Introduccin a la temtica.

Cuando nos referimos a la teora del delito, nos remitimos a un ente jurdico, a una
construccin jurdica referida al delito en general. A travs de un proceso de
descomposicin analtico de los conceptos y categoras que forman parte de la teora del
delito, nos va permitir establecer si un hecho llevado a cabo por una persona
cualquiera, coincide con el hecho previsto como delito en la norma penal. Para que se
entienda con claridad, la cuestin es saber, por ejemplo, si yo, por causar la muerte de una
persona, comet el delito de homicidio simple, previsto por el art. 79 del C. Penal, que
reprime "al que matare a otro". Ser necesario para ello, realizar previamente un estudio
analtico, que permita comprobar la existencia o n de cada una de las categora jurdicas
que hagan al concepto de delito en general, conforme a las pautas que aporta la teora del
delito, concebida como una gran construccin terica, con coherencia filosfica e
impecable lgica. Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta la finalidad expresada
-saber si comet un delito al llevar a cabo la conducta prevista en una norma penal-,
resulta incompatible o inadecuada para esa determinacin, adems de insuficiente, una
visin que slo tenga en mira la letra de la norma. Por el contrario, volvemos a insistir,
ser necesario un minucioso anlisis de cada suceso que se nos presente como delictuoso,
conforme a las pautas que aporta la teora analtica del delito.
Advertimos por lo pronto, ya adelantndonos a esta temtica, que el derecho penal se
dirige a sujetos responsables para poder hacerlos pasibles de una pena, porque si no lo
son, se les aplicar slo una medida de seguridad, que es una cosa distinta. Frente a la
grave perturbacion del orden social, o acontecimiento producido por el hombre, en
referencia a la posible comisin de un delito, la averiguacin primaria debe estar
orientada a determinar si ese autor es una persona responsable o n, o lo que es lo mismo,
imputable o inimputable. Si resulta ser inimputable, no habr cometido el delito de
homicidio al matar a esa persona, por mas que con su accionar, haya alcanzado ese
resultado de manera deliberada. Los inimputables no cometen delito, porque no tienen
capacidad de comprensin de la criminalidad de sus actos o de dirigir sus acciones, y en
consecuencia, no tienen capacidad para ser culpables. De esto ya nos ocuparemos mas
adelante.
Supongamos ahora que el que mata a otro es un sujeto imputable. Tampoco estamos
todava en condiciones para determinar si cometi un delito, contando slo con ese dato.
Es sabido que las normas jurdicas a veces prohiben acciones y otras veces las autorizan.
Habra que analizar entonces, en este segundo momento, si este sujeto del ejemplo, estaba
autorizado a matar en esa emergencia. La norma ordena no matar, pero el derecho a veces
nos autoriza a hacerlo frente a una situacin de legtima defensa, por ejemplo, si es que
resulta necesaria, en el caso concreto, para impedir o repeler una agresin antijurdica o
ilegtima de la que hemos sido vctimas. En tal caso, habremos matado lcitamente,
porque el derecho nos lo ha permitido, y en consecuencia, no habremos cometido el
delito de homicidio, en tanto ste supone una accin antijurdica. Hay otras situaciones en
las que el derecho permite una accin que est prohibida en circunstancias normales. Nos
referimos al estado de necesidad, que me habilita para ingresar a la casa de mi vecino y
sustraerle la manguera para apagar un incendio que se ha originado dentro de mi casa, por
ejemplo, y en tal caso, no habr cometido los delitos de violacin de domicilio ni el de
hurto simple.
Siguiendo con el ejemplo de la muerte de una persona, nos falta todava una tercera
instancia que analizar, para llegar finalmente a determinar si comet el delito previsto en
la figura penal. Hemos superado el anlisis de si el derecho nos autorizaba o no a matar a
otro. Supongamos que no estbamos autorizado a hacerlo. Siendo as, slo contamos por
ahora con un sujeto imputable que ha matado a otro sin estar autorizado para ello. As
ubicados, habremos de analizar seguidamente si caus la muerte de manera voluntaria o
involuntaria. Voluntaria, por querer el hecho prohibido por la norma, o involuntaria, por
un actuar descuidado e imprevisor. Desde esta perspectiva, el hecho ser doloso o
culposo, expuesto as de una manera muy sencilla, y al slo efecto de que se entienda la
problemtica en tratamiento. Hay mas an; en otro caso, el sujeto quiere causar una
lesin y sin embargo, sin quererlo, causa la muerte, como el conocido caso del que golpea
en el rostro a otro, cayendo al piso ste y falleciendo luego a consecuencia del golpe que
recibi en su cabeza -homicidio preterintencional-. Descartamos el homicicio culposo y
el preterintencional, en relacin a la figura del art. 79 del C. Penal, que prev el homicicio
simple, por ser ste un delito doloso.
De cualquier manera, y an cuando la muerte de otro se haya causado de manera
voluntaria, todava no estamos en condiciones de saber si el sujeto cometi el delito de
homicidio simple, porque podra ocurrir que alguien se vea compelido bajo amenazas a
matar a otro, sin tener la posibilidad de optar en libertad, entre motivarse conforme a la
norma, no matando, o apartarme de ella, obedeciendo la orden dada bajo amenazas.
Podra suceder incluso que alguien mate a otra por error, en la creencia de encontrarse
frente a su presa de caza. Habr que descartar estas situaciones para estar en condiciones
de afirmar que efectivamente, comet el delito de homicidio simple del art. 79 del C.
Penal, porque el que acta con error o ignorancia, y bajo coaccin, queda excluda la
posibilidad delictiva.
La teora del delito, como puede verse, constituye una verdadera herramienta de la que no
es posible prescindir, de la que se vale el juez y los dems actores del proceso penal
-fiscales, defensores, querellantes-, por cuanto, reitero, ese acontecimiento sucedido o
grave perturbacin del orden social, puede estar previsto como delito en una figura penal,
y sin embargo no serlo en el caso concreto sometido a estudio, conforme lo hemos
esbozado, an cuando lo sea muy superficialmente por ahora.
Se han creado a travs del tiempo, diversos sistemas tericos del delito o diversas teoras
del delito -causalismo, finalismo, normativismo, funcionalismo etc.-, todas encausadas a
determinar, como ya se dijo, si determinada transgresin al orden social resulta comisivo
o n de un delito previsto en una figura penal. De all, insistimos, en el carcter
instrumental que tiene este instituto. Vale la pena aclarar que cualquiera sea la concepcin
jurdico filosfica a la que echemos mano para analizar determinado situacin fctica,
todas, absolutamente todas, confluirn en la misma solucin. Queremos significar con
esto, que no puede darse la situacin de que para determinada teora, una conducta
constituya delito y para otra no. Insistimos, como herramientas que son, compiten, por
decirlo de alguna manera, en enfocar el problema y tratarlo, echando mano a pautas
jurdicas, filosficas y lgicas, que se corresponden con los valores captados por el
ordenamiento jurdico positivo del lugar donde se produjo la transgresin y en el
momento en que se produjo la misma. Es por eso que un autor importante de nuestro Pas
-Carlos Fontn Balestra-, se refiere a lo que venimos diciendo, de una manera muy
ilustrativa, poniendo de manifiesto el carcter instrumental de todas las teoras del delito,
al sealar, sinblicamente, que para llegar a la Facultad de Derecho de Buenos Aires,
podemos hacerlo por distintos recorridos, diversos caminos, accesos y calles, pero que
todas esas vas, finalmente confluyen en esa casa de estudios; queriendo significar con
esto, lo que venimos diciendo; esto es, de que cualquiera que sea la teora utilizada, todas,
absolutamente todas, arribarn a la misma solucin.
Ya iremos avanzando en el anlisis del contenido de la teora del delito, anque mas no
sea de una manera parcial y sencilla, pero que ser de suma utilidad. Slo para poner de
manifiesto la importancia del estudio analtico del delito en general, considero importante
dejarles a ustedes diversos interrogantes respecto de algunas cuestiones, que encuentran
respuesta en este estudio, como luego veremos. A modo de ejemplos, cito slo algunas de
las innumerables situaciones que pueden presentarse en la vida diaria de relacin. Por
ejemplo, se comprueba que una persona que quiere auyentar a un perro, lanza una piedra
que d contra una vidriera, rompindola. Otro indivduo es empujado contra una vidriera,
con igual resultado daoso; dos automviles colisionan en un cruce, resultando ambos
rodados con diversos daos; se le dispara el arma a una persona que la cree descargada al
pretender limpiarla, matando al que en ese momento se encontraba junto a l; alguien
muere a consecuencia de las graves heridas sufridas como consecuencia de un choque de
automviles; otra persona muere porque su vecino le efectu un disparo a quemarropa;
un individuo recibe un disparo mortal de su amigo, en una aventura de caza, creyendo
haberle disparado a su presa; el padre mata a su hijo luego de una discusin, o lo mata,
convencido de que en su casa estaba ingresando un ladrn en horas de la noche. El caso
del que fallece a consecuencia de las heridas sufridas en su cabeza por la cada violenta
que le produjo un golpe de puo de su contrincante; el polica que mata al ladrn en el
medio de una balacera; el mdico al que se le muere el paciente; el de una persona que se
encuentra pescando en la orilla de un ro que efecta un disparo con una escopeta a una
bandada de patos que pasa frente a l, muy cerca de la cabeza de su amigo, que tambin
est sentado, pescando en la rivera opuesta, con tal mala suerte que uno de los perdigones
o varios de ellos, impactan en la cabeza de ste, causndole la muerte. Finalmente, otra
persona es atacada a golpes de puo, defendindose con un arma de fuego, poniendo fin a
la vida de su agresor .
Como podrn apreciar, en todos los ejemplos expuestos existe el mismo resultado
-deterioro o dao y muerte-. En el primer grupo de ellos, se aprecia invariablemente el
deterioro en la vidriera y en el otro el fallecimiento de una persona. Se consum en todos
los casos el delito de dao, atendiendo a que el resultado fu ese?. En las otras situaciones
descriptas, se cometi en todos los casos el delito de homicidio simple del art. 79 del C.
Penal, teniendo en cuenta que el resultado se exterioriz en todos los casos, en el
fallecimiento de una persona?. El reproche moral al autor de las muertes, es igual en
todas estas situaciones?. De ser afirmativa la respuesta, mereceran la misma pena.
Todas estas situaciones, adems de otras, irn siendo analizadas a medida que avancemos
en el dictado de este curso, e iremos haciendo las correspondientes distinciones que
correspondan a cada caso. Un ejemplo mas, antes de concluir el tema; el cajero
amenazado por el ladrn, saca de la bveda el dinero del banco, a la que accede dando a
conocer la clave a los ladrones, colaborando luego con ellos al cargar el dinero en las
bolsas, facilitando la exitosa huida. Es delictiva esta conducta, siendo que se comport
igual que el ladrn, ayudndolo a sustraer?
El DELITO. CONCEPTO
El Cdigo Penal argentino no contiene una definicin de delito. No obstante, el concepto
se ha podido extraer, despus de una larga evolucin, desde las concepciones primitivas,
pasando finalmente por el derecho penal alemn moderno, del que se nutre el nuestro, en
un proceso largo de decantamiento, superacin y seleccin de conceptos. Podemos decir,
dejando de lado el anlisis de muchas concepciones que ya quedaron superadas en la
historia y desde una perspectiva moderna, que delito es "toda accin tpicamente
antijurdica y culpable", y con ello, ya tenemos la herramienta para el estudio de las
situaciones que puedan presentarse para el anlisis. Lgicamente, que esta definicin, se
concilia con los requerimientos de nuestro derecho positivo y con el modo de estar
legislados aspectos esenciales del particular delito, como afirma Carlos Fontn Balestra.
Con la palabra "tpicamente", como est dicho, se quiere significar que todos los
elementos estructurales del delito deben ser tpicos. Si bien son cuatro los elementos de
delito -la accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-, la tipicidad es la que califica o
cualifica los otros elementos. Consecuentemente, la accin debe ser tpica, la
antijuridicidad debe ser tpica y tambin la culpabilidad debe ser tpica. Ya veremos que
significa esto.
Podemos adelantar desde ya, que el delito siempre es accin y con ello arribamos a
diversas conclusiones: a) a igualdad de conductas, corresponde igualdad de penas, b) No
se pena por lo que piensa o cree, sino por lo que hace (Arts, 14, 18 y 20 de la Const.
Nacional) c) no se pena a nadie por lo que es, sino por lo que ha hecho.
La accin es tpica cuando se adeca perfectamente a la previsin contenida en abstracto
en una figura o tipo penal. El art. 79 del C. Penal, impone pena al que matare a otro,
referida al homicicio simple; luego si yo mato, adeco mi accin o conducta a lo que dice
esa norma, por lo cual diremos que concret una accin tpica.
Diremos tambin que la accin que se adeca a la previsin de un tipo o figura de delito
-accin tpica-, se presume antijurdica. Dada esa presuncin, lgicamente la
antijuridicidad ser tpica, en la medida que la conducta no se encuentre amparada en una
causal de justificacin prevista en la ley, que es lo que le quita la ilicitud a la accin (Art.
34 incs. 3, 4, 6 y 7 del C. Penal). Veamos un ejemplo: el que mata a a una persona,
concreta una accin tpica, por encuadrar la misma en la previsin del art. 79 del C.
Penal, "el que matare a otro", presumindose ilcita o antijurdica esa accin. No
obstante, puede ser lcita esa accin de matar si el que causa ese resultado, est amparado
en una situacin de legtima defensa, como causal de justificacin prevista por la ley (art.
34 inc. 6 C. Penal). En tal caso, este autor del ejemplo no habr cometido ningn delito,
porque su accionar si bien fu tpico en lo material, en la accin de matar me refiero, no
fu un accionar antijurdico o contrario a derecho, sino lcito porque la ley lo autoriz a
actuar de esa manera en esa particular circunstancia. Tengamos siempre presente, como
ya lo dijimos, que el delito es siempre una accin antijurdica.
Tambin la culpabilidad debe ser tpica; "tpicamente ... culpable" dice la definicin, en
el sentido de que cada delito requiere de su autor un nimo determinado, una actitud
espiritual determinada. Esto est referido a la subjetividad del autor del delito al momento
de cometerlo. Si damos por cierto que la culpabilidad es, segn una escuela, la relacin
psicolgica que liga al autor con el hecho que consuma, o lo que es lo mismo
conceptualmente, como sostiene otra, la aptitud anmica, jurdicamente reprochable del
autor respecto del mismo hecho, nos estamos refiriendo, sin duda, al elemento interno del
ser humano, a su estado espiritual con relacin al hecho antijurdico que cometi. Cada
delito, decimos, tiene su culpabilidad tpica, en el sentido de que requiere de su autor un
estado de nimo especial y particular en el caso concreto. Esos estados anmicos a los que
estamos haciendo referencia, son el dolo, la culpa y la preterintencin, como formas de la
culpabilidad. Si estamos tratando el delito de Dao, previsto en al art. 183 del C. Penal,
vemos que en su materialidad, se comete el mismo destruyendo o inutilizando una cosa,
pero una cosa es que la deteriore sin querer, por descuido, y otra muy distinta, que lo
haga deliberadamente, es decir, queriendo daarla. Tanto el descuido como la actitud
deliberada, estn referidos a estados espirituales del sujeto -culpa y dolo-. La ley requiere
para que se consume el delito de Dao, la accin deliberada del autor en querer daar
-dolo directo-. En consecuencia, si el dao o deterioro se comete sin querer o por
descuido, no hay delito de dao. Es ms, cada delito doloso, requiere su dolo. Hay varios
tipos de dolo -directo, indirecto cierto y eventual- que estudiaremos luego. El Dao,
dijimos, requiere slo de dolo directo, en cambio el Homicidio Simple (Art. 79 C. Penal),
se conforma con cualquier tipo de dolo. Entonces la culpabilidad es tpica cuando se
corresponde con el particular delito. Como dice Carlos Fontn Balestra, sera imposible
contruir el delito de prevaricato con el dolo del homicidio.
Cabe sealar a su vez, que entre los elementos de delito, existe un orden estructural
lgico. Si no hay accin, porque el acto fu involuntario, por ejemplo, no hay delito y de
nada sirve analizar los otros elementos, como son la antijuridicidad y la culpabilidad. Por
las mismas razones, si la accin es lcita -no antijurdica-, no corresponde analizar si es
culpable. No sera lgico, porque no puede haber culpabilidad resultante de una accin
lcita. El delito supone una accin ilcita o antijurdica que s es susceptible de ser
analizada bajo la ptica de la culpabilidad, esto es desde la subjetividad del autor, como
recin vimos.
LA ACCION.
Ya dijimos que el delito siempre es accin, con lo cual, sin que signifique menospreciar
los otros elementos del delito, como son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad,
en el caso de la accin, a diferencia de los dems, podemos decir que es el elemento
tangible, corporal o material del delito. Esto es lo que va a ser delictuoso, segn la
valoracin que hagamos de los otros elementos, pero lo cierto es que los dems
elementos aparecen como caractersticas de la accin. Entonces sta es la que ser,
tpicamente antijurdica y culpable.
Conforme a una concepcin causalista, que es una de las tantas teoras del delito, la
accin es una conducta humana guiada con sentido por la voluntad del autor. Podramos
decir tambin que accin es el movimiento humano voluntario, pero que quede claro,
voluntario respecto del movimiento corporal, o lo que es lo mismo, de la inervacin
muscular o distencin muscular nada ms. Esa actividad humana, que puede consistir en
una accin o en una abstencin, debe ser la consecuencia de la voluntad de la persona. En
resumidas cuentas, importa que la actividad o conducta humana responda a la voluntad
del hombre. No importa, para esta doctrina, el contenido de la voluntad, en el sentido de
que la actividad tenga que estar dirigida hacia una finalidad -el por y el para que-, sino
que basta que la accin se consume con la actividad o inactividad voluntaria del hombre
movida por la voluntad. Como ejemplo, podramos decir que una persona que dispara un
arma contra otra, causndole la muerte, eso es accin, sin que por ahora, corresponda el
anlisis del porqu o para qu se condujo de esa manera. Asi diremos que la persona que
es empujada contra la vidriera, a consecuencia de lo cual sta se rompe, no ha cometido
ningn delito porque falta el elemento voluntario que caracteriza a la accin. Lo mismo
podramos decir de aquel que a consecuencia de un movimiento reflejo, rompe algo.
Tambin en este caso hay ausencia de voluntad, y en consecuencia, ese movimiento
reflejo, o el dao causado por un sonmbulo o una persona hipnotizada, carecera del
elemento voluntariedad, y es por eso que no sera una Accin en el sentido jurdico-penal.
Donde no hay voluntad, tampoco hay accin. Debemos reiterar.
Como ya dijimos en su momento, no habiendo accin, no corresponde el anlisis respecto
de los dems elementos del delito, en relacin a la conducta analizada. En el ejemplo del
que es empujado contra la vidriera, al no haber accin, no habr delito, y all se agota el
anlisis del caso.
Elementos de la accin:
Para que haya accin, ya lo dijimos, la actividad o inactividad corporal humana, debe
estar manejada o dirigida por la voluntad del autor. En consecuencia, el primer elemento
de la accin es la voluntad. El segundo elemento es el resultado; lo cual significa que el
movimiento corporal o actividad humana, que es lo mismo, deben haber ocasionado una
consecuencia jurdica, que se denomina resultado. De lo contrario, no tendra relevancia
penal esa actividad voluntaria. Por el contrario, la tiene en la medida que lesione, ponga
en peligro o cree la posibilidad de peligro para determinados bienes jurdicos. En
consecuencia, si la conducta humana lesion, puso en peligro, o cre la posibilidad del
mismo para los bienes jurdicos tutelados o protegidos por las diversas normas penales,
referidas a los distintos delitos -Homicidio, Lesiones, hurto, Robo, etc.-, podemos decir
que la conducta caus un resultado.
Viene al caso sealar que cuando nos referimos a bienes jurdicos, es una expresin que
hace referencia a valores que el derecho penal ha seleccionado a travs de las diversas
normas que describen conductas delictivas. Decimos entonces, que con el art. 79 del C.
Penal, que contempla el Homicidio Simple, se protege la vida, que es un bien jurdico que
el legislador, como en muchos otros casos, ha considerado merecedor de tutela o
proteccin. Con el delito de Hurto (Art. 162 del C. Penal), se protege el derecho de
propiedad; con el abuso sexual (Art. 119 C. Penal), la inexperiencia sexual y tambin la
libertad sexual; con los delitos de injuria y calumnia (Art. 110 y 111 C.P.), el honor de las
personas. Esto slo por dar algunos ejemplos. En resumidas cuentas, los delitos
descriptos en las distintas figuras o tipos penales, tienden a proteger en todos los casos,
bienes jurdicos.
Retomando lo que venimos diciendo en relacin a la accin, podramos agregar, en
consecuencia, que un resultado jurdicamente relevante, -que lesione, ponga en peligro
(peligro concreto) o pueda crear la posibilidad de peligro (peligro potencial o abstracto) a
bienes jurdicos-, significar siempre una modificacin del mundo exterior o no mutacin
del mundo exterior, a consecuencia de la actividad o inactividad humana, dirigidas ambas
por la voluntad. Respecto de esto ltimo, debe quedar claro que es igualmente
reprochable la conducta de quin mata de un disparo a su hijo, como la de la madre que
lo mata no dndole de mamar. Una conducta supone actividad y la otra inactividad o
abstencin. El problema es mas complejo, pero basta a los fines de este curso, lo
expresado.
Debemos tener en claro, que esa mutacin del mundo exterior, como resultado del
comportamiento, puede consistir en un dao o lesin, si la conducta daa o lesiona un
bien jurdico tutelado por la ley penal. Por ejemplo, si Juan le causa la muerte a Pedro, a
consecuencia de un disparo, este resultado muerte le debe ser atribudo al primero; si una
persona rompe deliberadamente una vidriera o destruye alguna otra cosa, el resultado ser
la consecuencia de su comportamiento. Estos son ejemplos de delitos en los que se
requiere un resultado material. Tambin hay resultado cuando una persona pone en
peligro determinado bien jurdico. El peligro en este caso ser la amenaza para el bien
jurdico que protege la ley, con probabilidad de que el dao se produzca a consecuencia
del peligro creado por el autor. Existe un peligro presumido por la ley, como es el caso
del Art. 1 de la Ley 13944, referido al incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar. Nos estamos refiriendo a la situacin de aquellos padres que se sustraen a
prestar los medios indispensables para la subsistencia, al hijo menor de 18 aos, o de
mayor edad si estuviese impedido. Este es un ejemplo de peligro presumido por la ley, en
el sentido de que el peligro est contenido potencialmente en la norma, en el sentido de
que al hijo pueda ocurrirle algo por la inasistencia de los padres. De modo que los padres
que no concurran a prestar asistencia a su hijo, como dice la norma citada, cometen este
delito, aun cuando a ste, llegado el caso, nada le suceda. Por eso es un peligro presumido
por la ley.
Tambin el peligro puede ser concreto o real, a diferencia del anterior, como es el
supuesto contemplado en el Art. 104 del Cdigo Penal, referido al delito de Abuso de
armas, que consiste en disparar una arma de fuego contra una persona sin herirla. En este
caso el peligro es real, an cuando no lesione el cuerpo de la vctima el disparo efectuado.
Otro ejemplo de resultado de peligro real, es el del Art. 186 del Cdigo Penal, referido al
delito de incendio y otros estragos. Si ustedes leen la norma, vern que est regulada la
accin del que causa incendio, explosin o inundacin, respecto de cereales, bosques,
ganado, etc., creando un peligro comn para los bienes. Esa situacin de peligro comn
es un ejemplo de resultado de peligro concreto, en relacin al comportamiento voluntario.
Finalmente, como tercer requisito para que haya accin, diremos que entre la accin
-actividad o inactividad humana voluntaria- , y el resultado, debe mediar relacin de
causalidad, lo cual significa que el resultado debe ser imputable a la accin. Si una
persona efecta un disparo a otra con un arma de fuego, y la vctima fallece no a
consecuencia del disparo, sino por otra causa, el resultado muerte no podr serle
atribudo, y en consecuencia no habr cometido el delito de homicidio.
Para concluir este aspecto y a modo de resumen, diremos que todo delito, supone por
cierto una accin -comportamiento humano voluntario, manifestado como actividad o
inactividad, y un resultado que sea la consecuencia de ese comportamiento-. Por ejemplo,
si se trata del delito de Hurto (Art. 162 del C.P.), el desapoderar a la vctima de una cosa
mueble suya, ser el resultado del comportamiento voluntario de quin se apoder de
ella; en la estafa (Art. 172 C. Penal), el resultado ser la entrega del la cosa con motivo
del ardid o engao; si una persona mata a otra, el resultado de la accin es precisamente
la muerte.
Debe quedar bien claro -aunque sea reiterativo-, que la accin es una actividad o
inactividad humana voluntaria, y que, en consecuencia, queda desechada la posibilidad
de que la accin pueda ser llevada a cabo por un animal, por ejemplo, como antiguas
concepciones jurdicas lo sostenan. Tanto los animales como las cosas inanimadas,
pueden ser empleados por el hombre como medios o instrumentos paara delinquir, pero
slo el hombre puede llevar a cabo una accin tpica y cometer un delito.
Relacin de causalidad.
Dijimos que entre la accin y el resultado debe haber relacin de causalidad, que no es
otra cosa que atribuirle ese resultado a una persona por haberlo ella ocasionado. Esto de
la causalidad tiene que ver con el mundo de la lgica, con los mecanimos del
pensamiento, como dice un autor por ah. Antes, en pocas remotas y primitivas, los
fenmenos tenan una explicacin no racional; se trataba de una etapa prelgica ya
superada.
A veces es fcil determinar cual es la accin que en el caso concreto, caus determinado
efecto o resultado, como aquel supuesto del que dispara un arma de fuego, hiriendo
mortalmente a otra persona en su cabeza, que fallece en el acto. En este caso no hay
inconveniente alguno en afirmar que esa muerte fu causada por las accin del que
dispar el arma. En otros casos, el resultado puede estar conectado con varias cadenas
causales anteriores. Sera el caso, por ejemplo, del conductor que atropella a otro con su
automvil, hirindola. En el camino, la ambulancia colisiona y el herido fallece. No hay
duda que el primer conductor lo hiere y el fallecimiento se produce como consecuencia
del accionar culposo del conductor de la ambulancia o del del otro rodado que colision
con aquella. En consecuencia, conforme a los ejemplos dados, la atribucin de los
distintos resultados, recae sobre personas distintas, porque cada uno, independientemente,
puso la condicin para que estos se produzcan, an cuando todo se origine en un slo
accidente de trnsito. Lo mismo podemos decir del herido en el accidente, que al ser
intervenido quirrgicamente, fallece. Pudo morir a causa del accidente o por una mala
praxis mdica.
Tambin se dan situaciones complejas en este tema de la causalidad, como la del disparo
que recibe una persona en una pierna, sufriendo una herida leve, falleciendo luego por
una complicacin surgida en el transcurso del tratamiento de curacin. Qu se le atribuye
al autor del disparo, una lesin o el haber causado la muerte?.
En otros casos, se dan situaciones muy complejas, como la del anciano que recibe un
golpe de puo en el rostro, sufriendo una herida. Luego, al cabo de unos das, este
hombre mayor fallece a consecuencia de una bronconeumona. Se consider que esta
enfermedad fu la consecuencia del golpe, porque en los ancianos, est demostrado, es
frecuente que ello suceda. Al golpeador se lo conden por homicidio simple. Se trata sin
duda de un fallo polmico. Lo comentamos al finalizar el curso.
En definitiva, la causalidad est en toda accin, como causa-efecto y en general no hay
mayor inconveniente a la hora de determinar en el caso concreto, cual es la condicin o
causa que produce determinado resultado. En los delitos de sangre puede haber
complicaciones -homicidio, lesiones-, porque por ah partiendo de una accin, los
distintos resultados se van independizando de la accin inicial, dando origen a nuevos
encadenamientos causales. Estos casos no se resuelven invocando la accin inicial,
siendo necesario analizar la maraa de condicionamientos generados a los fines de
determinar si el resultado final es la consecuencia de la accin inicial o n.
Frente a estos problemas, se esbozaron teoras tendientes a fijar pautas para resolver este
tema de la atribucin causal.
La Teora de la equivalencia de las condiciones, sostiene que toda condicin -causa- que
sumada a las anteriores, contribuye o conduce al resultado, es causa del mismo. Recurren
al mtodo denominado, de la supresin mental hipottica, que consiste en suprimir
mentalmente la presunta condicin que est sometida a anlisis, como si no hubiese
existido. Si suprimida mentalmente, se llega a la conclusin de que el resultado se habra
producido igualmente, significa que no hay relacin causal entre la condicin y el
resultado. Por el contrario, si suprimida la condicin, desaparece el resultado, quiere decir
que si hay relacin causal. El problema de esta teora es que se atribuyen las
consecuencias remotsimas de la accin, y hasta aquellas que responden a otros
encadenamientos causales independientes y posteriores. Pongamos un ejemplo. Una
persona es atropellada por un auto, sufriendo una herida leve en su tobillo. Es llevada en
ambulancia al hospital, que en el camino colisiona, resultando con otras heridas a
consecuencia de ello. En el hospital es intervenida quirrgicamente, falleciendo a
consecuencia de un mal tratamiento mdico. Conforme a esta teora, al automovilista se
le debe atribuir la muerte, conforme al siguiente razonamiento: Si se suprime
mentalmente el accidente inicial, se advierte que nada le habra ocurrido a la persona
atropellada con posterioridad. En consecuencia, es que hay relacin causal entre el
embestimiento y el fallecimiento posterior, pasando por las lesiones sufridas momentos
antes.
Con fina irona, un gran jurista ridiculiz esta concepcin, diciendo que conforme a ella,
hasta el carpintero que construy la cama, sera responsable del adulterio cometido por
uno de los esposos.
En realidad, hay una teora que se acomoda mejor a los requerimientos, reduciendo
razonablemente la serie causal, que se denomina teora de la causalidad adecuada.
Desde este anlisis, no es correcto afirmar que todas las condiciones sean equivalentes o
iguales en orden a la produccin del resultado. En realidad, dicen sus sostenedores, la
condicin que causa el resultado, es la adecuada para causarlo, y es adecuada cuando
generalmente u ordinariamente produce ese efecto. Ello en base a los datos que brinda la
experiencia corriente. Esta teora selecciona razonablemente los eslabones de la cadena
de causalidad, reducindolos a los que se acomodan a pautas de regularidad, o lo que es
lo mismo, a pautas compatibles con lo que normalmente acontece frente a determinada
situacin o accin en nuestro caso.
Hay otras teoras, muchas ms, pero para este curso, basta con tener nocin de estas dos
solamente. La primera es la bsica, porque por lo menos, por exclusin es posible saber
cuando no hay relacin de causalidad. Con la segunda sabremos cual es la condicin que
caus el resultado.
Ausencia de Accion:
Recordemos, finalmente, para concluir con este estudio, que habra ausencia de accin, y
por tanto de delito, cuando el movimiento corporal o comportamiento humano, no
responda a la voluntad del indivduo. Si una persona es empujada contra una vidriera
rompiendo un vidrio, hay ausencia de accin de su parte, porque este sujeto ha sido
empleado slo como medio o instrumento para romperlo. El acto voluntario, en realidad,
proviene del que lo empuja, y de parte de este s hay accin. Este ejemplo es un caso de
fuerza fsica irresistible (vis absoluta), previsto en el art. 34 inc. 2 del C. Penal. Distinta
es la situacin del que bajo amenazas, se ve compelido a romper la vidriera, porque el
acto voluntario s es suyo. Ac s hay accin, an cuando acta amenazado, porque hay
voluntad, an cuando est compelida por una amenaza. El coaccionado quiere, como
decan los romanos (coacto voluit). En el caso del ejemplo, hay ausencia de otro elemento
del delito (la culpabilidad), como luego veremos. Por ahora confrmense con lo que
llevamos dicho sobre accin.
Conforme a estos conceptos, tampoco consuma una accin el que acta hipnotizado o
narcotizado (Art. 34 inc. 2 C.Penal), o por movimientos reflejos, como el estornudo por
ejemplo. En todos los casos, hay ausencia de voluntad, y cualquier resultado que produca
en ese estado, no es accin en sentido jurdico penal.
Modalidades de la accin.
La accin se manifiesta bajo dos formas que son la comisin y la omisin.
Consecuentemente, en relacin con los tipos o figuras penales, los delitos sern de accin
o comisin y delitos de omisin. A su vez estos ltimos sern de omisin simple o de
omisin impropia.
Los delitos sern de accin o comisin cuando para violar la norma, se requieran actos
positivos de la persona o lo que es lo mismo, un hacer (matar a alguien colocando veneno
en su comida o de un disparo, lesionar con un golpe de puo, robar, hurtar etc.). Por el
contrario, sern de simple omisin cuando no se haga lo que la norma ordena. Lo tpico,
como dice Fontn Balestra, es el no hacer. No prestar auxilio a un menor de 10 aos que
se encuentre perdido o en situacin de desamparo, es delito de conformidad al art. 108
del C. Penal, an cuando a este menor nada le ocurra. Lo punible es la accin misma. Se
trata de un delito de peligro. En los delitos de comisin por omisin, por el contrario, lo
punible no es la omisin solamente, sino la omisin que causa un resultado previsto en el
tipo o figura penal. Viene a cuento el famoso ejemplo de la madre que mata a su hijo al
dejar de amamantarlo. Esta abstencin de la madre es la que produce un resultado
previsto en la norma, como es la del homicidio. No amamantar no es punible, pero si a
consecuencia de ello el nio fallece, se comete un delito de comisin por omisin, como
sera este caso de homicidio agravado. Otro ejemplo clsico es el del guardabarreras que
deliberadamente no acciona la palanca para que se produzca el cambio de va, y con ello
logra que dos trenes colisionen de frente, falleciendo personas en el accidente.
LA TIPICIDAD
Podemos decir que es tpica una conducta, cuando se identifica con la prevista en
abstracto en una figura o tipo penal. Las figuras penales por estar redactadas de
determinada forma, son todas normas de excepcin. Son muy pocos los delitos y cada
uno de ellos tiene sus requerimientos tpicos, tanto en su materialidad como en su
subjetividad o espiritualidad. Conforman compartimientos estancos incomunicables entre
s. De all que no puede existir la analoga en derecho penal, es decir, la posibilidad de
aplicar al caso concreto una norma que prevea una conducta distinta pero parecida a la
ejecutada por el sujeto. Esto no es posible, porque debe ser tpica la accin, la
antijuridicidad y la culpabilidad; de lo contrario no hay delito. El silencio en derecho
penal, es libertad, expresa de manera figurada Carlos Fontn Balestra.
Derivado de todo esto, es que se diga acertadamente, que los tipos penales cumplen una
funcin de garanta para el individuo; y es cierto, porque al no ser posible la aplicacin
analgica de las normas, el ciudadano sabe claramente de antemano que es lo que puede
o no hacer. De lo contrario, impera la inseguridad, quedando todos a expensas del humor
del juez a la hora de fallar.
Tambin, como acabamos de expresar, todos los elementos del delito deben ser tpicos, y
en este sentido hablamos de que la tipicidad es cualificadora de los dems elementos del
delito. La accin es tpica si se conforma o corresponde a la descripcion que se hace en
una figura penal. Si le ocasiono la muerte a un sujeto de manera deliberada, mi accionar
ser tpico respecto de la figura del art. 79 del C. Penal, que contempla el homicidio
doloso. La antijuridicidad ser tpica, si se trata de un accionar contrario a derecho, que
lesione o ponga en peligro bienes jurdicos protegidos, y en la medida que esa conducta
no est amparada en una causal de justificacin, como sera por ejemplo, el caso del que
mata ejerciendo la legtima defensa. Finalmente, la culpabilidad ser tpica si la forma de
culpabilidad -dolo, culpa o preterintencin-, es adecuada al particular delito que se
comete. Cada delito tiene su culpabilidad, y as podemos afirmar que el homicidio del art.
79 del C. Penal, se conforma con cualquer tipo de dolo -directo, indirecto cierto y
eventual-. En cambio el delito de dao, slo admite el dolo directo. Adems, como la
culpabilidad es una caracterstica de la accin -accin culpable-, la subjetividad propia de
la culpabilidad, debe estar en consonancia con la accin. En un caso, ser querer matar, y
en el otro, querer daar.
A esta altura, volvemos a machacar sobre esto de que es imposible aplicar las normas de
manera analgica. Lo que acabamos de analizar, como se advierte, lo impedira por
completo.
Clasificacin de los tipos delictivos.
Se clasifican de muchas formas, pero nosotros slo vamos a rescatar algunas, porque lo
consideramos importante a los fines del dictado de este curso elemental. Tipos generales
y especiales. Diremos que los tipos o figuras penales generales, representan la figura
simple del hecho previsto como delito, y el especial, la forma calificada o privilegiada de
la misma conducta. Los calificados aumentan la criminalidad del hecho -el que mata al
hijo sabiendo que lo es, por ejemplo, comete el delito de homicidio calificado por el
vnculo-; los privilegiados, en cambio, disminuyen la criminalidad, como sera el caso del
homicidio emocional (Art. 81 inc. 1 C. Penal). Tipos de peligro y tipos de dao o
lesin. El peligro es la amenaza de dao para el bien jurdico protegido por la ley, el
peligro puede ser presumido por la ley o real. Sera presumido por la ley, el presupuesto
previsto en el Art. 1 de la ley 13944, y de peligro real, en el caso del delito de abuso de
armas (Art. 104 C.P.), y el de incendio (Art. 186 C.P.) El tipo ser de Dao si se produce
como consecuencia de la conducta del sujeto, la destruccin, u otra fiorma de perjuicio
para el bien jurdico. Tipos Instantneos y permanentes. El delito es instantneo si su
consumacin se produce y agota en un momento, por ejemplo el homicidio, aunque la
muerte haya sido el resultado de una conducta prolongada, como sera el caso de un
envenenamiento. Lo mismo sucede con el robo. Por el contrario, ser permanente si la
consumacin se presenta como un estado consumativo, donde la ofensa al bien jurdico
implica un estado de permanencia. Como ejemplo de estos tipos, tenemos el rapto, la
privacin ilegtima de la libertad, etctera.
Relaciones de los tipos delictivos. El consurso aparente de leyes.
En general los tipos delictivos funcionan con autonoma, como el del homicidio y el del
hurto, pero a veces se encuentran relacionados, y la aplicacion de un tipo al caso
concreto, implica la exclusin de otro. Cuando se dan estas situaciones, de exclusin de
un tipo con respecto de otro, se habla de concurso aparente de leyes, en tanto no hay un
verdadero concurso o concurrencia de normas, como se advierte. Entonces, cuando se
estudia el concurso aparente de leyes, lo que hacemos es una tarea de bsqueda y
seleccin del tipo delictivo que corresponde aplicar al caso concreto que se presenta.
Adelanto desde ya, que existen otros tipos de concurso -ideal y real- que funcionan de
otra manera. En su momento lo veremos.
En esta aparente concurrencia de figuras o tipos, se dan entre ellos, diversas relaciones.
La relacin de alternatividad supone una regulacin diferente entre tipos delictivos.
Significa que se aplica uno o el otro. Si alguien se apodera ilegtimamente de una cosa
mueble, se aplicar el tipo del Hurto (Art. 162 C.P.).y se excluir el de la apropiacin
indebida (Art. 173 inc. 2), teniendo presente que ambos tipos regulan el apoderamiento
de cosas ajenas. Reitero, o uno o el otro, no los dos. La relacin de especialidad
significa que el tipo especial comprende la del general -ley especial deroga a ley general-.
Funciona esta relacin entre los tipos bsicos y los calificados o privilegiados. Por
ejemplo Arts. 79, 80 y 81 C.P. Debe entenderse que en el caso de quien mata a su padre
sabiendo que lo es, se aplica el tipo del art. 80, y no el general del art. 79, que regula el
delito de homicidio simple. Lo mismo debemos decir del tipo privilegiado, que se
aplicar si se diere la circunstancia prevista en la norma -emocin violenta-, con
exclusin de los dems tipos. Tambin existe una relacin de consuncin. A veces un
tipo est comprendido en otro, por formar parte de su estructura, como sucede con el
robo, de modo tal que el que rompe la vidriera y se apodera de una cosa mueble que se
encuentra dentro de ella, no comete los delitos de Dao y Hurto, sino el de Robo
simplemente, que consiste en el apoderamiento empleando fuerza en las cosas y violencia
en las personas. La rotura del vidrio ser la fuerza requerida por la figura del robo.
Tambin habr relacin de consuncin, si alguien lesiona y luego mata a la misma
persona. El delito ser el de Homicidio, porque se trata de ofensas que gravedad
progresiva, como se denominan. Habr relacin de subsidiaridad cuando la ley supedita
la aplicacin de un tipo delictivo a que no resulta aplicable otro, como en el caso del
delito de Abuso de Armas -Art. 104 C.P.-, o del delito de Violacin de domicilio -Art. 150
C.P. En el caso del abuso de armas, dejar de serlo si como consecuencia del disparo se
causan heridas graves, gravsimas, o la muerte. En el caso de la violacin de Domicilio,
la figura cede frente a la consumacin de otro delito ms severamente penado, como por
ejemplo, el Robo.
La Antijuridicidad.
Podemos decir, para introducirnos al tema, que una accin es antijurdica, cuando se
opone al derecho. Encierra una idea de contradiccin con el orden jurdico penal. La
accin tpica crea la presuncin de que tambin es antijurdica. El que mata a otro,
encuandra su conducta a la figura del art. 79 del C. Penal; luego, obviamente, se presume
que esa accin o conducta es contraria al derecho. No obstante, esa presuncin se puede
revertir -porque admite prueba en contrario-, en la medida que la accin tpica concretada
-matar a otro-, se encuentre amparada en una causal de justificacin, como lo sera la
legtima defensa, por ejemplo. Esto significa que si bien mi conducta se adeca a la
figura penal de mencin, qued justificado mi accionar al haber ejercido el derecho a la
legtima defensa. En consecuencia, mat lcitamente, autorizado por el derecho. Como las
causales de justificacin, excluyen la antijuridicidad del hecho, no habr cometido el
delito de homicidio al haber consumado un hecho lcito. Como podemos advertir, aquella
presuncin de antijuridicidad que haba al concretar la accin, ya no existe.
Por eso es bueno a esta altura, dejar en claro -precisando mas el concepto-, que una
accin es antijurdica, cuando adems de contradecir el orden juridico, lesiona, pone en
peligro o tiene la aptitud de poner en peligro, bienes jurdicamente tutelados por la ley
penal, sin que concurra una causa de justificacin. El concepto est dado, haciendo
aplicacin de lo que es regla y excepcin, en el sentido de que se presume de que el que
mata a otro, lo hace contrariando el orden jurdico; pero si surge que ese accionar est
justificado, o lo que es lo mismo, que goza de la proteccin jurdica -causa de
justificacin-, entonces no habr delito, porque el delito, debemos reiterarlo, supone un
obrar contrario a derecho.
Causas de justificacin: Breve concepto de cada una.
Las causas de justificacin se fundan en la necesidad de salvaguardar, en caso de
conflicto entre dos bienes jurdicos, dignos de proteccin, aquel que resulte
preponderante para el derecho. La preponderancia, est referida a prevalencia o mayor
peso, de una situacin con relacin a otra, an cuando ambas, independientemente, como
dijimos, encuentren amparo en el derecho. Se protege entonces el bien jurdicamente
preponderante, estando receptado este fundamento con claridad, en el art. 34 inc. 3 del
C. Penal, cuando se refiere al Estado de Necesidad, como una de las tantas causales de
justificacin previstas en el Cdigo Penal, que por ser tales, en todos los casos excluyen
la antijuridicidad de la accin y por tanto, tambin del delito. A esta causal nos
referiremos seguidamente.
Estado de necesidad:
Esta justificante est receptada, tal como lo adelantamos precedentemente, en el inc. 3
del art. 34 del C. Penal, como conducta no punible, en referencia a quin "...causare un
mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao". Ese mal que se causa es un
dao que se ocasiona a un inters individual o social protegidos jurdicamente, como lo
seran la vida, la libertad, la propiedad, la salud, la seguridad pblica, el orden
constitucional, etc.. Del derecho vigente surge cual es el bien jurdico preponderante o de
mayor peso y cual el menor; teniendo en cuenta para esa ponderacin, las normas de
cultura social, existentes en un tiempo y lugar determinado. Lo importante, conforme a la
redaccin de la figura penal, es que el sujeto activo, no haya participado en la causacin
del mal mayor que se quiere evitar, porque en tal caso, no se d el estado de necesidad.
Tambin resulta importante que el mal mayor est por suceder prontamente, para que se
justifique, por parte del sujeto, la afectacin del bien jurdico menos relevante.
Alguien rompe los vidrios de una dependencia, para evitar que una persona que se
encuentra en su interior, fallezca por asfixia, por ejemplo. Me introduzco en la vivienda
del vecino, me apodero de la manguera y la llevo a mi casa para apagar el incendio que se
ha iniciado en ella. Como vern, estos son ejemplos en donde la accin es tpica respecto
del dao, la violacin del domicilio y del hurto, pero al estar justificada la conducta -por
pretender evitar un mal mayor-, nos encontramos ante acciones lcitas -no antijurdicas-.
Legtima defensa:
Esta es otra forma de estado de necesidad, donde prevalece el inters del bien jurdico del
agredido por sobre el bien jurdico del agresor. Puede invocarse la legtima defensa
respecto de la propia persona y de sus derechos, como tambin de la persona y los
derechos de un tercero.
El art. 34 inc. 6, se refiere a la defensa legtima, como otra causal de justificacin. En
consecuencia no es punible -porque se trata, reitero, de otro supuesto de accin lcita por
ausencia de antijuridicidad-, "El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre
que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresin ilegtima, b) Necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla, c) Falta de provocacin
suficiente por parte del que se defiende...".
Podramos definirla, en trminos de Sebastin Soler, como la "Reaccin necesaria contra
una agresin injusta, actual y no provocada".
Un breve comentario, al menos requiere este importante tema. Quin invoca la defensa
legtima, debe haber sufrido una agresin o ataque actual o inminente -por producirse-
pr parte de otra persona, sin derecho alguno. Por eso la ley se refiere a la agresin
ilegtima, porque bien podra suceder que el agresor acte, por ejemplo, en el ejercicio de
un cargo pblico o de autoridad -la accin policial dirigida a la aprehensin de alguien, o
accin reprensiva del padre, en ejercicio del poder disciplinario que tiene sobre sus hijos-.
En estos casos, al no haber agresin ilegtima, no se puede invocar la defensa legtima.
A su vez, frente a la agresin ilegtima, puedo impedirla o repelerla, como dice la ley,
utilizando un medio proporcionado a ese fin y oportuno para ello -necesidad racional del
medio empleado ..... Esto significa, por un lado, que el que se defiende debe actuar para
impedir o repeler la agresin, no despus de ocurrida, porque en ese caso se dara una
situacin de venganza que la ley no protege, y adems, como dijimos, que el medio
empleado sea razonablemente proporcionado para impedir o repeler el ataque, porque de
lo contrario, el exceso no se puede justificar desde el punto de vista lgico. No debemos
olvidar lo que dijimos, en el sentido de que la defensa legtima encuentra su fundamento
en un estado de necesidad en que se encuentra la vctima, y en consecuencia sta debe
actuar dentro del estricto lmite de la necesidad que tiene de evitar o repeler un ataque, no
mas all.
Si un adolescente se propone agredirme con golpes de puo, no puedo utilizar como
medio para impedir o repeler ese ataque, un arma de fuego, ocasionndole la muerte,
porque a todas luces, sera un actuar irrazonable. Habr otros medios razonables a mi
alcance a los que podr recurrir, que sean proporcionados al poder lesionante de los
puos en esa emergencia, como es obvio. Por supuesto, que si el ataque proviene de un
pgil o experto luchador, habr que emplear otros medios adecuados de mayor poder
defensivo. Las circunstancias y los protagonistas darn la pauta de lo que en el caso
concreto, resulta razonable. Habra que imaginar el ataque furibundo de un especialista en
artes marciales, dirigido contra un anciano de avanzada edad o persona naturalmente
impedida fsicamente de defenderse contra ese ataque, como sera el caso de una mujer.
Cual ser el medio proporcionado que deberan emplear para impedir o repeler esta
agresin, para que puedan invocar la legtima defensa?. Podemos expresar, aunque resulte
una obviedad, que a mayor poder ofensivo por parte del agresor en el caso concreto,
corresponde echar mano a mas graves recursos defensivos. Sera el juzgador el que
analizando la situacin fctica, va determinar si hubo o n legtima defensa.
Finalmente, quin invoca haber actuado en legtima defensa, no debe haber dado motivo
al ataque; no lo debe haber incitado. Este es el requisito de la falta de provocacin
suficiente por parte del que se defiende, de que habla la ley penal. No podra invocar la
defensa legtima, el ladrn, en el momento de haber sido sorprendido sustrayendo las
cosas, por ejemplo, ni el que est incitando a otro a pelear, por ejemplo.
Defensa privilegiada o presumida por la ley:
Acta en legtima defensa tambin, el que durante la noche rechaza "el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de
sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor. Igualmente
respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia" (Art. 34 inc. 6, ltima parte del C. Penal). Se trata de dos situaciones
-rechazar el escalamiento... y encontrar a un extrao dentro del hogar-, frente a las cuales
la ley presume que se dan los tres requisitos exigidos para la legtima defensa, dada la
situacin de peligro personal que significa la accin del agresor.
Defensa de un tercero:
Se puede ejercer la legtima defensa de la persona o derechos de otro, frente al supuesto
de que alguien sea objeto de una agresin ilegtima. En esa emergencia, el tercero
defensor, puede emplear un medio racionalmente necesario para impedir o repeler esa
agresin. Si hubiera habido provocacin previa de parte del agredido, no debe haber
participado en ella, el tercero defensor.
En efecto, no es punible ... "El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro,
siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior -agresin ilegtima y
necesidad racional del medio empleado- y caso de haber precedido provocacin
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor" (Art. 34 inc. 7 del C.Penal).
Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho, autoridad o cargo:
Tambin se encuentra justificada la conducta de quin acta en cumplimiento de un
deber, en el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Esto est previsto en el art. 34 inc.
4 del C. Penal, en cuando dispone que no es punible "el que obrare en cumplimiento de
un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo".
Se trata, en todos los casos mencionados, de causas de justificacin fundadas en la ley. En
consecuencia, quin acta en cumplimiento de una obligacin legal, lo hace en
cumplimiento de un deber, aunque esa accin pueda ser lesionante de otros intereses
jurdicos. Por ejemplo, el testigo tiene la obligacin de decir la verdad, y si en su
declaracin lesiona la honra de otra persona, no es punible, porque acta como manda la
ley. La obligacin de decir la verdad, impuesta por la ley (Art. 275 del C. Penal), lo
releva de toda responsabilidad penal respecto de los delitos de calumnias y/o injurias.
Igualmente, respecto de aquel que se abstiene de declarar, no comete delito alguno, si lo
hace para no revelar el secreto profesional impuesto por la ley. Por ejemplo, el mdico
debe guardar secreto de lo que le dice su paciente en el ejercicio de la profesin. Slo el
juez, puede relevarlo del secreto. Si se d esta situacin -no declarar por encontrarse
obligado a no revelar el secreto-, la persona no comete delito alguno (Art. 243 C. Penal).
El ejercicio legtimo de un derecho, se d cuando el sujeto acciona, facultada por el
derecho, an cuando esa accin sea tpica respecto de una figura penal. En tal caso, no
comete delito alguno. Si el mecnico le niega la entrega del auto a quin se lo dej para el
arreglo, porque ste no le quiere pagar el trabajo, est ejerciendo el derecho de retencin
que consagra el art. 3939 del C. Civil, no obstante que su accionar resulta tpico en
relacin a la figura de la retencion indebida (Art. 173 inc. 2 del C. Penal), que es una
forma de defraudacin. Similar situacin se d respecto de la actividad mdica. El
cirujano, autorizado por el paciente, no comete delito de lesiones al practicar la
intervencin quirrgica. Existen prcticas deportivas, como el boxeo, especialmente, en
donde los contendientes, como es sabido, se propinan golpes de puo lesionadores, pero
esas lesiones no son delictivas, porque son manifestaciones propias de una actividad
reglamentada, respecto de la cual se ha prestado adems el consentimiento.
El ejercicio de una autoridad supone una situacin de supremaca o imperio de una
persona sobre otra, que no deriva de ningn cargo pblico, pero que est impuesta por la
ley. Por ejemplo, el padre tiene el poder de correccin respecto de la conducta de sus
hijos. La potestad de aquel, en estos casos, deviene del ejercicio de la patria potestad. En
ese sentido, puede imponer penitencias, privarlos de salidas, insultarlos y propinarles
castigos fsicos moderados; en todos los casos con finalidad correctora. Actuando as, no
comete ningn delito, como seran, en otra circunstancias, la privacin de la libertad,
injurias, lesiones leves, etc.
Cuando se habla del ejercicio de un cargo, como causa de justificacin, se alude a quin
detenta un cargo pblico, que normalmente es un funcionario pblico. As, por ejemplo,
el juez puede ordenar un desalojo, y no comete por cierto el delito de usurpacin, por
cuanto acta lcitamente, o cuando ordena la detencin de una persona, no obstante que la
est privando de su libertad, lo hace en el ejercicio legtimo de su cargo. Luego su
actuacin no puede ser ilcita, porque est facultado por la ley. El guardiacrcel puede
llegado el caso, lesionar a un interno para impedir su fuga.
LA obediencia debida:
El art. 34 inc. 5 del C. Penal, declara no punible, al "que obrare en virtud de obediencia
debida".
La obediencia debida, considerada como causal de justificacin por buena parte de la
doctrina, se d en las relaciones de tipo jerrquico estatal, entre el que da la orden y su
subordinado. En el rgimen militar, por ejemplo y especialmente, el subordinado tiene
muy escasa capacidad de poder decidir sobre si cumple o n la orden impartida, fundada
esa decisin en la supuesta ilegitimidad de la misma. Existe una predisposicin al
cumplimiento automtico e inmediato de la orden dada, porque el sistema est enmarcado
en un mbito de una muy frrea disciplina. En consecuencia, no responde penalmente -no
es punible, en los trminos del C. Penal-, el que obedece y cumple una orden, en la
medida que la misma sea formalmente lcita. Entonces, la obligacin jurdica de obedecer
por parte del sujeto subordinado, tiene como antecedente una orden formalmente legtima
emitida por el mandante de la orden.
En definitiva, para que pueda invocarse la obediencia debida por parte del receptor de la
orden, deben darse los siguientes requisitos: 1) Relacin jerrquica de naturaleza pblica
(estatal), 2) Lo que se obedece debe ser una orden formalmente legtima, con todos los
recaudos que exige ese tipo de orden, 3) La orden debe ser sustancialmente ilegtima o lo
que es lo mismo, contraria a derecho, 4) el receptor de la orden debe conocer la
correccin formal de la orden 5) imposibilidad funcional del receptor de la orden de
poder examinar y conocer la legitimidad del contenido de la misma. Si se dan estas
circunstancias, puede invocarse la obediencia debida, como causal de justificacin, por
haber ejecutado una orden ilcita.
Esto es lgico, si se tiene en cuenta que no es posible que el subalterno pueda en cada
caso cuestionar la legitimidad de la orden que se le imparte. Esto sera incompatible con
cualquier organizacin militar.
El lmite de la obediencia debida, son los hechos atroces o aberrantes, frente a los cuales
el receptor de la orden no est obligado a cumplirla, estando incluso a su cargo el deber
de denunciar el hecho que se le manda realizar. Si a un soldado o polica, su superior le
da la orden de violar a una persona que se encuentra detenida, por ejemplo, no puede
invocar la justificacion de la obediencia debida, porque surge claro que el receptor de esta
orden tiene conciencia clara de la ilegitimidad de lo encomendado, por lo aberrante y
contrario a a las normas de respeto a la dignidad humana. En este caso, lo mandado
excede todo el marco jurdico funcional. En consecuencia, nadie est obligado a obedecer
rdenes que sean delictivas.
LA CULPABILIDAD
Con la culpabilidad, abordamos ahora el estudio del ltimo elemento estructural del
delito, entendido ste, como accin tpicamente antijurdica y culpable, segn dijramos
en su momento. Cuando nos referimos a la culpabilidad, estamos aludiendo al estado
espiritual y anmico del agente respecto del delito que comete. Es sabido, y creo que ya
lo dijimos antes, al comienzo de este curso, que la estructura del delito est construda
sobre una base objetiva o material, que est referida a la accin tpica descripta por la
figura o tipo penal especfico -matar a otro, apoderarse de una cosa mueble, entrar en
morada o casa de negocio ajena (violacin de domicilio), despojar a otro de la la posesin
o tenencia de un bien inmueble, etc.-, y otra subjetiva, referida a ese estado anmico del
agente, que constituye el meollo de este tema de la culpabilidad.
Si decimos simplemente que fulano de tal mat a otro de un disparo, no estaramos en
condiciones de afirmar que ha cometido el delito de homicidio simple (art. 79 C. Penal),
porque carecemos del conocimiento respecto del estado anmico o psicolgico del agente
en relacin a su hecho. Porque una cosa es matar a otro cuando se quiere esa
consecuencia daosa -"quiero matar"-, y otra muy distinta, hacerlo a causa de la actitud
imprudente al estar manipulando un arma que se cree descargada, por ejemplo, o a
consecuencia del disparo producido por la cada involuntaria de la misma arma. Tambin
se puede matar en ocasin de una pelea o contienda callejera, en la que alguin, por un
golpe de puo cae al piso y pierde la vida al golpear la cabeza contra el suelo. Como
vemos, en distintas circunstancias, puede lograrse el mismo resultado, conforme a los
ejemplos dados -la muerte de otro-. Tambin surge claro que el reproche, que en el caso
concreto, merece formulrsele al autor del hecho, no es el mismo en todos los casos
expuestos a modo de ejemplo, porque unas acciones son moral y jurdicamente mas
graves que otras. De all que se haga mencin a ese otro elemento referido al estado
anmico o psicolgico del sujeto con respecto al hecho que se le atribuye, que reiteramos,
hace al concepto de culpabilidad.
Podramos definir a la culpabilidad como la actitud anmica jurdicamente reprochable
de un sujeto que comete un acto tpicamente antijurdico. Tambin, desde otra
perspectiva filosfico jurdica -escuela psicologista-, como la relacin psicolgica entre
el autor y su hecho. En ambos casos, sin entrar en disquicisiones finas de orden
doctrinario, se alude en definitiva a lo subjetivo, conforme venimos hablando.
Se ha dicho de la culpabilidad, que es el elemento aristocrtico del delito, en el sentido de
que slo el hombre es capaz de optar, en libertad -gozando del libre albedro-, entre lo
bueno y lo mano, entre ceir su conducta a la norma o separarse de ella, contraviniendo el
orden jurdico. Slo el hombre goza de autonoma existencial y tambin slo l, es capaz
de controlar sus impulsos instintivos. El resto de los seres vivos, son puro instinto,
incapaces por ello de autodeterminarse en la vida. Pueden matar, pero sin que se les
pueda formular reproche alguno, en tanto se trata de seres irracionales. No se nos
ocurrira dictar una sentencia de condena contra un caballo a un perro, por ejemplo, ante
la imposibilidad de poderles reprochar la conductja ejecutada con el consiguiente
escarmiento que conlleva la pena.
Con el hombre sucede lo contrario, como venimos explicando. A aquel que mata
deliberadamente, le reprochamos la conducta dicindole: Sabias que no se deba matar,
podas optar entre consumar tu acto o abstenerte de hacerlo. Sin embargo, en libertad,
dicidiste violar la norma prohibitiva, ocasionando la muerte de Juan. Por ello, te condeno.
Como ven, la condena es un juicio de reproche, que consiste en aplicar este sencillo
razonamiento, dirigido siempre a un ser racional que entiende, obviamente. Advertirn,
reitero, que a los animales no podramos decirles lo mismo que al hombre.
En poca antiguas, contemporneas al derecho hebreo, al Cdigo de Hammurabi, etc., la
responsabilidad penal era solo objetiva. El ncleo de la punicin estaba en el resultado
solamente. Desde este punto de vista, ya superado por suerte, la misma punicin les
hubiera correspondido a los autores de los tres casos expuestos como ejemplo, porque los
tres causaron la muerte, an cuando uno quiso ese resultado, el otro lo ocasion por
descuido, y el tercero porque slo quera causar una lesin en el rostro de otro,
golpendolo con el puo -dolo, culpa y preterintencin, respectivamente-.
La responsabilidad objetiva pura -la que toma en cuenta slo el resultado-, traa aparejado
que se condenara a los animales o al instrumento empleado para matar, como poda serlo
el hacha, por ejemplo. En otros casos, la sancin por la accin de una persona, recaa en
un tercero que nada tuvo que ver, como suceda con aquel que tenia derecho a matar a la
hija de otro, porque ste le mat a la suya. En el rgimen nazi, se mataron a millones de
personas por el solo hecho de pertenecer a una determinada raza, insusceptible por cierto,
de reproche alguno. Dijimos que el derecho penal, es un derecho de acto, no de autor. Se
juzga por lo que se hace, no por lo que se es o piensa. En este sentido, la incorporacin de
la culpabilidad, como elemento del delito, se manifiesta como un avance superador de
viejas concepciones primitidas, ilgicas y absurdas, para comenzar a concebir al delito
como resultado de un ser pensante, capaz de lograr las mas sublimes acciones, y de
consumar los hechos mas aberrantes. Por lo expresado, estamos en condiciones de
afirmar que la responsabilidad penal es siempre subjetiva, nunca objetiva.
En definitiva, la culpabilidad, supone de parte del agente, actuar con conocimiento y
libertad, o lo que es lo mismo, comprendiendo la criminalidad del acto como dice el art.
34 inc. 1 del C. Penal, y sin estar violentado por amenazas de sufrir un mal grave e
inminente (Art. 34 inc. 2 del C. Penal).
Formas de la culpabilidad.
Los diferentes estados anmicos del agente frente el hecho que ejecuta, alude a las formas
de la culpabilidad, como son el dolo, la culpa y la preterintencin. Son tres estados
annmicos o espirituales distintos.
Podramos conceptualizar el dolo, como lo hace Fontn Balestra, porque comprende
todos los tipos de dolo, como ya lo veremos. Dice el autor que que el dolo "es la
representacin de un resultado criminoso como cierto, probable o posible, que el autor
quiere o acepta, pues su produccin no lo detiene en su obrar".
Debemos decir tambin, que el dolo es la forma de culpabilidad mas grave. Para que haya
dolo debe haber representacin o previsin del resultado tpico -elemento cognoscitivo
del dolo-, y voluntad de concretar ese resultado -elemento volitivo-. El dolo, en sntesis,
siempre es representacin y voluntad, o conocer y querer, como dicen otros, sintetizando
los elementos de esta forma de culpabilidad. Lo cierto es que esto significa que el agente,
por un lado, se representa o prev que con su accin ilcita puede producir el resultado
previsto en la figura penal, como por ejemplo, matar, y por el otro, debe tener la voluntad
de alcanzar ese resultado. Debe quedar claro en este estudio, que lo que el sujeto se
representa, es un resultado previsto en la figura, que sabe que es ilcito, -matar por
ejemplo-. De all que se sostenga, que el concepto de dolo, en su esencia, se encuentra en
el art. 34 inc. 1 del C. Penal, en tanto, resultan ser punibles aquellas personas que en el
momento del hecho pueden comprender la criminalidad del acto (art. 34 inc. 1 C.
Penal). No existe culpabilidad habiendo ignorancia o error en el agente, porque son
trminos francamente incompatibles, contrapuestos o antagnicos. Insistimos; quin
acta dolosamente, debe representarse un resultado que sabe que es ilcito; de ah la
exigencia de que debe comprender la criminalidad del acto que est por consumar.
Clases de dolo:
El dolo directo, abarca las consecuencias queridas por el agente. Ejemplo, me propongo
matar a pedro y lo mato. Me propongo estafar y dirijo mi conducta hacia ese fin. Sin duda
que este dolo es sinnimo de intencin; intencin de matar, intencin de estafar, en los
ejemplos.
En el dolo indirecto cierto, por el contrario, el autor no quiere ese resultado, pero lo
acepta como necesario, con tal de conseguir el que realmente quiere. Es el caso de quin
coloca una bomba en un lugar muy concurrido, con la intencin de matar a Pedro. En este
caso, el agente se represent la muerte de muchas personas, pero su voluntad directa
estaba dirigida a causar slo la de Pedro, como nico resultado criminal. De modo tal que
respecto de Pedro, actu con dolo directo y del resto con dolo indirecto cierto. Tanto en el
dolo directo como en el indirecto cierto, el agente se representa como cierto el resultado.
acta sabiendo que la muerte de las personas es segura, ineludible. El que coloca la
bomba, asiente en la muerte de la gente, o la acepta, con tal de matar a Pedro.
En el dolo eventual, por el contrario, el agente se representa el resultado criminal, pero
solo como posible o probable, asintiendo o aceptndolo, en tanto esa representacin no
lo detiene en su accin. Debe quedar claro; el agente no quiere el resultado como sucede
con el dolo directo, sino que acepta o asiente en que se produzca el mismo, respecto de
cual, previamente se lo ha representado como posible o probable. Podramos decir que el
que acta con dolo eventual, lo hace despreciando o menospreciando el resultado. Razona
mas o menos as: "No vaya a ser que este disparo que voy a efectuar con mi arma, le d a
mi compaero Pedro; espero que n, voy a tratar de que eso no ocurra; pero en fin ..., si
le doy un tiro, mala suerte, que se le va a ser". Un importante autor argentino, Carlos
Creus, brinda un ejemplo que es compatible con el razonamiento que a modo de ejemplo
se ha manifestado precedentemente. Es mas o menos as: Una persona -Juan-, se
encuentra en la orilla del ro pescando. En la rivera opuesta, est sentado su amigo Pedro,
con su escopeta en sus manos, a la espera de que aparezca la presa y dispararle. En
determinado momento, pasa volando una bandada de patos, muy cerca y por encima de la
cabeza de su compaero Juan. Pedro, dispara su arma contra las aves, pero con mala
fortuna, puesto que uno o varios perdigones, dieron en la cabeza de Juan, hirindolo de
muerte.
Pedro se represent la posibilidad de matar a su amigo y no obstante lo mismo efectu el
disparo. Esa representacin, debi motivarlo para no disparar su arma. Por eso decimos
que el que acta con dolo eventual, desprecia el resultado, lo mismo acta. Tambin
decimos, que as como en el dolo directo, el agente quiere el resultado que se ha
representado, en el dolo eventual lo acepta, asiente en l. Lo que si es importante destacar
es que asentir en el resultado, es en cierta forma, una manera atenuada de quererlo,
porque de lo contrario, no hubiera actuado. En el dolo directo, la voluntad se dirige a la
concrecin del resultado previsto; en el eventual, basta el asentimiento o aceptacin
respecto de su acaecimiento. Recordemos de nuevo el ejemplo de los patos y el
razonamiento del que acta con dolo eventual.
La dificultad estriba, salvo confesin del imputado, en saber si ste, realmente asinti o
acept el resultado que se represent previamente, exteriorizando de esta forma su
voluntad en la produccin, propia de esta clase de dolo. Es posible ingresar en los
laberintos del intelecto de alguien, y escudriar en l con xito, para saber si quera
-asintiendo o aceptando- el resultado representado?. O por el contrario, se trata de un
intento que va al fracaso seguro?. Este es el tema central del tema del dolo eventual,
porque en la culpa conciente tambin el sujeto se representa como posible el resultado,
pero confa en que no se va a producir; nunca asiente en l, nunca lo acepta, no hay
voluntad en que se produzca el mismo. Como podr advertirse, el problema es
sumamente complejo, sobre todo cuando el hecho tiene en principio, encuadramiento
tpico en alguna figura culposa. Lo mas comn son los accidentes de trnsito con
resultado tpico, como son las lesiones culposas u homicidios culposos (arts. 94 y 84 del
C. Penal). Si se trata de un homicidio culposo, la pena pena mxima prevista en la ley es
de cinco aos de prisin; y si se califica ese hecho como Homicidio Simple con dolo
eventual, la penalidad es de 8 a 25 aos de prisin, a mas de sealar que el delito culposo
es excarcelable y en cambio el doloso n.
La culpa:
Antes de comenzar con este tema, quiero decirles que hay que tener cuidado en no
cunfundir culpabilidad con culpa. Son cosas totalmente distintas; la culpabilidad es un
elemento estructural del delito, como lo es la accin, la tipicidad y la antijuridicidad. La
culpa, es una forma de la culpabilidad, que es algo muy distinto, junto al dolo y a la
preteintencin. Por eso algunos autores no se refieren a la culpa, sino al delito
imprudente, para evitar esa posible confusin.
Entonces, como venimos diciendo, la culpa, es otra forma de culpabilidad, aludiendo
siempre al elemento interno del agente, a lo anmico del mismo, en relacin con el hecho
que comete. Sobre ello ya nos hemos expedido. As como en el dolo el agente quiere o
acepta un resultado que previamente se ha representado como cierto o probable -el
agente se representa un resultado como cierto y lo quiere (dolo directo); se lo representa
como cierto y lo acepta (dolo indirecto cierto); se lo representa como posible o probable y
lo acepta o asiente (dolo eventual)-, se lo representa como posible o probable y lo quiere
(dolo directo), en la culpa nos referimos a la falta de cuidado, a la falta de diligencia en
el obrar. Imaginemos un accidente de trnsito en el que resulta una persona fallecida o
herida. No se nos pasa por la cabeza que en ese accidente cualquiera, del que nos
enteramos diariamente a travs de los medios de difusin, el conductor haya tenido la
voluntad de matar al peatn. En todo caso, diremos que este conductor iba rpido,
distrado, sin luces, sin frenos, con un vehculo en mal estado, con sus neumticos
gastados, conduciendo en estado de ebriedad, que no respet la prioridad de paso como
manda la ley de trnsito etc.. Ese es el reproche que le formularemos, si es que a
consecuencia de alguna de las falencias sealadas a modo de ejemplo, se produjo el
choque con el correspondiente resultado tpico -muerte o lesiones-.
Porque sucede que este conductor del ejemplo, lo que quera en realidad, es llegar
temprano a su trabajo o a la cita concertada antes, por ejemplo. Por eso le imprime a su
vehculo una velocidad no permitida, por lo elevada. Luego, a consecuencia de ir rpido,
no puede dominar su rodado, atropellando a una persona que iba cruzando la calle, por
ejemplo.
Con esto que decimos, queda eliminada la posibilidad de que este conductor tenga
voluntad de produccin del resultado previsto en la figura penal, al menos en la culpa sin
representacin, porque no es posible querer lo que no se pudo representar antes. El que
conduce en estado de ebriedad, no quiere matar; no quiere chocar. Lo que pretende es
llegar a su destino. No lo logra porque ese estado se lo impide y a consecuencia de l, es
que finalmente colisiona matando o hiriendo a otra persona. Puede representarse, llegado
el caso, la posibilidad de chocar y de matar si se quiere -culpa con representacin-, pero
confa en que ello no va a suceder. Es este un caso de culpa con representacin como se
dijo antes, al igual como sucede con el dolo eventual, respecto del elemento cognocitivo.
La diferencia radica, ya lo dijimos, en que en el dolo eventual hay voluntad del resultado
representado como posible o probable, asintiendo en la produccin del mismo. En la
culpa, por el contrario, el agente confa en que no se va a producir. Nuevamente,
tenemos por delante el dilema del dolo eventual. Como sabremos, frente a un resultado
representado previamente, si el agente asinti en la produccin del mismo, o si confi en
que no sucedera?.
Clases de culpa:
Este tema, est conectado con lo que venimos diciendo en el punto anterior. Hay dos
tipos de culpa: sin representacin y con representacin. La primera se d cuando al
agente no se represent el resultado previsto en la ley, al momento de se actuar
descuidado e imprevisor -imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de los
regamentos a cargo-. Por el contrario, en la culpa con representacin, el sujeto se
representa el resultado -la posibilidad de matar o de herir a alguien al momento de
actuar-, pero confa en que no se va a producir el mismo. Como aquel que v rpido en su
automvil y confa en que su pericia conductiva evitar la situacin de peligro creada.
Insistimos ahora en remarcar nuevamente la diferencia de esta culpa con representacin
con el dolo eventual, habida cuenta que en ambas formas de culpabilidad, tienen en
comn la representacon. En el dolo eventual hay representacin del resultado y voluntad
del mismo, expresada por la aceptacin o asentimiento respecto de su produccin. En
este tipo de culpa -con representacion-, slo hay representacin o previsin del
resultado; no hay voluntad de que se produzca; el autor confa en poderlo evitar. Esta es
la diferencia; slo el dolo admite la voluntad; jams la culpa.
Formas de la culpa:
La culpa se manifiesta en cuatro formas, a saber: La imprudencia, la negligencia, la
impericia en el arte o profesin y la inobservancia de los reglamentos o deberes a
cargo. El art. 84 del C. Penal, dice: "Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco
aos e inhabilitacin especial, en su caso, el que por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su
cargo, causare a otro la muerte...".
Es imprudente el que circula rpido; negligente el que lo hace sin luces o frenos
deficientes. El imprudente hace de ms y el negligente de menos. Como grafica un
destacado autor argentino -Carlos Fontn Balestra-, el imprudente hace lo que las reglas
de la prudencia aconsejan no hacer -ir rpido por ejemplo-, y el negligente deja de hacer
los que las mismas reglas le aconsejan hacer -salir sin luces o sin frenos por ejemplo-.
La impericia es la falta de conocimiento de la actividad que el agente desempea
habitualmente, con la que se gana la vida. No se requiere ttulo habilitante alguno. Puede
ser imperito el gasista, el conductor de un auto, el mdico, el mecnico o electricista. Esa
falta de conocimiento, puede ser la causa determinante de un resultado previsto en la ley
penal. En tal caso, estamos, en principio frente a un delito culposo. Si el gasista deja por
descuido una prdida de gas y se produce una explosin que mata o hiere a alguien,
podemos afirmar que actu con culpa. Si el mecnico se olvida de fijar firmemente los
tornillos de la rueda de un auto, que mas tarde se desprende, ocasionando la muerte o
heridas a su conductor o a un tercero, hay culpa de parte del mecnico. Si el mdico se
olvida una gasa dentro de la cavidad abdominal, luego de practicar una operacin
quirrgica, y a consecuencia de ello el paciente fallece por una sepsis, habr culpa del
mdico.
Reitero entonces, con la culpa se viola el deber de cuidado o lo que es lo mismo, el deber
de diligencia.
Existen actividades que su ejercicio est reglado o reglamentado, como el trnsito por
ejemplo. Si a consecuencia de una violacin reglamentaria, se causa un accidente en el
que pierde la vida una persona, o resulta lesionada, habra culpa de parte del conductor
contraventor. La ley de trnsito n 24.449, establece la prioridad de paso del que circula
por la derecha de otro. En consecuencia el que circula por la izquierda, debe cederlo
siempre al que se desplaza por su derecha. Si el choque se produce por violacin de la
prioridad de paso del conductor que viene conduciendo por la izquierda -en el caso, el
que circula por la izquierda, avanz en el cruce-, diremos que actu con culpa, al haberse
producido como consecuencia de esa violacin reglamentaria.
Fundamentacin de la Culpa:
Para que podamos hablar de culpa, como una de las formas de la culpabilidad, junto al
dolo y a la preterintencin, debe haber de parte del agente, falta de diligencia o de
cuidado y que el resultado sea evitable y previsible. Los resultados inevitables, en
referencia a aquellos que se producen no obstante poner el agente todo el cuidado debido,
caen dentro de lo fortuito, que eximen de todo tipo de responsabilidad, sea civil o penal.
El art. 514 del C. Civil, dice que es fortuito lo que no ha sido previsto, o que previsto no
ha podido evitarse. Como puede verse no es posible poner en la cuenta del sujeto, los
resultados que no han sido obra suya ni ha tenido la posibilidad de evitar. La imputacin
culposa, es siempre imputacin por el resultado, en el sentido de que el resultado tpico,
se produce como consecuencia de su actuar culposo -imprudente, negligente, imperito o
por violacin de los reglamentos-. La imprudencia sola, la impericia etc., no significan
nada en derecho penal, sino, reitero, cuando a causa de ellas, se produce la consecuencia
prevista en la ley penal -muerte o lesiones-. El resultado debe estar conectado
causalmente con la falta de diligencia, comprensiva esta expresin, de la imprudencia,
negligencia, impericia o violacin de los reglamentos.
Supongamos que una persona conduce un auto con sumo cuidado, y al momento de estar
superando a otro rodado que est estacionado sobre la derecha, un nio pequeo,
acostado boca abajo sobre una patineta invade la calle, siendo atropellado por el
conductor. Evidentemente, es este un supuesto de caso fortuito, por resultar inevitable el
hecho para el conductor. La imprudencia de este infortunado nio, es la causa de su
propio deceso. No podremos achacarle jurdicamente ese resultado al conductor, sino slo
objetivamente, fsicamente, en el sentido de que falleci a consecuencia de que el auto lo
arroll. Nada ms. Lo que no podremos afirmar es que la muerte del nio se produjo
como consecuenciai de un actuar poco diligente o descuidado de parte del conductor. En
la medida que no se pueda atribuir esa muerte a la falta de cuidado de otro, no habr
delito culposo.
Se dice tambin, en orden a fudamentar esta forma de culpabilidad -ademas de la falta de
diligencia y de que el hecho sea previsible y evitable-, que el agente con su actuar, debe
haber creado un riesgo mayor que el necesario o jurdicamente desaprobado. Crea un
riesgo mayor el que circula a excesiva velocidad, el que conduce en estado de ebriedad,
el que lo hace sin frenos etc..
Diremos, en orden a resaltar este nexo causal entre el actuar no diligente y el resultado,
que en la culpa el autor debe haber creado un riesgo mayor que el necesario y que el
resultado producido, sea la concrecin de ese mismo riesgo. Dejar una zanja abierta sin
sealizar, por un lugar donde transitan peatones, es crear un riesgo mayor y la cada de
una persona en su interior, es la concrecin del riesgo de no haberla la sealizado. El
mismo razonamiento podemos hacer con el conductor que transita ebrio o a excesiva
velocidad.
La Relacin Causal:
En el delito culposo, debe haber relacin causal entre la falta de cuidado -imprudencia,
negligencia....etc-, y el resultado previsto en la norma. En otros trminos, la falta de
cuidado debe ser determinante del resultado. No es punible la falta de cuidado, sino slo
en tanto es causa de un resultado tpico. Una persona puede ir conduciendo ebria por su
mano; en sentido contrario se desplaza otro automvil, cuyo conductor desva su curso
cruzando al carril contrario, chocando a consecuencia de ello los dos automviles. Fallece
el conductor que desvi el curso. Evidentemente, la causa o condicin del resultado
-muerte o lesiones-, la aport el que desvi el rumbo, el fallecido. La ebriedad del otro,
no jug ningn papel. Para el caso es lo mismo que si hubiera ido conduciendo sobrio.
En orden a este tema de la relacin causal, hay que preguntarse porqu sucedi el
accidente. La respuesta, es un fuerte indicador de la direccin correcta a los fines de
poder resolver quin fu el que aport la causa eficiente, principal y directa del accidente
y del resultado previsto en la ley. Sepnganse ustedes que una persona mata a otra con su
automvil y no tiene registro de conductor, porque no lo obtuvo nunca o se lo dej
olvidado en su casa. El accidente sucedi porque este seor no tena registro en el
momento del hecho?. Evidentemente n. Sucedi por otros motivos, no por no portar ese
documento habilitante. Sera ilgico decir "yo choqu porque me dej olvidado el registro
en mi casa". Eso a lo sumo puede hacer presumir una impericia en la conduccin, pero
para nada ser la causa eficiente, principal y directa del accidente. Podra darse el caso de
que una persona no habilitada para conducir choque en un cruce porque el otro conductor
viola el derecho de paso. El aporte causal lo realiz sin ninguna duda el que viol el
derecho de paso, n el que no saba conducir y que viajaba por cierto sin autorizacion
alguna, porque su impericia y violacin reglamentaria no fu la causa del accidente.
La Preterintencin:
El art. 81 inc. b) del C. Penal, se refiere a esta forma de la culpabilidad, en los siguientes
trminos: "El que con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud,
produjera la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba
razonablemente ocasionar la muerte...".
Diremos, en primer lugar, que preterintencin, significa, mas all de la intencin. El
artculo del Cdigo Penal, alude a un supuesto en el cual el agente se ha propuesto un
resultado, pero ha conseguido otro mas grave que no fu su intencin causar. Mucho se
ha escrito sobre esta forma de culpabilidad, en referencia al estado anmico respecto del
resultado muerte. Por lo pronto, para la comprensin del tema de una manera sencilla,
que no exceda la finalidad del curso, imaginemos que alguien le propina a otro un golpe
de puo en el rostro para lesionarlo, pero a consecuencia de ese golpe, el agredido cae al
piso, golpendose la cabeza en el cordn de la vereda, falleciendo a consecuencia de las
graves heridas sufridas en su crneo. Obviamente, nos referimos a dos contendientes
dotados de similares facultades defensivas y ofensivas. Descartamos por tanto que en ese
enfrentamiento, un contendiente resulte ser un peleador profesional, y el otro, una
persona pacfica, absolutamente ignorante de las reglas de la lucha. Decimos esto porque
en este caso, el medio empleado por el contendiente avezado, puede razonablemente
causar la muerte. De modo que podra encuadrar la conducta de este agresor,
directamente en un Homicidio Simple simple con dolo eventual o dolo directo, segn sea
la situacin que se presente. En la preterintencin, por el contrario, el medio empleado no
debe razonablemente causar la muerte.
Pus bien, en la preterintencin concurren dos formas de culpabilidad. El sujeto quizo
lesionar a su oponente, y en este sentido, respecto de la lesin, obr con dolo directo. Esa
forma de culpabilidad surge de la propia redaccin del tipo: "El que con el propsito....".
Respecto de la muerte, por el contrario, actu con culpa. No se represent el resultado
muerte, porque si se lo hubiese representado al momento del golpear a su oponente, ese
resultado le sera atribudo a ttulo de dolo eventual, en tanto habra asentido en l, al no
detenerse en su obrar. No obstante, pudo y debi prever ese resultado, porque el
probabilismo causal en esa situacin, surge de los datos que aporta la experiencia
corriente, y sta nos pone de sobreaviso de situaciones ocurridas con anterioridad. Por
eso la figura dice respecto del medio, que no deba razonablemente ocasionar la muerte,
en referencia a la escasa probabilidad de que suceda la misma, lo cual se traduce en el
plano de la culpabilidad, en poca posibilidad de su representacin. En otros trminos,
escasa probabilidad de ocurrencia del hecho, resulta compatible con escasa posibilidad de
representacin. El reproche estar dado en no prever el resultado, siendo que poda y
deba hacerlo, poniendo el cuidado debido.
Causas excluyentes de la culpabilidad:
As como cuando estudiamos la antijuridicidad como uno de los elementos estructurales
del delito, vimos que hay causas que la excluyen -causales de justificacin-, tornando
lcito al acto -como el que mata en legtima defensa-, tambin hay causas que excluyen
este otro elemento del delito que estamos estudiando, como es la culpabilidad. Cuando
concurre cualquiera de estas causas excluyentes, no hay delito.
El art. 34 inc. 1 del C. Penal, dispone en su parte pertinente, que no son punibles "el que
no haya podido en el momento del hecho, ya sea por ... error o ignorancia de hecho no
imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones." El inc. 2 del
mismo artculo, en relacin a los que no son punibles, se refiere al "que obrare
violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente".
Estas son las causas que excluyen la culpabilidad.
Dijimos en su momento, que la culpabilidad es un reproche a la subjetividad del agente
con relacin al particular delito -actitud anmica jurdicamente reprochable, relacin
psicolgica entre el autor y su hecho, etc.-, quin acta siempre con conocimiento y en
libertad; con el alcance, repecto de esto ltimo, de poder optar entre adecuar su conducta
a la norma, motivndose en ella -"no matars"-, o por el contrario, transgredirla. El
conocimiento y la libertad, son los dos pilares en los que se apoya esta construccin de la
culpabilidad.
El art. 34 inc. 1 del C. Penal, declara no punibles a los que al momento de hecho no
hayan podido "comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones", en referencia
especfica a estos dos requerimientos -conocimiento y libertad de desicin-. De modo que
cuando no hay conocimiento -ignorancia- o el conocimiento que el sujeto tiene, es falso
-error-, no puede haber culpabilidad. Tampoco puede haberla cuando el sujeto se
encuentra impedido de dirigir sus acciones, decidiendo en libertad -coaccin por
amenazas-.
La fuerza fsica irresistible, de que habla la norma (inc. 2 del art. 34 C. Penal), se refiere
a un supuesto de falta de accin, no de culpabilidad. Los romanos le llamaban vis
absoluta -via absoluta-, y es el caso de quin, por ejemplo, al ser empujado contra una
vidriera, rompe el vidrio. En este supuesto, el comportamiento del sujeto es involuntario,
y si recordamos que la accin es un movimiento humano voluntario, guiado con sentido
por la voluntad del autor, vemos que este sujeto del ejemplo ha sido empleado como
instrumento de la rotura del vidrio, al igual que una piedra o otro elemento contundente.
Su voluntad est ausente en la decisin de causar el deterioro. Por ello es que no hay
accin en este ejemplo. Es obvio, por cierto, que no ha cometido delito.
Distinta es la situacin del coaccionado -vis compulsiva-, que es el caso de aquel cajero
que obedece bajo amenazas al ladrn del banco; entregndole el dinero que no es suyo, le
ayuda a embolsarlo y a cargarlo en el auto, previo ingreso a la bveda, cuya clave debe
revelar previamente, facilitando el acceso del ladrn al lugar donde se encuentra el
dinero. En este ejemplo, el cajero del banco, se comport como el ladrn, llevando a cabo
la accion tpica y antijurdica al igual que aquel. La materialidad es la misma y la ilicitud
de la conducta tambin. Llev a cabo un acto voluntario al cargar el dinero en las bolsas,
en vaciar las arcas etc.. Podr haber estado en desacuerdo con lo que el ladrn le haca
hacer, que es otra cosa, pero en ese momento, con un arma apoyada en su cabeza,
voluntariamente se apoder del dinero y se lo entreg al ladrn, como si fuera un
compinche suyo. El coacto quiere -coacto voluit-, decan los romanos, para expresar que
en situaciones como la descripta, el coaccionado o amenazado, exterioriza su voluntad en
un sentido positivo, an cuando estaba siendo amenazado.
Lo que no tuvo este cajero, debe quedar claro, es la posibilidad de decidir en libertad,
entre obedecer la orden del ladrn u oponerse a ella. Oponerse, le podra haber costado la
vida, y el derecho no puede exigir a ningn ciudadano, actitudes hericas, como lo sera
la de este empleado bancario que por preservar las arcas del banco, entrega a cambio su
vida. Queda excluda la culpabilidad de su accin, reitero, al no haberse podido
determinarse libremente; al no haber tenido la libertad de decisin, que le impidi en el
caso concreto, dirigir sus acciones, en los trminos del art 34 inc. 1 del C. Penal.
El Error y la Ignorancia como causas de inculpabilidad:
Como antes dijimos, el error y la ignorancia de hecho no imputables, excluye la
culpabilidad del sujeto, porque, cabe la reiteracin, el agente no puede comprender la
criminalidad del acto. La ignorancia es la ausencia total de conocimiento, mientras que el
error, es el conocimiento equivocado. De cualquier manera, carece de importancia
prctica la distincin.
El error de hecho solamente excluye la culpabilidad, como dice la norma antes citada, no
estando comprendido el error de derecho, que no exime de responsabilidad. El error de
hecho debe ser esencial, es decir, cuando recae sobre un elemento de la figura delictiva
-elementos objetivos, subjetivos y normativos-, con el consiguiente efecto de modificar
en la mente del sujeto, la valoracin jurdico penal de los hechos, y por ello impedirle
comprender la criminalidad del acto (art. 34 inc. 1 del C. Penal) (Cfr. Carlos Fontn
Balestra). Los errores que no son esenciales carecen de relevancia, al no afectar la
culpabilidad. Errores de este tipo -accidentales o no esenciales-, se dan en casos como el
de aquel que queriendo matar a pedro, mata a Juan debido a su mala puntera (aberracio
Ictus), o del que mata a Pedro creyendo haber matado a Juan (error in persona). Como
vemos, en todos los casos se d la misma significacion antijurdica, porque para la ley, es
lo mismo matar a una persona que a otra.
Por el contrario, es un caso de error de hecho esencial, el del cazador, que mata a su
compaero, creyendo que le disparaba a su presa o del que mata al padre dentro de la
casa habitacin en horas de la noche, representndosele en ese momento que se trataba de
un ladrn; o del que yerra sobre la edad de la vctima en el delito de abuso sexual simple.
En estos ejemplos hay error sobre un elemento objetivo de la figura o tipo penal-. El que
mata al padre, no sabindolo o creyendo que se trataba de otra persona, incurre en un
error de un elemento subjetivo de la figura, que tiene el efecto de excluir solamente la
agravante en el homicidio. El que se apodera de algo que cree suyo en ese momento,
incurre en un error en un elemento normativo de la figura -sobre la ajenidad de la cosa-,
que excluye el delito de hurto.
En estos casos, tanto la ignorancia como el error, modifican en la mente del sujeto, la
significacin jurdica de la accin llevada a cabo por l, que por esa razn, le impide
comprender, reitero, la criminalidad del acto.
La ley requiere que el error de hecho no sea imputable al sujeto, o lo que es lo mismo,
que no se deba a una conducta culpable por parte del mismo. El error culpable o culposo,
es un error evitable de haber empleado el sujeto la debida diligencia. Siendo as, este
error elimina el dolo dejando subsistente la culpa, si es que el delito prev la forma de
comisin culposa. Por el contrario, el error es inculpable, cuando se incurre en l, pese a
haber puesto el sujeto el cuidado debido. En tal caso este error elimina tanto el dolo como
la culpa.
Error de derecho o de prohibicin:
Ya vimos que slo el error de hecho, es el que tiene la virtualidad de excluir la
culpabilidad, como dice claramente el art. 34 inc. 1 del C. Penal. No obstante se han
dado casos en que se ha eximido de culpabilidad al sujeto que alega no haber tenido
conocimiento respecto de la antijuridicidad de su accin; actuando en la crrencia
equivocada de que el hecho estaba permitido por la ley. Obviamente a nadie se le ocurrir
decir que no saba que estaba prohibido matar o robar. No sera este el caso, pero sin duda
que hay personas a las cuales no se les puede atribuir el conocimiento de algunas
conductas antijurdicas y por ello prohibidas, de acuerdo a sus pautas personales, sociales
y culturales.
Imaginemos por un momento que incorporamos a nuestra sociedad a un hombre
primitivo, que estuvo recludo en la espesura de la selva, viviendo como otros seres vivos
con mentalidad precaria, sin comunicacin alguna con la civilizacin, manteniendo el
instinto primitivo intacto. No hace mucho, sin llegar a este ejemplo, se descubri la
existencia de una familia en nuestra provincia, que no tena capacidad de comunicarse
verbalmente.
Pus bien, este ser imaginado, sustrae cosas muebles -directamente las toma del lugar
donde estn expuestas-, abusando sexualmente luego de una persona del sexo opuesto,
como exteriorizaciones instintivas e irracionales, inherentes ambas conductas, a la
necesidad de subsistir en este mundo. Podramos reprocharle su conducta con el cdigo
penal en la mano, dicindole que saba que estaba prohibido, que ante ello pudo optar en
libertad entre hacerlo o no hacerlo y que finalmente eligi lo prohibido, para imponerle
luego una pena?. Evidentemente n. La culpabilidad, requiere conocimiento y la
posibilidad de decidir en libertad, como venimos diciendo.
Uno de los autores que seguimos para la elaboracin de estos apuntes, -Dr- Carlos Fontn
Balestra-, pone como ejemplo el de aquel pretamista habitual, que se va del pas por el
lapso de un ao al extranjero, y que al regresar al ao siguiente, prosigue ejerciendo esa
actividad usuraria. En el intern -entre que se fu del pas y volvi-, se cre el delito de
usura, por el que fu investigado. Se estim finalmente que no le era exigible a esta
persona tomar conocimiento de si esa actividad estaba o n prohibida, y que en
consecuencia, no era culpable por estar frente a un error de prohibicin. Lo cierto es que
varios tribunales han hecho lugar al error de prohibicin en casos puntuales, como con el
"coqueo" -masticar coca-, que estaba permitido y luego incriminada esa conducta. La sala
II de la Cmara en lo Criminal y Correccional, fund el error de prohibicin en el art. 19
de la Constitucin Nacional que dice que "nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohibe", y que slo quin conoce o est obligado a
conocer, puede ser un receptor responsable penalmente.
La Coaccin:
No es punible, dice el art. 34 inc. 2 del C. Penal, "el que obrare violentado por fuerza
fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente". Ya lo dijimos antes. No
referimos ahora entonces a la coaccin solamente -amenazas de sufrir un mal grave e
inminente-, en tanto el sujeto carece de libertad de eleccin, como cuando nos referimos
al cajero del banco que es asaltado. En tal caso, la amenaza le impide dirigir sus acciones.
Por el contrario, la fuerza fsica irresistible es un supuesto de falta de accin por ausencia
de voluntad del sujeto en el accionar que se transforma en un instrumento del autor. En
consecuencia, no debe ser motivo de tratamiento en este tema de la ausencia de
culpabilidad.
En el concepto de amenazas, entran los golpes y las torturas que tienden a doblegar la
voluntad del sujeto y por cierto, tambin, el anuncio de causar un mal injusto, inminente
y grave tendiente a la misma finalidad. No obstante, siempre queda intacto el acto
voluntario del sujeto amenazado. Con las amenazas se domina moralmente a la persona,
no fsicamente, como sucede con la vis absoluta, que repercute en la falta de accin.
La amenaza debe ser grave, en el sentido de que lo que despierta temor en la vctima es
la posibilidad de sufrir un perjuicio importante, de consideracin, tanto respecto a su
persona y bienes, como de otra persona vinculada a l o a sus bienes. Debe tambin ser
inminente la amenaza, con la significacin de pronta e inmediata realizacin. El temor de
la amenaza est precisamente en su gravedad y en la posibilidad de ejecucin inmediata a
los fines de que resulte idnea para compeler al sujeto a optar por realizar la accin
prevista en la figura penal.
LA IMPUTABILIDAD
Nocin:
Bueno, ya hemos analizado cada uno de los elementos estructurales del delito -accin,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-. Pero no podramos dar por concludo este
estudio, si no nos referimos a un tema sumanente importante como es este de la
imputabilidad. Tan importante es, que solamente los sujetos imputables pueden delinquir.
Los que no lo son, los inimputables, jams podrn cometer un delito, por mas que
concreten la accin tpica prevista en cualquier tipo o figura penal -matar, apoderarse,
lesionar, daar etc.. Uds. se preguntarn la razn por la cual un inimputable no puede
cometer delito, y para responder a ese interrogante, previamente hay que decir que la
imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, pudiendo definirla como la
capacidad de ser culpable o capacidad de reprochabilidad, en tanto, como vimos, ser
culpable es la actitud anmica jurdicamente reprochable. A un inimputable no se le
podra reprochar nada, porque no comprende. Ya vamos a ver esto. En consecuencia, el
sujeto inimputable de que hablamos, solo puede llevar a cabo o consumar a lo sumo una
accin tpicamente antijurdica; nada ms, porque para cometer un delito, ya vimos que
es necesario adems que sea culpable; valga la reiteracin.
Siendo ello as -imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad- previo a analizar si
la accin tpicamente antijurdca consumada por el agente es culpable, hay que
cerciorarse de que esta persona sea imputable.
Podemos agregar que cuando hablamos de imputabilidad, nos estamos refiriendo a la
calidad de una persona, y es por ello que es posible determinar si es o no imputable, con
independencia de si cometi o no un delito. En cambio, cuando nos referimos a la
culpabilidad de alguien, no podemos soslayar el hecho antijurdico cometido por esa
persona, que es el que va a ser valorado luego como culpable. Por eso dice un autor
-Carlos Fontn Balestra-, que la imputabilidad es una condicin del sujeto, en cambio la
culpabilidad es una caracterstica de la accin cometida por l. Pero reitero una vez mas,
la accin valorada como culpable, est indisolublemente unida a una persona imputable.
Slo los imputables pueden cometer delitos.
As planteada la cuestin, y slo para que se entienda, no estara mal conceptualmente
afirmar que el delito es una accin tpicamente antijurdica y culpable consumada por
una persona imputable.
Siendo la imputabilidad un presupuesto de la culpabilidad -a la luz de la teora
sicolgica-, se podra haber tratado este tema antes de la culpabilidad. No se hizo por una
cuestin de tipo didctico, para no interrumpir el anlisis de los alementos del delito,
todos referidos a la accin, con la introduccin de este tema, que slo es inherente al que
comete el hecho, que es una cosa distinta. De cualquier manera, ningn inconveniente
presenta tratarlo ahora como ya vern, porque estimo que es mas fcil abordar el
fundamento esencial de la imputabilidad; su razn de ser.
Definicin Legal:
El Art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal, dice que no son punibles "El que no haya podido en
el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones".
Por lo pronto, hay que dejar de lado ac el supuesto del que acta por error o ignorancia
de hecho no imputable, segn reza el tipo penal, por ser esa una causal de exclusin de la
culpabilidad, como lo es tambin la coaccin, segn ya tuvimos oportunidad de ver.
Dicho esto, estamos en condiciones de afirmar que el art. 34 del C. Penal, contempla tres
hiptesis de inimputabilidad: a) Insuficiencia de las facultades, b) alteracin morbosa de
las mismas y 3) estado de inconciencia. Si esas situaciones o estados se dan en el sujeto
al momento de cometer el hecho -el del "comportamiento delictivo"-, con la significacin
de impedirle comprender la criminalidad del acto o de dirigir sus acciones, diremos que
esa persona es inimputable y por tanto, incapaz de ser culpable. Agreguemos a estos tres,
el caso de los menores, que ser motivo de tratamiento luego de este estudio. Dijimos que
una persona inimputable no puede cometer delito -porque no puede ser culpable- y por
tanto est exento de pena, lo cual no lo exime de que le sean dictadas medidas de
seguridad, como ya veremos enseguida.
a) Insuficiencia de las facultades: Esta causal de inimputabilidad est referida a a una
insuficiencia de carcter intelectual. Hay un retardo en el desarrollo mental de individuo,
comprendiendo los casos de aquellos que padecen de oligofrenia, debilidad mental,
imbecilidad, algunos casos de sodomudez. Estas personas, que son verdaderos enfermos
mentales, tienen una edad mental que no coincide con la edad cronolgica. Si a causa de
esa dolencia, la persona no puede comprender la criminalidad del acto ni dirigir sus
acciones , referida esa comprensin a la significacin social del mismo, estamos frente a
un inimputable.
b) Alteracin morbosa de las facultades: Aca se dan los casos en que hay un deterioro
progresivo de la capacidad intelectual de unapersona normal, a causa de una enfermedad
metal. Morboso viene de mrbido, que quiere decir enfermedad. A diferencia de lo que
ocurre con la insuficiencia de las facultades, en donde el individuo acusa un dficit
intelectual desde siempre, naci as; en la alteracin morbosa el desmoronamiento
intelectual se va produciendo en el tiempo, dependiendo el mismo de la enfermedad y del
enfermo. Para que se entienda bien la diferencia de este supuesto de alteracin morbosa
con el de insuficiencia de las facultades, resulta conveniente citar a un pretigioso autor
argentino ya fallecido, que deca que cuando se da la alteracin morbosa, es como el caso
del rico que se volvi pobre, en cambio el que padece de insuficiencia de sus facultades,
naci pobre (Dr. Jorge Frias Caballero).
Pus bien, como ya podrn imaginar, en este supuesto que estamos analizando, estn,
entre otras, fundamentalmente los trastornos sicopatolgicos (psicosis), comprendiendo
todo tipo de alienacin mental, que puede un individuo padecer en determinado momento
de su vida, con independencia de su origen. La siquiatra se ocupa de esto, y las modernas
posturas de esa ciencia al respecto, son las que fijan el rumbo en lo que respecta a lo
patolgico. Pero que quede claro, debe ser enfermedad metal -alteracin morbosa de las
facultades-. Tambin comprende casos de semialienacin o fronterizos, en la medida o
con el efecto de que no puedan estas personas comprender la criminalidad del acto, o lo
que es lo mismo, insistimos, comprender la significacion social del acto que realizan.
c) Estados de inconciencia: La conciencia, en referencia a lo que estamos tratando, es,
segun un autor, la capacidad psicolgica que tiene el sujeto de conocer y valorar sus
ideas, estados, sentimientos, etc.. Por el contrario, el estado de inconciencia es un
supuesto de inimputabilidad si tiene el efecto psicolgico de impedirle al sujeto
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. La inconsciencia puede
provenir de una causa fisiolgica, como el sueo -sobre esto se ha dicho que el pasaje
brusco de una situacin de sueo profundo a un despertar sobresaltado, se produce
durante un breve lapso de tiempo en el sujeto, un actuar inconsciente-. Tambin la
inconsciencia puede provenir de causas patolgicas, como la histeria o la epilepsia. Sobre
la epilepsia -no la enfermedad del ataque o convulsin, sino la que se expresa con furor
(larvada)-, hay que recordar el famoso caso "Tablado", en el que la defensa la aleg
-aunque infructuosamente-, abogando por la inimputabilidad del imputado por no poder
dirigir sus acciones; en referencia a aquel joven que asest a su novia mas de cien
pualadas por no haber querido recomponer la relacin sentimental con el.
Aclarando este tema, diremos, recordando lo estudiado hasta ac, que si en un ataque de
apilepsia, el enfermo convulsionando daa algo o lesiona a alquien, no comete ningn
delito por falta de accin -involuntariedad-. En la otra epilepsia de la que venimos
hablando, y que tiene relevancia en este tema de la inimputabilidad, en vez de ataque o
convulsin con prdida de conocimiento, el sujeto sufre un "un episodio de gran furor",
que en parte puede recordar pero que "no tiene ninguna direccin de sus actos". (Cfr,
Omar Breglia Arias - Gauna, tomo I, Astrea, pg. 275)
En esta causal de inimputabilidad -inconsciencia-, se requiere que exista una grave
perturbacin de la conciencia, una profunda inconsciencia, no la prdida absoluta de
ella, porque en tal caso habr falta de accin, ante la ausencia total de voluntad, como
dijimos, pudiendo agregar como ejemplos, el caso de aquel que es empujado contra una
vidriera, el sonmbulo que daa una cosa, el guardaagujas del ferrocarril que a
consecuencia de un desmayo, no acciona la palanca para el cambio de va etc. Esta grave
perturbacin de la consciencia se refiere a un determinado estado psicolgico que
experimenta el sujeto, por causas exgenas, que an cuando le permita caminar, hablar,
gesticular, etc., le impide el poder comprender y gobernar sus actos. Esto ltimo se
refiere a la posibilidad de dirigir sus acciones (Cfr. Humberto Vidal, "Derecho Penal
Argentino, parte general", Advocatus, pg. 274).
Tienen importancia, en relacin a esta causal de inimputabilidad, los casos de
intoxicaciones alcohlicas y de estupefacientes, porque esos estados son los que con mas
asiduidad acompaan a la comisin de delitos.
Simplemente hay que saber que para que la ebriedad sea causa de inimputabilidad, se
requiere que esta sea involuntaria y completa. Ser involuntaria cuando se llegue a ese
estado en forma casual o por accidente -como el que ingiere alcohol, sin saber que efecto
hace el mismo en el organismo-, porque nunca lo bebi, o del que llega ese estado a
consecuencia de la accin de terceras personas. La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, viene sosteniendo esa postura.
Reiteramos entonces, estas tres situaciones previstas en la ley (art. 34 inc. 1 C. Penal)),
sern causa de inimputabilidad, en la medida que le impidan al sujeto comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. El individuo puede carecer de ambas
facultades -comprensin y direccin-, como efectos de la insuficiencia de sus facultades,
la alteracin morbosa de las mismas o por su estado de incosciencia, pero basta que
carezca de una de ellas -que no comprenda la criminalidad del acto o que no pueda dirigir
sus acciones-, para que sea causa de inimputabilidad.
Puede darse el caso de quin pudiendo comprender lo que hace, no puede dirigir sus actos
o acciones, como sera ese caso de la epilepsia larvada, que se expresa con furia
incontenible, segn dijramos, postura esta sostenida por un autor que fu a su vez el
defensor de Tablado, y tambin los supuestos de cleptomana, por ejemplo, en donde se
d una compulsin incontenible hacia el delito, inmanejable para el sujeto consciente.
La ebriedad voluntaria y la preordenada:
Puede suceder que el sujeto, deliberadamente se coloque en estado de inimputabilidad y
luego cometa un delito, estando ya ebrio. Tambin puede darse el caso del que se
embriaga para cometer un delito -ebriedad preordenada-, estando en ambos casos, al
momento del hecho, sin posibilidad de comprender la criminalidad del acto. Podr alegar
la inimputabilidad luego, atendiendo a que el C. Penal, dice que no son punibles los que
en el momento del hecho.....(art. 34 inc. 1 C. Penal)?. En tales casos, en que el autor es
inimputable al momento del hecho -del delito-, pero por haberse colocado
deliberadamente en ese estado, se retrotrae el anlisis de su imputabilidad, al momento en
que libre y voluntariamente se coloc en estado de inconsciencia; es decir el momento de
la conducta causante del delito, en referencia directa al de la ingesta alcohlica. Esta es la
teora de la (actio liberae in causa) -acciones libres en su causa-, de forma tal que al
momento de la ingesta, el sujeto se represent y y quiso el resultlado delictivo.
Regimen Penal de Menores:
Adems de los supuestos de inimputabilidad previstos en el art. 31 inc. 1 del C. Penal, se
encuentran el de los menores, cuyo rgimen est contemplado por la ley 22.278 del ao
1980. El rgimen penal de menores, an respecto de aquellos que son imputables, es
tuitivo, protector, en el sentido de que se trata de rescatar o reencausar al menor que ha
incurrido en el delito. No funciona como sucede con los mayores, donde el sistema de
punicin es extrictamente retributivo -retribuir con la pena, el mal causado por el delito-.
Segn la ley mencionada, corresponde distinguir:
a) Los menores que no hayan cumplido 16 aos de edad, son absolutamente
inimputables. Se trata de un sistema rgido en el que el legislador ha considerado que por
debajo de esta edad, "el menor carece de condiciones psquicas y morales suficientes
para hacerle responsable de los actos punibles que pueda cometer". Es un problema de
poltica criminal.
En el supuesto de que un menor, de los que estamos analizando, cometa una accin
tpicamente antijurdica, la autoridad judicial dispondr provisionalmente de l, proceder
a la comprobacin del delito, tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor
o guardador, y ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su
personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra. A los
fines de dichos estudios, el juez puede disponer la internacin al menor en un
establecimiento adecuado. Si de los estudios resultara que el menor se halle abandonado,
falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez
dispondr definitivamente del mismo por auto fundado, pevia audiencia de los padres,
tutor o guardador -transcripcin textual del art. 1 de la ley 22.278-.
Cuando la ley se refiere a la disposicin provisional o definitiva que hace el juez del
menor, se refiere a la obligada custodia del menor por parte del juez, procurando ste la
adecuada formacin mediante su proteccin integral. A esos fines, tuede tambin
restringir el ejercicio de la patria potestad o tutela, e incluso discernir respecto de la
guarda del menor.
Es decir que el juez tiene las ms amplias facultades en favor del menor que padece de
problemas de conducta (conf. Art. 1 Ley 22278)
b) Los menores que hayan cumplido 16 aos de edad y sean menores de 18, son
relativamente inimputables. Esto es as, porque son inimputables respecto de los delitos
de accin privada -calumnias e injurias, violacin de secretos, concurrencia desleal, e
incumplimiento de los deberes de asistencia familar cuando la vctima fuere el cnyuge
(Art. 73 C. Penal)-, o de accin pblica cuya pena mxima no exceda de dos aos, o
reprimidos con pena de multa e inhabilitacin.
Por el contrario, son imputables por las conductas antijurdicas que no sean de accin
privada o que tengan una pena mxima de ms de dos aos de prisin.
Como se advierte, cuando la imputacin es por una accin antijurdica leve, el menor es
inimputable, habida cuenta que mientras mas grave sea la conducta, hay mayor
posibilidad de comprensin de la gravedad del acto y/o de la significacin social que el
mismo tiene. No obstante, se puede tambin advertir, que por leve que sea la conducta, un
adolescente de 16 o 17 aos comprende perfectamente lo que est bien y lo que est mal.
Pero como dijimos antes, el rgimen penal de la minoridad es protector y tiende no a
reprimir al menor que incurre en el delito, sino a resocializarlo y a recuperarlo para lograr
de l un ciudadano til para el medio en que se desenvuelve. En estos casos de
inimputabilidad relativa, -menores de 16 a 17 aos-, el procedimiento tuitivo es el mismo
que hemos expuesto cuando tratamos los menores absolutamente inimputables - menores
de 16 aos-. (art. 1 de la ley 22.278).
En el supuesto de que estos resulten ser imputables, por la pena, -hechos previstos con
pena de ms de dos aos-, la autoridad judicial los someter al respectivo proceso y
deber disponerlo provisionalmente durante su tramitacin, a los fines de la aplicacin de
las facultades previstas en el Art. 4 de la ley. Si de los estudios realizados apareciere que
el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta
problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo, por auto fundado.
Cuando la ley se refiere a que ste menor ser sometido a proceso, es porque podra,
llegado el caso, resultar condenado, quedando supeditado ello a que, 1) previamente,
haya sido declarada su responsabilidad penal en el hecho, 2) que haya cumplido 18 aos
de edad, y 3) que haya sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un
ao. Una vez cumplidos estos requisitos, (los tres), si las modalidades del hecho, los
antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar, y la impresin directa
recogida por el juez hiciesen necesario aplicarle una sancin, as lo resolver, pudiendo
reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario
aplicar una sancin, lo absolver. La ley habla de necesario, y por eso va en letra cursiva.
Cabe sealar que el juez instructor que somete al menor al proceso, es el que ordena el
tratamiento tutelar no inferior a un ao, y a esos fines dispone provisionalmente del
menor. Previamente, ha investigado el hecho, ha procesado al menor imputado y
ordenado el tratamiento tutelar.
En definitiva, corresponde dictar respecto del menor que ha incurrido en una conducta
tpica y antijurdica, dos sentencias: la primera de responsabilidad penal, es decir, la que
se expide sobre la acreditacin de su participacin en el hecho, ya sea a ttulo de autor,
coautor, cmplice o instigador. Acreditado este extremo -el relativo a su participacin-,
otro tribunal, distinto a aquel que dict la primera sentencia, analiza si es necesario
imponerle una condena, teniendo en cuenta el resultado del tratamiento tutelar ordenado
por el juez instructor, fundado en los antecedentes del menor, las modalidades del hecho
y la impresin directa recogida por el juez. Si considerare necesario la aplicacin de una
sancin, puede imponer la pena prevista para el delito, o reducirla en caso de tentativa.
Por el contrario, puede el tribunal considerar innecesario aplicar una sancin, y en tal
caso lo absuelve.
El tratamiento tutelar se hace con la ayuda de psiclogos que analizan durante un ao la
personalidad el menor, su peligrosidad, su posible reinsercin social y todo lo que hace a
esa personalidad propensa en un comienzo a la comisin delictiva. De modo que si el
juez que va a imponer la sancin, analizando el tratamiento tutelar entre otras pautas,
conforme se han enunciado, advierte que ha desaparecido la peligrosidad del menor,
considerar innecesario imponerle una sancin, y en tal caso lo absolver, lo cual es una
muestra ms del carcter protector del Derecho Penal respecto del menor, evitando en la
medida de lo posible la imposicin de penas de naturaleza retributiva a los mismos;
porque as como en los mayores la condena se funda en la culpabilidad, en los menores la
condena se funda en la peligrosidad.
Para el tema de minoridad ver los Arts. 1, 2, 3 y 4 de la ley 22.278 del ao 1980.
c) Las personas que hubieren cumplido 18 aos, son plenamente responsables de los
delitos que cometan. Para la ley penal son plenamente capaces de culpabilidad; como
siempre lo fueron, an cuando la mayora de edad se adquiera a los 21 aos. Ahora, con
mas razn.
Efectos de la inimputabilidad:
Por lo pronto, como dijimos, al ser los inimputables incapaces de ser culpables, no
pueden cometer delitos, debiendo dictarse respecto de los mismos sentencia de
sobreseimiento (Art. 399 inc. 5 Cdigo Procesal Penal), donde tambin se ordenan las
medidas de seguridad correspondientes. Hay que tener presente que las medidas de
seguridad no son sanciones, no significan retribucin de nada, es todo lo contrario a una
pena. Se disponen siempre en beneficio del imputado, an cuando lo sea a costa de perder
su libertad. Lo importante es tener en claro que la ley penal no se desentiende del menor
inimputable.
En el caso de inimputables por insuficiencia o alteracin morbosa de las facultades, que
hubieran cometido un hecho tpico y antijurdico, la medida de seguridad est prevista en
el Art. 34 inc. 1, segunda parte, que dice que "en caso de enajenacin, el tribunal podr
ordenar la reclusin del agente en un manicomio del que no saldr si no es por
resolucin judicial, con audiencia del Ministerio Publico y previo dictmen de peritos
que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los
dems". Esta medida es facultativa, y slo se dispone si hubiera peligro de que el enfermo
se dae a s mismo o a los dems. Para disponer la libertad, haciendo cesar una medida de
seguridad, se requiere el dictmen de por lo menos dos peritos oficiales, del que proponga
el interesado o representante legal del imputado y del informe del establecimiento del
lugar donde cumple la medida (Art. 634 Cod. Proc. Penal).
En el caso de los inconcientes, -alcohlicos, drogadictos-, la medida de seguridad
tambin esta prevista en el Art. 34 inc. 1, tercer prrafo, del C.P. en cuanto dispone que
"en los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado,
hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que lo hicieren preligroso".
Si se trata de un drogadicto, se le dicta una medida curativa consistente en la realizacin
de un tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin en un establecimiento idneo, al
igual que con un ebrio.
En el caso de los menores, se dictan en su favor medidas socio-educativas, luego de que
el juez pone en ejercicio sus facultades previstas en el Art. 1 y 2 de la ley 22.278, y Art.
4, en el caso de que no fuera necesario imponerle pena. Es decir, el juez primero lo
dispone provisionalmente, comprueba el delito, toma conocimiento directo del menor, de
sus padres, dispone peritaciones sobre el estudio de su personalidad y se interioriza sobre
las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra, y lo dispone
definitivamente si resulta que el menor se halla abandonado o falto de asistencia, en
peligro material o moral. En estos casos, como tambin en el supuesto del menor
imputable respecto del cual el juez ha considerado innecesario imponerle una pena, se
pueden imponer, si correspondiere, medidas socio-educativas tendientes a resocializar al
menor, como la apoyatura psicolgica, culminacin o inicio de estudios, procurarse un
trabajo o actividad honesta, prohibicin de llevar a cabo determinadas conductas, como
como ejemplo, concurrir a determinados lugares, limitacin de los horarios de salidas,
pudiendo el juez sustitur la patria potestad ejercida por los padres en orden al
cumplimiento de estas medidas dictadas en favor del menor
rsolucionn d casoo