Jorge

Haz Armas 1

BANCO DE PREGUNTAS DE
CONTRATACION PBLICA

1.- EL ESTADO.-

A partir de su evolucin el Estado ha registrado un proceso de

transformacin permanente que le imprimen caractersticas
propias a cada poca y permiten diferenciar diversos tipos de
Estado que aparecen sucesivamente atendiendo a los modos de
produccin econmica: El Estado primitivo, el esclavista, el
feudal, el absolutista, el liberal, el de bienestar, el neoliberal y
el del siglo XXI que la historia se encargar de contarlo a
cabalidad.

2.- RENOVACION DE LA RELACION INDIVIDUO

ESTADO

La renovacin de la relacin entre el individuo y el Estado, se

ha dado a travs de dos reformas: la del Estado y la de la
Constitucin

En este nuevo pacto poltico el individuo ya no es el sbdito,

sino ciudadano, administrado, abrindose la necesidad de
dialogo entre el Estado y el ciudadano obedece a la
concepcin constitucional de la posicin del ciudadano y su
relacin con el Estado creando relaciones jurdicas
consistentes en derechos y obligaciones.

Y esa forma de relacin para defender la libertad es que exista

autoridad, originndose un juego pendular de controles para
que administrados y Administracin cuente con medios
idneos para asegurar el equilibrio entre mando y obediencia.
Jorge Haz Armas 2

Convirtindose el ciudadano o administrado en titular del

derecho subjetivo por ser un hombre libre, pero su libertad
tiene lmites, al encontrase con una instrumentacin jurdica
materializada para que los derechos se ejerzan y los deberes se
cumplan.

Cabe preguntarse si es posible la libertad sin Estado, o los

derechos sin Estado. La respuesta es absolutamente imposible.

La Constitucin reconoce a los habitantes derechos, libertades,

pero conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Pues
en todo Estado la libertad est limitada en beneficio de la
comunidad, es decir los derechos no son absolutos, ilimitados
o soberanos. De all que la normativa constitucional prescriba
que ningn habitante del pas ser obligado a hacer lo que no
manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe.

De all que la vigencia del Estado se verifica que prev su

actuacin como regulador y como fiscalizador.

Por otra parte, es posible la humanidad sin naturaleza?. Es

posible el hombre sin sus circunstancias?

Estos son nuevos principios incursados en una normativa

ambiental.

Nuestra constitucin lo ha enarbolado en rango constitucional

como sujeto de derechos a la naturaleza en su Artculo 10,
inciso ltimo:

La naturaleza ser sujeto de aquellos derechos que le

reconoce la Constitucin.
Jorge Haz Armas 3

SECTOR PBLICO

La teora clsica de separacin de poderes fue superada por

la teora moderna de separacin de funciones y rganos, teora
fundada en la premisa de que el poder del Estado es uno solo,
precisado claramente en el Articulo 1 de la Constitucin:

El Ecuador es un Estado,. Unitario

Porque es un Estado Unitario?. Por la notable relacin entre

los rganos, depositarios de las funciones de diferentes
contenidos como son: Legislativo, Ejecutivo, Judicial,
Electoral, Transparencia y Control Social, entre otros.

Estas relaciones de carcter funcional entre las diferentes

funciones valga la redundancia, generan la voluntad nica del
Estado, manifestando la unidad del poder estatal, capaz de
imponer su voluntad con sin y an contra la voluntad
concurrente de sus destinatarios: el pueblo. Significando que
el Estado est facultado para lograr sus objetivos o fines
emplear la fuerza pblica. Como bien lo seala Andrs Serra
Rojas, citado por el maestro Fernndez Ruiz en su libro:
Derecho Administrativo y Administracin (pg. 50) Es un
poder tal, que dispone del monopolio de la coaccin y se
impone a todos

Precisado la nocin del porque el Poder Estatal es unitario,

podemos distinguir las mltiples y diversos sectores bajo los
cuales se manifiesta la voluntad del Estado en su actividad
diaria; esto es, por los diversos y variados rganos
depositarios de dicha potestad. La Funcin judicial por
ejemplo, es un sector del poder estatal, cuya funcin es
administrar justicia.
Jorge Haz Armas 4

Esta unidad de poder como elemento configurador del Estado

moderno est fundada en la soberana subyacida en el pueblo
cuya voluntad es el cimiento de la autoridad. El ejercicio de
esta potestad conlleva a la realizacin de atender el inters
pblico como fines del Estado.

En esa lnea la Constitucin de la Repblica, delinea el

cronograma de su organizacin, precisado en su Artculo 225
adjetivizandolo como sector, as el Sector pblico comprende:

1. - Los organismos y dependencia de las funciones:

Legislativa, Ejecutiva, Judicial, Electoral y
Transparencia y Control Social.

2. Las entidades que integran el rgimen autnomo

descentralizado

3.- Los organismos y entidades creadas por la

Constitucin o la Ley para el ejercicio de la potestad
estatal, para la prestacin de servicios pblicos o para
desarrollar actividades econmicas asumidas por el
Estado.

4.- Las personas jurdicas creadas por acto normativo de

los gobiernos descentralizados para la prestacin de
servicios pblicos.

A groso modo, vamos a ver cmo est compuesto cada sector

del Estado ecuatoriano en respuesta a su unidad. Sector que se
manifiesta de acuerdo a la funcin confiada dentro del cuadro
organizacional delineado por la propia Carta Magna, a saber:
Jorge Haz Armas 5

FUNCION LEGISLATIVA:-

Es Ejercida por la Asamblea Nacional, integrada por

Asamblestas elegidos por el pueblo para un periodo de cuatro
aos.

Su misin es: crear, modificar, confirmar y derogar leyes e

interpretarlas de modo obligatorio; es decir, aprobar como
leyes las normas generales de inters comn (Art. 132) y estas
leyes se las conoce como Orgnicas u ordinarias

SON LEYES ORGNICAS (Art. 133 C.R).- aquellas que

para su aprobacin, modificacin o derogacin se exige
mayora absoluta del Congreso.

Tendrn este carcter:

1.-.- Las que regulen la organizacin y funcionamiento de las

instituciones creadas por la Constitucin

2.- Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantas

constitucionales

3.- Las que regulen la organizacin, competencias, facultades

y funcionamiento de los gobiernos autnomos
descentralizados

4.- Las relativas al rgimen de partidos polticos y el sistema

electoral.

Para la expedicin, derogacin e interpretacin de las

leyes orgnicas se requerir mayora absoluta de los
miembros de la Asamblea Nacional.
Jorge Haz Armas 6

As entre otras muchas, tenemos las relativas al Cdigo

Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y
Descentralizacin, al Cdigo Orgnico de la Funcin
Judicial; Constitucional, a la suspensin de algunos derechos
y libertades

LAS LEYES ORDINARIAS son aquellas que no pertenecen

a las categoras de Estatutarias, Orgnicas o Marco y que para
su aprobacin requieren mayora simple de los miembros
asistentes.

En qu se diferencia una ley

orgnica de otra ordinaria?

Jurdicamente, las leyes orgnicas estn al mismo nivel de las

leyes ordinarias. La diferencia entre ambas estriba en el
proceso de creacin (ms restrictivo en las orgnicas) y en las
materias que se regulan.

De esta manera, un nmero cerrado de materias slo pueden

ser reguladas mediante Ley Orgnica. Asimismo, la Ley
Orgnica slo podr utilizarse para regular dichas materias, y
no otras. Por su parte, la Ley Ordinaria tiene un mbito
competencial de naturaleza residual, pudiendo regular todas
aquellas materias que no estn reservadas a la Ley Orgnica.
Jorge Haz Armas 7

La relacin competencial entre Ley Orgnica y Ley Ordinaria

impide la existencia terica de antinomias dado que los
preceptos que no hayan respetado la distribucin competencial
establecida seran nulos de pleno derecho antes de poder entrar
en conflicto con la norma que s respeta la mencionada
distribucin competencial, siendo igualmente nulos aun
cuando no existiera norma con la que entrar en conflicto.

En suma, la relacin entre Ley Orgnica y Ley ordinaria no

responde a un criterio jerrquico, sino competencial, por lo
que la mayor duda con respecto al rango que debe tener una
norma se produce en el caso de las materias conexas.

LA FUNCION JUDICIAL

Es la encargada a travs de sus rganos, llamados jueces de

administrar justicia, y est compuesta dentro del esquema
estructural del Estado (Art. 177) por:

RGANOS JURISDICCIONALES:

v .- La Corte Nacional de Justicia;

v . Las cortes provinciales de justicia;

v .- Los Tribunales y juzgados que establezca la ley;

v -.- Los Juzgados de Paz.

2.- RGANOS ADMINISTRATIVOS:

El Consejo de la Judicatura es el rgano de gobierno,

administracin, vigilancia y disciplina de la Funcin Judicial
Jorge Haz Armas 8

El Consejo de la judicatura como rgano administrativo de la

Funcin Judicial, dirige, gerencia, cuida el orden y la
disciplina de los funcionarios que trabajan para la Funcin
Judicial

3.- ORGANOS AUXILIARES.-

v .El servicio notarial

v Los martilladores judiciales

v Los depositarios judiciales; y,

v Los dems que determine la ley

4.- ORGANOS AUTONOMOS

v La Defensora Pblica

v La Fiscala General del Estado

FUNCION ELECTORAL

Es la encargada de garantizar los derechos polticos y de

participacin representativa, organizacin y control de
procesos electorales, registro de partidos y movimientos
polticos, entre otras actividades relacionadas con la actividad
electoral

La integran las siguientes instituciones:

Consejo Nacional Electoral

Jorge Haz Armas 9

Tribunal Contencioso Electoral

FUNCION DE TRANSPARENCIA Y CONTROL

SOCIAL

Es una entidad autnoma que forma parte junto a la

Defensora del Pueblo, la Contralora General del Estado y las
Superintendencias de la Funcin de Transparencia y Control
Social

La Constitucin le confiere al CPCCS las siguientes

atribuciones generales:

1. Promover la participacin ciudadana, estimular

procesos de deliberacin pblica y propiciar la
formacin en ciudadana, valores, transparencia y lucha
contra la corrupcin.
2. Establecer mecanismos de rendicin de cuentas de las
instituciones y entidades del sector pblico, y coadyuvar
procesos de veedura ciudadana y control social.
3. Instar a las dems entidades de la Funcin para que
acten de forma obligatoria sobre los asuntos que
ameriten intervencin a criterio del Consejo.
4. Investigar denuncias sobre actos u omisiones que
afecten a la participacin ciudadana o generen
corrupcin.
5. Emitir informes que determinen la existencia de
indicios de responsabilidad, formular las
recomendaciones necesarias e impulsar las acciones
legales que correspondan.
6. Actuar como parte procesal en las causas que se
instauren como consecuencia de sus investigaciones.
Cuando en sentencia se determine que en la comisin
Jorge Haz Armas 10

del delito existi apropiacin indebida de recursos, la

autoridad competente proceder al decomiso de los
bienes del patrimonio personal del sentenciado.
7. Coadyuvar a la proteccin de las personas que
denuncien actos de corrupcin.
8. Solicitar a cualquier entidad o funcionario de las
instituciones del Estado la informacin que considere
necesaria para sus investigaciones o procesos. Las
personas e instituciones colaborarn con el Consejo y
quienes se nieguen a hacerlo sern sancionados de
acuerdo con la ley.
9. Organizar el proceso y vigilar la transparencia en la
ejecucin de los actos de las comisiones ciudadanas de
seleccin de autoridades estatales.
10. Designar a la primera autoridad de la Procuradura
General del Estado y de las superintendencias de entre
las ternas propuestas por la Presidenta o Presidente de la
Repblica, luego del proceso de impugnacin y
veedura ciudadana correspondiente.
11. Designar a la primera autoridad de la Defensora del
Pueblo, Defensora Pblica, Fiscala General del Estado
y Contralora General del Estado, luego de agotar el
proceso de seleccin correspondiente.
12. Designar a los miembros del Consejo Nacional
Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de
la Judicatura, luego de agotar el proceso de seleccin
correspondiente.

EJERCICIO JURISDICCIONAL DE OTRAS

FUNCIONES

Vale destacar que la funcin jurisdiccional es ejercida

ciertamente no solo por el sector justicia, sino tambin por la
Asamblea Nacional y el Ejecutivo, por ejemplo:
Jorge Haz Armas 11

La Asamblea Nacional, asume el ejercicio de funcin

jurisdiccional para sentenciar en juicio poltico al Presidente y
Vicepresidente de la Republica, segn nos orienta el Articulo
129 de la Constitucin de la Republica.

Por las siguientes causas:

1.- Por delitos contra la seguridad del Estado;

2.- Por delitos de concusin, cohecho, peculado o

enriquecimiento ilcito.

3.- Por delitos de genocidio, tortura, desaparicin forzada de

personas, secuestro u homicidio por razones poltica o de
conciencia

Tambin puede sentenciar bajo la figura de juicio poltico por

incumplimiento de las funciones que le asigna la Constitucin
y la ley, a:

v Ministros de Estado

v Procurador General del Estado

v Contralor General del Estado

v Fiscal General del Estado

v Defensora del Pueblo

v Defensora Pblica General

v Superintendentes

v Miembros del Consejo Nacional Electoral

v Tribunal Contencioso Electoral

Jorge Haz Armas 12

v Consejo de la Judicatura

v Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social

As mismo, el Presidente de la Republica, como el mximo

rgano de la Funcin Ejecutiva, tambin asume el ejercicio
jurisdiccional, al concederle la facultad de Indultar, rebajar o
conmutar penas, de acuerdo a la ley, es decir a reos
sentenciados por delitos de la competencia de la funcin
judicial (Art. 148 C.R)

FUNCION EJECUTIVA

En la ciencia poltica y el derecho constitucional, el poder

administrativo (poder ejecutivo) es una de las cinco
facultades y funciones primordiales del Estado (junto con la
legislativa, transparencia y control social, electoral y la
judicial), consistente en hacer cumplir las leyes y que suele
ejercer el gobierno o el propio jefe del Estado.

Se distingue as del poder legislativo, que promulga o revoca

leyes, y del poder judicial, que interpreta, hace respetar o
invalida las mismas.

Es responsable de la gestin diaria del Estado. El poder

ejecutivo concibe y ejecuta polticas generales de acuerdo con
las cuales las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la
nacin en sus relaciones diplomticas, sostiene a las Fuerzas
Armadas y en ocasiones aconseja con respecto a la legislacin.
Jorge Haz Armas 13

En los estados democrticos poder ejecutivo est considerado

como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual
representa y de la que debe ser su ms firme garante. La
misin ejecutiva de un estado totalitario cambio, es ejercida al
margen de limitaciones legales o jurdicas.

La doctrina jurdica del Derecho Administrativo y

Constitucional plantea una disyuntiva de tipo nominal para
designar a este poder del Estado.

Algunos tericos lo denominan Poder Ejecutivo, mientras que

otros Poder Administrativo. Sin embargo es esta ltima
versin la que describe de mejor manera las funciones de esta
potestad, debido a que la ostentacin de esta potestad jurdica
no solo supone la ejecucin de reglas, sino que tambin
implica la administracin a travs de la dictacin de otras
normas (reglamentos, decretos, instructivos).

En algunas jurisdicciones es comn que se le deleguen

potestades legislativas a quien tambin ostenta el cargo de
presidente, sin embargo esto no se debe confundir con la
potestad administrativa, que bajo mandato constitucional le
otorga esas facultades al presidente, o primer ministro.

El Poder Ejecutivo se divide en tres deberes:

Funcin Poltica: Tiene por objeto dirigir al conjunto de la

sociedad por el camino que permita satisfacer en mejor forma
sus fines especficos, tomando decisiones ante situaciones
nuevas que no estn reguladas por la ley, como por ejemplo:
Nombrar Ministros de Estado, aprobar o no tratados
internacionales, realizar intercambios comerciales en uno u
otro pas, etc.

Funcin Administrativa: Por esta funcin se desarrollan los

fines especficos del Estado, sujetos a la ley (las actividades
Jorge Haz Armas 14

que realizan los Ministerios, Gobernaciones, Intendencias,

Empresas del Estado, etc.).

Funcin Reglamentarista: Por va de decretos y

resoluciones. Para poder realizar su trabajo el Ejecutivo
dispone de potestad reglamentaria, en virtud de la cual puede
dictar reglamentos, decretos de instrucciones que deben ser
cumplidos por los ciudadanos.

El poder ejecutivo suele ser unipersonal. El jefe de gobierno es

la figura visible y de mayor importancia del poder ejecutivo.
En un sistema presidencial, el jefe de Gobierno es tambin el
jefe de Estado, mientras que en un sistema parlamentario es
generalmente el lder del partido con mayor representacin en
el poder legislativo y es comnmente llamado Primer Ministro
(Taoiseach en la Repblica de Irlanda, Canciller Federal en
Alemania y Austria,)

En Francia, el poder ejecutivo se reparte entre el Presidente y

el Primer Ministro, sistema que se ha reproducido en una serie
de antiguas colonias francesas.

Suiza y Bosnia y Herzegovina tambin han colegiado sistemas

para la funcin de Jefe de Estado y de Gobierno. En Suiza, el
Consejo Federal est integrado por 7 miembros, uno de los
cuales lo preside de manera rotativa. Por su parte, Bosnia y
Herzegovina poseen una presidencia colegiada de tres
miembros.

El Jefe de Gobierno cuenta con la asistencia de un nmero de

ministros, que por lo general tienen responsabilidades
centradas en un determinado campo de actuacin del ejecutivo
(por ejemplo salud, educacin, asuntos exteriores), y por un
gran nmero de empleados del gobierno o funcionarios
pblicos y otras cosas adems.
Jorge Haz Armas 15

En nuestro pas, la funcin ejecutiva es ejercida por el

Presidente de la Republica quien es a su vez jefe de Estado y
responsable de la Administracin Pblica (Art. 141C.R)

Como Jefe de Estado, le corresponde definir la poltica

exterior, suscribir y ratificar tratados internacionales (Art.
418)

Nombrar y remover embajadores y jefes de misiones (Art.

147: 10; 261: 2, 9)

Ejercer la mxima autoridad de las Fuerzas Armadas y de la

Polica Nacional y designar a los integrantes del alto mando
militar y Policial (Art. 147:6 C.R.)

Velar por el mantenimiento de la soberana, de la

independencia del Estado, del orden interno y de la seguridad
pblica y ejercer la direccin de la poltica de la defensa
nacional (Art. 260: 1 C.R.)

Por ello, puede emitir Decretos bajo la figura de estados de

excepcin en todo o en parte del territorio nacional (Art.164
C.R.)

Bajo los principios de:

I. Necesidad

II. Proporcionalidad

III. Legalidad

IV. Temporalidad (hasta 60 das)

V. Razonabilidad.
Jorge Haz Armas 16

Como jefe de la Administracin Pblica tiene las siguientes

atribuciones (Art. 11 ERJAFE)

A) .- Dirigir y resolver los asuntos superiores

fundamentales de la Funcin Ejecutiva y del Estado
ecuatoriano, de acuerdo con la Constitucin y la ley,

B) Orientar los aspectos fundamentales de las actividades

de los organismos, entidades y empresas publicas que
conforman la Funcin Ejecutiva;

C) Dirigir los aspectos sustanciales de la administracin, la

economa, la defensa nacional, el desarrollo social
comunitario y las relaciones exteriores del Estado
ecuatoriano.

D) Designar a las autoridades conforme las atribuciones

que confiere la Constitucin y las leyes;

E) Adoptar sus decisiones de carcter general o especifico,

segn corresponda, mediante decretos ejecutivos y
acuerdos presidenciales

F) Crear organismos, comisiones y entidades dependientes

de la Funcin Ejecutiva y asignarles competencias
especficas.

G) Suprimir, fusionar y reorganizar organismos de la

Funcin Ejecutiva

H) Respetar y hacer respetar la Constitucin, leyes,

decretos y convenios internacionales

I) Delegar a los ministros, de acuerdo con la materia de

que se trate, la aprobacin de los estatutos de las
Jorge Haz Armas 17

fundaciones o corporaciones y el otorgamiento de

personalidad jurdica segn lo previsto en el Artculo
565 del Cdigo Civil.

LA FUNCION EJECUTIVA COMPRENDE DE

ACUERDO AL INCISO DEGUNDO DEL ARTCULO
141 DE LA C.R CLASIFICADOS POR EL ESTATUTO
DEL REGIMEN JURIDICO DE LA ADMINISTRACION
PBLICA EN:

ADMINISTRACION CENTRAL:

A. Presidencia y la Vicepresidencia y los rganos

dependientes o adscritos a ellos

B. los ministerios de Estado y los rganos dependientes o

adscritos a ellos;

ADMIMINISTRACION PBLICA INSTITUCIONAL

1) Las personas jurdicas del sector publico adscritas a la

Presidencia de la Republica, a la Vicepresidencia de la
Republica o a los ministerios de Estado; y,

2) Las personas jurdicas del sector pblico autnomas cuyos

rganos de direccin estn integrados en la mitad o ms
por delegados o representantes de organismos, autoridades,
funcionarios o servidores que integran la Administracin
Pblica Central.

Estas personas jurdicas institucionales de derecho pblico, se

caracterizan por: (Art.7-9 ERJAFE)
Jorge Haz Armas 18

A. Estar conformada por entidades de derecho publico

B. Ser creadas por o en virtud de una ley

C. Por poseer personera jurdica propia

D. Tener patrimonio propio.

Su misin es la organizacin y control del funcionamiento de

los servicios pblicos propios de esta, bajo los principios de:

ESPECIALIDAD Y VARIEDAD

Las Instituciones creadas por la Constitucin y la ley que

gozan de autonoma y personera jurdica propia para el
ejercicio de sus competencias. De acuerdo a la Estructura
Orgnica del Estado son:

v Comisin de Estudios para el Desarrollo de la Cuenca del

Rio Guayas (CEDEGE).Junta de Recursos Hdricos de
Jipijapa, Pajn y Puerto Lpez

v Instituto Nacional Autnomo de Investigaciones

Agropecuarias (INIAP)

v Consejo de Gestin de Aguas de la Cuenca del Paute

v CORPECUADOR

v CONSEJO NACIONAL DE CINEMATOGRAFA

v CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA

v ORQUESTA SINFNICA NACIONAL

v ORQUESTA SINFNICA DE GUAYAQUIL

v ORQUESTA SINFNICA DE CUENCA

Jorge Haz Armas 19

v ORQUESTA SINFNICA E LOJA

v CASA DE MONTALVO

v COMELEC

v CONSEJO NACIONAL DE EDUCACION SUPERIOR

v UNIVERSIDADES Y ESCUELA POLITCNICAS

v CONSEJO NACIONAL DE EVALUACIN Y

ACREDITACIN (CONEA)

v UNIVERSIDADES Y ESCUELAS POLITCNICAS

v SERVICIO DE RENTAS

v CORPORACION ADUANERA ECUATORIANA

v PROGRAMA SISTEMA NACIONAL DE

MICROFINANZAS

v CONSEJO NACIONAL DE REHABILIACION SOCIAL

Y DIRECCION NACIONAL DE REHABILITACION
SOCIAL

v CONSEJO NACIONAL DE DISCAPACIDADES

(CONADIS)

v CONSEJO NACIONAL DE LA NIEZ

v FONDO DE DESARROLLO DE LOS PUEBLOS

INDEGENAS DEL ECUADOR

v CONEJO DE DESARROLLO DE LAS

NACIONALIDADES Y PUEBLOS DEL ECUADOR
Jorge Haz Armas 20

v INSTITUTO ECUATORIANO DE PROPIEDAD

INTELECTURAL (IPEI)

v INSTITUTO ECUATORIANO DE NORMALIZACION

(INEM)

v ORGANISMO DE ACREDITACION ECUATORINAO

v INSTITUTO DE CONTRATACION PBLICA

v PETROECUADOR

v PETROINDUSTRIAL

v PETROPRODUCCION

v PETROCOMERICAL

v CONSEJO NACIONAL DE SALUD

v INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD

SOCIAL (IESS)

v PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO

v CONSEJO NACIONAL DE SUSTANCIAS

ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (COSEP)

v CONSEJO CONTROL DE LAVADOS DE ACTIVOS.

PERSONALIDAD JURIDICA DE LA
ADMINISTRACION PBLICA CENTRAL

La Administracin Pblica Central se constituye por rganos

jerrquicamente ordenados, tienen en su actividad personera
jurdica nica (Art. 9 ERJAFE). Y por esa personera nica,
Jorge Haz Armas 21

la defensa en juicio debe ser ejercida por el Procurador

General del Estado

Se hallan sometidos a la Jerarqua del Presidente de la

Repblica, quien como Jefe de la Administracin Pblica
Central tiene la responsabilidad sobre sus hombros.

Ahora bien, el Estado realiza actividades de diversas ndoles a

travs de los rganos a quienes se les asigna funciones
especificas y determinadas como fines del Estado que tiene
como propsito alcanzar el bien comn, preservar el orden
pblico, as como las libertades y derechos de sus habitantes, a
la luz de la tesis contractualista, sacrifican una parte de ellos
para asegurar el disfrute de sus restantes.

Por consiguiente, las finalidades del Estado se logra a travs

de diversas actividades, las cuales podramos agrupar
bsicamente en: funciones pblicas, servicios pblicos, obras
pblicas y las actividades econmicas.

La funcin Pblica, la hemos visto anteriormente calificadas

por nuestra Constitucin como sector pblico, esto es la
separacin de funciones y de rganos, sobre la que descansa la
unidad de poder del Estado y caracterizado por el ejercicio
variado y diferente de cada una de ellas.

SERVICIO PBLICO.-

Se dice que es el conjunto de prestaciones reservadas en cada

Estado a la rbita de las administraciones pblicas y que
tienen como finalidad el servicio.

Los servicios pblicos surgen como un elemento caracterstico

del Estado moderno y vertebrador del Derecho
Jorge Haz Armas 22

Administrativo, la rama del Derecho pblico que se encarga

de estudiar la organizacin y funciones de las instituciones del
Estado, en especial, aquellas relativas al poder ejecutivo.

Tradicionalmente, se ha entendido que Administracin es la

funcin del gobierno encargada del buen funcionamiento de
los servicios relacionados con la mantencin del orden
pblico, la soberana nacional y las finanzas pblicas, y con la
prestacin de servicios de asistencia de diversa ndole a los
ciudadanos.

En consecuencia, el concepto de servicio pblico debe

discutirse en relacin con el proceso de expansin histrica de
los fines del Estado y de la emergencia de las distintas formas
de la actuacin administrativa, o dicho ms especficamente,
en relacin con el nuevo Estado que surge de la Revolucin
Francesa y de la destruccin del Antiguo Rgimen, y con la
representacin de las clases y grupos sociales que aquel
expresa.
Algunos autores han precisado que el servicio pblico, dado
su carcter finalista y no puramente instrumental, es
impensable fuera del contexto poltico-social y de una cierta
idea del Estado que arranca de la Revolucin Francesa, no
obstante algunos antecedentes histricos previos

Entre los antecedentes previos a la Revolucin Francesa y al

nuevo Estado que resulta de esta antecedentes que sugieren
que la emergencia de los servicios pblicos corresponde a un
proceso de expansin de los fines del Estado a travs del
tiempo, con avances y retrocesos.

En la primera mitad del siglo XIX, los pases fueron

ampliando los fines esenciales del Estado, que originalmente
se limitaban a reas relacionadas con la hacienda pblica, la
Jorge Haz Armas 23

defensa del territorio nacional, la administracin de justicia y

la mantencin del orden pblico.

En menor medida se admitieron medidas de fomento de

actividades privadas referidas a la satisfaccin de algunas
necesidades de inters pblico, o se dio lugar a que el Estado o
corporaciones locales asumieran la prestacin positiva de
servicios asistenciales. Muy excepcionalmente se asumi
asimismo la prestacin de servicios de infraestructura
econmica, el primero de los cuales fue el alumbrado pblico.

La emergencia de esta modalidad de actuacin administrativa

en la economa tuvo como base jurdica la competencia
municipal (en los casos que las leyes que rigen a los
municipios establecen tal tarea) o la titularidad del dominio
pblico. En ambos casos se asume la prestacin o se interviene
decisivamente en las prestaciones, en tanto al Estado (en su
defecto, el municipio) es el titular del dominio pblico, y en
tanto en cuanto se exige la utilizacin privativa de dicho
dominio como condicin inexcusable para la realizacin de
estas actividades.

En el marco de la Revolucin Industrial y al comps del

progreso tcnico, surgieron algunos de los grandes servicios
pblicos de infraestructura econmica que prevalecen hasta el
presente.

Actividades tales como el transporte por ferrocarril y por

carretera, as como la produccin y distribucin de energa
elctrica y de gas, y la telefona fija, representaron nuevos
desafos del quehacer pblico que trascendieron los fines
originales del Estado moderno.

En gran medida, la importancia y complejidad de las nuevas

actividades que se desarrollaron sobre la base de la
Jorge Haz Armas 24

infraestructura econmica que se creaba exigan una activa y

directa intervencin estatal, de modo que fuera el Estado el
que asumiera la direccin y el control de su desarrollo es
decir, la titularidad para los propsitos de planificar, proyectar,
programar, y determinar cundo, cmo y por dnde se
trazaran las redes de distribucin asociadas a la prestacin de
cada servicio.

Muchas de estas actividades demandaban la inversin de

cuantiosos recursos que escasos agentes privados podan
aportar, lo que se sumaba al hecho que las expectativas de
retorno de la inversin eran de muy largo plazo. Estas dos
circunstancias determinaron que tales actividades no fueran
susceptibles de desarrollarse en rgimen de competencia,
debiendo ser organizadas preferentemente como monopolio
con exigencias de unidad organizativa y vocacin de
exclusividad.

El conflicto surgido entre la urgencia de satisfacer las nuevas

necesidades pblicas correspondiente a las exigencias de una
sociedad progresivamente urbana e industrial y las
concepciones ideolgicas liberales entonces predominantes
que representaban un obstculo de primer orden para que el
Estado asumiera directamente tales responsabilidades fue
resuelta en la Europa continental mediante la figura legal de la
concesin administrativa.

A travs de esta, el Estado encontr la frmula para hacer

compatible ambas posturas; de una parte, el Estado asumi la
titularidad de tales actividades es decir, el dominus de los
servicios pblicos y se responsabiliz de la direccin y control
de su desarrollo; de otra, se asumi que el Estado no
necesariamente deba gestionar directamente estos servicios y
se recurri a la concesin como mecanismo a travs del cual el
Estado Para establecer un servicio de transportes por
Jorge Haz Armas 25

ferrocarril, por ejemplo, se haca necesario no slo que el

Estado dictase unas normas diciendo cmo tena que ser el
ferrocarril, sino que el Estado fuese quien proyectase,
programase, y quien nicamente pudiera determinar cundo,
cmo y por dnde se trazaban las lneas y quien deba circular
por ellas; en definitiva, quien asuma la direccin y control del
servicio, (Ario Ortiz, 2003, citando un texto de J.M.Villar y
Romero).

De esta manera, la concesin hizo posible una transferencia de

funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente
al Estado, en actividades que no eran consideradas a la sazn
como intrnsecamente pblicas y que no formaban parte de los
fines histricos del Estado, es decir, de sus fines esenciales,
pero que igualmente quedan publificados (Ario Ortiz, 2003).

En definitiva, mediante este mecanismo de concesin

interpuesta lo que la Administracin confa al privado no es la
titularidad de la actividad sino su ejercicio. Esta modalidad de
actuacin administrativa fue caracterizada por Ario Ortiz
(2003), como Estado de los servicios pblicos con contratista
interpuesto.

A medida que el liberalismo perdi fuerza en el campo de las

doctrinas econmicas y polticas a partir de la Primera Guerra
Mundial, y que se fue imponiendo una opinin ms favorable
al intervencionismo estatal, se fortaleci un concepto de
servicio pblico que implic la reserva de las actividades
relacionadas con la infraestructura econmica a favor del
Estado desde su declaracin como servicio pblico.

Por esta razn, cada una de estas actividades dej de ser

privada y se transform en pblica, lo que en estricto rigor
signific que los servicios pblicos de infraestructura
Jorge Haz Armas 26

econmica empezaron a ser prestados mayoritariamente por

empresas del Estado.

La ampliacin de los fines del Estado que signific la

inclusin de actividades relacionadas con la infraestructura
econmica en el quehacer estatal tuvo por trasfondo las
severas dificultades registradas desde finales del siglo XIX y
comienzos del siglo XX en los pases que haban intentado
satisfacer las necesidades pblicas que surgieron asociadas a
las exigencias de la urbanizacin y de la industrializacin.
Estas dificultades derivaban tanto de la reversin de ciertas
concesiones por el transcurso del tiempo (extincin), como de
la caducidad de las mismas, o su rescate, por imposibilidad de
cumplimiento de los privados de las obligaciones contradas
en la que incurrieron muchas concesiones que resultaban
inviables.

En este devenir se identifican al menos tres etapas que dan

forma a la condicin final del servicio pblico: en la primera,
de duracin breve, la actuacin administrativa corresponde a
la del Estado polica o gendarme, progresivamente
intensa; en la segunda, se establece la utilizacin especial o
privada del dominio pblico como ttulo de intervencin
administrativa en aquellas tareas de servicio pblico que la
exigen; finalmente, en la tercera se produce la declaracin
como servicio pblico de la actividad, en cuanto tal, cuya
titularidad corresponde a la Administracin: el ttulo de
intervencin no es ya el dominio, sino la reserva de titularidad
a favor del Estado, que exige la previa concesin.

LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA REVOLUCIN

FRANCESA
Jorge Haz Armas 27

La idea de servicio pblico en tanto funcin del nuevo Estado

se consolid a partir de la Revolucin Francesa.
Especficamente, el servicio pblico nace como expresin de
la sustitucin en la titularidad de la soberana, ahora radicada
en la ciudadana, en reemplazo de la organizacin del Estado
al servicio de la monarqua.

Por esta razn, en el El Contrato Social de Jean Jacques

Rousseau el concepto de servicio pblico aparece como todo
aquello que dice relacin con los intereses colectivos del
Estado y, por tanto, se trata de algo que atae personalmente
a todos los que integran la nacin, algo que se contrapone a
asuntos privados (Meiln Gil, 1968). Ario Ortiz (2003)
agrega otra dimensin del planteamiento hecho por Rousseau:
se trata de actividades destinadas al servicio del pblico, esto
es, trata de acciones a travs de las cuales se asegura a los
ciudadanos la satisfaccin de una necesidad sin que cada
ciudadano tenga que atender personalmente al cuidado de ella.

Segn Rousseau, el servicio pblico se refiere a todas aquellas

materias que constituyen asuntos colectivos de los ciudadanos.
As, para este autor, el concepto de servicio pblico no es
jurdico sino poltico, por lo que se extiende a cualquier
actividad estatal, incluido el ejrcito y las finanzas pblicas.
De esta manera, el concepto aparece como todo aquello que
dice relacin con los intereses colectivos del Estado.

Por lo tanto, la idea de servicio pblico emergi como un

concepto de naturaleza esencialmente poltica o de
representacin de la dominacin social en el plano de la
poltica y de la administracin del Estado, en el marco de la
concepcin especfica del dualismo entre Estado y sociedad
propio de la Revolucin Francesa. Esto implica que el
concepto contiene una profunda esencia ciudadana inherente
al nuevo orden que se instituye a partir de esta. En
Jorge Haz Armas 28

consecuencia, no es desarcertado sostener que la teora del

servicio pblico conforma una unidad con la teora del Estado
(Ferney Moreno, 2001; Montaa, 2005).

Adicionalmente, la nocin de servicio pblico se materializ

en el trabajo diario de empresarios, ingenieros y
administradores, quienes desde los finales del Antiguo
Rgimen y durante la Revolucin francesas, tuvieron la labor
de gestionar actividades locales y nacionales (como era el caso
de los buzones postales, los caminos, los canales, la
distribucin del agua, etc.).

Estos servicios debieron respetar principios rectores de sus

actividades, tanto en el tiempo como en el espacio, as como
tambin la circunstancia que fuesen accesibles a todos a
precios igualitarios (expresin mxima del ideario
revolucionario).

Con el tiempo, el desarrollo tecnolgico (acelerado con la

revolucin industrial) y las cambiantes necesidades sociales,
hicieron que estos servicios se adaptaran a los tiempos, que a
la sazn del siglo XIX, adems, deba desarrollarse dentro de
las limitaciones del mercado y la rentabilidad financiera.

De lo anterior se sigue, que el cambio jurdico e institucional

es el resultado de la conjugacin de los anteriores elementos, y
por tanto una respuesta a la situacin poltica, econmica y
social de los tiempos (Margairaz y Dard 2005).

En consecuencia, cuando el progreso tcnico y la primera

revolucin industrial hicieron posible la emergencia y
desarrollo de los primeros servicios de infraestructura
econmica ferrocarriles, distribucin de gas y electricidad,
telfonos, transportes por carretera, la necesidad de una
Jorge Haz Armas 29

decidida accin del Estado para obtener una prestacin

ordenada de estos servicios constitua un precepto que
implicaba un amplio consenso y legitimidad, asumindose que
las medidas de fomento eran insuficientes para tal efecto.

De esta manera, en la mayora de los pases que siguieron la

doctrina francesa el Estado termin hacindose cargo de la
direccin de estas actividades, lo que implic que los
gobiernos proyectaran y planifican su establecimiento y
prestacin.

LA DOCTRINA FRANCESA DEL SERVICIO PBLICO

El anlisis de las circunstancias econmicas, sociales y

polticas que explican, en gran medida, el desarrollo de las
instituciones jurdicas, implica correlativamente que deba
prestarse especial atencin a su intencin.

El concepto de servicio pblico en Francia ha estado

estrechamente asociado al Derecho en este contexto, la
tensin exista entre aquellos que buscaban preservar los
principios liberales de Administrativo. Sin embargo, no fue
sino hasta la sentencia Blanco del Tribunal de Conflictos, en
1873, que la idea de servicio pblico se introdujo en propiedad
en el Derecho Administrativo francs (Braconnier 2003).

Algunos fallos jurisprudenciales de fines del siglo XIX y

comienzos del XX tuvieron una importancia especialmente
significativa en la formulacin del concepto de servicio
pblico en el derecho francs, sobre todo en relacin con la
delimitacin de los mbitos de aplicacin del Derecho
Administrativo.
Jorge Haz Armas 30

Segn lo sealado por Rodrguez (1994), el fallo Blanco del

Tribunal de Conflictos de 1873 y el fallo Terrier del Consejo
de Estado de 1903, concluyeron que la nueva nocin clave era
la de servicio pblico, caracterizada por un elemento
fundamental que era la bsqueda. En la sentencia Blanco se
sostiene que cuando el Estado debe enfrentar su
responsabilidad extracontractual, sern los tribunales
contencioso-administrativos los competentes para resolver
dichas cuestiones.

El tribunal con esta decisin reconoce que el Estado presta

servicios pblicos cuando acta en su fase de poder pblico.

Esta decisin se inspira en la posicin del Delegado del

Gobierno Sr. David, quien sostuvo que el Estado acta como
dos personas, y este ejercicio impone diversas jurisdicciones
para resolver los problemas que se originen en esas
actuaciones.

Por una parte acta como una persona civil o natural, sea
como propietaria o como contratante; pero por la otra acta
como potestad pblica a cargo de la marcha de los servicios
administrativos o servicios pblicos. En el primer caso, segn
David, sern los tribunales civiles los que resuelvan las
controversias jurdicas en que se vean envuelto el Estado,
mientras que en el segundo sern los jueces de lo contencioso
administrativo los llamados resolver dichas controversias.

Para los doctrinarios de la escuela del servicio pblico, las

actividades destinadas a satisfacer el inters general son
sustancialmente diferentes, por su objeto, de las actividades
privadas; tienen sus exigencias propias que comandan su
rgimen jurdico particular.
Jorge Haz Armas 31

De esta manera, la nocin de servicio pblico se constituy en

el criterio de discriminacin entre el derecho privado y el
Derecho Administrativo. Las elaboraciones tericas de Duguit
(1928), y en general de la cole de services publics, han sido
trascendentales en la consolidacin del rol de los servicios
pblicos en el seno del derecho administrativo entendido
como derecho de la Administracin Pblica. Sin embargo,
para juristas como Rodrguez (1994) y Montaa (2005), este
aporte terico no puede verse como la circunstancia precisa
que determin esta valoracin, sino como un momento ms en
su evolucin que se caracteriz desde su inicio por la
consideracin de estos servicios.

A partir de esta constatacin, Duguit propone que el servicio

pblico es una nocin abstracta que rene a un conjunto de
instituciones que tienen una finalidad comn, esto es,
actividades esenciales para la concrecin y el desarrollo de la
interdependencia social.

Hasta la dcada de 1920 el concepto jurdico de servicio

pblico equiparaba a este concepto, el de derecho pblico y
persona pblica. As, servicio pblico era toda actividad
prestada por una persona pblica (el Estado), y por
consiguiente se someta a las normas propias de ella, cual es el
derecho pblico.

Con posterioridad, la definicin de servicio pblico se

extiende para cubrir a los servicios pblicos de carcter
industrial y comercial (a partir de la sentencia Bac dEloka), y
aquellos servicios prestados por personas privadas, posibilidad
que fue admitida por el Consejo de Estado.
El concepto de inters general es central en la definicin de
servicio pblico, pues es definitorio de la naturaleza pblica
Jorge Haz Armas 32

de un servicio. As, por inters general se han amparado

actividades que van desde las representaciones teatrales, hasta
normas particulares para evitar el absentismo electoral.

LA DOCTRINA ESPAOLA DE SERVICIO PBLICO

A diferencia de lo que sucede en Francia, donde la concepcin

de los servicios pblicos se desarroll en gran medida
mediante la jurisprudencia de sus tribunales, en Espaa el
concepto fue incorporado progresivamente por la legislacin.
De esta manera, las primeras menciones de servicio pblico se
remontan al siglo XIX, cuando la legislacin lo utiliza para
reconducir a la justicia contensiosa-administrativa asuntos
contractuales cuyo objeto eran los servicios y obras pblicas.
Del mismo modo, se dictan por aquella poca leyes
reguladoras de servicios pblicos como los tranvas,
ferrocarriles y carreteras.

Es a partir de la primera parte del siglo XX en que el concepto

de servicio pblico comienza a ser desarrollado
conceptualmente, muy influido por el trabajo de la doctrina
francesa, que, en una aproximacin diferente se haba abocado
a su desarrollo por parte de la Escuela de Burdeos.
.

DEFINICIN DE SERVICIO PBLICO

La revisin del concepto de servicio pblico en la historia

doctrinaria, jurisprudencial y legal del derecho permite
constatar una amplia controversia acerca de su significado,
alcance y sentido, controversia que se extiende a la ciencia
poltica y a la teora econmica.
Jorge Haz Armas 33

Esta controversia en el mbito del derecho y de la ciencia

poltica abarca desde quienes definen como servicio pblico a
las actividades ejecutadas por los rganos del Estado que
persiguen el bien comn o bienestar de la sociedad, y que
someten a tales actividades a un rgimen jurisdiccional
particular, hasta quienes sostienen la imposibilidad de elaborar
su definicin, debido a lo cual proponen mantener el trmino
de servicio pblico solo como un nombre apenas referencial,
sin mayor contenido o significado relevante.

Dado lo anterior, no debe sorprender que el trmino servicio

pblico pueda tener distintos significados en el derecho
comparado entre pases, al punto que una actividad
considerada servicio pblico en un pas, deja de serlo en otro.
Incluso el concepto puede variar en un mismo pas a travs del
tiempo, de modo que el trmino puede hacer referencia a
actividades distintas en cada etapa o perodo.

En su acepcin ms general, el servicio pblico es prestado

por una entidad, usualmente perteneciente el Estado o que es
parte de este, con el propsito de alcanzar el bienestar general
de la sociedad y de sus miembros.

Esto implica que tanto las acciones emprendidas como las no

emprendidas (omisiones) pueden ser revisadas y sancionadas
por un rgimen jurdico particular, el Derecho Administrativo,
o en su defecto, por el rgimen comn de todos los ciudadanos
(por ejemplo, el Derecho Civil), opcin que depender del
rgimen jurdico que lo reglamenta en cada caso.

SERVICIOS PBLICOS Y EL INTERS GENERAL: EL

LEGADO DE LA DOCTRINA FRANCESA
Jorge Haz Armas 34

Las elaboraciones tericas de Duguit y en general de la cole

de services publics como tambin se la denomin a esta lnea
doctrinaria fueron trascendentales Len Duguit defini el
servicio pblico como cualquier actividad cuyo desempeo
debe ser garantizado, regulado y controlado por los gobiernos,
debido a que esta actividad es esencial para la realizacin y
desarrollo de la interdependencia social, y es de tal naturaleza
que no puede realizarse plenamente sino a travs de la
intervencin de las fuerzas gobernantes (Duguit, 1928).

Un punto de vista similar lo ha expuesto el jurista argentino

Ismael Mata (1995), quien identific asimismo tres
caractersticas esenciales en la nocin tradicional del servicio
pblico:

1. En lo que se refiere a su objetivo o finalidad, el servicio

pblico es una actividad destinada a la satisfaccin de
una necesidad de inters general;

2. En lo que se refiere a la entidad responsable de su

prestacin sujeto u rgano el servicio pblico es una
actividad que ha de estar a cargo de una entidad estatal
que desarrolla por s la actividad o que controla al
particular que la realiza; y,

3. En lo que se refiere al rgimen jurdico que la contiene

elemento normativo o formal el servicio pblico debe
consistir en una actividad regulada por el Derecho
Pblico, o sea, con presencia o predominio de reglas
exorbitantes o potestativas.

DIVISION DEL SERVICIO PBLICO

Por el carcter del servicio pblico sealado en los tres

acpites anteriores, podemos concluir que se califica en:
Jorge Haz Armas 35

a.- SERVICIO PBLICO PROPIO.-

Es una actividad destinada al pbico para satisfacer una

necesidad de carcter general, bajo un rgimen especial,
exorbitante del derecho privado; cuanto tal actividad la
reconoce la ley como servicio pblico y la desempea
directamente la administracin pblica, o indirectamente, por
medio de particulares a quienes delega su ejecucin, por
ejemplo bajo el rgimen de concesin, estaremos bajo un
servicio pblico propio.

b.- SERVICIO PBLICO IMPROPIO.

Cuando la actividad tcnica dirigida a satisfacer una

necesidad de carcter general no est considerada por la ley
como servicio pblico y pueda ser desarrollada por
particulares, por no estar atribuida a la administracin del
Estado, estemos entonces ante un servicio pblico impropio,
tambin llamado servicio pblico virtual, servicio de inters
pblico o servicio reglamentado.

En consecuencia, el servicio pblico impropio no es una

creacin de la ley, sino que se deriva de un permiso, de una
licencia o autorizacin de carcter administrativo para el
ejercicio de un derecho individual o colectivo limitado, de
realizar una actividad privada que obliga a su titular a prestar
el servicio a quienquiera que lo requiera, con apego a la
regulacin jurdica especial.

CARACTERES ESENCIALES DEL SERVICIO

PBLICO.-
Jorge Haz Armas 36

La esencia del servicio pblico radica en la idnea satisfaccin

de la necesidad de inters general, de ah sus rasgos
distintivos jurdicos caracterizados por:

v Generalidad.-
Es decir, en la posibilidad de que toda persona lo use, sin
ms limites que la capacidad del propio servicio, lo que
identifica a este carcter esencial del servicio pblico con
el derecho humano que protege a sus potenciales usuarios
contra toda discriminacin.

v Igualdad.-
Conocida tambin como uniformidad, la igualdad del
servicio pblico, estriba en el trato uniforme que debe
darse a los usuarios, sin que ello impida establecer diversas
clases o categoras de usuarios, derivado del derecho
humano que preserva todo tipo de discriminacin

v Regularidad.-
En razn de su carcter esencial, el servicio pblico se debe
prestar conforme a una norma jurdica especfica

v Continuidad.-
Es la ms relevante de los caracteres esenciales del servicio
pblico, esto es no debe interrumpirse dentro del
calendario, horarios y circunstancias previstos en su propia
regulacin.

ELEMENTO INDISPENSABLE DEL SERVICIO

PBLICO

Un elemento que es indispensable en el servicio pblico es: la

necesidad que pretende satisfacer el servicio; la actividad
tcnica destinada a satisfacer dicha necesidad, el universo
potencial de usuarios del servicio pblico, la intervencin
Jorge Haz Armas 37

estatal, el sujeto que desarrolla la actividad dirigida a

satisfacer la necesidad de carcter general, los recursos
empleados en la prestacin del servicio y su rgimen jurdico
especial.

CUAL ES LA NECESIDAD A CUYA SATISFACCION

SE DESTINA EL SERVICIO?

Lo que genera el servicio pblico es: la necesidad humana,

conformada por la carencia insatisfecha que tienen una o
muchas personas respecto de algo por el cual el Estado tiene el
deber de asegurar dicha satisfaccin adquiriendo el carcter de
general y debe ser general al tratarse de una necesidad
individual que se generaliza a fuerza de ser registrada por
muchas personas que sumadas se convierten en una necesidad
comn. Sin esa necesidad de carcter general que satisfacer:
no hay servicio pblico.

Esa necesidad debe ser tcnica porque su realizacin requiere

del desarrollo de un conjunto de operaciones o tareas cuya
ejecucin se sujeta a procedimientos de determinadas artes,
ciencias, industrias, oficios de acuerdo a las caractersticas y
modalidades especficas del servicio pblico de que se trate.

La intervencin estatal

Es otro elemento indispensable del servicio pblico, porque

solo mediante ella se puede crear el rgimen jurdico especial
al que se debe someter dicho servicio, merced al cual asume
sus caracteres esenciales de generalidad, regularidad,
uniformidad y continuidad.
Y esa intervencin estatal puede ser directa o a travs de
concesiones para la instalacin, funcionamiento y explotacin
de los servicios propios; o por medio de la expedicin,
Jorge Haz Armas 38

revocacin, cancelacin, funcionamiento de los servicios

pblicos impropios o virtuales.

El sujeto prestador del servicio

Para operar o dar un servicio pblico tiene que haber un sujeto

encargado de la prestacin del mismo. Sin su participacin el
servicio no puede funcionar.

El prestador del servicio pblico puede ser de derecho pblico

o privado. Es de derecho pblico cuando el servicio est a
cargo de la propia administracin pblica, por ejemplo, el
servicio de salud. Al contrario el sujeto prestador del servicio
pblico ser de derecho privado cuando esta bajo el rgimen
de concesin. Como por ejemplo, los servicios medios son
prestados por medio de las Clnicas particulares,
configurndose entonces en un servicio pblico impropio.

Los recursos necesarios para la prestacin del servicio.

Sin recursos mnimos el servicio no puede operar, los cuales

pueden agruparse en:

1. Recursos humanos.- Esto es el conjunto de personas

dedicadas a realizar las tareas imprescindibles para tal
efecto.

2. Recursos materiales.- Referente a bienes muebles e

inmuebles, maquinarias, herramientas, mobiliario y
equipos indispensables.; y,

3. Recursos financieros.- Si no hay dinero para pagar a

los servidores, para comprar muebles, maquinarias, el
servicio no puede prosperar
Jorge Haz Armas 39

CLASIFICACION DEL SERVICIO PBLICO

v Por la caracterstica de los usuarios: en singulares y/o

universales.

v Por el tipo: gestin pblica y de gestin privada

v Por el carcter de la prestacin, en: voluntarios y
obligatorios

v Por su importancia: en indispensables, secundarios y

excesivos

v Por la necesidad: en constantes, cotidianos, intermitentes

y espordicos;

v Por la razn de su cobro: gratuitos y onerosos

v Por la competencia econmica: rgimen de monopolio y

de rgimen de oligopolio

v Por la competencia: en centrales, municipales y

concurrentes

OBRA PBLICA

La palabra obra tiene entre otros significados, el de todo

objeto producido o transformado por algn agente. Por
ejemplo un edificio en construccin, a cuyo trmino ser una
obra terminada por agentes o empleados bajo la direccin de
un arquitecto. Tambin viene a ser toda produccin del
entendimiento, ya sea en filosofa, letras, artes.

La realizada por el Estado sea por la Administracin Central,

Municipal o institucional o a en su nombre, en un inmueble o
carretera determinada con un propsito de inters general,
Jorge Haz Armas 40

destinada al uso pblico, para el desempeo de una funcin

pblica, o para la prestacin de un servicio pblico, se llama
obra pblica.
Toda obra relativa a la construccin, instalacin, reparacin,
reconstruccin, mantenimiento, conservacin, modificacin y
demolicin de inmuebles puede ser pblica o particular. Para
los efectos legales se suelen considerar obras publicas las de
uso y aprovechamiento generales, como los caminos, puentes,
presas, puertos- areos o martimos- canales de riego o
navegacin, pozos de agua y petroleros, desecacin de
pantanos y saneamientos de terrenos.

FORMAS DE GESTION DE OBRA PBLICA

Entre las posibles formas de gestin de obra pblica destacan

la administracin directa, el contrato de obra pblica y la
concesin de obra pblica.

v La administracin directa:

v Siempre que se trate de obra pblica de escasa cuanta y

que no requiera de equipos sofisticados ni de personal
altamente especializado, como el referido bacheo y
mantenimiento del pavimento de las calles, por ejemplo es
recomendable la administracin directa y el empleo de
materiales y de mano de obra de la regin, sin perjuicio de
alquilar el equipo y maquinaria adicionales necesarios para
contratar los servicios de fletes y acarreos de materiales
que no puedan realizar la administracin pblica con
equipo y transporte propio.

v El contrato de obra pblica.-

v Otro esquema de ejecucin de la obra pblica es el

contractual que implica la celebracin del contrato
Jorge Haz Armas 41

administrativo, al que entendemos como negocio jurdico

bilateral , sujeto a un rgimen jurdico especial, celebrado
por la administracin pblica con un contratista a efecto de
que ste, mediante el pago de un precio, realice ciertos
trabajos de utilidad pblica encaminados a modificar o
afectar el estado, la forma o la situacin fsica que guarda
un inmueble al momento de celebrar dicho negocio
contractual.

v La concesin de obra pblica.-

v La concesin de obra pblica es otra forma de gestin de

la misma, en cuya virtud la administracin encarga a un
particular a cuenta y riesgo de este, la explotacin durante
un plazo determinado a efecto de que recupere la inversin
realizada, el importe y los respectivos intereses, es decir
utilidad.

LA ADMINISTRACIN

Administracin, segn la Real Academia Espaola, es tanto el

efecto como la accin de administrar, por lo que se puede
entender, como estructura orgnica, como el efecto de
administrar que confa un rgano u ordenamiento o cuya
finalidad estriba en lograr un propsito u objetivo; en tanto
que en su funcin dinmica, como funcin, es la accin de
administrar, que segn Isaac Guzmn Valdivia, es la
direccin eficaz de las actividades y la colaboracin de otras
personas para obtener determinados resultados.

La administracin pblica seria entonces el conjunto de

areas del sector pblico del Estado que, mediante el ejercicio
de la funcin administrativa, la prestacin de los servicios
pblicos, la ejecucin de las obras publicas y la realizacin de
Jorge Haz Armas 42

otras actividades socioeconmicas de inters publico, trata de

lograr los fines del Estado.

En nuestro pas de acuerdo al esquema organizacin del

Estado, la estructura y la actividad de la administracin
pblica central se ubica en el mbito de la Funcin Ejecutiva,
no significando que solo ah se encuentren, puesto que
tambin estn presentes, si bien en menor medida, en las
esferas de las funciones legislativas, judiciales, electorales y
control social, lo mismo que en los rganos institucionales, y
los gobiernos descentralizados.

FORMAS DE ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.

La organizacin administrativa es herramienta indispensable

del derecho administrativo para el adecuado funcionamiento
de la actividad administrativa. Dicha organizacin admite
diversas formas entre las que se destacan la centralizacin, la
concentracin, la desconcentracin y la descentralizacin
administrativa que, lejos de excluirse, coexisten y se
complementan.

LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA.-

La centralizacin es una forma organizacional que se emplea

tanto en el mbito poltico como en la esfera administrativa
del Estado, consistente en reunir en un punto de convergencia,
la toma de decisiones del poder pblico. La centralizacin
puede ser poltica o administrativa.

En la centralizacin administrativa, toda decisin accin

proviene del central, el rgano central monopoliza las
facultades de decisin, de coaccin y las de designacin de los
agentes de la administracin pblica, que por lo mismo no se
Jorge Haz Armas 43

deja a la eleccin popular; as mismo la fuerza pblica, sea

las fuerzas armadas, est centralizada.

Se debe diferenciar la centralizacin administrativa de la

concentracin administrativa, porque en esta ultima los
rganos inferiores carecen de facultad de decisin; los asuntos
administrativos lo resuelven los rganos superiores o
centrales, y cuando lo hacen los inmediatos, el rgano central,
dada su superioridad, est facultado para revocar tal
resolucin.

La centralizacin administrativa cuenta entre sus ventajas el

beneficio de la unidad de direccin, de impulsin y de accin,
lo cual redunda en la administracin uniforme, coordinada y
fuerte. En cambio su lejana del administrado, asi como la
erradicacin de la iniciativa individual, con el consiguiente
burocratismo o excesivo formalismo procesal, generando
severas crticas.

CARACTERISTICAS DE LA CENTRALIZACIN
ADMINISTRATIVA

Su esquema descansa en una organizacin jerrquica

estructurada piramidalmente, de tal manera que los rganos
inferiores se subordinan a los inmediatos superiores y estos a
los contiguos de arriba y as sucesivamente hasta llegar al
vrtice de la pirmide que es el rgano supremo de la
administracin, investido de la mxima autoridad, que
conlleva una amplia potestad, sobre sus subalternos merced a
la cual los designa, manda,, organiza, supervisa, disciplina y
remueve conforme a un modelo de relacin jerrquica que le
es caracterstico. Entendindose por jerarqua el vinculo
jurdico que relaciona entre s tanto a los rganos como a los
funcionarios, por medio de poderes de subordinacin,
Jorge Haz Armas 44

encaminados a dotar a la actividad administrativa de unidad y

coherencia. En razn de:

v Poder de nombramiento.-

Es la facultad atribuida al titular del rgano superior para

designar discrecionalmente a sus colaboradores; en nuestro
caso, el Presidente de la Republica, tiene la facultad de
nombrar a los titulares de las dependencia de la
administracin pblica centralizada, o sea, a los Ministros
de Estado, al Secretario Jurdico de la Presidencia de la
Republica y otros, cuyos nombramientos no est
determinado de otro modo en la Constitucin.

v Poder de remocin.-

As como est facultado el Presidente para nombrar, est

igualmente facultado para revocar sus nombramientos

v Poder de mando.-

Puede explicarse como la facultad del superior jerrquico

de dirigir e impulsar la actividad de los subordinados por
medio de rdenes e instrucciones verbales o escritas. Este
poder es correlativo a la obligacin de obediencia a cargo
del subordinado, sus lmites establecidos en el
ordenamiento jurdico correspondientes.

v Poder de decisin

En ejercicio del poder de decisin, el superior puede optar

entre varias alternativas de resolucin, y en consecuencia,
elegir la que en su opinin sea la mejor, la cual habr de
ser acatada por el inferior.
Jorge Haz Armas 45

v Poder de vigilancia.-

Para que los rdenes de mando y de decisin tengan cabal

efectividad se requiere del ejercicio de vigilancia, por el
cual el superior tiene la facultad de inspeccionar y vigilar la
actuacin de sus subordinados, con este ejercicio permite
detectar cuando estos ltimos incumplen las ordenes y
decisiones del superior, as como saber si cumplen o no sus
obligaciones derivadas de la normativa vigente; y , adems
determinar las responsabilidades administrativas, civiles o
penales en que incurran por su incumplimiento.

v Este poder se lleva a cabo mediante actos materiales

ordenados por superiores consistentes en visitas,
inspecciones, supervisiones y auditorias contables,
rendicin de cuentas, etc. con la posibilidad de rectificar y
corregir la actuacin de los rganos inferiores as como
para fundamentar las responsabilidades imputables segn
el caso.

v Poder disciplinario

Con apoyo en los poderes de vigilancia y de revisin, el

titular del rgano superior ejerce el poder disciplinario,
facultad para sancionar o reprimir administrativamente por
acciones u omisiones de sus subordinados en perjuicio de
la administracin pblica.

Variadas son las sanciones a imponer en el ejercicio del

poder disciplinario y van desde la amonestacin privada
hasta la inhabilitacin temporal o definitiva del
subordinado

v Poder de revisin.-
Jorge Haz Armas 46

Es la facultad del superior de revisar la actuacin del

inferior y de considerarlo pertinente, suspender, anular,
modificar sus actos o resoluciones, de oficio o a peticin de
parte.

LA DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA

En sentido contrario a la centralizacin, la desconcentracin

administrativa disgrega o dispersa el ejercicio de la facultad
decisoria de la administracin pblica, mediante su asignacin
a rganos inferiores de la misma por lo que implica una
transferencia interorganica, o sea, de un rgano superior a un
inferior, de tales facultades; a diferencia de la
descentralizacin administrativa que entraa una transferencia
de facultades y atribuciones de una persona de derecho
pblico a otra, mediante la competencia y poder decisorio de
un rgano superior a otro inferior .

En suma, la desconcentracin administrativa de acuerdo a la

doctrina ms imperante es una modalidad de la
descentralizacin administrativa.

CLASIFICACION.-

Se pueden especificar tres clases especficas, por razn de:

v Materia.-
Se transfiere el poder decisorio y de competencia
determinada de un rgano superior a otro inferior
integrante de la misma organizacin del cedente, como el
caso de la Comisin del Agua, descentrando la Secretaria
del Medio ambiente y Recursos Naturales. La
desconcentracin por materia se realiza en razn de la
especialidad o dominio de tecnologas requeridas para
Jorge Haz Armas 47

atender los asuntos relativos a ciertas materias: migracin,

agua, administracin tributaria.

v TERRITORIO

Ocurre cuando el rgano central cede parte de su

competencia y de su poder a varios rganos perifricos,
cada uno con competencia en una circunscripcin territorial
determinada, como acontece en el caso de delegaciones de
las Secretarias de Estado.

v SERVICIO.-

Es emplear al rgano desconcentrado para prestar un

servicio pblico especfico, como ocurre con la Escuela
Politcnica del Litoral, rgano desconcentrado de la
Secretaria de Educacin Pblica, a cuyo cargo queda la
prestacin de un servicio pblico de educacin tcnica
superior.

CARACTERISTICAS DEL ORGANO

DESCONCENTRADO

v Se inserta en la administracin pblica centralizada

v Forma parte de la estructura orgnica de una Secretaria de

Estado, de la que depende jerrquicamente

v Carece de personera jurdica propia

v Tiene asignado un conjunto de bienes patrimoniales

determinados.

v Cuenta con partidas presupuestales especficas

Jorge Haz Armas 48

v Tiene facultad decisoria en determinada materia o territorio

o en la prestacin de un servicio pblico especifico

v Es creado mediante una ley del Congreso o por un acto de

Poder Ejecutivo

DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

Propende a transferir de un determinado centro de toma de

decisiones, un conjunto de atribuciones, funciones, facultades,
actividades y recursos a favor de entes, rganos, instituciones
o regiones que se hallan respecto del centro, en una situacin
de cierta subordinacin, mas no en una relacin jerrquica.

La descentralizacin administrativa es una tendencia

organizativa de la administracin pblica, subyacido en
conferir personalidad jurdica propia a ciertos entes a los que
se les otorga relativamente armona orgnica respecto del
rgano central, para encargarles el ejercicio de actividades
administrativas.
Esta descentralizacin administrativa, se instrumenta mediante
la creacin de personas jurdicas de derecho pblico, distintas
al Estado y a la administracin central, bajo diversas
modalidades, a saber:

Descentralizacin por servicio:

La descentralizacin por servicio entraa una nueva persona

jurdica con una esfera de competencia, autonoma financiera,
rganos propios y poder de decisin, sin perjuicio de que la
persona Estado conserve determinada facultades de
intervencin. Sus vertientes son:

- Su creacin proviene de la Constitucin o de la ley

Jorge Haz Armas 49

- El ser una persona jurdica de derecho pblico entraa

en la capacidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones, o sea jurdicamente imputable, para poder
encargarse de la prestacin de un servicio especfico.

- El propsito de la descentralizacin administrativa por

servicio es que al encargarse de actividades especficas
del sector pblico, deban tener un patrimonio propio,
independiente de los fondos comunes del Estado, lo
cual le permitir sin mayor trmite, disponer
rpidamente de los recursos necesarios para alcanzar sus
objetivos.

- Esta descentralizacin administrativa est dada para

realizar ciertas actividades tcnicas especficas y de
gran dinamismo, cuya frmula es la tcnica.

DESCENTRALIZACION POLITICA DE LAS

UNIVERSIDADES PBLICAS

El organismo descentralizado del Estado, en que se estructura

las universidades pblicas a la que la ley le confiere
autonoma, es producto de una descentralizacin poltica,
porque se asigna la atribucin de gobernarse a s mismo y de
designar a los titulares de sus rganos de gobierno.

LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA POR

REGION

Consiste en la instauracin de de una estructura administrativa

destinada a manejar los intereses colectivos que correspondan
a la poblacin establecida en una circunscripcin territorial
especifica, como es el municipio, llamado por nuestra
Jorge Haz Armas 50

Constitucin Gobierno autnomo descentralizado, como por

ejemplo el suministro de agua, el control de transito

LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA POR

COLABORACION

Esto sucede cuando hay insuficiencia financiera, tcnica u

organizacional que impida al Estado la realizacin de algunas
actividades que tiene atribuidas, como son la prestacin de
algunos servicios pblicos, por cuya razn recurre a la
descentralizacin con esta modalidad colaboracin, en cuya
virtud transfiere la facultad de prestacin a los particulares,
mediante diferentes mecanismos como la concesin, la
locacin, el concierto y la gestin interesada, como vamos a
ver.

1.-La concesin.- Es el mecanismo jurdico por medio del

cual, quien tiene la titularidad de determinadas atribuciones o
facultades o de ciertos bienes o derechos, delega su ejercicio
o aprovechamiento a favor de un tercero, la cual puede ser de
tres clases: la de explotacin, uso y aprovechamiento de
bienes del Estado, la de obra pblica y la concesin de
servicio pblico.

El instrumento usado con mayor frecuencia para poner en

prctica la descentralizacin por colaboracin es la concesin
de servicio pblico, sin salir del mbito de atribuciones de la
administracin pblica, es decir, no pierde la titularidad, pero
prestara el servicio por medio de un colaborador que viene a
ser el concesionario, quien tendr a su cargo los riesgos
econmicos de su prestacin

2.-La locacin, conocida de arrendamiento del servicio

pblico, mediante el cual se encarga a un particular, por
tiempo determinado y mediante remuneracin convenida de
Jorge Haz Armas 51

antemano, la prestacin de un servicio pblico gratuito u

oneroso, como es la provisin de energa elctrica mediante la
instalacin de parte la empresa elctrica de los postales de
alumbrado en las calles, sin que se establezca relacin jurdica
entre la poblacin usuaria del servicio y la empresa prestadora
del mismo.

3.- El concierto o subrogacin.

Consiste en que el rgano de la administracin pblica
atribuido por la constitucin y la ley a prestar dicho servicio,
contrata su prestacin con un particular poseedor de
instalaciones o de infraestructura necesarias para tal efecto, a
fin de brindar servicio a los usuarios respectivos, como por
ejemplo los servicios mdicos de las Clnicas particulares.

EL CONTRATO

La palabra contrato proviene de la voz latina contractus,

que quiere decir contrado. En el derecho romano el contrato
vena a ser la convencin que, por llevarse a cabo en la forma
requerida por el derecho o por derivar de una causa tenida
como idnea para crear obligacin, generaba accin y
vinculaba obligatoriamente.

El Cdigo Civil, en el Artculo 1454, lo define como contrato

o convencin al acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
una o muchas personas.

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

1.- Por el nmero de partes que asumen las obligaciones, los

contratos se clasifican en unilaterales, bilaterales o
sinalagmticos.
Jorge Haz Armas 52

v El contrato es unilateral cuando una de las partes se

obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y
bilateral cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente (Art. 1455 C.C) Un ejemplo del contrato
unilateral es la promesa de venta.

v Son bilaterales o sinalagmticos, cuando ambas partes

acuerdan obligaciones mutuas y reciprocas, mismas que
proceden todas del contrato mismo, por cuya razn los
contratantes tienen el mutuo y reciproco carcter de
deudores o de acreedores entre s, por haberse obligado
recprocamente respecto de otros.

El vocablo sinalagmtico proviene del griego synallagma,

que quiere decir comercio, cambio, reciprocidad.

2.- Por el riesgo que generan, los contratos suelen

clasificarse en conmutativos y aleatorios, as lo hace el
Artculo 1457 del Cdigo Civil al establecer que:

El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las

partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a la que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y
si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o perdida se llama aleatorio.

3.- Por su naturaleza independiente o relacionada a los

contratos podran ser: principales y accesorios (Art. 1458 C.
C)

Principal cuando subiste por s mismo sin necesidad de otra

convencin; y,
Jorge Haz Armas 53

Accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento

de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella

4.- Por el tiempo en que se realizan las prestaciones, esto es,

atendiendo al momento y a la duracin de su ejecucin, los
contratos pueden ser de:

Ejecucin inmediata.- Todos aquellos cuya consumacin

llevan a cabo ambas partes en el momento de su celebracin,
como la compraventa por medio de maquinas automticas
expendedoras de refrescos u otros productos.

Ejecucin instantnea.- Su efecto se produce en un solo

acto, aun cuando este no se efectu en el momento de la
celebracin, por ejemplo la venta de una finca, el prstamo de
una suma de dinero que debe devolverse en determinada
fecha, etc.

De tracto sucesivo.- Son aquellos que su eficacia perdura

esparcida en un lapso de tiempo ms o menos amplio; el tracto
sucesivo predica la eficacia duradera del contrato.

De entre ellos se puede diferenciar los contratos de ejecucin

continua, por darse tal ejecucin en un lapso de tiempo
corrido, como el arrendamiento, el comodato o el suministro
de energa elctrica; los contratos de ejecucin peridica, por
efectuarse su ejecucin en momentos separados entre s por
intervalos iguales, como ocurre en los contratos de suscripcin
de peridicos o revistas; y los contratos de ejecucin
escalonada, en los cuales su ejecucin acontece tambin en
momentos separados entre s, pero en intervalos desiguales,
como se da en la compra venta con entrega de mercadera por
lotes en fechas diferentes.
Jorge Haz Armas 54

5.- Por su perfeccionamiento, sea en atencin al momento,

a su procedimiento, modo, manera o forma de perfeccionarse,
suelen clasificarse en: ( Art. 1459)

v Consensual.- Se logra con el consentimiento de las partes.

v Real.- Requiere de un principio de ejecucin, como es la

entrega o tradicin de la cosa, aun cuando
excepcionalmente pueda ser un tercero
v Formal.- Son todos aquellos cuya validez queda
supeditada por disposicin de la ley, a la observancia de
una forma determinada. El contrato de obra pblica por
ejemplo es un contrato solemne, entre sus requisitos se
encuentran: el consentimiento y el objeto

6.- Por su previsin o regulacin legal, los contratos

pueden ser:

Nominativos o tpicos.- Son todos aquellos pertenecientes

a categoras de prctica frecuente que, adems de estar
sujetos a una regulacin contractual general, se han hecho
acreedores de una normativa jurdica especial para todos
los de su especie.

Innominados o atpicos.- Sern los que no estn sujetos a

una disciplina legislativa especial.
Miguel Montero Puerto lo define: Sera aquel que debido
en su formacin a la voluntad de las partes no tiene
disciplina legal concreta.

7.- En atencin a la formacin del consentimiento, se

clasifican en:
Jorge Haz Armas 55

v Contratos Negociados.- Son los tradicionales, en los

cuales los contratos se ubican jurdicamente en un mismo
plano, lo que les permite a los participantes coparticipar
igualitariamente en la determinacin y redaccin de las
cusaselas contractuales.
v Contratos por adhesin.- ES aquel en el cual el contenido
contractual ha sido determinado con prelacin, por uno
solo de los contratantes al que se deber adherir el co-
contratante que desee formalizar una relacin jurdica
obligatoria.
v Estos contratos se caracterizan por ser derivativos de una
oferta o licitacin formulada de manera ms o menos
permanente a un universo de personas, como podemos
apreciar de los formularios dispuestos en la ley de
adquisiciones de obra pblica contratacin pblica .

8.- Segn la causa u origen de las atribuciones pactadas se

habla de contratos:

Contrato base.- Sern aquellos en los cuales alguna de las

partes adquiere derechos y asume obligaciones que,
eventualmente, la pondrn en condiciones de subcontratar. As
los contratos de arrendamiento y al mandatario subcontratar
con un tercero el uso o goce temporal del bien arrendado, en
el primer caso, o encomendarle el desempeo del mandato, en
el segundo. Otro tanto ocurre en el contrato de obra pbica,
mediante el cual el contratista puede quedar facultado para
subcontratar con un tercero la ejecucin de algunas de las
partes de la obra.

Subcontratos o contratos derivados.- Son aquellos que

puede celebrar con un tercero, una de las partes de un tercero,
una de las partes de un contrato base, merced a los derechos
adquiridos en el mismo, como acontece en el subarriendo, el
submandato y en el subcontrato de obra pblica.
Jorge Haz Armas 56

CUASICONTRATO.-

Se atribuye a Gayo haber acuado la expresin cuasi contrato

como cuasi delito, mismas que se encuentran esbozadas en la
ley 5 del ttulo VII de libro XLIV del Digesto, para referirse a
obligaciones que no encontraban su origen en un contrato o en
un delito, sino en unos hechos que generaban efectos similares
a la de estos.

El titulo 17 del libro III de las Instituciones de Justiniano versa

sobre las obligaciones que nacen como de un contrato
acerca de las cuales se dice: despus de enumeradas las
distintas clases de contratos, tratemos de las obligaciones que
no se consideraban nacidas propiamente de contrato ni de
delito, sino que estiman nacidas como de un contrato,

Entre las obligaciones nacidas del cuasi contrato el Digesto

(ley 5, titulo VII, Libro XLIV) incluye a la gestin de
negocios, la tutela, y la indivisin en legados, donaciones y
herencias, la aceptacin de una herencia y el pago de lo
indebido, limitndose a tratar lo concerniente a las
obligaciones nacidas no propiamente de un contrato sino
como de un contrato, es decir, cuasi contrato que no tiene
equivalencia con la figura moderna del cuasicontrato.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

La elaboracin y desarrollo del contrato administrativo, como

una categora contractual diferente al contrato ordinario de
derecho privado, en enlaza en sus inicios con la nocin del
servicio pblico, y se debe, principalmente, a la jurisprudencia
francesa, en especial a los pronunciamientos del Consejo de
Estado francs, cual fue el arret Roschild que basado en la
Jorge Haz Armas 57

teora de la doble personalidad del Estado, divide la actividad

de este en dos rdenes diferentes:

1) Los actos de gestin realizados como propietarios; y,

2) Los actos de autoridad efectuados como poder publico

El comisario David se inspir en las ideas del arret Toschild

para formular sus conclusiones para la resolucin del clebre
caso Blanco, al sostener que el Estado acta en su papel de
propietario, como cualquier persona privada, sometida por
consecuencia al derecho civil y a la jurisdiccin de los
tribunales judiciales:

En verdad, nosotros debemos reconocer que el Estado, como

propietario, como persona civil capaz de obligarse mediante
contratos en los trminos del derecho comn, en sus
relaciones con los particulares, esta sumiso a las reglas del
derecho civil desde un doble punto de vista

El comisario David, en sus conclusiones entiende por actos de

autoridad los realizados por el Estado cuando acta como
poder pblico. As ocurre en tratndose de servicios pblicos,
en cuyo casos requiere de un derecho especial distinto al
derecho civil, discernido ante un tribunal diferente al judicial.

Nos parece imposible, en buena razn y en buena justicia,

asimilar completamente al Estado a un simple particular pos
sus relaciones con sus agentes y por las consecuencia que
podran derivar al punto de vista de su responsabilidad
frente a terceros. En primer lugar, porque la funcin del
Estado en la realizacin o cumplimiento de los servicios
pblicos no es voluntaria sino obligatoria; le es impuesta no
en un inters privado, sino en un inters de todos. En
Jorge Haz Armas 58

segundo lugar, por el hecho de considerar la importancia de

estos servicios y (dejando aparte el ejerci de tierra y mar
para no hablar ms de los servicios administrativos) el
numero enorme de agentes de todas clases, funcionarios
pblicos, agentes auxiliares, empleados y gente de servicios
que se necesitan: las condiciones de su nombramiento y de
su ascenso se regulan a menudo por la ley o por los
reglamentos generales, por lo que no se deja en libertad a la
administracin para hacer la designacin; la variedad
infinita de empleos y, por consecuencia, de las relaciones
que se establecen entre el Estado y sus agentes. Por eso y por
la misma razn que muestra que la responsabilidad del
Estado por faltas de sus agentes no puede ser ni general ni
absoluta, es por lo que ella debe modificarse segn las leyes
y reglamentos especiales a cada servicio, segn sus
necesidades, segn la naturaleza de los empleos.

Pues bien, todas estas consideraciones escapan por su

naturaleza a la autoridad judicial; ellas serian en muchos
casos para ello un verdadero estorbo; ellas al contrario,
entraran naturalmente en el dominio de la jurisdiccin
administrativa, desde luego mejor mbito que la autoridad
judicial para interpretar las leyes y los reglamentos de la
administracin, por conocer las necesidades de cada
servicio, por establecer por ultimo, entre los intereses
esenciales del Estado y los derechos privados, una
conciliacin que es la caracterstica de su misin

El 6 de febrero de1873, el Tribunal de Conflictos, guiado por

las conclusiones del comisario David, dict el clebre cuanto
poco conocido arret Blanco, bajo el texto siguiente:

CONSIDERANDO.-Que la accin ejercida por el seor

Blanco contra el Prefecto del Departamento de la Gironda,
representante del Estado, tiene por objeto que se declare al
Jorge Haz Armas 59

Estado civilmente responsable, por aplicacin de los artculos

1382, 1383 y 1384 del Cdigo Civil, del dao ocasionado por
la lesin de su hija, causada por actos de los obreros
empleados de la Administracin de Tabacos.

CONSIDERANDO.- Que las responsabilidades que pueden

incumbir al Estado por los daos causados a los particulares
por los actos de personas que emplea el servicio pblico no
puede estar regulado por los principios establecidos en el
Cdigo Civil para las relaciones de particular a particular

CONSIDERANDO.- Eu esta responsabilidad no es ni general

ni absoluta, y tiene sus propias reglas especiales que varan
segn las necesidades del servicio y las necesidades de
conciliar los intereses del Estado con los intereses privados.
RESUELVE.-Que segn las leyes antes citadas la autoridad
administrativa es la nica competente para conocer del
asunto.

Ntese como la actividad econmica de la factora de tabacos

de propiedad del Estado es considerada servicio pblico en el
arret basado en las conclusiones del comisario David, quien
sin pretender definirlo porque su propsito era dirimir un
conflicto de competencia- no solo emplea la locucin servicio
pblico, que por aquella poca resultaba desprovisto de
sentido, sino que permite derivar de su texto una nocin de la
misma.

Especial significacin tiene el arret Blanco, por entraar el

reconocimiento jurisprudencial de la especificidad de la
nocin del servicio pblico, al determinar de derecho pblico
el rgimen aplicable al mismo, al tratar de resolver una
controversia especifica relativa a la competencia sobre la
responsabilidad del Estado planteada al Tribunal de
Conflictos .
Jorge Haz Armas 60

Las ideas de los arret Roschild y Blanco, fueron retomadas por

Eduardo Julin Laferriere quien fue presidente de la seccin
de lo contencioso, y, luego, vicepresidente del Consejo de
Estado en Francia, y fiscal general del Tribunal de apelacin,
cuya obra Tratado de la jurisprudencia administrativa del
contencioso es el autentico punto de partida de la ciencia del
derecho administrativo, dada su metodologa y
sistematizacin.

En 1906, Georges Teissier redescubre el arret Blanco, en su

tratado La responsabilidad pblica, en el cual, al adherirse a
sus considerandos y conclusiones, propone al servicio publico
como el fundamento de una teora integral de la
responsabilidad del poder pblico, de la competencia y aun del
derecho administrativo.

Este descubrimiento contribuyo de manera muy significativa

al desarrollo del servicio pblico y del contrato administrativo.

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL
ECUADOR.-

Se define al Contrato Administrativo en nuestra legislacin

como: todo acto o declaracin multilateral o de voluntad
comn, productor de efectos jurdicos entre dos o ms
personas, de las cuales una estas en ejercicio de la funcin
administrativa. Su regulacin se regir por las normas
jurdicas aplicables.(Art. 75 ERJAFE) .

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO

Son elementos esenciales del contrato administrativo los

siguientes:
Jorge Haz Armas 61

SUJETOS.- Un contrato es administrativo, por el hecho de

que es celebrado por la administracin pblica, obrando como
tal y relacionndose por este conducto con particulares sean
estas naturales o jurdicas; o, pueden ser dos o ms entidades
pblicas entre s llamado tambin contrato interadministrativo.

En lo referente al sujeto de la administracin pblica, esta

debe entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto
puede un rgano del ejecutivo, lo mismo de la funcin
judicial, electoral, legislativo, o de un rgano constitucional
autnomo, o bien, una entidad de la administracin seccional,
pero siempre en funcin administrativa, dotado de
competencia para la celebracin del contrato.

VOLUNTAD.- Esto es a la voluntad de las partes la

determinacin de si un contrato celebrado por la
administracin, ya por convenirlo as, lisa y llanamente, buen
por derivarse del sometimiento voluntario de las partes a un
rgimen jurdico especial de derecho pblico.

OBJETO.-La legislacin, la jurisprudencia y la doctrina

coinciden tambin en sealar al objeto como otro elemento
esencial y bsico de todo contrato, el cual debe ser cierto,
posible, licito y determinado o determinable.

En el contrato administrativo, en contraste con el derecho

privado, la cosa objeto del contrato puede no estar en el
comercio, como ocurre en el contrato de obra pblica relativo
a la conservacin o mantenimiento del Palacio de Carondelet
por ejemplo.

CAUSA.- Se entiende por causa el mvil o principio impulsor

de la voluntad de las partes para su celebracin, siendo
Jorge Haz Armas 62

diferente la causa del ente pblico a la de su contratante,

cuando este particular, pues la importancia de la causa del
rgano publico contratante es de tal magnitud a que si
desaparece, el contrato administrativo se extingue, lo cual
significa que es la causa impulsora de la voluntad del rgano
pblico y no la del particular contratante.

FINALIDAD.- Tenga como fin la satisfaccin de

necesidades de carcter general mediante la prestacin de un
servicio pblico; o el logro del inters pblico, o de utilidad
pblica.

FORMALIDAD.- El contrato administrativo observa ciertas

formalidades especficas y predeterminadas, tales como
licitacin previa o el apego a bases o condiciones
preestablecidas, entre otras. Su omisin es causa de nulidad.

Visto lo anterior podemos concluir que todo contrato

administrativo necesariamente se compone de ciertos
requisitos sin los cuales no puede existir, por cuya razn se
los llama esenciales para la validez del contrato
administrativo.

EL ACENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El contrato administrativo tiene sus caracteres definitorios
para considerarlo como tal, especie distinta de los contratos
privados, precisados en los siguientes acentos a saber:

Desigualdad entre las partes.- Recordemos primero que el

Derecho se divide en pblico y privado, a la luz del anlisis de
las relaciones que se producen entre los sujetos a quienes se
aplica el derecho, las que bsicamente pueden ser de dos tipos
a saber:
Jorge Haz Armas 63

v La relacin de coordinacin se da cuando los sujetos de

ella actan en un mismo plano,

v Las relaciones de supraordenacin y su correlativa

subordinacin se configuran cuando los sujetos se sitan en
planos desiguales, dada la superioridad de una de las partes
respecto de otra.

As, el derecho privado regula las relaciones de coordinacin,

en tanto que en el derecho pblico norma las de supra a
subordinacin.
Bajo este esquema del acento de desigualdad entre las partes o
de la subordinacin, tiene como punto de partida la divisin
bipartita del derecho.

En suma, para determinar si un contrato es de acento

administrativo, ser necesario que rena las siguientes
caractersticas:

Una de las partes ser una persona de derecho pblico,

en ejercicio de la funcin administrativa

Su celebracin observe formalidades especiales

Su contenido incluya clausulas exorbitantes como el de:

a.- Caducidad.- Con esa facultad la administracin

puede declarar unilateralmente terminado el contrato en
cualquier momento

b.- Clausula Penal.- Es una imposicin de una multa

por incumplimiento del contrato
Jorge Haz Armas 64

c.- Garantas.- Los contratos administrativos van

envueltos en garantas de acuerdo al tipo de contrato
que celebre la Administracin

d.- Reversin.- Consiste en la posibilidad de que los

bienes del contratista destinados al servicio de una obra,
pasen a propiedad del Estado, mediante un pago justo

e.- Medidas precautelatorias.- Estas medidas tiene

por objeto impedir que el contratista no ejecute fiel y
cabalmente la obra y consiste en la aplicacin de
polticas preventivas para evitar daos posteriores

f.- Relacin Intuito personae. El contrato

administrativo es intransferible, no ocupa
subcontratacin alguna con otra persona a ms del
contratista. El artculo 78 de la Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Contratacin Pblica, dice: El
contratista est prohibido de ceder los derechos y
obligaciones emanados en el contrato

g.- La indivisibilidad del contrato.- El contrato es

indivisible. Por excepcin la ley seala lo casos por los
cuales puede contratarse por etapas, siempre que se
cumplan con las condiciones necesarias que requiere
este rgimen particular.

PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO

Existen diversos principios del contrato administrativo

a saber:

a.- Principio de legalidad.- Conforme a este principio

fundamental, el Estado Constitucional de derecho, los
Jorge Haz Armas 65

rganos o autoridades que componen el sector pblico,

y por ende la administracin pblica, solo pueden hacer
lo que la ley expresamente les permite, en la forma y
trminos en la misma determina, por lo que su actuacin
habr de fundarse y motivarse en el derecho vigente. En
consecuencia, el contrato administrativo queda sujeto a
un rgimen jurdico determinado porque, como bien
dice Jean Rivero: La administracin es una funcin
esencialmente ejecutiva; ella tiene en la ley el
fundamento y el lmite de su accin

b.- Principio de continuidad.- Hace referencia este

principio al derecho de la administracin pblica a
exigir al contratante la continuidad y no interrupcin de
la ejecucin de la obra, pudiendo recurrir, en caso de
interrumpirse, a declararlo unilateralmente terminado el
contrato con las consabidas ejecucin de las garantas.

Empero existen excepciones que pueden ocurrir y

permite en esos casos la ley, que el contratista incumpla
la ejecucin de la obra sin la responsabilidad impuesta
por el principio de continuidad, debido a diversos
factores como el hecho del prncipe, la imprevisin,
que examinaremos ms adelante.

c.- Principio de mutabilidad.- La mutabilidad del

contrato administrativo es derivativo del inters pblico
que lo orienta, por el cual, al variar los requerimientos
existentes a la celebracin del contrato, deber
modificarse este para asegurar el inters pblico. En
este sentido, Bercaiz, afirma:

El inters publico que constituye en principio la

causa de los contratos administrativos, no se satisface
si los supuestos de hecho que se tuvieron presentes al
Jorge Haz Armas 66

celebrarlo, se modifican en tal forma que las acciones

o prestaciones convenidas, se tornan inactuales,
inoperantes o contraproducentes para la satisfaccin
de ese inters.

De esta suerte, con base al principio de mutabilidad, el

contrato administrativo, dentro de ciertos lmites puede
ser unilateralmente modificado por esta, en aras del
inters pblico.

d.- Principio del equilibrio financiero.- Denominado

tambin principio de la ecuacin financiera en el
contrato administrativo se debe mantener el equilibrio
establecido al momento de su celebracin, con el
propsito de que las partes no resulten perjudicadas o,
cuando menos se reduzcan a su mnima expresin,
como consecuencia de una relacin que resulta
inequitativa, ya por causas imputables al Estado, o a la
administracin pblica, bien por causas no imputables
al Estado, para lo cual se emplean mecanismos diversos,
como aquellos a que se refieren el llamado hecho del
prncipe y la teora de la improvisacin, conocida
tambin como teora de la lesin sobreviniente

a.- El hecho del prncipe.- Se conoce con este

nombre a la alteracin provocada en condiciones de un
contrato, imprevisible para el gobernado contratante y
en su perjuicio, derivada de decisiones adoptadas a
conductas asumidas por la autoridad contratante, no
como parte del contrato, sino en ejercicio de las
atribuciones derivadas de su carcter de autoridad
pblica. Escola explica el hecho del prncipe como:

toda decisin o conducta que emane de la misma

autoridad pblica que celebr el contrato y que eta
Jorge Haz Armas 67

realiza en su carcter y condicin de tal, que ocasin

un perjuicio real, cierto, directo y especial al
contratante particular, que este no haya podido prever
al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una
alteracin anormal de su ecuacin econmica
financiera; y,

b.- Teora de la imprevisin.- Esta teora es el

resultado de situaciones especiales de carcter
monetario, econmico y financiero, provenientes
espacialmente en lo relativo a la concesin de servicio
pblico y al contrato de obra pblica.

Tomando en cuenta que en el primer caso, la concesin la

prestacin de un servicio pblico se realiza a riesgo y ventura
del concesionario, significando que en tanto y en cuanto que
aquella se mantenga, subsistirn las circunstancias y
condiciones econmicas en que fue convenida.

Salvo aquellos casos excepcionales en que se imponga una

variacin cuyos efectos pueden dar cabida a una modificacin
tarifaria o a una ampliacin del plazo de vigencia de una
concesin administrativa o una prorroga al plazo de ejecucin
de un contrato de obra pblica, o a una indemnizacin al
contratista de la misma; a la actualizacin o reajuste de
precios, en el contrato de suministros; y al reajuste del monto
del alquiler en el contrato de locacin de servicio pblico.

Acento Formal.- Acento de la Naturaleza del Contrato.-

El acento de un contrato administrativo le impone el aspecto
sustancial del mismo, es decir, su naturaleza, su esencia, dado
en que el contrato solo pueda celebrarlo una persona pblico.
Jorge Haz Armas 68

Acento de la clausula exorbitante.- ser administrativo todo

contrato cuyas clausulas rebasen la rbita del derecho privado.
Por ejemplo atribuir derechos a la administracin pblica
contratante respecto del particular con quien contrata no
conferibles a ningn particular en contrato privado alguno; o
bien por otorgar al particular con quien contrata, poderes o
facultades especficos respecto de terceros, imposibles de
conferir conforme al derecho privado.

Estas clausulas pueden ser implcitas o explicitas a saber:_

1) Son explicitas las que figuran expresamente en el

clausulado del contrato

2) Son implcitas o virtuales las derivadas de disposiciones

contenidas en el ordenamiento jurdico a que se sujeta el
contrato, las cuales forzosamente se tienen por establecidas
en l, a pesar de no figurar en el texto.

En fin, el contrato administrativo, por el hecho de serlo,

admite clausulas inusuales o inadmisibles en el derecho
privado.

Acento Teleolgico:- Lo determina su finalidad. De suerte un

contrato es administrativo si tiene determinados fines, desde
luego distintos a los propios de los contratos de derecho
privado, como es la satisfaccin de inters general o de inters
pblico. Este acento segn la doctrina registra modalidades
diferentes, destacndose entre ellas las siguientes:

1) a.- modalidad de los servicios pblicos.- ES

administrativo todo contrato cuya finalidad se refiera a la
prestacin de un servicio pblico involucrando a la
concesin, la locacin.
Jorge Haz Armas 69

2) b.- Modalidad de inters pblico.- Los contratos

administrativos segn esta modalidad responde a la
finalidad de los mismos. Como explica Hctor Jorge
Escola:

Todas esas singularidades caractersticas, todas las

peculiaridades que le son asignadas y contribuyen a perfilar
los contratos administrativos, nacen de su especifica
finalidad de inters publico,, por lo que es ese propsito de
alcanzar de manera directa e inmediata la satisfaccin de
ese inters publico el que define de manera contundente e
irrefutable un contrato como administrativo.

LA LICITACION PBLICA

Vamos a dedicar en esta fase al estudio de la licitacin por

tratarse de un requisito exigible en diversos tipos de contratos
administrativos, cuyo cumplimiento debe realizarse
previamente a los mismos.

El vocablo licitacin, es sinnimo de subasta, concurso,

remate.

La licitacin es la accin y efecto de licitar, que segn el

Diccionario de la Lengua Espaola, significa: ofrecer precio
por una cosa en subasta . En el mbito jurdico se le suele
asignar un mayor alcance como se comprueba en el
Diccionario Usual de Guillermo Cabanellas, en el que se
define la licitacin como venta o compra de una cosa en
subasta o almoneda.

En el leguaje jurdico- administrativa contempornea la

licitacin es entendida como el procedimiento administrativo
desarrollado en un rgimen de competencia o contienda,
Jorge Haz Armas 70

encaminado a seleccionar al cocontrante de la administracin

pblica de un contrato administrativo. Enrique Sayagues
Laso, defini a la licitacin como:

un procedimiento relativo a la forma de celebracin de

ciertos contratos, cuya finalidad es determinarla persona que
ofrece condiciones ms ventajosas; consiste en una invitacin
a los interesados para que, sujetndose a las bases
preparadas ( pliego de condiciones) formulen propuestas, de
las cuales la administracin selecciona y acepta la ms
ventajosa (adjudicacin) con lo cual el contrato e
perfeccionado; y todo el procedimiento se funda, para
alcanzar la finalidad buscada, en los principios de igualdad
de los licitantes y cumplimento estricto del pliego de
condiciones

PRINCIPIOS QUE DEBEN GUIAR A LA LICTACION

A la licitacin le son aplicables los siguientes principios:

v a.- Juricidad.- el procedimiento licitatorio debe ajustarse a

la normativa jurdica aplicable

v b.- Oficialidad.- La administracin de oficio, inicia e

impulsa el procedimiento licitatorio

v c.- Debido procedimiento previo.- la normatividad exige,

en los casos por ella determinados, como un requisito
esencial para adjudicar a un particular el carcter de
contratante de la administracin pblica en un contrato
administrativo.

El contrato administrativo viene a ser la culminacin del

proceso, entre cuyas etapa figura la preparatoria, la
precontractual y la contractual.
Jorge Haz Armas 71

La fase preparatoria comprende la conformacin de la

comisin tcnica requerida para la tramitacin de la licitacin
as como la elaboracin de pliegos.

La fase precontractual comprende la publicacin de la

convocatoria, el procedimiento de aclaraciones, observaciones
y respuestas contenidos y anlisis de las ofertas, informes de
evaluacin hasta la adjudicacin y notificaciones de los
resultados de dicho procedimiento.

FORMAS DE LICITACION.

La licitacin admite dos formas fundamentales la pblica o

privada conocida tambin como restringida a la que solo se
invita a pocas personas, que no debern ser menores de tres.

a.- Licitacin pblica.- Es un procedimiento administrativo,,

en ciertos casos para la administracin, a un rgimen de
derecho pblico, encaminado a seleccionar, de entre un
conjunto de aspirantes que responden a una convocatoria
pblica, al contratante de un contrato administrativo que mejor
asegure a la administracin - la obtencin de todos los
beneficios que permita la justicia y la equidad, bajo los
principios de:

v Publicidad.- Este principio tiene su sustento en llevar a

cabo las licitaciones pblicas mediante convocatoria
pblica par que libremente se presente proposiciones en
sobre cerrado que ser abierto pblicamente. Este principio
tiene su fundamento en la transparencia de los actos de la
administracin y por ende en su imparcialidad.
Jorge Haz Armas 72

v Concurrencia.- Este principio es muy importante para que

pueda dares la contienda esencial de toda licitacin, misma
que no puede existir si solo se presenta un solo aspirante.

v Igualdad.- No puede haber discriminacin, es decir todos

ofertan en plano de igualdad, devenida de la imparcialidad
absoluta de la administracin en el procedimiento de
licitacin respectivo.

v Transparencia.- Debe desarrollarse bajo un procedimiento

transparente que permita conocer a todos los interesados,
no solo las condiciones y requisitos bajo los cuales se
celebra, sino las causas, razones y motivos de las
resoluciones recadas en el, en todas y cada uno de sus
diferentes etapas, merced a una clara, suficiente y eficiente
informacin.

ETAPAS DE LA LICITACION PBLICA

El procedimiento de licitacin se desarrolla a travs de etapas

sucesivas previstas en la normativa jurdica correspondiente,
sobresaliendo las siguientes etapas:

Elaboracin de las bases de la licitacin.- Tambin

conocida como pliego de condiciones. Con uno u otro
nombre, las bases de la licitacin sirven para que la
administracin pblica determine su objeto, ya consista
este en la adquisicin o arrendamiento de bienes o
servicios, bien en el suministro de bienes o ejecucin de
obras, por ejemplo, as como para precisar el
procedimiento de licitacin las pautas o clausulas que
regirn el contrato correspondiente.

Publicacin de la convocatoria.- La convocatoria

debe publicarse con la debida anticipacin a la fecha de
Jorge Haz Armas 73

la celebracin del acto de prestacin y apertura de

proposiciones a efectos de que los interesados tengan la
oportunidad efectiva de convertirse en licitadores.

Entrega de las bases de la licitacin.- El convocante

de la licitacin est obligado a entregar a los posibles
interesados la informacin mnima necesaria para que
puedan formular sus propuestas.

Elaboracin y entrega de la proposicin u oferta.-

Los interesados en ser contratantes de la administracin
pblica en un contrato administrativo presentan
proposicin u oferta debidamente requisitada en los
trminos de la convocatoria y de las bases de la
licitacin respectiva en el modo de sobre cerrado.
A su vez, el legislador para asegurar el xito de la
licitacin de los contratos administrativos, impone a los
oferentes la obligacin de respaldar la seriedad de su
proposicin por medio del otorgamiento de garantas.

Apertura de proposiciones.- En la fecha, hora y lugar

predeterminados se proceder a la apertura de los
sobres que contengan las proposiciones, en una reunin
en la que debern estar presentes el o los funcionarios
que designe el convocante, uno de los cuales presidir la
junta, as como quienes habiendo presentado la oferta
quisiera asistir.

Emisin del Fallo y, en su caso la adjudicacin.- El

fallo representa el punto culminante de la licitacin y
puede producirse en el sentido de declararla desierta,
cuando a juicio del convocante las proposiciones
presentadas oportunamente no renan los requisitos de
las bases de la licitacin o sus precios resulten
Jorge Haz Armas 74

inaceptables; es decir, el fallo es un dictamen basado en

la evaluacin de las proposiciones.

Evaluacin de las proposiciones.- Para emitir el fallo

fundado y motivado es indispensable contar con una
evaluacin basada en un anlisis detallado de las
proposiciones que permita, en su caso, seleccionar al
contratante idneo por ser de entre los oferentes el que
rena las condiciones legales, tcnicas y las
correspondientes obligaciones; en caso de igualdad de
tales condiciones por parte de varios licitantes, se
preferir la oferta de precio ms bajo entre las de
igualdad de condiciones.

LOS VICIOS DE LA LICITACION.-

La inobservancia de preceptos que rigen el procedimiento de

la licitacin pueden viciar sta al grado de llegar a provocar
su nulidad, sin perjuicio de actuar contra los servidores
pblicos que incurrieron en la correspondiente infraccin;
nulidad y responsabilidades que pueden promover tanto la
administracin pblica como los particulares interesados en la
licitacin.

Por consiguiente, numerosos son los vicios en que se incurrir

en el procedimiento de licitacin, entre los cuales se destacan:

Carencia o insuficiencia de partida presupuestaria.-

La suficiencia presupuestal que permita afrontar la
erogacin que est encaminada a generar toda licitacin
de la administracin resulta indispensable para su
validez.

Defectos relativos a la convocatoria.- En este plano

puede ocurrir que se omita indebidamente la
Jorge Haz Armas 75

publicacin de la convocatoria como por ejemplo que

no se haga con la debida anticipacin a la presentacin
y apertura de las proposiciones; o que no contenga toda
la informacin prevista en la normativa aplicable.

Defectos relativos a las bases de la licitacin.-

Pueden estar viciados como no poner tales bases a
disposicin de todos los interesados en los plazos
legalmente previstos, o el no contener toda la
informacin

Anomalas en el fallo.- Las anomalas en el fallo

tambin pueden viciar el procedimiento respectivo;,
pueden consistir, entre otras, en declarar indebidamente
desierta la licitacin; en dictar el fallo sin fundarlo en el
dictamen respectivo; o en adjudicar el contrato sin
tomar en cuenta el precio ms bajo, cuando dos o ms
propuestas resulten solventes, y, por tanto, satisfagan la
totalidad de los requerimientos de la convocante; o se
haga la adjudicacin en favor de laguna de las personas
impedidas de licitar de acuerdo a la ley (parentescos).

Recursos administrativos en la licitacin.- Como vemos el

procedimiento de licitacin, incluido el fallo con que culmina,
puede estar viciado por diversos defectos y motivos en
perjuicio de los licitadores o de quienes aspiraron a convertirse
en tales, por lo que unos y otros podrn inconformarse
mediante la interposicin de recurso administrativo, medio de
defensa con el que disponen los particulares contra actos,
omisiones o resoluciones de la administracin, encaminados a
corregir, sin intervencin de rgano de poder pblico alguno.

Guido Zanobini define con precisin al recurso administrativo

como la instancia a obtener la anulacin, revocacin o
reforma de un acto administrativo presentada a la autoridad
Jorge Haz Armas 76

administrativa por el titular de un inters jurdico, de acuerdo

con determinadas formas y dentro de los plazos previstos en
derecho. O en su defecto optar por acudir al Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.

b.- Licitacin Cerrada.- Como vimos anteriormente, la

licitacin como procedimiento para la seleccin de contratante
de la administracin, admite dos modalidades: la licitacin
pblica que acabamos de estudiar, apoyada en un mecanismo
de convocatoria pblica, y la que pasamos a estudiar, la
licitacin privada, basada en un esquema de invitaciones
personalizadas directas.

La licitacin privada viene a ser un procedimiento

administrativo de excepcin, sujeto a un rgimen de derecho
pblico, encaminado a seleccionar, de entre un conjunto de
aspirantes que responden a una invitacin directa de la
administracin pblica, su contrincante en un contrato
administrativo por considerarlo como el que mejor asegura la
obtencin de todos los beneficios que permtanla justicia y la
equidad, bajo principios de concurrencia, igualdad de
competencia y transparencia.

Esta modalidad de licitacin pblica que limita a los posibles

licitadores publicas en razn de diversos factores como puede
ser el estar previamente inscritos en un padrn determinado,
tener cierta experiencia o contar con un mnimo especfico de
capital contable.

Diferencia entre licitacin pblica y licitacin privada.-

Su diferencia radica en la limitacin o restriccin en el nmero
de posibles oferentes y que se hace mientras en la primera selo
considera un procedimiento abierto, en la segunda se la
califique como un proceso cerrado.
Jorge Haz Armas 77

Justificacin de la licitacin cerrada:

Por razones de seguridad nacional.- En ocasiones el

Estado se ve en la necesidad de celebrar contratos
administrativos cuyo objeto de manejarse con gran
confidencialidad y reserva para no comprometer la
seguridad nacional. Ejemplo, para fines militares para
garantizar la seguridad de la Nacin.

Adquisicin de bienes perecederos.- Se refiere a

granos y productos alimenticios bsicos, cuya
justificacin radica en las celeridades dadas las
frecuentes variaciones de este mercado, para obtener
precio y condiciones favorables para el comprador.

Grave peligro o desastre.- Se da esta modalidad como

consecuencia de desastres derivados de fenmenos
naturales, casos fortuitos o de fuerza mayor, o exista
riesgo de grandes prdidas o costos adicionales
importantes.

Contratos de escasas cuanta.- Se permite recurrir al

procedimiento de licitacin cerrada en lo relativo a los
contratos de escasa cuanta.

LA ADJUDICACION DIRECTA.-

Se entiende por contratacin directa o adjudicacin directa de

un contrato administrativo, la designacin del contratante por
parte de la administracin pblica sin mediar una licitacin
pblica o privada de la que se deduzca de manera directa l
con contratante especfico. Segn el profesor uruguayo Carlos
Delpiazzo: la contratacin directa es tambin una
manifestacin del sistema de restriccin, porque est regulada
Jorge Haz Armas 78

y prefigurada como un mecanismo excepcional; solo puede

verificarse en determinadas hiptesis, que son las que prev
expresamente la ley, sea por razn del monto o en virtud de
alguna de las causales que estudiaremos ms adelante.

1. Por tratarse de proveedor nico.- En ocasiones solo

una persona especfica puede ser el co -contratante en
un contrato administrativo determinado, por ser ella la
titular de patentes o de derechos de autor u otros
derechos exclusivos indispensables para el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratante.

2. Por tratarse de bienes usados.- Es en lo relativo a la

adquisicin de un bien usado determinado, ya que, en
principio solo podr adquirir su propietario.

3. Por tratarse de servicios imprecisos.- Tratndose de

servicios de mantenimiento, conservacin, restauracin
y reparacin de bienes o demolicin de inmuebles, con
frecuencia no existe posibilidad de precisar su alcance,
determinar el catalogo de conceptos, prever las
cantidades de trabajo, precisar las especificaciones
respectiva o formular el programa de trabajo, por cuya
razn no es posible o resulta muy difcil sujetar a un
proceso de licitacin la adjudicacin del contrato
respectivo, por cuya razn se debe recurrir al
mecanismo de adjudicacin directa.

4. Por tratarse de con contratantes especiales.- como

son los campesinos o los pertenecientes a grupos
urbanos maginados, a quienes la ley de adquisiciones de
arrendamiento y servicio del sector publico confiere un
trato preferencial de adjudicacin directa.
Jorge Haz Armas 79

LA OBRA PBLICA.-

El concepto de obra pblica, al igual que los de servicio

pblico y de dominio pblico, se ubica en los cimientos del
derecho administrativo, en el que, particularmente en sus
inicios, la nocin de dominio pblico desempe un papel
estelar al aludir al uso general, al uso pblico y resucitar la
idea del dominio eminente, la que al asociarse a la de
concesin dio lugar a la concesin de dominio pblico y
propicio la del servicio pblico.

ANTECEDENTES DE LA OBRA PBLICA.

Las obras publicas, figuran entre los testimonios ms

antiguos de la actividad administrativa del Estado, habida
cuenta que su construccin acredita la existencia de una
autoridad en ejercicio de funciones administrativas, las cuales
son las de planear y ordenar su construccin, as como
dirigirla y administrarla, y, en su caso contratar dicha
construccin.

As, las pirmides de Egipto, los jardines pensiles de

Babilonia, la estatua de Jpiter, el coloso de Rodas, el templo
de Diana, entre otros, no solo representan las siete maravillas
del mundo antiguo, sino dan fe de los antecedentes histricos
de la obra pblica y la actividad administrativa que ella
implica.

CLASIFICACION DE LA OBRA PBLICA.-

Existen diversos criterios para clasificar a la obra pblica,

entre otras pueden ser:
Jorge Haz Armas 80

Atendiendo a las fases de su realizacin.- Podemos

distinguir la obra pblica en preparacin, la obra pblica en
proceso y la obra pblica concluida o terminada. Un palacio
legislativo, al igual que un camino o un pozo petrolero en
operacin, sern sendas obras publicas terminadas, mismas
que en la poca inmediata anterior a su conclusin
constituyeron obras publicas en proceso, e inmediatamente
antes representaron las respectivas obras publicas en
preparacin.

En razn de su finalidad.- Se pueden clasificar de la

siguiente manera:

Las destinadas al asiento o ejerci de una funcin

pblica, entendida esta como actividad esencial del
Estado contemporneo, fundada en la idea de soberana,
cuya realizacin satisface las necesidades del Estado,
del aparato gubernamental, de la administracin pblica
y en general de los entes pblicos. Ejemplo: las
construidas para albergar a la Corte Nacional de
Justicia, etc.

Las destinadas para servir a la infraestructura de

servicios pblicos.- Entendidos estos como actividades
tcnicas dedicadas a satisfacer una necesidad de carcter
general, con sujecin a un rgimen jurdico exorbitante
del derecho privado, como las carreteras en el caso del
servicio pblico , las escuelas, los hospitales, la energa
elctrica para citar algunos ejemplos.

En atencin a quien compete su ejecucin o contratacin.-

Conforme a este criterio, la obra pblica se puede agrupar en

la atribuida a la administracin pblica centralizada y en la de
la competencia de la administracin institucional
Jorge Haz Armas 81

REQUISITOS PARA LA EJECUCION DE LA OBRA

PBLICA

Para la ejecucin de la obra pblica se deben satisfacer

previamente ciertos requisitos, entre los que se destacan los
de:

Requisitos de planeacin.- La obra pblica y servicios

relacionados con la misma, deber cubrir el requisito de
ajustarse a los objetivos y prioridades del Plan Nacional
de Desarrollo y de los respectivos programas
sectoriales, institucionales, regionales y especiales, as
como a los objetivos, metas y previsiones de recursos
establecidos en los presupuestos de egresos del Estado.

Requisitos ambientales.- La administracin pblica

tiene como requisito para la realizacin de toda obra
pblica, el de prever los efectos que sobre el medio
ambiente pueda originar su ejecucin, con sustento en
los estudios del impacto ambiental.

Requisitos presupuestales.- ES el contar con la

suficiencia presupuestal en el rubro correspondiente.

FORMAS DE GESTION DE LA OBRA PBLICA.-

Se reconoce dos formas de gestin pblica: Mediante contrato

o por administracin directa de la propia administracin.

1. Obra pblica mediante contrato de obra pblica.-

La ejecucin de la obra pblica mediante el esquema
contractual implica la celebracin del contrato
administrativo, utilizado especialmente cuando se trata
de grandes obras que demandan el empleo de tecnologa
Jorge Haz Armas 82

y maquinarias sofisticadas y personal altamente

especializado.

2. Obra pblica por administracin directa. Para la

ejecucin de la obra pblica de escasa cuanta y que no
requiere de equipo sofisticado ni de personal altamente
especializado, como puede ser la referida al
mantenimiento y conservacin de caminos vecinales.

3. Gestin de obra pblica mediante gestin.-. Por la

cual la Administracin encarga a un particular la
ejecucin de la obra a costa y riesgo de este y confiere
un plazo determinado la explotacin de la misma a
efecto de que recupere la inversin realizada, el importe
de los intereses respectivos, la suma de los gastos de
operacin y mantenimiento realizados y obtenga
adems utilidad.

4. Obra pblica mediante contrato de comodato.-

Mediante el cual la administracin publica comodante
entregue en comodato a un particular comodatario, por
un plazo razonablemente determinado, un predio bajo
su dominio para destinarlo, por ejemplo a la
construccin de un estadio deportivo, cuya explotacin
permitir al comodataria recuperar el costo de
construccin, operacin, mantenimiento, as mismo los
respectivos intereses, y en su caso de una utilidad,
vencido el plazo la administracin pblica asume la
explotacin de la obra.

CONCEPTO Y CLASIFICACION DEL CONTRATO DE

OBRA PBLICA.-

Destaca entre los contratos administrativos el de obra pblica,

por ser una de las primeras expresiones de la actividad
Jorge Haz Armas 83

administrativa pblica, sino tambin por su cuanta, que suele

ser elevada, por su frecuente celebracin, as como uno de los
primeros negocios contractuales que merecieron regularse
mediante un rgimen jurdico exorbitante.

SU UBICACIN EN LA CLASIFICACION
CONTRACTUAL

El contrato de obra pblica se ubica dentro de la clasificacin

contractual como administrativo, bilateral, sinalagmtico, a
titulo oneroso, formal, conmutativo, principal, de ejecucin
continua, nominado, de adhesin y eventualmente contrato
base. Porqu, pasamos a ver:

Contrato administrativo.- Como hemos visto, tanto la

doctrina, la jurisprudencia, la legislacin clasifican
como administrativo al contrato de obra pblica,
carcter que se confirma por ser siempre la
administracin pblica una de sus partes, as como por
tener la finalidad del inters pblico.

Contrato bilateral o sinalagmtico.- Toda vez que la

administracin publica contratante como su
cocontratante asumen obligaciones mutuas, reciprocas,
las cuales derivan del contrato mismo, de ah que los
contratantes tengan el mutuo y reciproco carcter de
deudores y acreedores entre si, al haberse obligado el
uno recprocamente respecto del otro.

Contrato a titulo oneroso.- Porque ambos contratantes

pretenden obtener un provecho o ventaja a cambio de
una compensacin equivalente, por lo que uno y otro
tienen un inters especifico apreciable.
Jorge Haz Armas 84

Contrato conmutativo.- Porqu desde su celebracin

las prestaciones a que se obligan los contratantes son
ciertas, circunstancia que les permite apreciar desde
entonces, en principio el beneficio o perdida que les
habr de generar, sin que tal utilidad o quebranto se
supedite a una acontecimiento incierto, como acontece
en el contrato de renta vitalicia, o en el del seguro.

Contrato principal.- Habida cuenta que existe por s

solo y tiene un propsito contractual propio y
especifico, sin supeditar a otro contrato su validez y
existencia.
Contrato de ejecucin diferida en tracto sucesivo.- A
diferencia de los contratos de ejecucin diferida que se
agotan en un solo momento o episodio, la eficacia del
contrato de obra pblica perdura esparcida en un lapso
de tiempo ms o menos amplio por ser de tracto
sucesivo, lo que predica su eficacia duradera.

Contrato de ejecucin escalonada.- Decimos que el

contrato de obra pblica es un contrato de tracto
sucesivo de ejecucin escalonada, porque su ejecucin
se lleva a cabo en momentos separados entre s por
intervalos desiguales.

Contrato formal.- ES formal porque debe constar por

escrito.

Contrato Tpico.- El contrato de obra pblica se

identifica como tpico porque adems estar denominado
expresamente con ese nombre en la ley tiene una
normativa jurdica particular para todos los de su
especie.
Jorge Haz Armas 85

Contrato de adhesin.- Se caracteriza porque su

contenido contractual es predeterminado casi
exclusivamente por uno solo de los contratantes: la
administracin pblica, al que se deber adherir el
contratante que desee celebrarlo; debe tenerse presente
que la predeterminacin contractual de dicho contrato
por parte de la administracin pblica contratante debe
hacerse obligadamente con apego a lao dispuesto en la
ley, por ejemplo, en lo relativo a anticipos debe
observarse lo preceptuado en la normativa vigente.

Contrato intuiti personae.- Se identifica de este modo

habida cuenta que la dependencia o entidad de la
administracin pblica contratante lo puede celebrar en
razn de su competencia y el cocontratante resulta serlo
por sus cualidades especficas de carcter legal, tcnico,
financiero y legal.

Por ser intiuitu personae, el contrato de obra pblica no

puede ser transferido por el cocontratante, toda vez que
adquiri tal carcter en virtud de sus cualidades
personales, por cuya razn en principio no lo puede
ceder ni recurrir a la subcontratacin de un tercero.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE OBRA

PBLICA

1) Entre las posibles modalidades del contrato de obra

pblica destaca la relativa a la configuracin de la
remuneracin del contratante de la administracin
pblica, la que admite tres formas bsicas

2) Contrato de obra pblica a precio alzado.- Se

determina para la obra contratada un precio, en
principio: nico, total, inmvil e invariable; empero,
Jorge Haz Armas 86

puede llegar a modificarse por el hecho del prncipe

o a la luz de la teora de la imprevisin, o bien, por
trabajos adicionales requeridos por la administracin.

3) Contrato de obra pblica bajo precios unitarios.-

Esta modalidad bajo precios unitarios determina el
precio del contrato de acuerdo con precios por unidad
de medida asignados a los diferentes conceptos de
trabajos de la obra.

4) Contratos de obra pblica por administracin.-

Alude a los gastos directos e indirectos de la obra y
costas y se refiere a la utilidad del cocontrante, el precio
se integra con la suma de coste costas, el coste es
cubierto inicialmente por el cocontratista, quien deber
llevar una contabilidad minuciosa de tales gastos ,los
que le sern reembolsados a la entrega de la obra,
mediante la comprobacin respectiva junto con el
importe de su utilidad, que podr consistir en un
porcentaje de los costes o en una cantidad fija
previamente convenida. Para el Doctor Osvaldo
Mximo Beszzi:

5) En este contrato el empresario, por medio de un

contrato de construccin, se compromete a realizar la
obra, adquiriendo los materiales y poniendo la mano de
obra para ello, con el posterior reintegro de tales gastos
por parte de la administracin pblica, reembolsos que
pueden ser parciales, a medida que se va desarrollando
la obra, con la adicin de un porcentaje determinado
sobre el valor de todos los trabajos ejecutados.

LA EJECUCION DE LA OBRA CONTRATADA.-

Jorge Haz Armas 87

El contratista es el nico responsable de la ejecucin de la

obra pblica contratada, dado el carcter intuitu personae que
reviste el contrato respectivo. Por ende, las responsabilidades,
as como los daos y perjuicios que deriven de su observancia,
sern a cargo del contratista.

I. Supervisin de los trabajos y autorizacin de

estimaciones.- para la etapa de ejecucin de la obra, la
administracin pblica contratante deber establecer la
residencia de supervisin, quien tendr la vigilancia
directa, control y revisin de los trabajos

II. Iniciacin de los trabajos.- En la fecha prevista en el

contrato respectivo deber iniciarse la ejecucin de la
obra, a cuyo efecto la contratante habr de poner a
disposicin del contratista el o los inmuebles en que
deba realizarse, son pena de prorroga en igual termino
el plazo convenido.

III. Presentacin de estimaciones.- El contratista

presentara a la contratante las estimaciones de trabajos
ejecutados a mas tardar por periodos mensuales,
anexando la documentacin que justifique su pago,
mismas que deber liquidar la contratante, bajo su
responsabilidad, dentro de un plazo determinado por
ley, contados a partir de la fecha que las reciba el
residente de supervisin de la obra.

IV. Ajustes de precio.- El posible aumento o reduccin de

costos de trabajos aun no realizados de acuerdo con el
programa convenido, derivado de circunstancias de
orden econmico no previstas en el contrato, deber ser
resultado de la revisin de los costos, atendiendo al
procedimiento pactado por las partes en el contrato
respectivo.
Jorge Haz Armas 88

V. Pago de intereses.-. La falta de cumplimento oportuno

en el ajuste de costos y en el pago de estimaciones
obligara a la dependencia o entidad contratante, a
solicitud del contratista a pagarle gastos financieros a
una tasa igual a la establecida en la ley.

VI. Suspensin de la obra.-. Por causa justificada la

administracin pblica contratante podr suspender
parcial o talmente la obra contratada, a cuyo efecto, los
titulares de las dependencias y los rganos de gobierno
de las entidades, debern pagar, adems de los trabajos
ejecutados, los gastos no recuperables debidamente
comprobados y se relacionen directamente con el
contrato.

LA RECEPCION DE LA OBRA.

Terminada la obra, el contratista deber poner en

conocimiento de la dependencia correspondiente, a efecto de
esta verifique si los trabajos respectivos quedaron concluidos
dentro del plazo pactado en el contrato. Hecho lo cual la
contratante proceder a su recepcin fsica.

LA TERMINACION DEL CONTRATO DE OBRA

PBLICA.-

Terminada la obra, el contrato tambin termina. Sin embargo

en ocasiones ocurre que se puede concluir por otras causas,
como pueden ser el inters pblico, los vicios de contratacin,
el incumplimiento de obligaciones durante la ejecucin del
contrato, la desaparicin del objeto o imposibilidad de
cumplirlo, la muerte o quiebra del contratista y el mutuo
consentimiento, que dan lugar a la terminacin anticipada y
anormal del contrato
Jorge Haz Armas 89