiento de un problema de exceso -cuinda la decisis autorresponsable de tun co-participe cuenta como propia y de un problema de error en la persona -cuindo las conseeucncias de un «eroren Is ejecucia son impuabes a quienes intervienen ances de elle~ pone de manifest la orientacin subje- tivita de ambos wibunaes. A fin de cuentas, se ata de saber qué “aconteeimientos se encucnttan abarcados pot [el dolo” del sueto (lc ct) Doctvinay Jurisprudencia Penal N°7 a Piginas 23 -52 [2011]Estupias ‘Tomando en serio esta advertencia, aunque en la especie habia antecedentes verosimiles sobre la reaccién casi inmediata de M.PP. ante la muerte de la victima, el tribunal des- estima su relevancia, En cambio, atribuye una importancia decisiva a la entrevista que la condenada tuvo con su yerno algunos meses después del hecho, la cual resultaria es- pecialmente reveladora de su personalidad y morivaciones, Siel dolo eventual requiriera tuna “acepracién” del resultado, posiblemente hubiera sido mds relevante la primera de las reacciones, més préxima al hecho, Pero el dolo eventual ya no requiere que el sujeto acepte el resultado hipotético en su voluntad, sino que se sitde frente a él con un cierto talante emocional, que no depende de sucesos puntuales, La determinacién y pondera- én de los elementos o circunstancias que son capaces de dar cuenta de ese talante es tun asunto propio del caso concreto y de los jueces del fondo. Lo mismo vale, con mayor razén, para la racionalidad que se atribuye al sujeto cuyo comportamiento se juzga. En la concepcidn que se examina, tal racionalidad esté su- bordinada por completo a la actitud emocional, y si se presentara un aparente conflicto entre ambas, habré de primar esta tltima. El “caso de la calle Seminario” también es ilustrativo en este sentido. Si el inducido se enfrentaba con la victim, ponia en serio riesgo la ejecucién del encargo que le permitirla cobrar su recompensa. Pero, una vez que habia decidido enfzentarse con ella, y la habia vencido, resultaba en principio ab- sudo que abandonara la ejecucién de los delitos encomendados y se diera a la fuga. De ello se pueden extraer dos conclusiones: que a la inductora no le convenia en absolute que el inducido se enfrentara con la victima, pues ello podia dificultar o incluso tornar imposible la cjecucidn del encargo; y que la fuga del inducido después de herir a la vic- tima sélo pucde explicarse porque él mismo no contaba con ese obstéculo ~algo “salié mal”, porlo tanto, una ver superada la situacién y producido el desenlace, slo piensa en alejarse del lugar.”’ Ambas consideraciones debieron llevar a concluir que la hipétesis del dolo eventual en la persona de la inductora “no es racional”, como sefialé la Corte de Apelaciones en el “caso de la sala cuna’”” 4 sentencia de [a Corte Suprema que en ese aspeeto se limita formular de un modo diferente los mismes argumentos del ribunal oral rampoco cient en cuenta lo sefalado cuando afirma que “si bien no se demosts ‘que M.EP.roviera la inrencin manifesta de cause algiin menoscabo al propiedad, la integridad Fisica oa la vida de D.S.H., dado que su presencia ene! lugar del cimen no fue casual sino que formatba parte de devales del plan, el resultado datioso en su persona no silo resultaba posible par la acusada, sino altamente probable” (ons. 26°, cursivas adidas). Peto sila presencia de D.S.H. era parte de los deales del plan y st homicidio por tanto~ altamente probable, zpor qué al mismo tiempo es motivo suficiente para que el inducido abandone Ia gjecucisn? Aun cabria sostener que la presencia del joven en el lugar, y en cxpecial la scuencia de acontecimientos que

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