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Modelos Contrato Constitucional PDF
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JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Milton Friedman.
SUMARIO
I.Introduccin. II. Breve repaso histrico de los sistemas clsicos de control de
constitucionalidad. III. Modelos de control de constitucionalidad en el sistema peruano de
justicia constitucional. IV. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes. 4.1 Bases
fundamentales del sistema difuso. 4.2 Caractersticas del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes. 4.3. El control concentrado de la constitucionalidad de las
leyes. V. El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. 5.1. La supremaca
de la Constitucin y el carcter expreso del sistema concentrado. 5.2. Racionalidad del
sistema concentrado. 5.3. Caractersticas del control difuso de la constitucionalidad de las
leyes. 5.4. El Control Concentrado en la Constitucin Poltica del Per. VI. Diferencias
fundamentales entre ambos sistemas. VII. Acercamiento de ambos sistemas. VIII. El
Control previo de la Constitucionalidad de las leyes. 8.1. Concepto. 8.2. Naturaleza
jurdica. 8.3. Sistema de control previo. 8.4. Ventajas y desventajas del control previo de la
constitucionalidad. IX. Supremaca de la constitucin y su defensa. X. Naturaleza del
Tribunal Constitucional. 10.1 Los Tribunales Constitucionales y sus funciones. XI. Los
sistemas de control de constitucionalidad en Amrica del Sur. XII. A modo de
recomendaciones. XIII. Conclusiones considerativas. XIV. bibliografa consultada
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I. INTRODUCCIN
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La Revolucin Francesa convalido esas creencias y hacindolo incluso mediante
una expresa prescripcin constitucional en la Carta de 1791 destinada a impedir que los
jueces pudieran juzgar el valor de las leyes; si la voluntad general tena su expresin en el
parlamento, era absolutamente inadmisible que alguien que no era magistrado elegido
por el pueblo tuviera poder suficiente como para impedir la aplicacin de esa expresin
mxima de la soberana popular que era la ley.
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tribunal, compuesto en forma mixta, con la funcin exclusiva de asumir el control de
constitucionalidad de las leyes, un tribunal de naturaleza especial, independiente de la
magistratura ordinaria, centralizando en un solo rgano la funcin de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y sus efectos serian dados en un solo acto, con validez
para todos y para siempre, despus de esas constituciones pasaron algunos aos antes
que la idea se reafirmara, luego de la segunda guerra mundial, Alemania donde la
Constitucin de Weimar no resolva este problema, los jueces asumieron igualmente esa
funcin, hasta la asuncin de Hitler al poder; Italia crea un tribunal que estaba integrado
por jueces designados a propuesta de la magistratura, del parlamento y del poder
ejecutivo.
Como se puntualiz lneas arriba, en los Estados Unidos de Amrica, a partir del
caso "Marbury vs Madison", qued consagrado junto con el principio de la supremaca
constitucional, el reconocimiento de la facultad de los jueces comunes para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos de los poderes polticos, esto es el
sistema de garanta judicial llamado por algunos "comn" o "difuso". Ese ha sido el ms
puro modelo de sistema judicial, adoptado ntegramente por la Repblica Argentina.
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constitucionalidad de las disposiciones legislativas, siempre que sean planteadas por las
partes y an de oficio por el juez que conozca en el asunto, en una controversia concreta.
El juez se pronuncia sobre el particular en el acto de dictar sentencia y cuando declara la
inconstitucionalidad de la norma impugnada, el efecto de tal declaracin se reduce a la no
aplicacin de aquella al caso de que se est tratando. En consecuencia, la declaracin de
inconstitucionalidad no significa la derogacin de la norma afectada por ella, sino la
inaplicacin de la misma.
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II. BREVE REPASO HISTRICO DE LOS SISTEMAS CLSICOS DE CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
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hecho, y as debe mirarse por los jueces, como una ley fundamental. A ellos pertenece por
lo tanto interpretar su significado, como el sentido de cualquier norma particular que
proceda del cuerpo legislativo y, en caso de diferencia irreconciliable entre las dos, preferir
el deseo del pueblo declarado en la Constitucin al de la legislatura expresado en el
estatuto legal1.
1
El Federalista. Carta LXXVIII. Publicacin de Libro Libre, San Jos, Costa Rica, 1986, pg. 203.
2
Una aproximacin al tema puede encontrarse en: Garca Belaunde, Domingo. (2003). La
Constitucin y su dinmica. Lima: Palestra, pp. 21 y siguientes.
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III. MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA PERUANO
DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
3
El Derecho Procesal Constitucional es autnomo y pertenece al Derecho Procesal. Tiene
carcter pblico y encierra un conjunto de normas y principios que tienen por objeto el estudio
del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestos procesales, objeto del
litigio, sus actos procesales, forma de iniciarse, tramitacin, prueba, sentencia y recursos en su
caso. Todava subsiste la idea de que pertenece al Derecho Constitucional. El famoso
constitucionalista alemn Peter Haberle as lo sostiene y en los manuales constitucionales
norteamericanos as aparece tratado. Algunos autores opinan que tiene carcter mixto:
constitucional y procesal. Se critica a los procesalista por no dedicarse al estudio e
investigacin del Derecho Procesal Constitucional y son pocas las obras que publican. Son los
constitucionalistas los que se dedican al proceso constitucional, como sucedi en un principio
con el Derecho Procesal Penal que fueron los penalistas los que lo cultivaban. Hctor Fix-
Zamudio distingue entre justicia constitucional y jurisdiccin constitucional. La primera se
presenta cuando los rganos judiciales comunes se dedican a resolver problemas
constitucionales (una de nuestras vas del control constitucional) y la segunda se da cuando
existen rganos calificados y especiales para esos fines, o sea, tribunales, constitucionales.
Domingo Garca Belaunde piensa que esta tesis ha perdido fuerza porque lo que importa en
materia constitucional es quin decide en materia constitucional y con qu efectos, sin
importar que sea una Corte Suprema (Estados Unidos) o un tribunal constitucional. (Derecho
Procesal Constitucional. De la Jurisdiccin Constitucional al Derecho Procesal Constitucional.
Editorial Temis. 2001, pg. 183 y 184).
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ya sean legislativos, judiciales o ejecutivos, denominada justicia constitucional de las
libertades (nuestro amparo, el habeas data y el habeas corpus); la tutela de los derechos
humanos en las relaciones privadas o control del poder de los particulares); el
juzgamiento de los funcionarios que de acuerdo con la Constitucin gozan de inmunidad;
la resolucin de los conflictos entre los poderes del Estado, o entre ciertos rganos de
Poder, denominada jurisdiccin constitucional orgnica; los conflictos entre las
disposiciones constitucionales internas y las de carcter internacional comunitaria e
internacionales, denominada jurisdiccin supranacional.
4
Cfr. Lucio Pegoraro. La Circulacin, la Recepcin y la Hibricidad de los Modelos de Justicia
Constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional: 2002. Nm. 6, pgs. 411 y 412.
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Suprema Corte Federal la habr de considerar como uno de los principios de la Sociedad
Democrtica de Derecho.5
Pero desde mi punto de vista lo antes descrito no es tan cierto, sealar que el
origen del modelo de control difuso se da en la sentencia expedida en el Case Marbury vs
Madison es totalmente errneo, ya que existen antecedentes que desarrollaron los
cimientos sobre los que se apoya dicho pronunciamiento. Hacia 1610 el Parlamento
Britnico aprueba una norma que confirma la previsin del Estatuto del Real Colegio de
Mdicos que otorgaba a esta institucin la facultad de juzgar las infracciones a los deberes
profesionales e imponer multas a los profesionales que faltaran a sus reglas. Las multas
eran destinadas en un cincuenta por ciento a la Corona y el otro cincuenta por ciento era
destinado al propio Colegio.
5
Furnish, Dale, La Revisin Judicial., op. Cit., p.88. All se encuentra la transcripcin literal de la
parte mas importante- de ese celebre Leading Case.
6
Esta facultad -como tal- no exista en 1803 en la Constitucin de los Estados Unidos, y hasta la
fecha no se la consigna expresa ni literalmente, corresponde a una autentica y exclusiva creacin
jurisprudencial efectuada por el Supremo Tribunal Federal, siempre dentro del Poder Judicial. Vase
Furnish, Dale, op. Cit., pp. 96 y 97.
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Esta es una regla de interpretacin del Derecho que los jueces estn autorizados a
emplear en su funcin de administrar justicia y, por consiguiente, no existe una invasin
del juez en la esfera legislativa. Se respeta la divisin de poderes, el propio Kelsen lo
denomino al Juez en estos casos como un legislador negativo.
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En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del stare
decisis, figura necesaria dentro de la concepcin del Derecho en ese pas, en donde no
existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un
conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos. El juez es creativo en la
solucin del conflicto y como existe infinidad de jueces y tribunales es preciso, por razones
de seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones, y con las de
los otros jueces de igual o superior jerarqua, lo que en ltima instancia realiza la Suprema
Corte de Justicia.
Dentro de las caractersticas del control difuso o la judicial review legislation podemos
sealar las siguientes:
4.2.1. Difuso
Esto es, de efecto entre partes, significando ello que los efectos de la aplicacin
del control difuso solo afectara a las partes vinculadas en el proceso. No Erga
Omnes.
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4.3. El control difuso en la Constitucin Poltica del Per
Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y
a las leyes.
El rgano estatal dotado del privilegio de ser nico juez constitucional puede ser la
Corte Suprema de Justicia, ubicada en la cspide de la jerarqua judicial de un pas, o una
Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional creado especialmente por la Constitucin,
dentro o fuera de la jerarqua judicial (dentro o fuera del Poder Judicial), para actuar como
nico juez constitucional. En ambos casos, estos rganos tienen en comn el ejercicio de
una actividad jurisdiccional como jueces constitucionales.
7
M. Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis, 1971, pp. 46, 50, 53.
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Esta es la esencia propia del sistema concentrado con relacin al sistema difuso,
sea que el rgano dotado del poder para actuar como juez constitucional sea el Tribunal
ms alto del Poder Judicial o un Tribunal especializado en materia constitucional, o sea
que se trate de un rgano constitucional especial, creado fuera de la organizacin judicial,
aun cuando este ltimo aspecto no resulte esencial para establecer la distincin.
Quiz desde un punto de vista lgico y racional, puede afirmarse que el poder
conferido a un rgano estatal que ejerce una actividad jurisdiccional para que acte como
juez constitucional, es una consecuencia del principio de la supremaca de la Constitucin.
En este sistema de justicia constitucional concentrada, siendo la Constitucin la Ley
suprema del pas, es evidente que en caso de conflicto entre un acto estatal y la
Constitucin, sta ltima debe prevalecer. Sin embargo, la Constitucin no siempre
confiere poderes a todos los tribunales para que acten como jueces constitucionales. En
muchos casos, reserva este poder a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte o Tribunal
Constitucional especial, sobre todo en lo que respecta a algunos actos del Estado, los
cuales solamente pueden ser anulados por dichos rganos cuando contradicen la
Constitucin.
De manera general puede sealarse que la lgica del sistema reside en el principio
de la supremaca de la Constitucin y del deber de los tribunales de decidir la ley aplicable
a cada caso en particular; ello, sin embargo, con una limitacin precisa: el poder de decidir
la inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros actos del Estado de mismo rango se
reserva a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte Constitucional, un Consejo o un
Tribunal Constitucional. En consecuencia, en el sistema concentrado de control de la
constitucionalidad de las leyes, todos los tribunales continan teniendo plenos poderes
para decidir sobre la constitucionalidad de las normas aplicables en cada caso concreto,
salvo las de las leyes u actos dictados en ejecucin inmediata de la Constitucin8
8
Cf. M. Garca Pelayo, "El 'Status' del Tribunal Constitucional". Revista Espaola de Derecho
Constitucional, 1, Madrid, 1981, p. 19; E. Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, p. 65. En particular en los sistemas concentrados de
control de la constitucionalidad, los tribunales dotados de funciones de justicia administrativa
siempre tienen el poder para actuar como juez constitucional de los actos administrativos. Ver.
C. Frank, Les fonctions juridictionnelles du Conseil d'Etat dans l'ordre constitutionnel, Paris, 1974.
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judiciales, como sucedi en el caso del sistema difuso de control de la constitucionalidad,
por ejemplo, en los Estados Unidos. Muy por el contrario, debe ser expresamente
establecido en la Constitucin. Por tanto, las funciones de justicia constitucional relativas
a ciertos actos del Estado, reservadas a la Corte Suprema o a una Corte o Tribunal
Constitucional especial, requieren texto expreso.
Por consiguiente, dadas las limitaciones que ello implica tanto al deber como al
poder de todos los jueces de determinar, en cada caso, la ley aplicable, solo se puede
implantar un sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad en la
medida en que est previsto expressis verbis por normas constitucionales. En esta forma,
la Constitucin, como Ley suprema de un pas, es el nico texto que puede limitar los
poderes y deberes generales de los tribunales para decidir la ley aplicable en cada caso; es
la nica habilitada para atribuir dichos poderes y deberes, en lo referente a ciertos actos
del Estado, a ciertos rganos constitucionales, sea la Corte Suprema o una Corte, un
Consejo o un Tribunal Constitucional.
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Como lo indic el jurista Hans Kelsen en 1928, estas "garantas objetivas" son la
nulidad o la anulabilidad del acto inconstitucional. Por nulidad se entiende, como lo
explic el jurista austriaco, que el acto inconstitucional del Estado no puede considerarse
objetivamente como un acto jurdico; en consecuencia, no se requiere, en principio, de
ningn otro acto jurdico para quitarle al primero su calidad usurpada de acto jurdico. En
este caso, tericamente, cualquier rgano, cualquier autoridad pblica o cualquier
individuo tendra el derecho de examinar la regularidad de los actos considerados nulos,
con el fin de decidir su irregularidad y juzgarlos no conformes y no obligatorios. En
cambio, si otro acto jurdico fuera necesario para establecer la nulidad del acto
inconstitucional, la garanta constitucional no sera la nulidad sino la anulabilidad.9
11
En este tema seguiremos al documento de trabajo de Allan R. Brewer-Carias, ob. cit., pp. 134.158.
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publicacin, o una vez en vigencia. Atendiendo este momento se distingue el control
a priori del control a posteriori de la constitucionalidad de las leyes.
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Procurador de Justicia, Miembros del Parlamento o Congreso, entre otros-, para
acceder a la justicia constitucional, como sucede ms comnmente en los sistemas
europeos, debiendo reunir los autorizados lo que se le ha denominado condiciones de
legitimidad especificas; excepcionalmente, sobre todo en algunos de los pases
latinoamericanos como Colombia, Venezuela, El Salvador y Nicaragua, existe accin
popular para acceder a la justicia constitucional y combatir leyes inconstitucionales,
este ltimo sistema, la doctrina lo ha considerado como es ms acabado de control de
la constitucionalidad de las leyes, se advierte que su existencia no es frecuente, pues
se exige una legitimacin activa determinada -inters personal, directo- en caso de
que se permita el ejercicio de la accin a los particulares como sucede en Uruguay,
Honduras y Paraguay.
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Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la
Constitucin. Es autnomo e independiente. Se compone de siete miembros
elegidos por cinco aos.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos
que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional
gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas.
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reeleccin inmediata.
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partir de su publicacin, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha
posterior, no mayor de un ao en Austria y seis meses en Turqua. Dicha institucin
en el Per se le denomina vacatio sententaie.
13
Cappelletti, Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado. La Justicia
Constitucional. Estudios de Derecho Comparado. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Facultad de Derecho. Mxico, 1987. pg. 85.
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entre el modelo europeo y el norteamericano. Realiza un estudio histrico, jurdico y
filosfico de ambos sistemas, las razones polticas de sus nacimientos y el ambiente en
que funcionan. Adems de estudiar cada uno de ellos, los compara en su evolucin y
demuestra que en el proceso evolutivo se acercan y dan lugar a una riqueza de sistemas
mixtos. Con base a lo expuesto en su obra, la ms completa en esta materia, propone una
original clasificacin de los sistemas de control constitucional. Estudia con admirable rigor
cientfico y claridades la quiebra frontal de la concepcin kelseniana del legislador
negativo y evidencia la funcin normativa positiva y negativa de la jurisdiccin
constitucional. En apoyo de sus ideas cita abundantes opiniones de reconocidos autores,
leyes, constituciones y sentencias.14
8.1. Concepto
14
La Obsolescencia de la Bipolaridad Modelo Americano, Modelo Europeo-Kelseniano como
Criterio Analtico del Control de Constitucionalidad y la Bsqueda de una Tipologa Explicativa.
Conferencia Pronunciada en San Jos de Costa Rica. Patrocinada por el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. Costa Rica, 2002. Fernndez Segado es uno de los
juristas que ms sabe sobre justicia constitucional latinoamericana.
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Un sector doctrinal sostiene que el control preventivo no tiene carcter
jurisdiccional, sino poltico, por razones siguientes: i) lo que es objeto de control no es la
ley o tratado vigente y remediar su valoracin, sino evitar que al entrar en vigencia se
viole la Constitucin y cause dao. ii) Su efecto es permitir la continuacin del
procedimiento suspendido cuando no hay violacin a la Constitucin o eliminar las
normas violatorias a la Constitucin o declarar inconstitucional toda la ley. Es conveniente
advertir que al iniciarse el control previo se suspende el procedimiento legislativo.
Adems, el procedimiento y los criterios para decidir son jurdicos. Es una cuestin
de Derecho en la que se confrontan la ley ya votada o el tratado ya firmado con la
Constitucin. Tambin piensan que no acta como legislador porque no fija el contenido
de la futura ley o tratado para que sean constitucionales. Es de la misma naturaleza del
control a posteriori, pues solamente adelanta el control a una etapa anterior. Una
corriente doctrinal dominante en Francia considera al control previo como jurisdiccional.
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8.3. Sistemas de control previo
Estn legitimados para proponer el control facultativo algunos rganos. Estos son,
desde la reforma de 1974: el Presidente de la Repblica, el Presidente de la Asamblea
Nacional, el Presidente del Senado y sesenta Diputados o Senadores. Esta ltima
legitimacin ha permitido que casi todas las leyes importantes aprobadas por el
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Parlamento, principalmente las que afectan derechos o regulan la vida cotidiana, sean
examinadas por el Consejo Constitucional.
ii) Los sistemas mixtos combinan, con el equilibrio que cada pas adopta, el control
preventivo y el a posteriori. Fue adoptado por Portugal y Costa Rica (en este ltimo pas
generalmente solo es vinculante cuando establezca la existencia de trmites
inconstitucionales), as como por varios pases ex comunistas de Europa.
iii) El sistema de poco alcance fue adoptado en Europa por Italia, Austria y Espaa. En ste
ltimo la Constitucin Poltica de 1978 no contempla ni directa ni indirectamente el
control previo de constitucionalidad de las leyes. Pero la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional estableci el control previo de constitucionalidad, que abarcaba la
constitucionalidad de los tratados internacionales, y el recurso previo de
inconstitucionalidad contra proyectos de estatutos de autonoma y de leyes orgnicas. No
se regulaba un sistema global del control preventivo. El sistema provoc problemas,
principalmente con las leyes orgnicas. La intervencin del Tribunal Constitucional en el
control de estas leyes se considera como una intervencin de tal Tribunal en el
procedimiento legislativo.
Agrava ms la situacin el hecho de que el control previo solo sirve de obstculo a la labor
legislativa, pues no tiene la ventaja de terminar con los problemas existentes al permitirse
el control a posteriori. Tal situacin dio origen a la reforma del 7 de junio de 1985 que solo
conserva el control previo de los tratados internacionales.
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a) Adelanta el anlisis de la constitucionalidad, lo cual es una economa de tiempo,
dinero y trmites, evitando los eventuales daos que podra causar una ley o acto
legislativo inconstitucional aplicado a casos concretos.
b) Los plazos para que se pronuncie el tribunal deben ser reducidos o abreviados.
Las Constituciones del ltimo medio siglo se han transformado en norma jurdica
de aplicacin directa e inmediata, dotando a la Carta Fundamental de autentica fuerza
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normativa sobre gobernantes y gobernados. Para la defensa de la Constitucin se han
establecido un conjunto de instrumentos jurdicos y procesales para prevenir, y
eventualmente reprimir su incumplimiento.
15
Garca Toma, Vctor. (2005). Teora del Estado y Derecho Constitucional: La Jurisdiccin
Constitucional. Lima:Palestra.
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votos de un total de siete magistrados para declarar la inconstitucionalidad de una norma
(artculo 4).
Es decir, si cinco magistrados consideraban que una ley era inconstitucional y dos
que no lo era, pese a que una mayora sostuviera lo contrario, el Tribunal debera declarar
infundada la demanda y reputar vlida la norma cuestionada, "convalidando" as la ley
inconstitucional. Tal dispositivo estaba destinado a que nunca se llegue a declarar
inconstitucional una norma si su vigencia interesaba al gobierno.
d) Sistemas Mixtos:
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e) Sistema de Control de Constitucionalidad Dualista (Per - Ecuador).
Se debe sensibilizar y fomentar el que los jueces sepan defender los derechos
constitucionales y la constitucionalidad de las leyes a travs del mtodo difuso.
Se debe tener en cuenta la fiscalizacin de la aplicacin del control difuso por parte
de los miembros del Tribunal Constitucional, quienes tienen la facultad y potestad
de aplicar el control concentrado, para hacer un seguimiento a jueces corruptos
que aprueben leyes o resoluciones inconstitucionales.
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El poder constituyente prev formas de garantizar a futuro la plena vigencia de la
constitucin, por lo que en su propio texto crea a uno o varios organismos
(Tribunal Constitucional y Poder Judicial), y los comisiona (rganos comisionados)
otorgndoles funciones jurisdiccionales de control constitucional.
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Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales y a la vez el difuso que incumbe a
los habitantes a modo de accin popular).
Para finalizar establecer que gracias a la aplicacin del control difuso se pudo
anular la tercera inconstitucional reeleccin del ex presidente Alberto Fujimori en
el Per, el cual era totalmente inconstitucional.
Bidart Campos, Germn. (1967). Derecho Constitucional del poder. Buenos Aires:
Ediar.
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Fundacin Tomas Moro. Diccionario Jurdico ESPASA, Editorial ESPASA CALPE,
Madrid, 1998.
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