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El Permiso de Lactancia Tras Las Últimas Reformas. Raquel - Poquet
El Permiso de Lactancia Tras Las Últimas Reformas. Raquel - Poquet
LTIMAS REFORMAS
Autora:
Raquel Poquet Catal
El permiso de lactancia tras las ltimas reformas Raquel Poquet Catal
NDICE
1. INTRODUCCIN
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El permiso de lactancia tras las ltimas reformas Raquel Poquet Catal
2. NORMATIVA REGULADORA
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De 29 de noviembre de 1919, relativo al empleo de las mujeres antes y despus del parto, cuyo art. 3 d)
seala el derecho de las mujeres a que si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para
permitir la lactancia.
6
De 23 de junio de 1981, sobre trabajadores con responsabilidades familiares.
7
De 15 de julio de 2000, sobre la proteccin de la maternidad.
8
En concreto, el Programa de Accin Social, aprobado por Resolucin del Consejo, de 21 de enero de
1974, empez a extenderlo a todo el mbito de las relaciones laborales.
9
De 9 de febrero, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo
que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de
trabajo. Esta directiva prohbe la discriminacin laboral entre hombres y mujeres tanto en el acceso al
empleo como en la promocin profesional, en la formacin, perfeccionamiento y reciclaje profesionales,
y protege contra las condiciones de despido que impliquen discriminacin por razn de sexo.
10
De 19 de octubre, relativa a la aplicacin de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de
la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado luz o est en perodo de lactancia.
11
De 3 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por los interlocutores
sociales a nivel europeo.
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De, 8 de marzo, por la que se aprueba el Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental, celebrado
por Business Europe, la UEAPME, el CEEP, y la CES y se deroga la Directiva 96/34.
13
Sobre condiciones de trabajo de mujeres y nios.
14
De 8 de abril, de relaciones laborales.
15
De 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.
16
De 3 de marzo, por la que se ampla a diecisis semanas el permiso por maternidad y se establecen
medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo.
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De 5 de noviembre, para promover la conciliacin de la vida laboral y familiar de las personas
trabajadoras, que traspone al ordenamiento interno las Directivas 92/85 y 96/34.
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podr ser ejercido indistintamente por el padre o la madre. Con posterioridad, ha sido la
LO 3/200718 la que ha tratado de dar mejor cabida y atencin al objetivo de la
conciliacin de las obligaciones familiares y laborales integrando la regulacin de las
medidas de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral como una tcnica
indirecta para la consecucin del principio de igualdad19. Es decir, incorpora medidas
para favorecer la conciliacin, pero especialmente hacer partcipes de esas
responsabilidades a los hombres en igualdad de condiciones que las mujeres. De hecho,
su art. 44.1 seala que la finalidad de estas medidas es fomentar la asuncin
equilibrada de responsabilidades familiares, evitando toda discriminacin basada en su
ejercicio. No obstante, este precepto es una declaracin de intenciones que no
encuentra amparo en la regulacin de la propia norma, pues la madre sigue siendo la
titular del permiso por lactancia. De cualquier modo, el avance conseguido en el
permiso de lactancia ha sido la posibilidad de que ste pueda ser acumulado, pues desde
haca tiempo la doctrina vena preguntndose si dados los cambios producidos tanto en
lo referente a jornada y horario como en las infraestructuras de habitacin de los
trabajadores, esta figura jurdica, tal como estaba regulada, cumpla los objetivos que
persegua en el momento de su creacin. As se consideraba que ya no serva para
facilitar el amamantamiento de los menores de nueve meses, se haba convertido en una
mera reduccin de jornada que, dada su duracin diaria no permita su utilizacin como
instrumento de conciliacin de obligaciones familiares y profesionales. Por ello, la
citada LO previ que este derecho pudiera ser acumulado en jornadas completas.
De cualquier forma, con esta previsin se dota de una indudable eficacia
conciliatoria al derecho, adems de que la citada acumulacin en das completos no
significa un mayor coste para el empleador, para lo cual no son de temer indeseables
efectos boomerang. Sin embargo, esta modificacin ha resultado insuficiente, pues la
imprecisa regulacin del derecho ha venido planteando problemas a lo largo de estos
aos.
Para analizar su razn de ser se debe tener en cuenta, por un lado, que su
reconocimiento se remonta a la Ley de 190020 que contena disposiciones para
salvaguardar la salud de las llamadas fuerzas medias, es decir, de los menores y las
mujeres trabajadoras. No obstante, en la regulacin actual no cabe duda que este
permiso va dirigido a un menor de nueve meses, con independencia de que sea
biolgico, por adopcin o por acogimiento, y con independencia de que la lactancia sea
natural o artificial, a diferencia, de su origen, en que slo se poda tener tal derecho para
la lactancia natural. Es decir, el fin es que el nio reciba la debida atencin en sus
primeros meses de vida y que cualquiera de los padres pueda ausentarse del trabajo para
18
De 22 de marzo, sobre la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, que transpone la Directiva
2002/73.
19
RODRGUEZ RODRGUEZ, E., Instituciones de conciliacin de trabajo con el cuidado de los familiares.
Albacete: Bomarzo, 2010. p. 165.
20
Ley de 13 de marzo de 1900, cuyo art. 2 estableca que las mujeres que tengan hijos en el perodo de
lactancia tendrn una hora al da, dentro de las horas de trabajo, para dar el pecho a sus hijos. Esta
hora se dividir en dos perodos de treinta minutos, aprovechables, uno en el trabajo de la maana, y
otro, en el de la tarde. Estas medias horas sern aprovechadas por las madres cuando lo juzguen
conveniente, sin ms trmite que participar al director de los trabajos, y al entrar en ellos, la hora que se
hubiese escogido. No ser en manera alguna descontable, para el efecto de cobro de jornadas, la hora
destinada a la lactancia.
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SSTSJ Madrid, de 26 de febrero de 1993; Catalua, de 20 de septiembre de 2000. En el mismo sentido,
STS de 19 de junio de 1989.
22
STSJ Catalua, de 29 de septiembre de 2000, st. nm. 7763/2000, que considera que el hecho de que la
mujer trabajadora durante el tiempo del permiso de lactancia se quede en las dependencias de la empresa
y no lo use para cuidar a su hijo constituye una transgresin de la buena fe contractual sancionable con el
despido.
23
En el mismo sentido, CORTE HEREDERO, N., El permiso por lactancia y la reduccin de jornada por
razones de guarda legal, en AS, Vol. V, 1998 (versin on line).
24
GORELLI HERNNDEZ, J., La proteccin por maternidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. p. 337.
25
De 8 de abril, de relaciones laborales.
26
GARCA NINET, J.I., Notas sobre las ausencias del trabajo por lactancia (en torno al art. 37.4 del
Estatuto de los Trabajadores), en Revista de Trabajo, nm. 49, 1989. p. 31.
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regulacin actual dada con la Ley 3/2012 no cabe duda que se trata de un permiso, pues
as lo seala expresamente cuando indica que la duracin del permiso....
Una vez analizado que se trata de un permiso, cabe preguntarse si es o no
retribuido, pues a diferencia de lo que sucede en todos los supuestos contemplados en el
art. 37.3 ET, en el apartado 4 se omite cualquier referencia a la retribucin de la
ausencia por lactancia, lo que puede suscitar la duda acerca de si realmente se est ante
un tiempo que deba considerarse como trabajado. An cuando el art. 37.4 no lo
especifica, cabe entender que las ausencias por lactancia constituyen breves
interrupciones de la prestacin laboral durante las que, dada su corta duracin, no cesa
el deber retributivo del empresario, pues el Convenio nm. 103 OIT, as lo declara en su
art. 5.227, solucin que concuerda con nuestra tradicin legislativa y las orientaciones
del derecho comunitario28. De hecho, no se produce en tales casos la suspensin del
contrato de trabajo, figura esta ltima que el legislador reserva para situaciones en las
que el cese en la prestacin tiene una mayor duracin. En definitiva, en el fondo de la
distincin entre interrupcin y suspensin se encuentra el deseo del legislador de que las
vicisitudes de escasa importancia que impidan momentneamente al trabajador la
realizacin de su trabajo sean insuficientes, no ya para extinguir la relacin laboral, sino
ni siquiera para hacer que el trabajador pierda su derecho retributivo. Tales
interrupciones, que suponen la cesacin del trabajo con mantenimiento del salario,
constituyen una excepcin al dogma de la equivalencia entre las prestaciones del
contrato y un caso claro de asuncin por el empresario de ciertos riesgos que no le son
imputables 29. Adems, si se hubiese querido que el permiso por lactancia llevase
aparejado una reduccin proporcional del salario, se hubiese especificado de forma
expresa como as se ha indicado en el caso de la reduccin de jornada por razones de
guarda legal de menores o incapacitados recogido en el apartado siguiente (art. 37.5
ET). Esta es tambin la lnea seguida en el mbito internacional30 y nuestra doctrina
judicial31, pues si se permitiese una prdida econmica para el trabajador se estara
contrariando el espritu de la ley32.
27
Este precepto seala que las interrupciones del trabajo, a los efectos de lactancia, debern contarse
como horas de trabajo y remuneradas como tales.
28
El Prembulo de la Directiva 92/85 seala que considerando que las medidas de organizacin del
trabajo tendentes a la proteccin de la salud de la trabajadora embrazada, que haya dado a luz o en
perodo de lactancia, no tendran efecto til si no estuvieran acompaadas del mantenimiento de los
derechos relacionados con el contrato de trabajo, con el mantenimiento de una remuneracin y/o el
beneficio de una prestacin adecuada.
29
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, 2006. p. 438.
30
Convenio nm. 103 OIT de 1952, relativo a la proteccin de la maternidad, cuyo art. 5 especifica que
las interrupciones de trabajo, a los efectos de la lactancia, debern contarse como horas de trabajo y
remunerarse como tales en los casos en que la cuestin est regida por la legislacin nacional o de
conformidad con ella; en los casos en que la cuestin est regida por contratos colectivos, las
condiciones debern reglamentarse por el contrato colectivo correspondiente.
31
SSTSJ Baleares, de 19 de septiembre de 1996; Madrid, de 21 de diciembre de 2004. La primera de ellas
seala que la media hora de descanso se reputa, por expresa disposicin legal, como tiempo de trabajo
efectivo y, consiguientemente, ha de ser abonada segn lo sea la jornada de donde se detrae. En el
mismo sentido, STS de 9 de diciembre de 2009, rec. nm. 8/2008, al sealar que la falta de regulacin
especfica en la ley sobre la retribucin del permiso de lactancia, sta debe ser ntegra, ya que cualquier
interpretacin de la ausencia de regulacin concreta de la retribucin del permiso de lactancia, tanto en el
Estatuto como en el Convenio, que implique prdida econmica para el trabajador es contraria al espritu
de la ley.
32
SAN, de 19 de noviembre de 2007, rec. nm. 137/2007.
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De 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
34
STSJ Canarias, de 24 de mayo de 1991, que seala que el titular es el menor de nueve meses.
35
STSJ Galicia, de 22 de septiembre de 2010, rec. nm. 494/2007, que clarifica, al amparo de la
normativa anterior, que no se debe confundir la titularidad del derecho con el disfrute del mismo, pues
con anterioridad la madre ostentaba la titularidad del derecho pero pudiendo ceder su disfrute al padre.
36
STS de 28 de diciembre de 2000, rec. nm. 1479/2000, que deniega el derecho por ser la madre
registradora de la propiedad, y por tanto no estar incluida dentro del Estatuto de los Trabajadores. En el
mismo sentido, STSJ Navarra, de 24 de junio de 2008, rec. nm. 172/2008, deneg a las empresarias
autnomas este permiso, salvo que existiese algn convenio colectivo que regulase la ausencia de norma,
sealando que una madre trabajadora por cuenta propia no puede renunciar a un derecho del que no
dispone. En el mismo sentido, STSJ Asturias, de 5 de diciembre de 2003, rec. nm. 3179/2002, que
deniega el permiso de lactancia al padre por ser la madre trabajadora por cuenta propia.
37
STC 109/1993, de 25 de marzo, que precisa que la atribucin del derecho a la lactancia del hijo menor
de forma exclusiva a la madre trabajadora no supone discriminacin alguna, teniendo en cuenta que la
mujer pertenece a un grupo especialmente desfavorecido, por lo que, se deban adoptar medidas que
aseguraran la igualdad efectiva de trabajo y de oportunidades.
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Rgimen General de la Seguridad Social. As tambin lo estiman las SSTSJ Madrid, de 10 de octubre de
2008, rec. nm. 4027/2008; Galicia, de 12 de noviembre de 2010, rec. nm. 5429/2005; Andaluca, de 19
de mayo de 2000, st. nm. 972/2000.
44
Supuesto enjuiciado en la STSJ Castilla y Len, de 12 de julio de 2012, rec. nm. 459/2012, que,
amparndose en la regulacin anterior a la reforma, considera que al estar la madre en excedencia, y por
tanto, no existir prestacin efectiva de servicios, con la consecuente disponibilidad de la trabajadora para
el cuidado del hijo, el padre no tiene derecho al permiso por lactancia. En trminos idnticos, STSJ
Castilla y Len, de 4 de diciembre de 2008, rec. nm. 609/2008.
45
En la redaccin anterior a la reforma 2012.
46
STSJ Comunidad Valenciana, de 23 de mayo de 2006, rec. nm. 4135/2005.
47
STSJ Pas Vasco, de 4 de octubre de 2011, rec. nm. 2005/2011, que considera que se est produciendo
un trato discriminatorio de la mujer si se condiciona el disfrute del permiso de lactancia por parte del
padre a que la madre sea trabajadora, pues seala que la discriminacin directa se produce cuando el
trabajador varn no disfruta del permiso, en contra de la facultad que se otorga a la mujer, y todo ello es
relacionado con dos circunstancias: primera, la actualidad del permiso se vincula a la situacin real que
acontece en los tiempos actuales (art. 7 del Cdigo Civil), en los que la lactancia no se produce
exclusivamente de forma natural, sino por mecanismos artificiales que desvinculan a la progenitora de la
relacin fsica con el vstago, y de aqu el que este permiso sirva tanto para unificar la relacin de los
progenitores con el hijo, como para conciliar la vida familiar; y segundo, la igualdad se pretende a travs
de todos los campos, y concretamente de aquellos que se vinculan con el trabajo.
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Entre los requisitos para poder tener derecho a este permiso cabe diferenciar
entre las exigencias materiales y las formales. Dentro de las materiales se halla, por un
lado, la filiacin, y por otro lado, la edad del lactante. As pues, en primer lugar, se
requiere que el menor sea hijo, ya sea biolgico, adoptivo o acogido, y en segundo
lugar, que sea menor de nueve meses. Tal limitacin de edad procede de la regulacin
que al respecto efectu la Ley de Relaciones Laborales de 1976. Dicha Ley supuso una
ruptura importante con respecto a las normas laborales antecesoras puesto que stas
regulaban este permiso sin limitarlo a la edad del menor. De hecho, la Ley de 1900
reconoca este derecho a las mujeres que tuviesen hijos en perodo de lactancia, sin
delimitar la edad de estos ltimos, mientras que el actual ET limita la edad a los nueve
meses. Esta limitacin obedece al hecho de que es sta la etapa durante la cual se
produce, como regla general, la lactancia del nio, requiriendo una mayor atencin y
cuidado de los padres. Adems, an cuando la lactancia se prolongue por ms tiempo, la
alimentacin del nio puede ser realizada en tomas ms distanciadas temporalmente,
que pueden ser efectuadas por terceras personas, adems de que la dependencia entre el
hijo y los padres no es tan intensa como en los primeros meses de vida del menor. En
definitiva, este permiso no se vincula en cuanto a su duracin a la de la lactancia
biolgica, sino a un dato objetivo, cual es que el hijo sea menor de nueve meses, por lo
que el mismo durar en tanto el hijo tenga menos de nueve meses, contados desde el
nacimiento. A su vez, hay que tener en cuenta que el disfrute de la suspensin por
maternidad no retrasa el inicio del cmputo de los nueve meses, siendo el dies a quo el
da del nacimiento del hijo y el dies ad quem el del cumplimiento de los nueve meses.
De cualquier forma, ello no impide que este tope sea mejorado y ampliado a travs de
los convenios colectivos, pactos individuales o concesiones empresariales.
En cuanto a las exigencias formales cabe hacer referencia al preaviso y a la
justificacin, pues el art. 37.3 ET exige expresamente como requisito para disfrutar de
los permisos retribuidos el previo aviso y justificacin al empresario. De esta forma,
en primer lugar, el trabajador o trabajadora deber comunicar previamente a la empresa
que va a ejercitar el derecho de ausencia por lactancia y el modo en que va a hacerlo,
esto es, indicando en qu momento o momentos (en el caso de que fraccione la hora) va
a ausentarse, o bien si va proceder a reducir su jornada en media hora o a acumularlo en
jornadas completas. As se especifica que el trabajador, salvo fuerza mayor, est
obligado a preavisar al empresario con quince das de antelacin o la que se determine
en el convenio colectivo aplicable, precisando las fechas de inicio y finalizacin del
permiso. Dado que en el caso de que ambos padres trabajen slo uno de ellos puede
disfrutar del permiso, ser preciso, aportar tambin justificante de la otra empresa que
certifique que el otro cnyuge no est haciendo uso de dicho derecho. En segundo lugar,
se deber justificar el nacimiento y la edad del nio para que el empresario pueda
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corroborar que concurren los requisitos exigidos por el ET. En definitiva, se trata que el
empresario pueda conocer en qu momentos la trabajadora o trabajador estar ausente
del trabajo, a efectos de controlar posibles alteraciones injustificadas del rgimen de
ausencias que perjudiquen el normal desarrollo de la actividad productiva y la
planificacin y organizacin de los recursos de la empresa.
48
En este sentido, STSJ Madrid, de 23 de enero de 1990.
49
RIVAS VALLEJO, M.P., Los permisos retribuidos por causa de maternidad, en RTSS, agosto-
septiembre, 1997. p. 34.
50
STCT de 23 de marzo de 1998, que seala que es permisible que la disfrute al final de la jornada de
maana una hora antes de su trmino- o bien antes del inicio de la tarde, incorporndose una hora
despus, sin que en modo alguno ello suponga disminucin de jornada, ya que el tiempo intermedio entre
jornada de maana y tarde es de descanso preceptivo. En el mismo sentido, STSJ Madrid, de 23 de enero
de 1990.
51
SSTSJ Catalua, de 18 de marzo de 2003, rec. nm. 4839/2002; Comunidad Valenciana, de 24 de
mayo de 2002, rec. nm. 2188/2000. La primera de ellas seala que al hacer referencia a su jornada y
no a la jornada normal, ello implica que este derecho es claramente aplicable a los trabajadores
contratados a tiempo parcial.
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As lo estima tambin la doctrina judicial, entre ellas STSJ Canarias, de 20 de febrero de 2006, rec.
nm. 902/2003, al declarar que el hecho de tener una jornada inferior a la normal, bien porque se ha
hecho uso de la facultad del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, bien porque se tiene un contrato a
tiempo parcial, no permite hacer la correspondiente reduccin del derecho de lactancia, pues ello no lo
permite, a partir de la reforma de 1999, el propio Estatuto de los Trabajadores en su art. 37, ni para los
trabajadores a tiempo parcial el art. 12.4 d) del mismo cuerpo legal que consagra el principio de igualdad
de derechos entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, estableciendo como excepcin la
proporcionalidad que ha de venir establecida por norma legal, o reglamentaria o por Convenio
Colectivo.
53
STSJ Canarias, de 20 de febrero de 2006, rec. nm. 902/2003.
54
STSJ Catalua, de 23 de octubre de 2009, rec. nm. 4853/2008.
55
STSJ Castilla y Len, de 30 de mayo de 2012, rec. nm. 287/2012.
56
STS de 11 de noviembre de 2009, rec. nm. 133/2008.
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57
STSJ Galicia, de 29 de mayo de 2012, rec. nm. 5544/2011, que da la razn a la empresa en relacin a
que la acumulacin del permiso en das enteros equivale a 13 das (a razn de media hora al da) y no a 26
das como solicita la trabajadora (a razn de una hora al da), por considerar que la modalidad de ejercicio
de forma acumulada depende de lo que establezca el convenio o el acuerdo con que llegue el empresario,
y en ese caso quedaba acreditado que era practica habitual de la empresa conceder 13 das de permiso
acumulado. En idnticos trminos, STSJ Catalua, de 1 de junio de 2011, st. nm. 3868/2011.
58
STS de 20 de junio de 2005, rec. nm. 83/2004. En el mismo sentido, SSAN de 29 de marzo de 2004,
rec. nm. 217/2003; de 30 de septiembre de 2008, rec. nm. 86/2008, que enjuicia, esta ltima, la
inclusin de esta clusula en un convenio anterior a la entrada en vigor de la LO 3/2007.
59
STS de 20 de junio de 2005, rec. nm. 83/2004. Literalmente seala que el precepto convencional no
destruye, ni limita el derecho debatido, concebido siempre en atencin y cuidado del menor, sino que, por
el contrario, viene a ampliar, mejorando, la posibilidad de que, en los trminos de la opcin, los padres
elijan lo que consideren ms favorable para el cuidado de sus hijos. Apoyndose en esta STS as tambin
lo estima la STSJ Catalua, de 21 de septiembre de 2007, st. nm. 6225/2007.
60
DE LA PUEBLA PINILLA, A., Instrumentos y garantas para la conciliacin de la vida personal, familiar
y laboral en la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en
AA.VV., La Ley de Igualdad: consecuencias prcticas en las relaciones laborales y en la empresa.
Valladolid: Lex Nova, 2007. p. 163.
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del RD 295/200961 ello es incompatible, de tal forma que slo es posible disfrutar de
ambos derechos de modo sucesivo, esto es, en primer lugar, disfrutar la maternidad a
tiempo parcial y, cuando sta finalice, el permiso de lactancia, ya sea en reduccin de
media hora, ausencia de una hora o acumulado. La argumentacin que se ha dado a
dicha incompatibilidad es que ambos derechos atienden a la misma finalidad. Al
respecto, cabe analizar el problema que puede surgir porque como el disfrute de la
maternidad a tiempo parcial no tiene un lmite establecido en el tiempo que debe
dedicarse a descanso y a trabajo, y supone un alargamiento proporcional de la duracin
en el tiempo, ello puede llevar a la prdida del derecho del permiso por lactancia, el
cual, caduca, como es sabido, cuando el menor cumple los nueve meses de edad. Por
tanto, en mi opinin62, esta incompatibilidad que establece la norma no parece lgica y
debera permitirse su disfrute simultneo con independencia de que se disfrute o no la
maternidad a tiempo parcial. De hecho, as lo haba venido admitiendo la doctrina
judicial63.
Del mismo modo, se ha debatido si el permiso de lactancia es compatible con la
reduccin de jornada del art. 37.5. Algn sector judicial64 ha negado la compatibilidad
argumentando que se excluyen por entender que slo cabe la reduccin de jornada
cuando sta se encuentra en el nivel mximo. Ms razonable parece permitir que
jueguen simultneamente ambas figuras, las cuales tienen consecuencias, funciones y
presupuestos diferentes, aunque puedan superponerse parcialmente durante unos meses.
As se seala a su favor que la norma no diferencia ni restringe el beneficio en cuestin,
que puede ser dudoso que el sentido de los preceptos debiera de resolverse en sentido
reequilibrador, esto es, in dubio pro operario, que la heterogeneidad de las dos
instituciones impide que la especfica finalidad de la lactancia se subsuma entre las
diversas atenciones que la reduccin de jornada posibilita afrontar, y que as lo entendi
algn viejo pronunciamiento judicial recado al hilo de la legislacin anterior65. De
hecho, la doctrina judicial66 considera que los dos derechos, el de reduccin de jornada
por razones de guarda legal, y el de lactancia, no tienen la misma configuracin, ni la
misma causa, ni siquiera, los mismos sujetos que puedan ejercitarlo, ya que resulta
claro que tanto los sujetos activos (padres frente a quien tenga la guarda legal), como los
sujetos causantes del derecho (exclusivamente hijos menores de nueve meses frente a
una multitud de personas), duracin en el tiempo (mximo de nueve meses frente a
incluso muchos aos), su intensidad (una hora de ausencia al trabajo sustituible por una
61
De 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social
por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
62
As lo estima tambin VIQUEIRA PREZ, C., Derechos de conciliacin de la vida laboral, familiar y
personal, en AS, nm. 10, 2010 (versin on line)
63
STSJ Canarias, de 20 de febrero de 2006, rec. nm. 902/2003.
64
STSJ Castilla y Len, de 28 de mayo de 1990.
65
LOUSADA AROCHENA, J., El permiso de lactancia es un permiso para el cuidado de hijos/as: (a
propsito de la STJUE de 30 de septiembre de 2010, caso Roca lvarez), en Diario la Ley, nm. 7536,
2010. p. 172.
66
SSTSJ Catalua, de 8 de marzo de 1999; Catalua, de 18 de marzo de 2003, rec. nm. 4839/2002;
Comunidad Valenciana, de 19 de febrero de 2002, rec. nm. 3990/1999; Comunidad Valenciana, de 24 de
mayo de 2003; Pas Vasco, de 24 de abril de 2001, st. nm. 1092/2001; Comunidad Valenciana, de 25 de
abril de 2002, rec. nm. 1695/2000. Esta ltima seala que el permiso para lactancia tiene una naturaleza
distinta a la reduccin de jornada por cuidado de menor de seis aos y as mientras aqul se trata de un
permiso remunerado, ste es un derecho a la reduccin de jornada con proporcional disminucin de la
retribucin laboral, siendo tambin distinta su finalidad ya que el permiso para lactancia se dirige a
compatibilizar el desarrollo de la actividad profesional sin merma alguna para el trabajador con la
atencin de las acuciantes necesidades que en los primeros meses de vida exige el ser humano, mientras
que la reduccin de jornada supone optar por el cuidado del menor en detrimento de la realizacin y de la
retribucin proporcional.
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reduccin de media hora en la jornada frente hasta incluso la mitad de toda la jornada
laboral), su repercusin salarial (pagado por la empresa frente a reduccin proporcional
del salario), razn de ser (atender a la lactancia del menor de nueve meses frente a poder
compatibilizar la vida laboral y la familiar) son diferentes entre s, tratndose la
reduccin de jornada por lactancia a cargo de la empresa de un derecho tradicional en
nuestro ordenamiento jurdico laboral, distinto del derecho a la reduccin de jornada por
las causas previstas en la ley que es un derecho nacido hace unos veinte aos para
compatibilizar la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras. Asimismo,
tampoco parece incompatible que uno de los padres disfrute del permiso por lactancia y
el otro de la reduccin de jornada, pues no se estara ante un solapamiento de derechos,
puesto que bajo una perspectiva legal se trata de derechos distintos regulados en
diferentes apartados del art. 37 ET, y con un rgimen tambin diferente, pues mientras
el permiso por lactancia es retribuido, la reduccin de jornada no genera derecho
retributivo alguno67.
Cabe sealar tambin que este permiso se aumenta proporcionalmente en los
casos de parto mltiple, de tal forma que la duracin del permiso o la reduccin de la
jornada ha de multiplicarse por el nmero de hijos habidos, y esta previsin prevalece
sobre lo pactado en los convenios colectivos, y viene a sustituir su contenido pero slo
en relacin con el aumento proporcional de la duracin del permiso o reduccin, no as
con los das de acumulacin, por lo que si no hay previsin convencional o acuerdo con
el empresario, no habr acumulacin y, conforme a la ley, un convenio colectivo podra
establecer, tras la vigencia del nuevo art. 37.4 ET, un tope de acumulacin de catorce
das, un tope con un nmero de das superior o inferior, o excluir su acumulacin68.
Como se observa, segn el TS69 cuando el permiso de lactancia se disfruta de forma
acumulada, no cabe el aumento proporcional por cada hijo cuando se trata de un parto
mltiple, mientras que un sector doctrinal70 considera que este incremento proporcional
por cada hijo lo ser con independencia de la modalidad de disfrute del permiso por
lactancia, ya sea acumulado, de reduccin de media hora, de una hora de ausencia, o de
fracciones, es decir, en todas estas frmulas debe aplicarse idntica proporcionalidad
en caso de parto mltiple. De cualquier modo, cabe sealar que, aunque esta previsin
estatutaria fue introducida con la reforma de 2007, con anterioridad algn sector de la
doctrina judicial71 y de la jurisprudencia72 ya lo haba reconocido, apoyndose en que
los antecedentes legislativos hacan referencia a hijos en plural, mientras que el ET
habla de hijo, lo que parece dar lugar a la multiplicidad del derecho en el caso de que
existan varios hijos, y conforme al espritu y finalidad de la norma y a la realidad social,
puesto que la lactancia es protegida como derecho esencial del recin nacido, que no
debe limitarse en su extensin, compartindolo con varios, en caso de parto mltiple y
en la situacin de difcil ayuda a la madre que impone la realidad de nuestro tiempo.
67
As lo estima la doctrina judicial, entre ellas, SSTSJ Pas Vasco, de 24 de abril de 2001, rec. nm.
1092/2001; Catalua, de 18 de marzo de 2003, rec. nm. 4839/2002.
68
STS de 11 de noviembre de 2009, rec. nm. 133/2008. Apoyndose en esta argumentacin se
pronuncia la STSJ Andaluca, de 19 de mayo de 2011, rec. nm. 2357/2010.
69
STS de 11 de noviembre de 2009, rec. nm. 133/2008.
70
ALFONSO MELLADO, C., El tiempo de trabajo en la Ley Orgnica para la Igualdad Efectiva de Mujeres
y Hombres, en AA.VV., Comentarios a la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad
Efectiva de Mujeres y Hombres. Madrid: La Ley, 2008. p. 420.
71
STSJ Canarias, de 24 de mayo de 1991, rec. nm. 355/1991. Sin embargo, no lo reconoce la STSJ
Madrid, de 19 de diciembre de 2007, rec. nm. 4875/2007, en base a que, en la redaccin anterior, no se
estableca de forma expresa dicho aumento proporcional.
72
STS de 18 de junio de 1985.
16
El permiso de lactancia tras las ltimas reformas Raquel Poquet Catal
7. TUTELA
Como es sabido, el art. 55.5 ET configura como nulo el despido que tenga por
mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la ley,
o bien se produzca con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del
trabajador, y a continuacin prescribe que tambin ser nulo el despido de los
trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los
apartados 4, 4 bis y 5 del artculo 37, o estn disfrutando de ellos, por lo que se
refuerza la proteccin de los trabajadores que soliciten o estn disfrutando del permiso
por lactancia. Se trata de un precepto cuya redaccin procede de la transposicin de la
Directiva 92/85 a travs de la Ley 39/1999. Esta Directiva persigue no desfavorecer a
las mujeres en el mercado de trabajo y evitar que se atente contra la igualdad de trato
entre hombres y mujeres73, con lo que el mvil discriminatorio se eleva a condicin
necesaria de la citada norma comunitaria de prohibicin del despido del trabajador en
esta situacin de permiso por lactancia. Es decir, la normativa comunitaria establece una
prohibicin de despedir con carcter general de forma casi incondicionada y, por ello,
las posibles excepciones a esta regla deben ser interpretadas de forma muy restrictiva,
por lo que no basta aducir cualquier motivo, sino que ha de tratarse de una de las causas
a travs de las cuales se permita la extincin del contrato de trabajo en algunos de los
ordenamientos nacionales. De esta forma, se trata de ofrecer a los trabajadores que
disfrutan o solicitan el permiso de lactancia una tutela ms energtica que la
discriminatoria, dispensndoles de la carga de acreditar los indicios de discriminacin,
prueba bastante difcil, pues la norma acoge una calificacin de nulidad objetiva y no
subjetiva, y ser el empresario quien deber probar la existencia de causas suficientes,
reales y serias para calificar de razonable su decisin extintiva74. As pues, cuando el
trabajador invoca que la decisin extintiva tiene carcter discriminatorio por
vulneracin de un derecho fundamental, generando una sospecha o presuncin a favor
73
Exposicin de Motivos Directiva 92/85.
74
Entre otras, STC 21/1992, de 14 de febrero.
17
El permiso de lactancia tras las ltimas reformas Raquel Poquet Catal
75
SSTSJ Andaluca, de 12 de septiembre de 2012, rec. nm. 3418/2011; Navarra, de 20 de enero de
2006, st. nm. 68/2006.
76
SSTC 94/1984, de 16 de octubre; 166/1988, de 26 de septiembre; 173/1994, de 7 de junio.
77
Concretamente, la STC 136/1996, de 23 de julio, seala que para que opere este desplazamiento al
empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de
discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha,
apariencia o presuncin a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario
asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisin extintiva constituyen una legtima
causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo mvil atentatorio de derechos
fundamentales.
78
SSTSJ Andaluca, de 31 de mayo de 2012, rec. nm. 792/2012; Madrid, de 10 de julio de 2012, rec.
nm. 1884/2012; Galicia, de 31 de marzo de 2009, rec. nm. 35/2009; Galicia, de 4 de mayo de 2009, rec.
nm. 612/2009; Canarias, de 15 de octubre de 2008, rec. nm. 576/2008; Madrid, de 23 de enero de 2007,
rec. nm. 5395/2006; Madrid, de 20 de diciembre de 2005, rec. nm. 4823/2005.
79
STSJ Galicia, de 20 de enero de 2011, rec. nm. 4175/2010, que enjuicia el caso de una trabajadora que
solicita el permiso por lactancia y tres das despus es despedida. En trminos similares, SSTSJ Castilla y
Len, de 17 de noviembre de 2010, rec. nm. 1596/2010; Catalua, de 16 de marzo de 2007, st. nm.
2125/2007; La Rioja, de 29 de junio de 2006, rec. nm. 226/2006.
80
SSTSJ Extremadura, de 20 de junio de 2011, rec. nm. 236/2011; Madrid, de 30 de abril de 2009, rec.
nm. 1059/2009; Cantabria, de 22 de febrero de 2006, st .nm. 224/2006; Madrid, de 5 de abril de 2005,
rec. nm. 6096/2004; Navarra, de 20 de enero de 2006, st. nm. 13/2006.
81
STSJ Extremadura, de 31 de mayo de 2012, rec. nm. 186/2012.
18
El permiso de lactancia tras las ltimas reformas Raquel Poquet Catal
82
STSJ Galicia, de 23 de diciembre de 2011, rec. nm. 2062/2011, que considera procedente el despido
disciplinario de una trabajadora por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo. En la STSJ
Castilla y Len, de 5 de enero de 2011, rec. nm. 2048/2010, se considera procedente el despido de una
trabajadora que estaba disfrutando del permiso de lactancia porque haba habido quejas de los clientes y
tena un informe desfavorable.
83
STSJ Andaluca, de 11 de julio de 2012, rec. nm. 992/2012, que declara procedente y no nulo el
despido de una trabajadora por concurrir causas objetivas, concretamente, por la reorganizacin del
servicio y la asuncin de las funciones desempeadas por la trabajadora por otros empleados, con
amortizacin de su plaza, a pesar de estar disfrutando del permiso de lactancia.
84
STSJ La Rioja, de 29 de junio de 2006, rec. nm. 226/2006.
85
STSJ Cantabria, de 14 de octubre de 2009, rec. nm. 685/0009.
86
STSJ Galicia, de 23 de octubre de 2009, rec. nm. 2454/2009, que considera procedente la resolucin
del contrato efectuada por la trabajadora con derecho a indemnizacin, por falta de ocupacin efectiva,
privndole de los medios necesarios para poder prestar sus servicios, debido a que estaba disfrutando del
permiso de lactancia posterior a la maternidad.
87
STSJ Andaluca, de 13 de julio de 2011, st. nm. 1825/2011, que enjuicia el caso de una trabajadora
que al reincorporarse de la baja por maternidad, solicita el permiso por lactancia y se le es denegado.
Juntamente con ello se le cambia el horario de trabajo de forma injustificada, de tal modo que se le
impide conciliar la vida laboral y familiar, as como que se le modifican las funciones a realizar de forma
peyorativa. En idnticos trminos, STSJ Andaluca, de 3 de noviembre de 2011, rec. nm. 1785/2011.
88
STC 17/2003, de 30 de enero.
89
STSJ Madrid, de 21 de septiembre de 2012, rec. nm. 6527/2011.
19
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8. CONCLUSIN
90
STSJ Andaluca, de 12 de septiembre de 2012, rec. nm. 3418/2011.
91
STSJ Extremadura, de 31 de mayo de 2012, rec. nm. 186/2012.
92
STSJ Madrid, de 21 de septiembre de 2012, rec. nm. 6527/2011.
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