Constitucion y Tecnicas de Reproduccion Asistida

BOLETN DE LA FACULTAD DE DERECHO, nm.
16, 2000
CONSTITUCIN Y TCNICAS DE REPRODUCCIN

ASISTIDA
LUCRECIO REBOLLO DELGADO *
SUMARIO: 1. Un problema social y u n a pretensin jurdica de solu-

cin: La Biotica y la Biojurdica.2. Tcnicas de reproduccin asis-
tida y Constitucin.2.1. Derechos fundamentales.2.2. Derechos
de la personalidad.3. El fundamento constitucional a la reproduc-
cin h u m a n a asistida.3.1. La dignidad de la persona.3.2. El libre
desarrollo de la personalidad.4. Derecho a la intimidad y tcnicas
de reproduccin asistida.4.1. Delimitaciones del derecho a la inti-
midad.4.1.1. Intimidad personal.4.1.2. Intimidad familiar. 4.2.
Obligaciones de la Administracin sanitaria.4.2.1. El anonimato
del donante. 4.2.2. El carcter secreto del contrato.5. Algunas con-
clusiones.6. Bibliografa.
1. UN PROBLEMA SOCIAL Y UNA PRETENSIN JURDICA

DE SOLUCIN: LA BIOTICA Y LA BIOJURDICA
Como ha ocurrido en otras muchas ocasiones a lo largo de la his-

toria del ser humano, existe la imperiosa necesidad de dar solucio-
nes a conflictos nuevos o de resolver problemas sociales con diferen-
te formulacin, as sucedi con las diversas formas de control de
produccin de bienes y servicios, en lo relativo a la economa y los
modernos ingenios tecnolgicos, en todas ellas el proceso ha sido
* Profesor de Derecho Constitucional de la UNED.
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LUCRECIO REBOLLO DELGADO
siempre similar. La sociedad ha generado unas necesidades o unos

conflictos y el derecho se instituye como u n a forma de delimitar y
solventar las posibles consecuencias negativas. Pero las normas se
caracterizan habitualmente por ser en mayor medida reactivas que
innovadoras. Si a ello aadimos la pretensin de permanencia del
Derecho, observamos u n a descoordinacin con la inercia constante
de la realidad social.
E n la a c t u a l i d a d los p r o b l e m a s q u e p l a n t e a n las tcnicas de

reproduccin asistida de forma concreta y de forma genrica los
avances b i o m d i c o s , c o n s t i t u y e n u n a s i t u a c i n c o m p l e t a m e n t e
novedosa p a r a el conjunto social y t a m b i n p a r a el Derecho. E n
ambos campos de conocimiento se abren nuevas esperanzas y no
pocos miedos.
La p r o b l e m t i c a que suscitan los avances mdicos no radica

tanto en la adecuacin del Derecho a las nuevas circunstancias, sino
que, por contra, lo que se abren son campos completamente nuevos
para aqul, donde la mecnica de aplicacin de las normas requiere
de u n esfuerzo c o n s i d e r a b l e de e n t e n d i m i e n t o y de a d e c u a c i n
social.
E n el estudio y comprensin de estos fenmenos sociales u n a

ciencia, la Biotica, destaca sobre el resto cronolgicamente. Esta
rama del saber establece unos lmites al cientfico, a la vez que apor-
ta de forma genrica criterios morales. E n gran medida establece y
perfila las pretensiones sociales desde u n a perspectiva tica, en defi-
nitiva elabora u n deber ser. El rea de conocimiento que nos ocupa
pone de manifiesto unas posibilidades tcnicas que tienen u n a direc-
ta influencia en el desarrollo del hombre (vida, muerte, salud, inte-
gridad personal, reproduccin, gentica). A la vez, alerta de las con-
secuencias negativas que u n incorrecto uso puede tener en el devenir
social.
Queda constatado con ello el valor innegable de la Biotica en la

ordenacin social. Ahora bien, la moral es u n imperativo de la con-
ducta individual, y carece de coercin en su observancia fuera del
mbito del individuo. De esta forma la Biotica, como r a m a de la
tica lo que hace es p o n e r de manifiesto conclusiones racionales
que se convierten en gua para aquellos que por propio convenci-
miento deciden llevarlas a cabo. Desde u n a perspectiva social la
98
CONSTITUCIN Y TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
Biotica es en esencia u n instrumento intelectual de reflexin, ela-

bora criterios de orientacin y en gran medida dirige el comporta-
miento h u m a n o .
Como hemos manifestado, la Biotica no tiene carcter coerciti-

vo, posee u n a limitada fuerza de obligar. Por contra, el Derecho dis-
pone de mejores herramientas para obligar. La norma se constituye
en un contenido de necesario cumplimiento y los medios para hacer-
la efectiva estn en los Estados democrticos perfectamente estable-
cidos y coordinados para hacerla efectiva.
Como fcilmente puede deducirse, existe una irremediable com-

plementariedad entre Biotica y Derecho. La primera ciencia ha de
encargarse de formular los contenidos, de extraer de la pretensin
social el mejor camino. Pero a la vez, tambin nos pondr de mani-
fiesto los p u n t o s de conflicto, los peligros. Realizada esta tarea
habremos de acudir a las virtudes de la Ley para ratificar, proteger y
establecer los medios para los fines previamente establecidos. Tradu-
cidos los valores y principios ticos a normas, abandonan su carc-
ter individual o de convencimiento racional p a r a convertirse en
imperativos sociales. Con ello trasladamos u n criterio individual de
actuacin, pasa a serlo social, se convierte en una obligacin genri-
ca que vincula a toda la sociedad. Esto es lo que se viene definiendo
como Biojurdica, es decir, la adecuacin de principios y valores de
la t i c a en r e l a c i n c o n la vida h u m a n a ( B i o t i c a ) a n o r m a s
jurdicas ^. Quizs atendiendo a la etimologa, el concepto Biojurdi-
ca no sea del todo acertado, e incluso puede deducirse que la unin
de significados no produce uno nuevo, o que ste no da a entender
u n conjunto de materias de estudio ni u n rea de conocimiento
especfico. Pero a la vez, parece banal discutir sobre el concepto que
se utiliza, y parece obvio que lo verdaderamente significativo es la
propia materia de estudio.
La necesidad de conexin y coordinacin entre ambas ciencias lo
1 En este sentido se pronuncian tambin M.'' DOLORES VILA-CORO en su

obra Introduccin a la Biojurdica. Facultad de Derecho de la Universidad Com-
plutense de Madrid. Madrid 1995, pg. 22 y CARLOS ROMEO CASABONA en
su obra El Derecho y la Biotica ante los lmites de la vida humana. CERA.
Madrid 1994, pginas 8 a 12.
99
es en la m i s m a m e d i d a que la colaboracin con otras r a m a s de

conocimiento, como pueden ser la medicina o la psicologa. De esta
forma, la reproduccin asistida, como la gentica, o de forma gen-
rica todo lo relacionado con la vida humana, se constituye en u n a
confluencia de necesidades que requiere de un estudio multidiscipli-
nar donde ningn rea de conocimiento se manifiesta ms impor-
tante que otro, sino que todos se requieren en igual medida, y que
ninguna de ellas puede ser radicalmente excluida.
Conscientes de los anteriores planteamientos pueden deducirse

algunos principios clarificadores en el acercamiento a las tcnicas
de reproduccin asistida:
1. Constatadas las posibilidades biolgicas y cientficas, debe

de abrirse u n periodo de reflexin y debate, de establecimiento de
principios ticos. Este cometido no puede estar reservado en exclusi-
va al cientfico, sino que ha de ser el conjunto social quien los confi-
gure. Ser la sociedad quien establezca los objetivos, los medios y
los lmites. No podemos en esta tarea hurtar al ser h u m a n o la posi-
bilidad de decidir todo lo que concierne a su proceso vital y a su pro-
pia identidad colectiva.
Esta delimitacin axiolgica habr en todo caso que realizarla

desde u n a perspectiva plural en todos los mbitos. Si pretendemos
establecer u n fin social, debern ser tenidas en cuenta sus diversas
ideas y creencias. Como nos recuerda Romeo Casabona, el objeti-
vo de este pluralismo es que la fijacin de principios o la adopcin
de acuerdos se obtenga a travs de la confluencia plural, para llegar
a u n consenso que c o m o resultado de aqulla p e r m i t a la m a y o r
adaptacin social posible, sin olvidar que este procedimiento obliga
a r e c p r o c a s r e n u n c i a s de u n a s c o n c e p c i o n e s en favor de las
dems ^.
2 Otra circunstancia que conviene tener en cuenta es la nece-

sidad de unificar criterios en el mbito internacional. Ello imposibi-
lita la creacin de parasos de manipulacin e investigacin en el
mbito que nos ocupa. E n esta tarea la colaboracin de organismos
internacionales se manifiesta imprescindible.
^ Obra citada, pg. 16.
100
3. Por ltimo, los ordenamientos jurdicos han de incorporar

el producto de la anterior elaboracin, los principios, valores, pre-
tensiones y lmites, a u n a norma que con carcter imperativo y apli-
cacin genrica, contenga unos mnimos derivados del consenso y la
necesidad social. Esta normacin, salvo en el establecimiento de
lmites, no puede en modo alguno ser rgida.
Constatado que las tcnicas de reproduccin asistida transcien-

den el campo meramente biolgico y tienen una directa implicacin
en lo jurdico, se nos hace necesario un acercamiento a esta ciencia,
y en esta tarea parece lgico iniciar el estudio desde la norma bsica
de todo nuestro ordenamiento jurdico, la Constitucin. El presente
trabajo pretende ir de lo genrico (Constitucin, derechos funda-
mentales y derechos de la personalidad) a lo concreto, las tcnicas
de reproduccin asistida. El filtro utilizado en este anlisis jurdico
ser la dignidad de la persona y su derecho a la intimidad.
2. TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA

Y CONSTITUCIN
Tres son en esencia las reas de conocimiento jurdico que tienen

una directa relacin con las reproduccin asistida, el Derecho Penal,
el Derecho Civil y el Constitucional. La primera de ellas tienen u n
carcter eminentemente sancionador, reprocha una conducta o una
omisin. Atiende en definitiva a paliar jurdicamente u n a s conse-
cuencias. En esta rama del Derecho y a los efectos de la reproduc-
cin asistida lo importante es establecer el hecho punible, la conduc-
ta socialmente reprobable. En el Derecho Civil las implicaciones son
ms directas y significativas, fundamentalmente en el mbito de la
filiacin y la sucesin, as como indirectamente en lo registral.
En modo alguno cabe despreciar las conclusiones y aportaciones

a las que llega la doctrina en estas reas de conocimiento jurdico,
pero nuestro estudio tiene en esencia una perspectiva constitucional.
Hemos de empezar manifestado que no existe u n reconocimiento

constitucional expreso de las tcnicas de reproduccin asistida, por
contra si ha sido elaborada una normativa y una teora doctrinal de
ste derecho que tienen inequvocamente su fundamento en la Cons-
titucin. Lo que la norma suprema da a las tcnicas de reproduccin
101
asistida es en esencia fundamento, principios que establecen las

lneas bsica de entendimiento y desarrollo.
Ello se realiza a nuestro entender desde dos pretensiones, u n a

primera constituida por los fundamentos del orden social, ineludi-
bles en la comprensin de la reproduccin humana, y una segunda
que atiende a derechos concretos directamente relacionados con
aqulla. Entre los primeros se encuentran la dignidad de la persona
h u m a n a , los derechos inviolables que le son inherentes y su libre
desarrollo de la personalidad. Entre los segundos estn el derecho a
la vida (art. 15 CE), el derecho a la salud (art. 43 CE), el derecho a la
proteccin de la familia (art. 39.1), el derecho a la igualdad de los
hijos e investigacin de la paternidad (art. 39.2) y por ltimo el dere-
cho a la intimidad (art. 18 CE).
Estos son los derechos constitucionales relativos al sujeto en la

reproduccin asistida. Pero junto a ellos opera tambin u n derecho
fundamental del cientfico (art. 20.1 .b CE) a la produccin cientfica
y creacin cientfica. As lo reconoce la propia Ley de Tcnicas de
Reproduccin Asistida en su Exposicin de Motivos cuando estable-
ce que no parece haber duda de que la investigacin cientfica y
tecnolgica debe continuar su expansin y progreso, y que no debe
ser limitada si no es sobre la base de criterios fundados y razonables
que eviten su colisin con los derechos humanos y con la dignidad
de los individuos y las sociedades que constituyen, a la que no puede
renunciarse.
El presente trabajo tiene como objeto recorrer el camino de la

fundamentacin del derecho al uso de las tcnicas de reproduccin
h u m a n a desde los derechos fundamentales y de forma concreta de
los derechos de la personalidad, para llegar a u n a manifestacin con-
creta de stos como es el derecho a la intimidad personal y familiar.
De esta forma establecemos desde la perspectiva constitucional dos
crculos concntricos que son el marco de comprensin, por u n lado
los derechos fundamentales respecto de los cuales conviene aclarar
su concepto y su irradiacin en la organizacin social. Como parte
esencial de estos derechos nuestra Constitucin establece u n grupo
al que denominamos de la personalidad o personalsimos. Estos esta-
blecen u n mbito de libertad relativo a la persona y su entorno. Rea-
lizado este encuadre, conviene avanzar en la labor de ir concretando
conceptos, y para ello analizamos dos de los fundamentos ineludi-
102
bles en el derecho a las tcnicas de reproduccin asistida como son

la dignidad h u m a n a y su libre desarrollo de la personalidad.
No cabe la menor duda de que en su inicio, esta labor se desarro-

lla en u n plano eminentemente terico, y en algunas ocasiones se
hace necesario desgranar conceptos que llevan implcita u n a fuerte
carga filosfica o moral. Pero ello no debe ser impedimento en nin-
gn caso para desviar el objetivo del presente trabajo, que no es otro
que aportar argumentos que clarifiquen el reconocimiento constitu-
cional de las tcnicas de reproduccin asistida.
Por ltimo, y ya en un plano ms prctico, analizamos la relacin

entre tcnicas de reproduccin humana y derecho a la intimidad, en
la idea de que aqul derecho encuentra en ste su cobertura y justifi-
cacin ms significativas.
Se muestra a nuestro juicio como prioritario establecer si nuestra

n o r m a suprema reconoce las modernas tcnicas de reproduccin
asistida, y de hacerlo, saber cmo se lleva a efecto y de forma nece-
saria averiguar cules son los lmites. Esta tarea no se muestra sen-
cilla en ninguno de sus propsitos, habida cuenta de la confluencia
de concepciones (religiosas, filosficas o ticas) que se dan cita en el
tema que tratamos. Pero los constitucionalistas hemos de partir de
que esta pluralidad social, ideolgica y religiosa, est ya residencia-
da en la Constitucin. As pues, nos toca a nosotros estudiar el desa-
rrollo y contenido de nuestra n o r m a s u p r e m a en u n m b i t o t a n
importante como es la reproduccin humana.
2.1. EL CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Es teora conocida y aceptada dentro del Derecho Constitucional,

que la definicin de los derechos surge de lo que denominamos con-
tenido esencial. Ello implica la dificultad de establecer una delimita-
cin genrica para todos los derechos, debiendo acudir al ncleo de
en cada uno de ellos. Tampoco conviene realizar u n a fundamenta-
cin de los derechos aislada y que desconozca el sistema en el que se
incardinan, ya que la configuracin jurdica es de sentido contrario,
es decir, los derechos adquieren relevancia y significacin precisa-
mente inmersos en un contexto jurdico, y esta circunstancia es an
ms necesaria en los derechos fundamentales.
103
El artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789 establece que Toda sociedad en la que la garan-
ta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes
establecida, no tiene Constitucin. Como afirma Schmitt^ al res-
pecto del constitucionalismo liberal, su contenido y finalidad, su
telos, es, en primera lnea, no la potencia y brillo del Estado, no la
gloire, segn la divisin de Montesquieu, sino la libert, proteccin
de los ciudadanos contra el abuso del poder pblico.... derechos fun-
damentales y divisin de poderes designan, pues, el contenido esen-
cial del elemento tpico del Estado de Derecho presente en la Consti-
tucin. As, slo desde planteamientos sumamente radicales
(cratas o neoanarquismo) puede discutirse la necesaria interrela-
cin existente entre ciudadano-derechos y sistema institucional.
La concepcin liberal de los derechos parte de la creencia de que

cuantos ms derechos tenga el individuo, ms inmune estar de la
accin del Estado. A ms reconocimiento de derechos el individuo
tiene ms posibilidades de configurar libremente su existencia. Pero
queda constatado que el individuo es menesteroso de la accin del
Estado. Como nos recuerda Benda, un orden constitucional que no
consagre sea el individualismo exacerbado, sea el colectivismo aten-
tatorio contra la libertad, debe responder a las cuestiones que resul-
tan de la polaridad entre libertad y coercin, del respeto al individuo
y de su articulacin en el Estado. La calidad de una Constitucin
depende decisivamente de si brinda recursos para hacer frente con
xito a tan inevitables conflictos ^. De esta categrica definicin se
extrae la conclusin de que en un principio requerimos de la existen-
cia de un texto normativo con valor supremo que se constituye en el
elemento aglutinador de las pretensiones de una organizacin social.
A pesar de entenderse como un reduccionismo la sumisin a la
Constitucin, como nos recuerda Lucas Verd ^ la heteronoma de
la sumisin a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico se
^ SCHMITT, C: Teora de la Constitucin. Alianza Universidad, Madrid 1996,

pginas 146 y 147.
^ BENDA, E: Dignidad Humana y derechos de la personalidad, en la obra de
W.AA. Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons. Madrid 1996, pg.
119.
^ LUCAS VERD, P : Teora de la Constitucin como ciencia cultural. Dykin-
son. Madrid 1997, pg. 289.
104
compensa tambin con la autonoma de los individuos y de las for-

maciones sociales en que se desarrolla su personalidad. As, la con-
vergencia armnica entre ciudadanos, derechos humanos y sistema
institucional, favorece la integracin libre de los p r i m e r o s en el
segundo, en la medida que se respeta siempre el contenido esencial
de los derechos humanos. Ello nos da pie a distinguir entre derechos
constitucionales y derechos fundamentales ^. Son los p r i m e r o s
aquellos que tienen reconocimiento constitucional, sin pronunciar-
nos sobre su alcance y garanta ^, por contra entendemos por dere-
chos fundamentales, aquellos que desarrollan de forma directa los
valores, los objetivos constitucionales, y que gozan por tanto de
mayor significacin y de mayores garantas.
De esta forma, los derechos fundamentales atienden a la necesi-

dad de crear y mantener las condiciones mnimas para que el desa-
rrollo de la libertad y la dignidad de la persona sean efectivas. Ello
se consigue nicamente, cuando la libertad de la vida en sociedad
resulta garantizada en igual medida que la libertad individual. Como
nos recuerda Hesse ^ la libertad del individuo slo puede darse en
u n a c o m u n i d a d libre; y viceversa, esta libertad p r e s u p o n e seres
humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad para decidir por s
mismos sobre sus propios asuntos y para colaborar responsablemen-
te en la sociedad pblicamente constituida como comunidad. O
como afirma Peces-Barba, los derechos suponen, la realizacin de
los intereses privados en el marco de los intereses pblicos ^.
Deducimos tambin, que los derechos fundamentales no se cons-

tituyen slo como derechos del individuo frente al Estado o frente a
los d e m s , son t a m b i n configuradores de objetivos bsicos del
^ No todos los autores distinguen estos dos tipos de derechos. Ver a este
respecto y como ejemplo, el artculo de CRUZ VILLALN, Formacin y evolucin
de los derechos fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitucional
n.28del989.
^ GMEZ SNCHEZ, Y: Introduccin al rgimen constitucional espaol. Servi-
cio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.
Madrid 1997, pg. 397.
^ HESSE, C: Significado de los derechos fundamentales, en la obra de W.AA.
Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons. Madrid 1996, pg. 90 .
^ PECES-BARBA, G: Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Uni-
versidad Carlos III y BOE. Madrid 1995, pg. 361.
105
ordenamiento democrtico que los acoge. De esta forma, su funda-

mentacin no puede ser aislada, existe entre ellos una interdepen-
dencia y una mutua implicacin que tiene raz en el valor libertad
esencialmente, pero tambin en los ideales de igualdad, seguridad
jurdica y solidaridad. Adems de ello, requieren de la colaboracin
de todo el ordenamiento jurdico en que se integran. As los dere-
chos fundamentales atienden de forma directa al desarrollo de los
valores establecidos en un sistema u ordenamiento jurdico concre-
to. Pero no de una forma definitiva ni cerrada, sino abierta a la evo-
lucin social y al momento histrico. Esta es la definicin de dere-
chos fundamentales que acoge la jurisprudencia constitucional
espaola, es decir, son elementos esenciales de un ordenamiento
objetivo de la comunidad nacional, en cuanto sta se configura
como marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada
histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado
Social de Derecho o Estado Social y Democrtico de Derecho ^^. Es
sta una definicin en esencia axiolgica, pero no es la visin nica
de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico espaol.
Se completa con otra desde la dimensin del individuo, del derecho
subjetivo. Entendemos por derecho subjetivo la facultad que el indi-
viduo tiene de ejercitar el derecho reconocido frente a terceros.
Tiene un aspecto formal (reconocimiento por el ordenamiento jur-
dico) y otro material (el inters que el individuo persigue).
Como recoge Prez Tremps ^^, la expresin derechos fundamen-

tales sirve para poner de manifiesto la naturaleza especial que
dichos derechos poseen: su consideracin como elemento bsico y
preeminente del ordenamiento, frente a la naturaleza "ordinaria"
que los dems derechos subjetivos poseen.
Quizs puede plantearse la duda de cul es la relacin entre dere-

chos fundamentales y tcnicas de reproduccin asistida, o qu obje-
to tiene una tan insistente argumentacin de aqullos. A ello habra
que contestar que con ausencia de la garanta y proteccin, los dere-
chos fundamentales estn dotados de mecanismos ms fuertes y
rpidos jurdicamente para exigir su observancia o para resarcir los
10 S T C 2 5 / 1 9 8 1 .
1' En la obra de W.AA; Derecho Constitucional. Vol. I. 3.^ Ed. Tirant lo
Blanch. Valencia 1997, pg. 133.
106
daos ocasionados por su violacin, lo significativo es la fundamen-

tacin de todo el ordenamiento jurdico, y que en todo caso ste
debe ser coherente. De esta forma, los derechos han de tener u n a
fundamentacin, n o pueden ser obra abstracta del legislador, por
muy legitimado democrticamente que est.
Adems, existe una dificultad aadida, no hay u n reconocimiento

constitucional explcito del derecho a la r e p r o d u c c i n asistida.
Habr de extraerse y fimdamentarse en contenidos constitucionales
(dignidad h u m a n a y libre desarrollo de la personalidad) y tendr que
ser desarrollado bajo la cobertura de derechos concretos (vida, inte-
gridad fsica y moral, libertad, intimidad personal y familiar, protec-
cin de la familia y derecho a la salud). De este conjunto de dere-
chos y de aquellos fundamentos surge la justificacin y la necesidad
del derecho a utilizar tcnicas de reproduccin asistida.
2.2. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Puede parecer contradictorio hablar de derechos de la personali-

dad, dado que como hace ya tiempo reconociera H e r m o g e n i a n o
omne ius causa hominum constitutum est, en definitiva, porque el
fin ltimo del derecho es servir a la persona, se crea y modifica para
atender las necesidades de sta.
La obligatoriedad de u n a proteccin de la persona ha venido

siendo entendida y es acogida por el Derecho, en la medida que es
poseedora o acreedora y no como tal. El Derecho Civil configura a la
persona en su origen, como sujeto titular de derechos o como sujeto
de una relacin jurdica, pero no como tal persona.
Pero tambin en esto el Derecho ha sufrido u n a considerable evo-

lucin, hasta tal punto que las modernas declaraciones de derechos
tienen como exclusivo objeto la persona. Baste recordar el inicio de
prcticamente todos los artculos de la Declaracin Universal de
Derechos H u m a n o s , la Declaracin Americana de Derechos del
Hombre, o el Convenio Europeo ^^.
'^ Toda persona..., todo ser humano..., nadie....
107
El ser de la persona se constituye en lo esencial, en detrimento

del tener, que si bien no queda postergado jurdicamente, s queda
apartado de los fines y objetivos de la organizacin social.
En nuestro ordenamiento jurdico los derechos de la personali-

dad se encuentran constitucionalizados en su grado mximo, son
derechos fundamentales, con todo lo que ello implica desde una
perspectiva jurdica.
Obedece esto a la pretensin del constituyente de garantizar jur-

dicamente los atributos que a la persona corresponden como parte
integrante de su esencia. Porque su ejercicio efectivo contribuye de
forma necesaria al desarrollo integral de la persona. Se pretende en
todo caso garantizar sus cualidades ms radicales y defnitorias.
Con ser comn este objetivo, en la doctrina espaola se aprecia

una notable escisin entre la perspectiva constitucional y civil de los
derechos de la personalidad. Para los primeros se habla de derechos
fundamentales, para los segundos se trata de bienes de la personali-
dad que tienen rango de derecho fundamental. De esta forma, los
derechos de la personalidad operan en el mbito del derecho priva-
do, mientras que los derechos fundamentales rigen entre el indivi-
duo y los poderes pblicos *^. A pesar de ello, y como reconoce De
Castro ^^, con nombres distintos (esfera de la personalidad, dere-
cho de la personalidad, derechos de la personalidad) se alude y se
trata de definir una misma realidad: los valores del hombre como
persona.
'^ Participa de esta opinin gran parte de la doctrina civilista. A modo de

ejemplo ver: ROGEL VIDE, C : Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y
libertades pblicas. Bolonia 1985. O'CALLAHAN, X: El derecho a la intimidad, en
el libro homenaje a Lacruz Berdejo, Estudios de Derecho Civil. Vol I. Bosch.
Barcelona 1992. LPEZ JACOISTE, J . J.: Una aproximacin tpica a los derechos
de la personalidad. Anuario de Derecho Civil. Tomo XXXIX, fascculo FV de
1986. A nuestro juicio, estas como otras argumentaciones al respeto del dere-
cho de la personalidad, parten de las conclusiones a las que llegan dos obras
capitales, la realizada por D E CATRO, F.: Los llamados derechos de la persona-
lidad, en Anuario de Derecho Civil n. XII-IV de 1959, y la de BELTRN DE
HEREDIA: Construccin jurdica de los derechos de la personalidad. Real Aca-
demia de Legislacin y Jurisprudencia. Madrid 1976.
^'* Obra citada, pg. 4.
108
Pocos son los constitucionalistas que se aproximan a la teora de

los derechos de la personalidad. Esta ha sido y es u n a construccin
eminentemente del la doctrina del Derecho Civil con unos antece-
dentes iusfilosficos muy concretos.
La denominada escuela espaola del Derecho Natural toma de la

filosofa escolstica significativos postulados, y de forma concreta de
la Summa Theologica de Santo Toms donde se analizan conceptos
jurdicos como la vida, el honor y la fama. Ser la corriente citada la
que aporte la idea y el fundamento de que se entienden protegidos
por norma y con la necesidad de ser restituidos y reparados, determi-
nados derechos que corresponden a la persona por el hecho de serlo.
Tomando el hilo conductor de que todos los hombres son perso-

nas, y de que la naturaleza dota a todas ellas de bienes personales y
facultades,' la Escuela Espaola del Derecho Natural entiende que
toda persona posee unos bienes internos a sta, entre los que desta-
can la integridad corporal, la tranquilidad y el sosiego del nimo y la
libertad, as como el honor y la fama.
Como recoge De Castro, para Soto, el hombre tiene tres gneros

de bienes; la vida; el honor y la fama y los bienes temporales ^^.
Estas concepciones al respecto de la personalidad tendrn una gran
influencia en las n o r m a s y actitudes de la c o n q u i s t a del Nuevo
Mundo. Algunos ejemplos de reconocimiento de derechos de la per-
sona nos ofrece Alvarado Planas ^^ con referencia a los nativos,
...que ninguna autoridad eclesistica o secular "se atreba a abrir ni
detener pliegos y despachos ni impida a ningn gnero de personas la
recproca y secreta correspondencia"... "se prohibe dar palo ni azote"
ni insultar al indio... "...que los yndios e yndias tengan entera liber-
tad para se casar con quien quisieran asi con yndios como con natura-
les destas partes"...
A estas concepciones hay que aadir las deducciones de la deno-

m i n a d a teora de los derechos innatos, que surge en Alemania y
'^ Obra citada, pg. 1.242.

'^ ALVARADO PLANAS, J: Origen, fundamento y evolucin de los derechos
humanos, en la obra coordinada por Gmez Snchez, Los Derechos en Europa.
UNED. Madrid 1998, pginas 31 y 32
109
Holanda en los discpulos de Grocio, y que predica la existencia de

derechos innatos. As, y sobre todo tras la Revolucin Francesa se
referencia a los derechos de la personalidad como derechos funda-
mentales, inalienables, naturales, inmediatos, universales, incondi-
cionales y absolutos ^^. Este tan alto y pblico reconocimiento del
derecho de la persona no ser muy duradero. Su configuracin ideo-
lgica surge de una determina corriente poltica, la liberal. Por ello
los conservadores ven en ella un obstculo a la proteccin de los
derechos clsicos, como la propiedad y a la propia configuracin del
Estado. Adems, la filosofa se opone a una concepcin de la perso-
na que tiene atribuidos derechos innatos. Afirmar Kant que el hom-
bre puede ser, en potencia, de s mismo (sui iuris), pero no propieta-
rio de s mismo (sui dominus). Por su parte Hegel, niega el derecho
de la persona sobre s misma, en la idea de que ello legitima el suici-
dio. Con todo, hasta el s. XIX perdurar la idea iusnaturalista de los
derechos innatos, entre los que se incluyen el derecho a la vida, el
derecho a procurarse las cosas necesarias para ella, el derecho a
desarrollar su cuerpo y sus fuerzas espirituales, el derecho de defen-
derse a s mismo y a los suyos, el derecho a afirmar su buena fama y
de forma genrica el derecho a disponer libremente de lo suyo y no
slo con un contenido material.
Tanto en el siglo XIX como en el XX, con la codificacin y de

forma genrica en todos los ordenamientos tras la Revolucin Fran-
cesa, se confunde entre derechos de la personalidad de carcter civil
y los derechos del hombre con carcter poltico y constitucional.
Ejemplo de ello es el artculo 2 de la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, el cual afirma que la finalidad de
toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales
e imprescindibles del hombre.
Tras la II Guerra Mundial parece existir un doble nivel respecto a

los derechos de la persona. Si bien han sido incluidos muchos de
ellos en las constituciones, su garanta efectiva pende en esencia de
los cdigos, tanto civil como penal. La mayora han adquirido un
rango jerrquico superior, e incluso se constituyen en fundamento
del ordenamiento jurdico, pero por contra, no se ve argumentada su
'^ As son calificados por la Asamblea Nacional Francesa el 3 de septiem-

bre de 1791.
110
esencia y necesidad sobre todo por tratadistas del Derecho Constitu-

cional. As ocurre tambin en Espaa, como hemos visto.
De esta forma, parece necesario hoy establecer u n reconocimien-

to constitucional, e incluso, que est referenciado en normas supra-
nacionales. No puede establecerse otro planteamiento respecto de la
persona, pues es ella el objeto y el fin del cualquier ordenamiento
jurdico. Es lo ms importante, sin ella no tiene sentido ni el derecho
ni la propia organizacin social.
En base a lo manifestado los derechos de la personalidad, y utili-

zamos el plural porque son mltiples las manifestaciones de la per-
sona, si bien sta es slo una y singular, son expresiones, reconoci-
m i e n t o s j u r d i c o s de p r o y e c c i o n e s n e t a m e n t e h u m a n a s . Los
derechos de la personalidad son titularidades que nuestra Constitu-
cin y las declaraciones internacionales de derechos reconocen y en
las cuales el punto de partida, de llegada y de referencia es siempre
la persona humana, considerada individual o colectivamente.
Esta circunstancia tiene su reflejo en dos mbitos, uno interno y

otro externo. El primero atiende al ser individualizado y los dere-
chos que le corresponden, el segundo a los derechos que tiene atri-
buidos el individuo en su relacin con los dems.
Para mayor garanta y eficacia, se dota a estos derechos de unos

procedimientos especiales, que superan su acepcin de simples dere-
chos subjetivos, para que a travs del concepto dignidad humana, se
constituyan en fundamentos de la ordenacin social.
La justificacin de estos derechos y su reconocimiento en la

Constitucin no puede en n i n g n caso tener u n a interpretacin
negativa (distintas formas de ser vulnerados), sino que han de tener
una interpretacin positiva. Cada uno de ellos atiende a u n a necesi-
dad de la persona de desarrollarse en mbitos concretos, sean stos
fsicos o morales.
Cierto es, que nuestra Constitucin tiene una cierta pretensin de

exhaustividad en el reconocimiento. Tambin lo es, que p o d r a n
haber sido constitucionalizadas algunas manifestaciones de la perso-
nalidad que no lo han sido, como ocurre con el derecho al nombre o
a la fama, como concepto distinto del honor. Pero no lo es menos,
que tienen cobertura normativa de primer orden, lo que le otorga
111
una mayor proteccin que si su configuracin fuera exclusivamente

legal. Tambin es cierto, que no debe agotarse la gama de derechos
de la personalidad, porque as lo requiere su origen. Estos deben
estar abiertos a la posibles explicitudes futuras de la dignidad de la
persona, de acuerdo con los nuevos condicionantes sociales, econ-
micos, culturales o tecnolgicos.
Otro aspecto que conviene resaltar en este apartado es lo acerta-

do del adjetivo personalsimos en la referencia a estos derechos. La
ventaja que presenta este trmino es en esencia la separacin del
conjunto total de aquello que a la persona pertenece (bienes, dere-
chos, propiedades, etc.) de u n a p a r t e con tenido e m i n e n t e m e n t e
moral. De esta forma los derechos personalsimos configuran la
esencia de la persona, son innatos a ella, no siendo simples atributos
o cualidades de sta. Si al ser h u m a n o lo desposeemos de este con-
junto, desfiguramos el concepto unitario de persona.
E n definitiva entiendo que la Constitucin pretende la defensa

integral de la persona en base a lo que es, y cierra las posibilidades de
lesionar esa integridad. Los derechos de la personalidad o personalsi-
mos tienen as u n doble objetivo constitucional. Uno de proteccin de
aspectos diversos de la persona en s considera y en relacin con los
dems. Pero tambin, obedecen al propsito de facilitar el desarrollo
integral de cada uno de los sujetos, ya sea individual o colectivamente.
3. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
DE LA REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
3.1. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
Manifiesta Snchez Agesta ^^ ...que la dignidad es tanto como la

excelencia o mrito de u n ser y el decoro o respeto que se debe por
esta execelencia. Dignidad de la persona significa, pues, lo que se
debe a la persona por su cualidad de tal, si se quiere darle u n sentido
jurdico ms idneo, lo que es adecuado a la naturaleza misma del
hombre como ser personal. Este es u n significativo ejemplo de la
'* SNCHEZ AGESTA, L: Sistema poltico de la Constitucin espaola. Edersa.

6.^ Ed. Madrid 1991, pg. 74.
112
dificultad de definir el concepto que t r a t a m o s . Las definiciones

como ncleo de la personalidad, o contenido de la personalidad, son
en esencia genricas. Sealan la direccin interpretativa, pero no
definen jurdicamente el concepto. Por contra, es ms fcil averiguar
cundo se lesiona la dignidad. Para von Mnch, es imposible deter-
minar de modo satisfactorio qu es la dignidad de la persona huma-
na ^^. Por su parte, Gonzlez Prez, la considera como un princi-
pio general del derecho ^^.
No compartimos estas dos ltimas afirmaciones. Partimos de la

dificultad jurdica de delimitarla, de comprender su concepcin jur-
dica, somos conscientes de lo mudable de su contenido y de su con-
cepto. Pese a ello, y aunque por propia definicin no puede ser con-
cretada ^^ hemos de establecer u n concepto de dignidad. Las diversas
declaraciones de derechos y nuestra Constitucin establecen la digni-
dad con u n contenido amplio, y lo hacen en esencia como elemento
de referencia, como objetivo constante de la ordenacin social enten-
dida sta desde la perspectiva del reconocimiento y la vigencia de la
dimensin moral que la persona tiene. Ello se manifiesta en dos mbi-
tos, uno como garanta negativa, en el sentido de que no ser objeto
de humillaciones u ofensas, pero tiene u n a interpretacin positiva,
extensiva, que se materializa en el pleno desarrollo de la personalidad.
Los ordenamientos jurdicos modernos coinciden en la configu-

racin de u n status especial de la persona, que la sita en u n nivel
superior en virtud de la racionalidad. Ello se concatena a la propia
condicin de la persona, tanto en su mbito social como individual,
para adquirir u n a dimensin jurdico-poltica. Como manifiesta Ale-
gre Martnez ^^ ... de acuerdo con su condicin de ser racional, la
'^ MNCH, I. VON: La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional.

Revista Espaola de Derecho Constitucional n. 5 de 1982. pg. 19.
^'^ GONZLEZ PREZ, J: La dignidad de la persona. Civitas. Madrid 1986, pgi-
nas 83 y ss.
^' La definicin de dignidad no puede ser en exceso concreta porque parti-
cipa de la subjetividad del individuo. As, puede lesionar la dignidad de una
mujer, algo, que no lo hace con la del hombre. De la misma forma, que el mbi-
to del concepto vara de unos a otros hombres dependiendo de su cultura, de su
entorno social, geogrfico, etc.
^^ ALEGRE MARTNEZ, M. A: La dignidad de la persona como fundamento del
ordenamiento constitucional. Universidad de Len. Len 1996, pg. 19.
113
persona merece y necesita vivir en un entorno que permita y favo-

rezca el desenvolvimiento, desarrollo y perfeccin de su naturaleza
humana, tanto a nivel individual como social. Esta es la razn por la
que la dignidad se encuentra unida, de modo indisociable, a las
ideas de libertad e igualdad.
As, la dignidad requiere de la actuacin del resto de seres huma-

nos y del poder poltico para que sea efectiva. Pese a lo que pudiera
parecer, esta afirmacin no implica que la dignidad exista slo tras
el reconocimiento por la organizacin social en la que el individuo
existe, sino al contrario. La dignidad es una parte esencial de los
atributos de la persona, independientemente de que el derecho la
reconozca o no. La dignidad de la persona no se decide en una
asamblea de congresistas de un partido poltico, o por que lo reco-
nozca un parlamento, por muy democrticas que sean ambas for-
mas de decidir. Los textos normativos, tanto nacionales como inter-
nacionales reconocen la dignidad, pero no justifican su fundamento,
la razn de ser de su origen. De esta forma y previo a cualquier reco-
nocimiento jurdico, la persona es el fin ltimo de cualquier organi-
zacin social. Por ello, la aproximacin jurdica a la dignidad se
manifiesta como una perspectiva ms de las posibles, y en ningn
caso la nica o verdadera ^^. La dignidad de la persona existe ms
all de lo que el derecho la reconoce y existe no slo en la medida
que el derecho la reconoce, pese a que su ejercicio efectivo necesita
de ste.
Tras lo manifestado, no podemos obviar que el reconocimiento

jurdico de la dignidad de la persona ha supuesto un salto cuantitati-
vo y cualitativo en la efectividad y respeto de aqulla. El derecho no
crea la dignidad de la persona, pero s asegura su eficacia, garantiza
su respeto y posibilita su desarrollo.
Nuestra Constitucin reconoce de forma clara y contundente la

dignidad como fundamento de todo el ordenamiento jurdico.
Extraemos esta conclusin de la conexin de finalidad entre los art-
culos L l , 9.3 y 10.1. Los tres manifiestan una pretensin ltima de
la Constitucin, y de forma genrica del ordenamiento. Pese a la
^^ Otras dos perspectivas de la dignidad muy significativas son la filosfica

y la religiosa.
114
distinta terminologa, art 1.1 (valores superiores), art 9.3 (princi-

pios) ^^ y art. 10.1 ( f u n d a m e n t o s del o r d e n poltico y de la p a z
social), todos ellos tienen en comn ser el pilar bsico sobre el que
se asientan las pretensiones constitucionales. Podra decirse, que
tanto el art. 1.1, como el art. 9.3 tienen u n a finalidad, el contenido
primero del art. 10, es decir, la dignidad h u m a n a . Igual acontece,
con el propio contenido del artculo 10 CE, ya que de los cinco pos-
tulados, los tres primeros (dignidad de la persona, derechos inviola-
bles que le son inherentes y libre desarrollo de la personalidad), son
el fundamento positivo de la libertad individual. Los otros dos (res-
peto a la ley y respeto a los derechos de los dems) tienen u n conte-
nido negativo. De esta forma, la dignidad de la persona se muestra
como contenido esencial de nuestra Constitucin. Quizs por ello el
constituyente quiso incluirlo en el primer artculo del Ttulo I pre-
tendiendo con ello dar a entender que la dignidad de la persona es el
objetivo, el fin tiltimo, la pretensin constante de nuestro ordena-
miento jurdico. Pero adems, no debemos pasar inadvertida la idea
de que este elemento se configura como nexo de unin del ordena-
miento, de todos los derechos reconocidos tanto en el Ttulo I, como
fuera de l.
De esta manera la dignidad de la persona h u m a n a es instituida

en la Constitucin de 1978, y en palabras de F e r n n d e z Segado
como el valor jurdico fundamental del constitucionalismo de la
segunda posguerra, o como valor jurdico supremo ^^. E n defini-
tiva, el artculo 10.1 justifica la idea de que para nada sirve u n orde-
namiento jurdico estructurado, coherente, legitimado democrtica-
mente y acorde con todos los principios jurdicos, si no es para ser
puesto al servicio de la persona. El ordenamiento jurdico no es
nada sin u n objetivo humano. En palabras de Lucas Verd, sin el
r e c o n o c i m i e n t o y g a r a n t a de la dignidad h u m a n a los derechos
humanos se desdignifican, se desnaturalizan, desencializan y decaen
en u n a visin positiva incapaz de interpretar correctamente este
principio bsico ^^.
^^ Que son propiamente principios generales del derecho.

^^ FERNNDEZ SEGADO, F : Filosofa poltica de la Constitucin espaola.
Revista de Ciencias Sociales n. 4 de 1991, pg. 50
2^ LUCAS VERD, P : Prlogo a la obra de Ruiz Miguel, La Configuracin
constitucional del derecho a la intimidad. Tecnos. Madrid 1995.
115
Llegados a este punto del estudio de la dignidad de la persona,

cabe concluir, que el reconocimiento constitucional de la m i s m a
cumple en la actualidad tres funciones en esencia ^^:
1 .^ Legitima el orden jurdico positivo establecido en la Constitu-

cin vigente. Su legitimidad deviene del respeto a la dignidad huma-
na, sus derechos inviolables y su libre desarrollo.
2.^ Fundamenta el contenido de los derechos y libertades que reco-

noce la Constitucin. Sirve de nexo entre moral y teleologa, a la vez
que se constituye en u n lmite al resto de derechos y libertades.
3.^ Sirve de fundamento interpretativo (funcin hermenutica)

de todo el ordenamiento jurdico, tanto en el orden interno, como en
el internacional.
E n base a todo lo afirmado y siguiendo las conclusiones a las que

llega el Tribunal Constitucional, podemos constatar que la dignidad
es u n valor espiritual moral inherente a la persona, que se manifies-
ta singularmente en la autodeterminacin consciente y responsable
de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al respeto por
parte de los dems ^^. E n definitiva, son dos las manifestaciones
que tiene la dignidad, u n a positiva y otra negativa. Siendo esta lti-
m a la garanta de que la persona no es objeto de ofensas y humilla-
ciones, es aqulla, la plena eficacia del desarrollo de la personalidad
de cada ser humano. Cabe completar esta afirmacin con las deduc-
ciones a las que llega Maihofer, cuando entiende que el pleno desa-
rrollo de la personalidad supone, de u n lado, el reconocimiento de la
total autodisponibilidad, sin interferencias o impedimentos exter-
nos, de las posibilidades de actuacin propias de cada hombre; de
otro, la autodeterminacin que surge de la libre proyeccin histrica
de la razn humana, antes que de u n a predeterminacin dada por la
naturaleza ^^.
^^ Seguimos en este resumen, las manifestaciones realizadas por Ruiz-

GiMNEZ CORTS, en Derechos Fundamentales de la Persona, en la obra dirigida
por SCAR ALZAGA, Comentarios a las Leyes Polticas. Constitucin Espaola de
1978, Tomo II. Edersa. Madrid 1984.
28 STC 53/1985, fundamento jurdico 8..
2^ Cita recogida de la obra de PREZ-LUO, Derechos Humanos, Estado de
Derechos y Constitucin. Tecnos. Madrid 1986. Z.^Ed, pg. 318.
116
3.2. EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
Al igual que la dignidad humana, nuestra Constitucin reconoce

el libre desarrollo de la personalidad como fundamento de la orde-
nacin social. Como fcilmente puede observarse existe una lineali-
dad configurativa en nuestra norma suprema en base a los derechos
que a la persona corresponden, primero se fundamentan (dignidad y
libre desarrollo de la personalidad) y con posterioridad se concretan
en un conjunto de derechos que denominamos de la personalidad y
que ya conocemos.
Tras lo manifestado, parece clara la intencin de nuestro consti-

tuyente de configurar un mbito de proteccin de la persona como
elemento esencial y fin ltimo de toda la organizacin social. De
igual forma deduzco que nuestra Constitucin establece un concep-
to programtico y abierto de los derechos de la persona, que partien-
do de la dignidad, abre el abanico de posibilidades configurativas.
As, deducimos que los derechos de la persona en nuestro ordena-
miento jurdico no tienen otro lmite constitucional que los deriva-
dos de ella misma. En esencia no se establecen principalmente lmi-
tes y s garantas para que las pretensiones de todo sujeto sean
llevadas a la prctica de acuerdo con su libre voluntad. En ello no
existen ms obstculos que el respeto a la ley y a los derechos de los
dems.
No comparto la concepcin de algunos autores que atribuyen a la

dignidad humana un carcter esttico o negativo y la completan con
el libre desarrollo de la personalidad a la que atribuyen un carcter
dinmico o positivo ^^.
La dignidad humana no puede ser entendida nicamente como

la ausencia de humillacin. Tiene tambin un mbito de proyeccin,
pero se diferencia del libre desarrollo de la personalidad en ser un
mnimo socialmente establecido. Por contra el libre desarrollo de la
personalidad es pretendido o establecido por o desde lo ms radical
del individuo. De esta forma, a todos por el hecho de ser persona se
^^ En este sentido se pronuncia QUESADA GONZLEZ, M . " C. en su artculo

El derecho (constitucional?) a conocer el propio origen biolgico, en Anua-
rio de Derecho Civil de 1994, tomo 47, fascculo II, pg. 246.
117
nos atribuye u n conjunto de derechos, se configura u n umbral mni-

m o que goza de carcter absoluto, es decir, bajo ningn concepto
puede ser traspasado. Pero gozando el hombre de libertad, tiene la
posibilidad de elegir, y en el mbito de los derechos de la personali-
dad, aqulla facultad se traduce en libre desarrollo de la personali-
dad. Se constituye as en u n a concrecin de libertad referida a u n
sujeto, con u n entronque en la dignidad h u m a n a . La plasmacin
tanto de sta como de su libre desarrollo de la personalidad pueden
ser mltiples, por ello la Constitucin no las concreta, pero han de
ser en todo caso fundamento de toda regulacin.
Todo lo argumentado tiene u n eminente carcter terico. Por ello

conviene preguntarse cmo se plasman estos elementos bsicos de
nuestro ordenacin social en las tcnicas de reproduccin asistida.
Las argumentaciones realizadas desde la perspectiva constitucional
y desde la deduccin racional son intachables. El problema surge en
determinar qu es lo posible o cules son los lmites y si estos con-
tradicen la construccin realizada de los derechos de la personali-
dad, la dignidad h u m a n a y el libre desarrollo de la personalidad.
E n la tarea de deslindar posibilidades y lmites, n o p o d e m o s

valemos de lo genrico o lo abstracto. No podemos subsumir u n
valor y contraponerlo a u n hecho concreto. Necesitamos delimitar
en m a y o r g r a d o los f u n d a m e n t o s constitucionales, h e m o s de ir
deduciendo los valores a travs de los derechos para incardinarlos
en hechos concretos y as poder enjuiciarlos. La dignidad y el libre
desarrollo de la personalidad requieren de derechos concretos para
su plasmacin prctica. Estos derechos, como ya hemos comentado,
tienen reconocimiento constitucional y es a travs de ellos como
h e m o s de acercarnos a la c o m p r e n s i n jurdica del derecho a la
reproduccin h u m a n a . De este todos los derechos constitucionales
que tienen u n a ms directa relacin con aqul, destaca a mi juicio el
derecho fundamental a la intimidad.
4. DERECHO A LA INTIMIDAD Y TCNICAS

DE REPRODUCCIN ASISTIDA
Hemos venido manifestando que u n o de los derechos constitu-

cionales que ofrecen fundamento a las tcnicas de reproduccin
asistida es el derecho a la intimidad. Pero tambin en este derecho
118
debemos delimitar lo que tiene una relacin directa con el tema que
nos ocupa. No cabe la menor duda de que sera difcil concatenar
todos los contenidos del derecho a la intimidad con la reproduccin
humana. La invilabilidad del domicilio o el secreto de las comunica-
ciones no afectan en esencia a ste derecho. Por contra, destacan a
mi juicio dos contenidos de directa relacin con la reproduccin
humana. Uno lo constituye la intimidad personal, siendo el otro la
intimidad familiar. Un tercer contenido del derecho a la intimidad,
aunque tangencial, es lo relativo a la proteccin de datos de carcter
personal, a los que tambin haremos alguna referencia. Parece claro
que la intimidad personal ofrece una proteccin jurdica del derecho
a la reproduccin humana en base a que estamos refirindonos a la
actividad sexual de las personas, y sta se configura libremente por
cada sujeto. Por otro lado, la decisin de procrear ayudndose de
medios tcnicos entra de pleno en la pretensin familiar de cada
pareja y esta libertad tiene su encuadre en la intimidad familiar. Por
lo manifestado, se hace necesario entrar en el anlisis de estos dos
contenidos del derecho a la itimidad. En definitiva, y como mani-
fiesta Gmez Snchez ^^ la reproduccin tiene cabida en el derecho
a la intimidad personal y familiar, e impide intromisiones ilegti-
mas en la vida privada del sujeto, y por ello, alcanza a las decisiones
y circunstancias que rodean a la reproduccin humana, ya se pro-
duzca esta por medios naturales, ya se logre por medios artificiales
legalmente autorizados.
4.1. DELIMITACIN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD
4.1.1. Intimidad personal
Hemos de tener en cuenta que el derecho a la intimidad y el dere-

cho a la intimidad personal parten de la misma fundamentacin,
un mbito propio y reservado frente a la accin y conocimiento de
los dems, necesario segn las pautas de nuestra cultura para
mantener una calidad mnima de vida humana ^^, en palabras del
Tribunal Constitucional. Pese a ello, el derecho a la intimidad hace
'^ GMEZ SNCHEZ, Y: El derecho a la reproduccin humana. Marcial Pons.

Madrid 1994, pg. 55.
32 STC 231/1988, fundamento jurdico 3..
119
referencia a u n m b i t o genrico que incluye p e r s o n a s , lugares,

datos, etc. Por contra la intimidad personal est referida de forma
concreta al individuo, a u n espacio psquico y fsico relativo a la per-
sona individualmente considerada. De esta forma, el derecho a la
intimidad es u n amplio conjunto de facultades referido a esferas
determinadas de la vida del individuo al que el ordenamiento jurdi-
co le confiere proteccin. Por el contrario el derecho a la intimidad
personal tiene un referente ms concreto, la persona.
A pesar de ello, es ineludible afirmar que la intimidad personal es

donde arranca la intimidad entendida en su sentido ms amplio.
Mal puede normarse o protegerse el derecho a la intimidad si se des-
conoce el derecho a la intimidad personal, dado que sta es lo ms
irreductible de aqulla, la parte que tiene u n referente singularizado
en u n sujeto.
Pero la intimidad personal no refiere al individuo aislado de su

entorno o de lo social, sino que por contra en todas sus manifesta-
ciones tiene u n mbito relacional, de cara al exterior. Lo que diferen-
cia el derecho a la intimidad personal del genrico a la intimidad es
en esencia la radicacin en el sujeto y n o el mbito, los lmites o los
contenidos, dado que estos pueden ser idnticos.
Dentro del espacio que hemos referido de plena autonoma del

individuo existen aspectos concretos que tienen u n a directa relacin
con la reproduccin humana. La vida sexual de cualquier persona es
una mbito relevante de la intimidad. La plena disposicin de todo
sujeto alcanza a la posibilidad de revelar todo lo a ella referido, a la
vez que existe la obligacin de terceros, ya sea el Estado u otros par-
ticulares, de no realizar intromisiones ilegtimas en esta parte de la
vida de cada persona.
Conviene esclarecer en este apartado que el derecho a la intimi-

dad personal no alcanza al hijo o futuro hijo, dado que desde el
momento que se le reconoce como persona posee su propio derecho
a la intimidad personal, y este derecho es indisponible por parte de
sus progenitores, sea cual sea el carcter de stos.
En definitiva, si entendemos por intimidad personal lo relativo al

sujeto en su mbito personal, incluyendo tanto el aspecto fsico como
el psquico, y en este conjunto est incluida la actividad sexual de
120
forma genrica, concluimos, que nuestro ordenamiento jurdico pro-

tege parte del derecho a utilizar tcnicas de reproduccin asistida.
Otra circunstancia que conviene delimitar en este apartado es la

diferenciacin de aspectos que pueden confundirse en l relacin
intimidad y tcnicas de reproduccin asistida, estos dos conceptos
son el de intervenciones corporales y las inspecciones y registros
corporales. As, se considera que las primeras consisten en la extrac-
cin del cuerpo de determinados elementos extemos o internos para
ser sometidos a informe pericial. Este tipo de intervenciones tienen
una directa relacin con la integridad fsica, dado que producen en
alguna medida alteracin, lesin o menoscabo en el cuerpo. Por otro
lado estn las denominadas inspecciones y registros corporales, que
consisten en cualquier tipo de reconocimiento o examen del cuerpo
h u m a n o , siempre que no suponga afectacin o menoscabo de su
integridad. Son ejemplos de este segundo grupos las ruedas de reco-
nocimiento, exmenes dactiloscpicos, ginecolgicos, cacheos, ins-
pecciones vaginales o anales, entre otros.
A juicio del Tribunal Constitucional, que sigue en esta argumen-

tacin la lnea ya establecida por la jurisprudencia constitucional
alemana, se debe diferenciar entre integridad fsica (intervenciones
corporales) e intimidad corporal (inspecciones y registros corpora-
les). E n la primera se protege al individuo frente a intervenciones
que de alguna manera alteran o menoscaban la realidad fsica del
cuerpo humano, mientras que la intimidad corporal lo que protege
son actuaciones que, sin alterar dicha realidad fsica, indagan, ins-
peccionan o examinan la misma. De esta forma las intervenciones
corporales entran de pleno en la integridad fsica o moral, mientras
que las inspecciones o registros corporales lo que lesionan son el
recato o el pudor de la persona, lo que entra de lleno en el mbito de
la intimidad personal, independientemente de que la fundamenta-
cin ltima en ambos casos sea la dignidad de la persona. Pese a
todo, ni las intervenciones corporales, ni las inspecciones o registros
corporales, son relacionables con la reproduccin asistida.
En definitiva, parece que debemos deducir que el mbito de inti-

midad corporal constitucionalmente protegido no es identificable con
una realidad fsica concreta como es el cuerpo humano. Si atendemos
a este concepto, habremos de entrar a delimitar la intimidad por par-
tes o zonas del cuerpo, lo que nos hace caer en una casustica que en
121
todos los casos no tiene encuadre constitucional ^^. La proteccin

constitucional refiere a mi juicio un concepto cultural, que se delimita
en nuestra sociedad en el recato y en el pudor personal, independien-
temente de las partes del cuerpo en que se realizan las indagaciones, y
tambin de los instrumentos o procedimientos en ella utilizados. Es
en definitiva un espacio fsico, concretado en el cuerpo y otro psqui-
co, donde el individuo tiene plena capacidad de disposicin y control,
lo que la Constitucin garantiza. El ciudadano tiene reconocido con
ello el derecho a elegir lo que puede hacer con su vida. De esta forma,
la sexualidad se incardina en la intimidad personal.
Conviene no obstante y llegados a este punto diferenciar entre

relacin sexual y procreacin. La primera forma parte de la intimi-
dad personal, por contra, la segunda se constituye en ms transcen-
dental, tiene una mayor implicacin social y forma parte o se prote-
ge a travs de la intimidad familiar.
4.1.2. Intimidad familcir
El segundo aspecto relacional entre intimidad y reproduccin

asistida lo constituye lo relativo a la familia. Las agrupaciones socia-
les han tenido desde siempre una considerable importancia, pero
desde una perspectiva histrica destaca la familia. El hecho de la
comunidad de vida de todos sus miembros, los vnculos de sangre
que forzosamente se originan entre ellos, la general dependencia del
grupo respecto del individuo y viceversa, los lazos de unin emoti-
vos, patrimoniales y de otro tipo que surgen en tomo a la persona,
son factores que no podan pasar desapercibidos para el Derecho. La
familia ha sido una institucin social regulada por el Derecho positi-
vo desde tiempos primitivos y que ha pasado en esencia por dos eta-
pas, que van desde la familia basada en una asociacin regulada por
vnculos de sometimiento y autoridad (familia agnaticia), hasta la
familia fundada en lazos de sangre y de parentesco (familia cognati-
cia). De esta forma podemos definir hoy la familia como el grupo
social organizado en base a una comunidad de vida e intereses.
^^ Ilustrativa es este sentido la STS de 15 de enero de 1993, que establece

determinadas partes del cuerpo como ntimas, no atribuyendo tal carcter a
otras.
122
En nuestro ordenamiento jurdico debemos distinguir dos con-

ceptos de familia: uno jurdico estricto, en el que nicamente se dan
dos relaciones concretas, la conyugal y la patemo-filial. Acorde con
este concepto es la definicin que nos da el Derecho Civil, y de
forma concreta Albaladejo, quien manifiesta que la familia se edifi-
ca o sobre el matrimonio o sobre el parentesco procedente del matri-
monio ^'^. Un segundo concepto de familia, ms amplio, se identifi-
ca con una configuracin social, una comunidad de vida, que el
derecho recoge para atribuirle efectos jurdicos.
Nuestra Constitucin no define el concepto de familia, pese a

ello, la refiere en su artculo 39, ordenando a los poderes pblicos su
proteccin. Ocurre as porque la forma de organizacin social tiene
su clula primaria en la familia, dado que es una unidad autnoma y
nuclear a la vez que responsable de capitales funciones en la confi-
guracin social. Adems, la familia es una institucin universal, con
distinta modulacin de sus funciones y caracteres, pero en todo caso
esencial en cualquier organizacin social. Tambin hace la CE refe-
rencia al matrimonio (art. 32), estableciendo el derecho del hombre
y la mujer a contraerlo. De los artculos citados no se deduce que el
matrimonio y slo l determine el vnculo familiar. En definitiva
nuestra Constitucin opta por un concepto de familia plural o abier-
to. Esta circunstancia puede plantear problemas de interpretacin
en otras reas del Derecho, como son el reconocimiento de pensio-
nes a los no cnyuges pero s convivientes, la consideracin de los
hijos extramatrimoniales, o la subrogacin en un contrato de arren-
damiento no siendo cnyuge, por citar algunos de los aspectos sobre
los que el Tribunal Constitucional ha tenido que delimitar el alcance
y las consecuencias del concepto de matrimonio o de familia ^^. De
esta forma, a los solos efectos que son objeto de estudio (el derecho
a la intimidad familar y reproduccin humana asistida) hemos de
entender por familia el conjunto de personas que unidas por un vn-
culo (ya sea ste jurdico, natural o sentimental) participan de forma
estable de una comunidad de vida. Opera aqu en esencia lo que el
^^ ALBALADEJO, M : Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia. Bosch.

Barcelona 1987, pg. 10.
'^ Es de inters sobre el concepto de familia en la Constitucin espaola el
artculo de CHINCHILLA MARN, C: La familia en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Revista Aranzadi (Civil) n. 6 de 1995.
123
LUCRECIO R E B O L L O DELGADO
Derecho Romano entendiera por afectio maritalis ^^ como elemento

delimitador
No slo la Constitucin es muestra del concepto abierto de fami-

lia en nuestro ordenamiento jurdico. Tambin en la Ley Orgnica
de Proteccin al honor y a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen (LO 1/82), en su artculo 4, podemos ver un concepto
flexible respecto de la intimidad familiar, dado que se legitima pro-
cesalmente para el ejercicio de acciones de proteccin civil de los
derechos objeto de la ley a una pluralidad de personas que no son
nicamente aquellas unidas por parentesco. Incluso puede ejercitar
tales acciones el Ministerio Fiscal, e incluso una persona jurdica.
Parece claro que en ningn caso incide el concepto constitucio-

nal de familia en el derecho a la intimidad. Se debe ello a que en la
intimidad y especialmente en la intimidad personal y familiar lo que
se protege en esencia es una pretensin del individuo, y es indiferen-
te que esta sea sentimental, familiar o de otro tipo, dado que prima
la voluntad del sujeto titular del derecho a la intimidad sobre cual-
quier otra circunstancia.
Pero la familia adems de ser una pretensin personal, es tam-

bin un grupo social, y como tal cumple unos fines en virtud de los
cuales el ordenamiento jurdico le establece una proteccin para su
configuracin libre y ejercicio efectivo.
Tras lo visto, podemos resumir que tenemos un concepto de

familia y una obligacin constitucional (art. 39.1) de asegurar su
proteccin y nos queda establecer por qu la intimidad familiar es
un contenido nuclear del derecho a la intimidad.
Partimos en esta argumentacin de entender a la intimidad fami-

liar como una extensin de la intimidad personal. La singularizacin
viene constituida por un mbito relacional concreto, y que lo consti-
tuye lo relacionado con la familia. De esta forma la intimidad fami-
liar es el derecho a que permanezcan desconocidos aspectos no de la
persona individualmente considerada, sino como perteneciente a un
^^ Intencin de vivir juntos, que tena los mismos efectos jurdicos que el
matrimonio.
124
grupo de personas entre las que existen determinados vnculos y que

denominamos familia. No debemos identificarlo con u n espacio fsi-
co concreto y s con u n contexto de vnculos.
La relacin entre intimidad personal y familiar la entendemos

tan conexionada que desde la perspectiva del elemento principal en
el derecho a la intimidad, la intromisin, nicamente las diferencia
frente a quin van dirigidas, o en concepto de qu se sufren. De esta
forma estaremos ante una violacin de la intimidad personal si la
intromisin va dirigida, o la sufre la persona individual, y estaremos
ante una lesin de la intimidad familiar si la intromisin se produce
contra u n individuo en su calidad de miembro de una familia.
Hemos de diferenciar como acertadamente lo hace Guill Sn-

chez-Galiano ^^, que no se trata solo de ampliar la legitimacin
activa a otras personas respecto del mismo derecho, sino de la con-
sagracin de u n derecho a la intimidad en supuestos distintos que
trascienden de la esfera meramente individual de la persona y se
conectan con las relaciones que sta mantiene dentro de su ncleo
familiar.
No todos los autores que abordan el tema participan de la con-

cepcin expuesta. Para Vidal Martnez ^^ el derecho a la intimidad
familiar es u n derecho que se tiene en virtud de la pertenencia a u n a
familia y no en cuanto persona individualmente considerada. De
esta forma, no existen actos que en s mismos sean protegibles en
virtud de la intimidad familiar, sino que dichos actos caern bajo ese
concepto en tanto en cuanto se produzcan en una familia. Se debe
ello en esencia, contina manifestando Vidal Martnez, a la concep-
cin institucional de la familia.
El problema de esta formulacin es que habra que distinguir de

forma a u t n o m a dos derechos distintos; u n o sera el derecho a la
intimidad personal stctu sensu y otro u n derecho a la intimidad
^^ GUILL SNCHEZ-GALIANO, A: Intimidad y familia, en la obra de W.AA,

Perfiles del Derecho Constitucional a la vida privada y familiar. CGPJ. Madrid
1996, pg. 241.
^^ VIDAL MARTNEZ, J: Manifestaciones del derecho a la intimidad personal
y familiar. Revista General de Derecho de 1980, pg. 1.402.
125
familiar, lo que a juicio del Tribunal Constitucional no parece del

todo acorde a la letra ni al espritu de la Constitucin, de donde se
extrae un concepto de derecho a la intimidad nico, que concierne a
la intimidad personal y familiar ^^. De esta forma, el concepto de
intimidad familiar aportado por el TC se extiende no solo a los
aspectos de la vida propia personal, sino tambin a determinados
aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una per-
sonal y estrecha vinculacin, como es la familiar, aspectos que por la
relacin o vnculo existentes con ellos, inciden en la propia esfera de
la personalidad del individuo.
Recientemente parece advertirse la tendencia a un concepto

sumamente amplio de intimidad familiar Se tratara de incluir den-
tro del derecho a la intimidad familiar todas las cuestiones referen-
tes a la propia relacin familiar en s misma considerada. Se realiza
ello en base al concepto de vida familiar corao comprensivo de la
intimidad familiar, en virtud del cual se podran proteger frente a
injerencias extemas la totalidad de las relaciones familiares en sus
distintas dimensiones. Con ello nos encontraramos ante un derecho
fundamental a la proteccin de la familia.
No compartimos esta extralimitacin del derecho que estudia-

mos en base a varios argumentos. Uno viene constituido por la
ausencia de necesidad de construir un derecho a la proteccin de la
familia integral. El art. 39.1 CE reconoce como hemos visto esta cir-
cunstancia. Adems, un segundo argumento lo constituye la impro-
cedencia de utilizar como medio jurdico para aqulla pretensin, el
derecho a la intimidad. Es quizs el derecho de la personalidad
menos til para configurar un bloque de derechos con la pretensin
exclusiva de proteger a la familia. Sera nefasto para una eficaz regu-
lacin de sta, amparar y configurar su proteccin nicamente en
una pretensin personal o de un grupo de que determinados aspec-
tos de su convivencia no sean conocidos.
No cabe la menor duda de que esta expansiva concepcin del

derecho a la intimidad familiar tiene su origen en la regulacin que
el Convenio Europeo de Derechos Humanos realiza en su art. 8.1, y
35* SSTC 231/1988, fundamento jurdico 3. y 197/1991, fundamento jurdi-

co 3..
126
de forma concreta cuando referencia la vida familiar. La interpreta-

cin del CEDH que realiza el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos se ve tambin en alguna medida forzada por el art. 7 de la Decla-
racin del P a r l a m e n t o E u r o p e o sobre Derechos y Libertades
Fundamentales"*^, que se manifiesta en idntico sentido al art. 39.1
CE, cuando establece que se proteger a la familia en los mbitos
jurdicos, econmico y social. Esta necesidad de proteccin ha uti-
lizado el art. 8 del Convenio expandiendo su interpretacin al de
vida familiar. Con ello se viene solventando u n a deficiencia jurdica,
pero no son demasiadas las ventajas que reporta. Ms bien al contra-
rio, ocasiona una confusin entre derecho a la intimidad familiar y
el concepto de familia con u n cariz eminentemente institucional.
Tras lo manifestado, entiendo que bajo la cobertura de una con-

cepcin y de unos fines sociales de familia, en el mbito concreto de
la relacin entre sta y la reproduccin, opera de forma radical la
voluntad del sujeto o sujetos intervinientes.
Ello se produce en tal grado, que como la propia Ley de Tcnicas

de Reproduccin Asistida reconoce, se posibilita la procreacin
incluso a la mujer soltera (art. 6). La liberalidad de los sujetos prima
en todo momento, y la cobertura constitucional y jurdica viene esta-
blecida por el derecho a la intimidad familiar en su proyeccin ms
abierta. No podemos reducir el derecho constitucional que estudia-
mos a u n a simple ausencia de injerencia. Hemos de catapultar la
cobertura que este derecho ofrece a la garanta de opciones y preten-
siones personales, de lo contrario estamos poniendo lmites a reco-
nocimientos constitucionales tan bsicos como la dignidad h u m a n a
y el libre desarrollo de la personalidad.
Ahora bien, al contrario que en la intimidad personal, la repro-

duccin y el derecho a la intimidad familiar tienen u n condicionante
futuro que se concreta en el fin mismo de las tnicas de procreacin.
Pero los derechos del nasciturus o del hijo nacido por estos medios
tiene tambin reconocimiento en la norma fundamental. Estos son
en todo caso el lmite del derecho a la intimidad familiar en la parte
que da cobertura a la reproduccin h u m a n a asistida.
^^ Aprobada por el Parlamento Europeo el 12 de abril de 1989.
127
4.2. OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIN SANITARIA
Al requerirse en las tcnicas de reproduccin asistida la interven-

cin de personal tcnico dependiente de la Administracin sanitaria,
no es imperativo conocer las obligaciones que ste tiene en el tema
que tratamos.
Afortunadamente, el ejercicio del derecho a la intimidad frente a

la Administracin sanitaria est bastante delimitado. La Ley General
de Sanidad '^^ establece que los usuarios de la sanidad pblica tienen
derecho al respeto de su personalidad, dignidad humana e intimi-
dad, as como a la confidencialidad de toda la informacin relacio-
nada con sus estancias o sus procesos tanto en instituciones sanita-
rias pblicas como privadas. A ello hay que aadir la obligacin de
los facultativos de guardar secreto sobre toda su actividad en rela-
cin con los pacientes.
Este mbito de la intimidad, es uno de los que con ms radicali-

dad se defiende por parte del individuo y frente al cual el ordena-
miento jurdico espaol toma una mayor conciencia. Adems del
obligado secreto profesional en la relacin mdico-paciente, existe
un mbito de intimidad entre ambos. Pese a todo, la gestin mdica
y hospitalaria actual tiende al estudio en conjunto de historiales
mdicos y dolencias de los pacientes, lo que supone una diversifica-
cin de los datos relativos al paciente y por tanto un mayor riesgo de
lesin de la intimidad, y en la misma medida, el paciente no controla
de forma concreta quin tiene acceso a su historial clnico.
Se constata hoy en Espaa la inexistencia, tanto en la sanidad

pblica como en la privada, de un plan genrico de salvaguarda de la
intimidad. Rige en todos los centros mdicos las obligaciones estable-
cidas por la LORTAD, pero esta se muestra en exceso genrica para el
control y no acceso de la informacin mdica relativa a los pacientes.
Siendo este el marco genrico de actuacin de la Administracin

Sanitaria, cabe manifestar que en algunos aspectos relacionados con
la medicina se han tomado medidas legales con objeto de proteger la
intiraidad. As ocurre en las tcnicas de reproduccin asistida. Rige
41 Ley 14/1986 de 25 de abriL
128
en estas la Ley 35/1988 de 22 de noviembre, Ley sobre Tcnicas de

Reproduccin Asistida (en adelante LTRA) ^^.
Con independencia de las regulaciones, ha de quedar perfecta-

mente ntida la necesidad de la intervencin estatal. Obede ello en
esencia a la garanta en el cumplimiento de la norma, o lo que es lo
mismo, que las actuaciones y fines son acordes con el ordenamiento
jurdico. Adems, se aade la garanta de una extralimitacin o
manipulacin en la actividad gentica, que de otra forma sera dif-
cilmente controlable. Se deduce que la intervencin de la Adminis-
tracin sanitaria garantiza los requisitos, los medios y el resultado
de las tcnicas de reproduccin asistida.
Desde la perspectiva del derecho a la intimidad, la intervencin

de la Administracin sanitaria realiza una funcin aadida, garanti-
zar el anonimato y la reserva ms absoluta de todo el proceso.
La colisin con la intimidad se pone de manifiesto en diversos

aspectos. Uno lo constituye el que la reproduccin es parte del mbito
sexual de las personas, o lo que es lo mismo, pertenece a la vida priva-
da y en consecuencia, el sujeto tiene la potestad de dar a conocer lo
que estima por conveniente y mantener en la reserva lo que desea.
Otro aspecto lo constituye el que cuando se acude a sistemas de repro-
duccin no natural, se requiere para la fecundacin material donado
(semen u vulos). A ello habra que aadir que hay ciertos aspectos
indisponibles por parte de los intervinientes en el proceso, precisa-
mente en aras de proteger la intimidad. Lo significativo aqu es la
necesidad de un contrato, en el que una parte lo constituye el receptor
del material gentico y la otra, la institucin titular de la donacin.
Este contrato se caracteriza por ser gratuito, formeJ y secreto (arts. 5
y 6 de la LTRA), as como que surge sobre todas las partes intervinien-
tes en el mismo la obligacin del anonimato del donante.
Los dos caracteres de este tipo de contratos con ms relevancia para

la intimidad lo constituyen por tanto el anonimato del donante y el ca-
rcter secreto del mismo. Analizamos por sepeirada cada uno de ellos.
'*^ Son muchas la variedades de la reproduccin asistida, y en ocasiones,

compleja la terminologa. Por ello no hacemos referencia a las tcnicas, acfu-
diendo nicamente a lo relevante en el estudio de la intimidad.
129
4.2.1. El anonimato del donante
Este viene establecido en el artculo 5.5 de la LTRA cuando esta-

blece que la donacin ser annima, custodindose los datos de
identidad del donante en el ms estricto secreto y en clave en los
Bancos respectivos y en el Registro Nacional de Donantes. El ano-
nimato abre tres frentes, en lo que a derechos se refiere.
Uno atiende a los receptores. La fundamentacin del anoni-

mato respecto de los receptores entra de pleno en el derecho a la
intimidad, dado que es un mbito relativo a su vida sexual. De esta
forma se superponen el derecho a no divulgar lo a ella relativo y el
deber de secreto profesional de los facultativos y personal que inter-
vienen en el proceso de reproduccin. La voluntariedad de los recep-
tores alcanza en este caso slo a divulgar si la fecundacin es natural
o mediante tcnicas de reproduccin asistida, y le es indisponible
revelar datos relativos al donante.
Un segundo aspecto lo constituyen los derechos del hijo naci-

do de este tipo de tcnicas. Tienen stos el derecho a una informa-
cin general sobre los donantes, pero no a la identidad del que cola-
bora en la procrecin (art. 5.5 LTRA). Esta misma posibilidad se
reconoce a los receptores de gametos. Slo en supuestos excepciona-
les y establecidos por la norma, existe la posibilidad de romper el
anonimato (cuando corre peligro la vida del hijo, o cuando proceda
conforme a las leyes procesales penales).
La corriente doctrinal y jurisprudencial favorable al anonimato

de los donantes que fue sumamente generaliza en un principio,
incluso internacionalmente, parece volverse contraria ahora al
mismo. El informe Wamock en el Reino Unido se decanta por un
anonimato temporal, as, a los 18 aos el hijo puede conocer el ori-
gen tnico y la salud gentica del donante. La ley Sueca de 1 de
marzo de 1985 permite que el hijo conozca el nombre de su padre
biolgico. En el Consejo de Europa '*^, se pretende el conocimiento
por parte del hijo de la identidad del donante.
^^ Informe del Comit de Expertos sobre el Progreso de las Ciencias Biom-

dicas (Estrasburgo, 3 de octubre de 1988).
130
Como afirma Gmez Snchez'*^, el anonimato de los donantes

conculca el principio de igualdad constitucional (artculos 9.2 y 14),
ya que los hijos nacidos por medios naturales pueden, en todo caso,
instar la investigacin de la paternidad y la maternidad biolgica,
posibilidad que se impide en el supuesto de los nacidos mediante la
aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida. De la misma forma,
se vulnera el contenido del artculo 39.2 in fine de la CE, que recono-
ce el derecho a la investigacin de la paternidad. La Constitucin no
distingue en la investigacin de la paternidad si sta es biolgica o
natural. Por ello, han de entenderse ambas incluidas. Como conse-
cuencia de ello, se deduce inconstitucional el anonimato establecido
en la LTRA. En el mismo sentido, el artculo 127 del Cdigo Civil
posibilita la investigacin de la paternidad y de la maternidad, sin
distincin entre natural o biolgica. La inconstitucionalidad que a
nuestro entender recae sobre la LTRA no significa que los datos rela-
tivos a la donacin o a la reproduccin sean pblicos, sino que han
de estar bajo el amparo del derecho a la intimidad, y por tanto hemos
de introducir el elemento de voluntariedad referido a los titulares.
Contina afirmando Gmez Snchez que se vulnera tambin el

derecho a la integridad fsica... en tanto el anonimato del donante
impide-que el sujeto reconstruya su propio origen biolgico, y
como recoge Pantalen'*^, tambin se vulnera la integridad moral,
en tanto que la falta de conocimiento del hijo sobre sus procreado-
res, puede originar en el sujeto serios trastornos psquicos e impe-
dir el desarrollo de la propia identidad y personalidad. Quede claro,
que la defensa a ultranza del anonimato, lo constituye en secreto
absoluto, en lugar de lo que debe ser, es decir, una proteccin de la
intimidad de las personas implicadas. La bsqueda ciega del anoni-
mato se constituye en una instrumentalizacin del hijo, que ve cer-
cenado su derecho a conocer quin fue su progenitor biolgico, o a
contar con ese dato para la defensa de sus intereses morales y perso-
nales. El hijo no debe ser objeto de derechos y s sujeto titular de
todos los reconocidos por nuestro ordenamiento jurdico.
Un ltimo aspecto del anonimato viene constituido por los
^'* Obra citada, pginas 116 a 118.

^^ PANTALEN, F : Tcnicas de reproduccin asistida y Constitucin. Revis-
ta del Centro de Estudios Constitucionales n. 15 de 1993, pg. 140.
131
derechos del donante. Este es menos significativo desde la perspecti-

va del derecho a la intimidad en virtud de las condiciones contrac-
tuales en las que se realiza la donacin. Como hemos visto el legiti-
m a d o c o n s t i t u c i o n a l m e n t e p a r a r o m p e r total o p a r c i a l m e n t e el
anonimato respecto al donante es en todo caso el hijo nacido de tc-
nicas de reproduccin asistida, no estando en ningn caso el donan-
te facultado para seguir el curso del material donado, lo cual adems
de conforme con la Constitucin, parece tambin razonable, dado
que el donante colabora de forma voluntaria, facilita la procreacin
pero no es sujeto activo de otros derechos.
4.2.2. El carcter secreto del contrato
El segundo aspecto significativo en la relacin entre tcnicas de

reproduccin asistida e intimidad viene constituido por el carcter
secreto del contrato y la obligacin de todos los intervinientes en el
proceso de reproduccin de guardar el ms estricto secreto. El art.
7.2 de la LTRA prohibe que conste en el Registro Civil, dato alguno,
que revele o del cual pueda inferirse el carcter asistido de la repro-
duccin. Compartimos en este apartado las conclusiones a las que
llega Gmez Snchez"*^, quien entiende que en la circunstancia de
haber donantes, ha de constar la identidad de estos y la del hijo naci-
do en el Registro Civil, ya que a efectos de tutela de los derechos
afectados, bastara con que en la Ley y en el Reglamento del Regis-
tro Civil se hiciera constar que esta informacin slo se dara a ins-
tancia de parte legtima o por mandamiento judicial. De esta mane-
ra, quedara protegida sobradamente el derecho fundamental a la
intimidad personal y familiar (art. 18 CE) a la vez que se protegera
la posibilidad de investigacin de la paternidad y maternidad (art.
39.2 de la CE y 127 del Cdigo Civil) y los derechos de los hijos.
5. ALGUNAS CONCLUSIONES
El simplificar contenidos suele e n t r a a r algunos riegos, y a n

m s en temas complejos como es el que nos ocupa. No obstante,
extraer conclusiones es u n actividad clarificadora que tiene eminen-
'*^ Obra citada, pg. 125.
132
tes ventajas. Quizs la ms significativa en la materia que tratamos,

y desde u n a perspectiva jurdica, es obtener u n a fundamentacin
lineal y coherente en el m a r c o constitucional, de las tcnicas de
reproduccin asistida.
Nadie parte hoy de la idea de que la regulacin actual ser defini-

tiva, ms bien al contrario, todos somos conscientes de la constante
necesidad de adecuacin del derecho a las nuevas tcnicas y evolu-
ciones de la tecnologa. De igual forma, observamos que la sociedad
progresa de forma inexorable. Ante todo ello h a b r e m o s de tener
unos elementos delimitadores y referenciales mnimos que nos sir-
van de gua de comprensin y de actuacin. En esta tarea son singu-
larmente importantes tener aprehendidas y perfectamente claras
algunas conclusiones.
1.^ El e l e m e n t o de p a r t i d a en la r e p r o d u c c i n h u m a n a no
puede, dada su directa relacin con la tecnologa, ser una norma en
exceso limitadora o que niegue por principio todo lo desconocido. El
derecho tiene en los ltimos veinte aos una perfecta asincrona con
la realidad social. Le cuesta mucho adecuarse a las distintas evolu-
ciones y progesiones tanto sociales como tecnolgicas. Por ello no
debe ser el techo de posibilidades y s el mnimo limitador.
2.^ En la tarea de establecer un umbral mnimo de actuacin no

se parte de la nada. Tenemos un ordenamiento jurdico complejo y
adecuado a las necesidades sociales. Afortunadamente, gozamos de
la vigencia de una norma suprema que corona e irradia todo nuestro
ordenamiento jurdico, y que establece como fundamento de la orde-
n a c i n social dos elementos irreductibles en el m b i t o que nos
ocupa, la dignidad h u m a n a y el libre desarrollo de su personalidad.
Como aplicacin de ellos la misma Constitucin establece la vigen-
cia de otros derechos que ya h a n sido objeto de referencia (vida,
familia, salud, intimidad, integridad, etc).
Pues bien, tanto los reconomientos ms genricos como los ms

concretos no pueden ser en ningn caso utilizados como impedi-
miento sino como posibilidad. El contenido constitucional no es el
mximo de facultades, es el punto de arranque. La Constitucin no
debe ser entendida como el mximo de reconocimiento y s como el
mnimo comn denominador de un conjunto social de pretensiones.
De esta forma los derechos que la Constitucin reconoce y que dan
133
cobertura a las tcnicas de reproduccin asistida no son en ningn

caso elementos que las impiden y s herramientas que establecen sus
posibilidades.
3.^ Consecuencia de la segunda conclusin es la interpretacin

que ha de darse a las tcnicas de reproduccin asistida. A mi juicio
stas han de ser entendidas en todo momento como medio, como
herramienta en la consecucin de un fin. Su objeto es combatir la
esterilidad humana para facilitar la procreacin, y todas los dems
fines estn subordinados o dependen de ste.
Conjugar la liberalidad del individuo con los fines es la tarea ms

compleja. Para ello no existe otro camino, en una sociedad democr-
tica, que el consenso entre la pluralidad social.
4.^ Una ltima conclusin viene establecida por la necesidad de

no extralimitar los pilares sobre los que se sustenta el derecho a la
reproduccin humana asistida. Es comn entre los juristas, que el
conocimiento de un derecho lleva aparejado una especie de pandeis-
mo sobre el mismo, intentando obtener soluciones de l que no son
propias, y que en la mayora de las ocasiones, lo que hace esta mala
utilizacin, es desfigurar el concepto y fiandamento origirario. La
intimidad como derecho ofi^ece cobertura constitucional a las tcni-
cas de reproduccin asistida. Establece un mbito que el ordena-
miento jurdico protege, ello tiene como finalidad que el individuo
pueda moverse libremente y optar sin ms lmite que su propia
voluntad. Pero no basta con esta proteccin para establecer la linea-
lidad y fundamentacin de un circunstancia tan compleja como es la
reproduccin asistida. Hace falta una interpretacin conjunta de los
derechos constitucionales, vistos todos ellos bajo el prisma inexeora-
ble de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.
La intimidad como derecho aporta parte del contenido esencial,
pero la reproduccin humana asisitida va ms all en sus implica-
ciones jurdicas, requiere de la cobertura de otros derechos. Ello no
implica que la voluntariedad de los sujetos intervinientes, sobre todo
de aquellos que optan por acudir como receptores a este tipo de tc-
nicas, tenga que verse limitida, pero s que en ella operan contenidos
que requieren ponderacin.
134
6. BIBLIOGRAFA
ADORNO, R : Biotica y dignidad de la persona. Tecnos. Madrid 1998.
BENTEZ ORTUZAR, I. F : Aspectos jurdico-penales de la reproduccin asistida y la
manipulacin gentica humana. Edersa. Madrid 1997.
BROEKMAN, J. M : Biotica con rasgos jurdicos. Dilex. Madrid 1998.
CARGABA FERNNDEZ, M.*: LOS problemas jurdicos planteados por la nuevas tc-
nicas de procreacin humana. Bosch. Barcelona 1995.
CASADO, M (Coord): Biotica, Derecho y Sociedad.Trotta. Madrid 1998.
CASTRO GARCA, J: La investigacin de la paternidad. Colex. Madrid 1992.
CHARLESWORTH, M : La Biotica en una sociedad liberal. Cambridge University.
Cambridge 1996.
DURAN LALAGUNA, P : LOS lmites del Derecho. Comares. Granada 1996
FEMENA LPEZ, P . J: Status jurdico del embrin humano, con especial conside-
racin al concebido in vitro. McGraw Hill. Madrid 1999.
GAFO, J (ed.): Procreacin humana asistida: aspectos tcnicos y legales. Universi-
dad Pontificia de Comillas. Madrid 1998.
GMEZ SNCHEZ, Y: El derecho a la reproduccin humana. Marcial Pons. Madrid
1994.
LLED LLAYE, F : Fecundacin artificial y derecho. Tecnos. Madrid 1988.
MARTN MATEO, R: Biotica y Derecho. Ariel. Barcelona 1987.
PANTALEN PRIETO, F : Tcnicas de reproduccin asistida y Constitucin. Re-
vista del fentro de Estudios Constitucionales n.15 de 1993,pginas 129 y ss.
QuESADA GONZLEZ, M . C : El derecho constitucional? a conocer el propio ori-
gen biolgico. Anuario de Derecho Civil de 1994, pginas 237 y ss.
REBOLLO DELGADO, L: El derecho fundamental a la intimidad. Dykinson. Madrid
2000
ROMEO CASABONA, C. M.": El derecho y la biotica antes los lmites de la vida
humana. CERA. Madrid 1994.
Cdigo de leyes sobre gentica. Bilbao 1997.
VIDAL MARTNEZ, J: Las nuevas forma de reproduccin humana. Civitas. Madrid
1988.
VILA-CORO, M.^ D: Introduccin a la biojurdica. Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Madrid
1995.
VZQUEZ, A: Gentica humana y Derecho a la intimidad. UNAM. Mxico 1995.
ZARRALUQUI, L: Procreacin asistida y derechos fundamentales. Tecnos. Madrid
1988.
135

Constitucion y Tecnicas de Reproduccion Asistida

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BOLETN DE LA FACULTAD DE DERECHO, nm.

CONSTITUCIN Y TCNICAS DE REPRODUCCIN

LUCRECIO REBOLLO DELGADO *

SUMARIO: 1. Un problema social y u n a pretensin jurdica de solu-

1. UN PROBLEMA SOCIAL Y UNA PRETENSIN JURDICA

Como ha ocurrido en otras muchas ocasiones a lo largo de la his-

* Profesor de Derecho Constitucional de la UNED.

siempre similar. La sociedad ha generado unas necesidades o unos

E n la a c t u a l i d a d los p r o b l e m a s q u e p l a n t e a n las tcnicas de

La p r o b l e m t i c a que suscitan los avances mdicos no radica

E n el estudio y comprensin de estos fenmenos sociales u n a

Queda constatado con ello el valor innegable de la Biotica en la

Biotica es en esencia u n instrumento intelectual de reflexin, ela-

Como hemos manifestado, la Biotica no tiene carcter coerciti-

Como fcilmente puede deducirse, existe una irremediable com-

La necesidad de conexin y coordinacin entre ambas ciencias lo

1 En este sentido se pronuncian tambin M.'' DOLORES VILA-CORO en su

es en la m i s m a m e d i d a que la colaboracin con otras r a m a s de

Conscientes de los anteriores planteamientos pueden deducirse

1. Constatadas las posibilidades biolgicas y cientficas, debe

Esta delimitacin axiolgica habr en todo caso que realizarla

2 Otra circunstancia que conviene tener en cuenta es la nece-

^ Obra citada, pg. 16.

3. Por ltimo, los ordenamientos jurdicos han de incorporar

Constatado que las tcnicas de reproduccin asistida transcien-

2. TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA

Tres son en esencia las reas de conocimiento jurdico que tienen

En modo alguno cabe despreciar las conclusiones y aportaciones

Hemos de empezar manifestado que no existe u n reconocimiento

asistida es en esencia fundamento, principios que establecen las

Ello se realiza a nuestro entender desde dos pretensiones, u n a

Estos son los derechos constitucionales relativos al sujeto en la

El presente trabajo tiene como objeto recorrer el camino de la

bles en el derecho a las tcnicas de reproduccin asistida como son

No cabe la menor duda de que en su inicio, esta labor se desarro-

Por ltimo, y ya en un plano ms prctico, analizamos la relacin

Se muestra a nuestro juicio como prioritario establecer si nuestra

2.1. EL CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Es teora conocida y aceptada dentro del Derecho Constitucional,

El artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del

La concepcin liberal de los derechos parte de la creencia de que

^ SCHMITT, C: Teora de la Constitucin. Alianza Universidad, Madrid 1996,

compensa tambin con la autonoma de los individuos y de las for-

De esta forma, los derechos fundamentales atienden a la necesi-

Deducimos tambin, que los derechos fundamentales no se cons-

ordenamiento democrtico que los acoge. De esta forma, su funda-

Como recoge Prez Tremps ^^, la expresin derechos fundamen-

Quizs puede plantearse la duda de cul es la relacin entre dere-

daos ocasionados por su violacin, lo significativo es la fundamen-

Adems, existe una dificultad aadida, no hay u n reconocimiento

2.2. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Puede parecer contradictorio hablar de derechos de la personali-

La obligatoriedad de u n a proteccin de la persona ha venido

Pero tambin en esto el Derecho ha sufrido u n a considerable evo-

'^ Toda persona..., todo ser humano..., nadie....

El ser de la persona se constituye en lo esencial, en detrimento

En nuestro ordenamiento jurdico los derechos de la personali-

Obedece esto a la pretensin del constituyente de garantizar jur-

Con ser comn este objetivo, en la doctrina espaola se aprecia

'^ Participa de esta opinin gran parte de la doctrina civilista. A modo de

Pocos son los constitucionalistas que se aproximan a la teora de

La denominada escuela espaola del Derecho Natural toma de la

Tomando el hilo conductor de que todos los hombres son perso-

Como recoge De Castro, para Soto, el hombre tiene tres gneros