Los menores de edad.

Aspectos jurdicos

M Carmen Garca Garnica

Catedrtica de Universidad de la Granada

La proteccin de los nios y adolescentes no slo es un tema apasionante, sino tambin una
necesidad que se hace sentir cualquiera que sea la perspectiva desde la que nos aproximemos a
los menores de edad: jurdica, social, poltica, psicolgica, educacional, etc. Y ello, como
respuesta a la natural y lgica incapacidad del propio menor para cuidarse y satisfacer sus
necesidades por s mismo.
A este respecto, hay que destacar que en la infancia y la adolescencia se apoya -para bien o para
mal- nuestra personalidad adulta. Son etapas de la vida de toda persona en que se adolece de
gran fragilidad personal, porque an no se han desarrollado los mecanismos psicolgicos de
autoproteccin y se es especialmente permeable a cualquier tipo de influencia. De ah la gran
importancia de que el menor est debidamente amparado, en el terreno fsico, afectivo y
educativo.
No obstante, al mismo tiempo la infancia y la adolescencia son etapas evolutivas, en las que a
medida en que el nio va desarrollando sus aptitudes intelectivas y volitivas (lo que
jurdicamente denominaremos "capacidad natural") habr de favorecerse su evolucin como ser
humano a travs del reconocimiento progresivo de su propio mbito de actuacin, adecuado a su
edad y grado de madurez. Al fin y al cabo, es evidente que no pueden equipararse por completo
el tratamiento jurdico de un menor de un ao y el de uno con diecisiete aos de edad.
Conforme a las dos afirmaciones anteriores y frente a consideraciones excesivamente
proteccionistas o autoritarias del tratamiento jurdico de los menores de edad vigentes en otros
momentos, hay que destacar que:
La concepcin actualmente imperante en materia de proteccin jurdica de menores tiene como
objetivo prioritario la bsqueda del delicado y difcil equilibrio entre la proteccin del menor
(como "sujeto pasivo") y la promocin paulatina de sus capacidades (como "sujeto activo").

El punto de partida de la concepcin actualmente imperante en materia de proteccin de

menores, a nivel internacional, lo constituye la Convencin de Derechos del Nio de 20 de
noviembre de 1989. En ella, se pone de relieve:
a. La concepcin del menor de edad como titular de derechos
b. La necesidad de proteger al menor
c. La necesidad de que esa proteccin vaya acompaada de la promocin del menor de edad,
como sujeto con capacidad evolutiva que hay que incentivar. Se rompe, pues, con la idea de
equipara al menor de edad con una persona absolutamente incapacitada a nivel jurdico; y se
pasa a su reconocimiento como persona con capacidad limitada, pero evolutiva.
A raz de lo dispuesto en esa Convencin Internacional, ratificada por Espaa en el ao 1990,
as como algunos aos antes en la Constitucin espaola de 1978 se ha producido, a lo largo de
las ltimas dcadas una importante evolucin del tratamiento jurdico de la proteccin del
menor de edad.
Esa evolucin est presidida por un principio comn, que rige en la actualidad el Derecho de
menores: el del "inters superior del nio" (tout pour l'enfant).

En particular, el art. 39 de nuestra Constitucin de 1978 consagra como principio informador

del ordenamiento jurdico y de la actuacin de los poderes pblicos "la defensa y proteccin de
los menores de edad".
Pero, junto a este punto de partida (la evolucin poltica e ideolgica que ha habido en las
ltimas dcadas en cuanto a la proteccin de los menores de edad en las sociedades modernas),
hay que dejar claro otro dato fundamental, y es que esa evolucin en el tratamiento jurdico de
los menores de edad de las sociedades modernas, que podemos calificar hasta de idlica, no
puede hacernos olvidar que la situacin real es mucho ms dramtica y an est lejos de
alcanzar ese principio o ideal del respeto del "inters superior del menor". En las sociedades
modernas han aparecido nuevas situaciones de maltrato infantil (trfico de estupefacientes,
exhibiciones pblicas de violencia, pornografa y prostitucin infantil, malos tratos fsicos o
psquicos, explotacin laboral del menor, situaciones de desamparo, acoso escolar, etc.).
Ante esta situacin, creo que el conocimiento de los mecanismos que ofrece el Derecho frente a
estos problemas es un primer paso para su prevencin y tratamiento, y espero que a ello
contribuya el estudio de este mdulo.
Teniendo en cuenta estas consideraciones previas, a lo largo de este mdulo nuestra atencin se
va a centrar en el estudio, de un lado, de los derechos y de la capacidad de obrar del menor de
edad (el menor como sujeto activo); y, de otro, de los mecanismos jurdicos de proteccin del
menor (el menor como sujeto pasivo necesitado de proteccin). Aunque antes de entrar en estas
materias, ser preciso conocer ciertos conceptos jurdicos bsicos: tales como qu se entiende
por menor de edad y qu se entiende por capacidad de obrar y capacidad jurdica en nuestro
Derecho.
Hay que hacer una ltima advertencia o un ltimo comentario. En nuestro Derecho no
encontramos un tratamiento sistemtico y global de la proteccin del menor. No hay una nica
ley que se ocupe globalmente de esta problemtica, lo que facilitara sumamente su
conocimiento y estudio; sino que el tratamiento de la cuestin se halla disperso en distintas
normas y disciplinas que intentaremos exponer de forma conjunta y sistemtica, para tener una
visin de global de los principales aspectos de la proteccin que nuestro Derecho dispensa a los
menores.
El propsito de este curso es dar a conocer los grandes problemas a los que jurdicamente se
enfrenta el menor de edad (falta de madurez para valerse por s solo, imposibilidad o
incapacidad de sus padres para velar correctamente por sus hijos menores de edad, problemas
derivados de la crisis matrimonial de los padres, delincuencia, etc.); y los mecanismos a travs
de los cuales el Derecho hace frente a cada uno de esos problemas, para protegerle.
Con ese objetivo, el contenido de la asignatura se estructura en seis bloques temticos:

Bloque I. Introduccin (temas 1 y 2).

El objetivo del primer bloque temtico ser aproximarnos a los conceptos bsicos del mdulo
(temas 1 y 2): persona, menor y mayor edad, capacidad jurdica y capacidad de obrar; as como
a las normas y principios que rigen el tema de la proteccin jurdica de los menores en nuestro
Derecho.

Bloque II. El Estatuto jurdico del menor de edad. La menor edad como estado civil
(temas 3 a 5).
El objetivo de este bloque temtico es conocer cundo considera el Derecho que una persona ha
empezado a existir, cundo comienza a protegerla y cundo se extingue la proteccin de la
misma. Una vez aclaradas estas ideas bsicas, se prestar especial atencin a la relevancia que
tiene el distinguir entre personas "mayores de edad" y "menores de edad", a efectos jurdicos.
Centrndonos, lgicamente, en estos ltimos, que son los que constituyen el centro de nuestra
atencin. Y, por ltimo, analizar aquellos derechos de los que toda persona es titular por el mero
hecho de existir (y, por tanto, tambin los menores de edad).

Bloque III. Proteccin del menor en la familia (temas 6 a 8).

Una vez precisado, a grandes rasgos, qu derechos y qu necesidades tienen los menores de
edad, en el apartado entraremos ya de lleno en su proteccin, encomendada en primer lugar a la
familia y, ms concretamente, a sus padres.
Con tal objeto, analizaremos cmo se establece en nuestro Derecho la relacin de filiacin entre
padres e hijos (ya sea una filiacin biolgica, ya sea una filiacin adoptiva). A continuacin
analizaremos los deberes que recaen sobre los padres con respecto a sus hijos menores de edad,
en tanto personas llamadas en primer lugar por el ordenamiento jurdico para velar por sus
derechos e intereses. Y, por ltimo, nos centraremos en el estudio de los derechos de los hijos
menores de edad ante la ruptura del matrimonio de sus padres, dada la importancia prctica en
la actualidad de este supuesto.
Bloque IV. Otras instituciones de proteccin jurdica del menor (temas 9 a 11). Los padres
son los primeros obligados a proteger a sus hijos menores de edad. Pero, como en ocasiones no
desempean correctamente sus funciones o no pueden hacerlo, el Derecho ha de prever otras
formas alternativas de proteccin de los menores de edad. De modo que en este apartado
estudiaremos cada una de ellas, haciendo especial hincapi en distinguir cundo procede una u
otra.
Estas instituciones son la tutela ordinaria, la curatela, el defensor judicial, la tutela y la guarda
administrativas y el acogimiento de menores.

Bloque V. La proteccin del menor en el derecho penal (temas 12 a 14).

Tras analizar cul es la posicin jurdica del menor de edad en la actualidad y las instituciones
de proteccin jurdica del mismo que prev nuestro ordenamiento jurdico, tanto dentro como
fuera de la familia (patria postestad, tutela, guarda, acogimiento, etc.), en este bloque se har
una referencia a la proteccin que el Derecho penal dispensa a los menores. De un lado, esta
rama del ordenamiento jurdico sanciona las conductas que resultan lesivas para los menores,
como personas merecedoras de una especial proteccin. Por otro lado, el Derecho penal tambin
dispensa un trato especial cuando son los propios menores los que llevan a cabo conductas
delictivas, tratando de adecuar la respuesta sancionadora a las circunstancias de su falta de plena
madurez y la necesaria salvaguarda del inters superior del menor.
Bloque VI. La responsabilidad civil por daos causados por menores de edad (tema 15).
El mdulo relativo al rgimen jurdico de los menores de edad concluye abordando una materia
de considerable inters prctico. Se trata de la cuestin relativa a quin ha de responder
civilmente por los daos y perjuicios causados por menores de edad, prestando especial
atencin a la delimitacin de la responsabilidad de padres y centros escolares.
El tratamiento jurdico de esta cuestin depende de un lado, del carcter de ilcito penal o civil
del hecho daoso, y de otro, de la institucin de guarda y custodia a la que estuviera confiado el
cuidado del menor en el momento de ocurrir los hechos. Por esta razn se aborda en ltimo
lugar, ya que la resolucin de esta cuestin precisa del conocimiento y manejo de los conceptos
jurdicos analizados a lo largo de este mdulo.

Objetivos:
Dar una visin general de los principios que inspiran la proteccin del menor desde el
Derecho;
Concretar las distintas situaciones o estatutos jurdicos por los que puede pasar un
menor de edad;
Estudio de la proteccin del menor en el seno de la familia, confiada en primer lugar a
sus padres.
Estudio de las instituciones de proteccin alternativas a la proteccin del menor
atribuida a los padres;
Estudiar la proteccin que el Derecho penal dispensa al menor de edad.
Estudiar los aspectos fundamentales de la responsabilidad civil por los daos causados
por menores de edad.
Objetivos temticos

La finalidad prioritaria de este bloque, integrado por los Temas 1 y 2, ser aproximarnos a los
conceptos bsicos de este mdulo: persona, menor y mayor edad, capacidad jurdica y
capacidad de obrar; as como a las normas y principios que rigen el tema de la proteccin
jurdica de los menores en nuestro Derecho.

Introduccin

Tema 1. Aproximacin al concepto jurdico de menor de edad

Tema 2. Razn de ser y principios rectores de la proteccin del menor de edad

Objetivos temticos
La finalidad prioritaria de este bloque, integrado por los Temas 1 y 2, ser aproximarnos a los
conceptos bsicos de este mdulo: persona, menor y mayor edad, capacidad jurdica y
capacidad de obrar; as como a las normas y principios que rigen el tema de la proteccin
jurdica de los menores en nuestro Derecho.

Tema 1. Aproximacin al concepto jurdico de menor de edad

Concepto jurdico de persona

Capacidad jurdica y capacidad de obrar

La mayor y la menor edad

El menor de edad, en primer lugar, es persona. De modo que antes de entrar a precisar el
concepto jurdico de menor de edad, es necesario precisar el de persona.

Concepto jurdico de persona

Jurdicamente, persona es sinnimo de titular de derechos y obligaciones, de sujeto de Derecho

y destinatario del Derecho.
Lo importante, en este sentido, es que el concepto jurdico de persona no es sinnimo de
hombre, sino que es ms amplio, ya que abarca:
De un lado, las "personas fsicas": es decir los seres humanos, que son personas por el
hecho de serlo, desde que nacen hasta que mueren. El principio y fin de su personalidad
jurdica lo marca el nacimiento y la muerte, respectivamente.

De otro, las "personas jurdicas":es decir, organizaciones de hombres (sociedades,

asociaciones) o incluso de bienes (fundaciones), a los que el ordenamiento jurdico les
reconoce existencia y la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones como tal
ente, al margen de los sujetos que lo integran. Son una ficcin jurdica.

Hay una diferencia muy importante entre ambos tipos de personas: mientras todo hombre por el
hecho de serlo es persona (el Derecho no nos atribuye la personalidad), las personas jurdicas
slo existen cuando el Derecho les concede personalidad jurdica y las reconoce como tales.
Para ello ser necesario que cumplan una serie de requisitos y formalidades de constitucin,
organizacin y funcionamiento.
En cualquier caso, a nosotros slo nos interesa la persona fsica, y slo en una etapa de su
desarrollo: cuando an es menor de edad.
Centrndonos en la persona fsica, por tanto, el principio y fin de la existencia de la persona
para el Derecho lo marcan, como es lgico, los hechos objetivos y ciertos del nacimiento y de la
muerte.
En este sentido, el art. 29 del Cdigo Civil (en adelante, CC) dispone que el nacimiento
determina la personalidad. El art. 30 CC (modificado por la Ley 20/2011) precisa que "la
personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno". Es a partir de este momento cuando comienza la
minora de edad y, por ende, su proteccin jurdica.
Aunque hay que matizar que nuestro Derecho no slo protege a la persona ya nacida, sino que
tambin dispensa cierta proteccin al concebido y an no nacido, al nasciturus (pero de ello nos
ocuparemos en el Tema 3).
Por lo que se refiere a la muerte, el art. 32 CC dice que la personalidad se extingue por la
muerte de las personas. A partir de ese momento, la persona dejar de existir para el derecho,
sus derechos personalsimos se extinguirn y sus derechos patrimoniales se transmitirn a sus
herederos.

Capacidad jurdica y capacidad de obrar

Delimitado el concepto jurdico de persona, y centrada nuestra atencin en la persona fsica, hay
que destacar que como sujeto de derecho se le reconocen dos clases de capacidades: la
capacidad jurdica y la capacidad de obrar.
La capacidad jurdica
Toda persona, por el mero hecho de serlo, desde que nace hasta que muere, tiene lo que se
conoce como capacidad jurdica: la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.
De modo que se tenga o no edad suficiente para poder ejercitar los derechos personalmente,
toda persona puede ser titular de derechos y obligaciones (por ejemplo, desde un nio recin
nacido a un enfermo en estado de coma, pueden tener a su nombre una cuenta corriente, aunque
no tengan capacidad para hacer uso de ella).
En particular, toda persona fsica -por el mero hecho de existir y como condicin ligada al
respeto de su dignidad como ser humano- es titular de una serie de derechos que son
irrenunciables e inviolables, ni por terceras personas, ni por los poderes pblicos: los derechos
de la personalidad (derecho a la vida y la integridad fsica, derecho a un nombre, derecho a la
intimidad, al honor y la propia imagen, etc.).
Sobre cules son estos derechos, y en qu textos normativos estn recogidos en general, y en
particular en relacin a los menores de edad volveremos a continuacin (tema 5). Ahora nos
interesa dejar sentado que se ostentan slo en virtud del hecho de tener personalidad, de haber
nacido.

LLEGADOS A ESTE PUNTO SURGE UNA PREGUNTA: CUNDO SE TIENE A UN

NIO POR NACIDO, A EFECTOS JURDICOS?
El art. 29 CC afirma que "el nacimiento determina la personalidad". No obstante, el art. 30 CC,
en su redaccin originaria, puntualizaba que "para los efectos civiles, slo se reputar nacido el
feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno".
Estos requisitos tenan su origen y razn de ser en el Derecho histrico, pero desde el ltimo
cuarto del siglo XX cada vez eran ms los autores que sostenan que este precepto deba ser
interpretado conforme a lo dispuesto por el art. 7.1 de la Convencin de Derechos del Nio,
que tan slo exige haber nacido para que el nacimiento del nio sea inscrito en el Registro
Civil y aqul tenga derechos (ALBALADEJO, MARTNEZ DE AGUIRRE).
Conforme a esta interpretacin, se entenda que desde la separacin del cordn umbilical el nio
es sujeto de Derecho, tiene derecho a la dignidad y al respeto de sus derechos de la
personalidad, sin necesidad de esperar 24 horas. Este plazo quedara reservado para determinar
la aptitud del recin nacido para adquirir derechos subjetivos de carcter patrimonial o
econmico, sobre todo a fin de evitar que los derechos hereditarios se modifiquen por el hecho
del nacimiento de un nio no viable (LACRUZ).
En coherencia con ello, la redaccin del art. 30 CC ha sido modificada por la Disposicin Final
3 de la Ley 20/2011 del Registro Civil, disponiendo expresamente que la personalidad se
adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento
del seno materno.
En todo caso, advertida la importancia jurdica que tiene el momento del nacimiento de una
persona (momento a partir del cual la persona adquiere capacidad jurdica y a partir del cual se
computa su edad, y que puede ser fundamental para aplicarle una normativa u otra), es evidente
que hay que dar certeza a ese momento. Para ello, la prueba del nacimiento se lleva a cabo a
travs de la inscripcin del nacimiento en el Registro Civil. sta se debe practicar entre las
24 horas siguientes al parto y los 8 das siguientes (art. 42 LRC) bien por los parientes prximos
al nacido; bien por los facultativos o responsables del centro mdico en que tuvo lugar el
alumbramiento (artculos 42 y 43, 44 LRC).
La inscripcin hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, del sexo y en su caso de la
filiacin del nacido.
A este respecto es importante destacar que aunque actualmente an est vigente la Ley del
Registro Civil de 1957, en julio de 2014 entrar en vigor la nueva Ley 20/2011, del Registro
Civil.

La capacidad de obrar
sta capacidad es la aptitud para realizar vlidamente actos jurdicos. A diferencia de la
capacidad jurdica (que se tiene o no se tiene), esta capacidad no corresponde por igual a todas
las personas, sino que puede no tenerse o tenerse en mayor o menor medida ("plena" o
"limitada"), en funcin del "estado civil" de la persona. Esto es, de determinadas cualidades que
el ordenamiento jurdico toma en consideracin, como la edad o ciertas enfermedades de la
persona.
La "capacidad de obrar plena" habilita al sujeto a realizar de forma eficaz, por s
mismo, cualquier acto jurdico que afecte a su propia esfera. Como regla general, la
ostentan los mayores de edad no incapacitados.
La "capacidad de obrar limitada" significa que la persona no puede realizar
eficazmente, por s misma, ningn acto jurdico o, en su caso, algunos de ellos. Si su
incapacidad para obrar es absoluta, la ley atribuye su representacin a otra
persona (a los padres respecto a sus hijos menores de edad o incapacitados; o los
tutores, en defecto o imposibilidad para desempear esta funcin de los padres).

Si la capacidad de obrar existe, aunque limitada, la persona necesitar una persona

que le asista al actuar, sin sustituir su voluntad por completo (un curador, para los
menores emancipados que no tengan padres; para los incapacitados a quienes la sentencia
de incapacitacin les haya dispuesto esta forma de proteccin; y para los prdigos).
Por regla general, la capacidad de obrar se presume plena y no se admiten ms restricciones que
las contempladas en las leyes, que son bsicamente la menor edad y la incapacitacin
judicial.

Cuadro resumen
La capacidad de obrar de las personas fsicas es graduable
Capacidad de obrar plena: mayores de edad no incapacitados
Capacidad de obrar cuasi-plena: menores de edad emancipados y los que gocen del
beneficio de la mayor edad
Capacidad de obrar limitada: menores de edad e incapacitados por sentencia judicial
(la sentencia precisar el grado de incapacidad y la proteccin que precisa)

La mayor y la menor edad

De lo expuesto en el epgrafe anterior, se extrae una primera y fundamental consecuencia

jurdica del hecho de ser "menor de edad". Como acabamos de sealar, la mayor y la menor
edad son estados civiles de los que depende la capacidad de obrar de la persona y el que
sta deba estar sujeta o no a la proteccin o asistencia de terceras personas. Conviene ahora
precisar cundo se es mayor de edad o menor de edad.
En el Derecho espaol vigente el alcanzar una determinada edad cronolgica, fijada de forma
objetiva en los dieciocho aos (tanto en el art. 315 CC, como en el art. 12 de la Constitucin en
adelante, CE-), es lo que determina que una persona adquiera el estatus de "mayor de edad".
Desde ese mismo instante, dejar de necesitar la asistencia de sus representantes legales (padres
o tutores) para ejercitar sus derechos y deberes vlidamente desde el punto de vista jurdico y
podr actuar en el trfico jurdico con total autonoma (a menos que sea incapacitado por
sentencia judicial).

La "menor edad" no se define en el CC ni en la CE; pero su definicin y caracteres se

extraen, a contrario, de los de la mayor edad. De modo que la menor edad se puede definir
sencillamente como el estado civil que ostenta la persona que an no ha cumplido los 18
aos, a contar desde el da de su nacimiento; durante el cual la capacidad de obrar de la
persona est limitada, debiendo velar y actuar por l sus representantes legales (ya sean sus
padres, o un tutor). A mayor abundamiento, vid. tema 4.
Hay que destacar que histricamente, la plena capacidad no siempre estuvo ligada a la edad.
Hasta los Cdigos civiles liberales del siglo XIX el factor determinante de la plena capacidad
era el status familiae. En un principio, ni la edad ni el matrimonio bastaban para salir de la
potestad del pater familias.
Es en la Codificacin donde realmente surge la mayora de edad como concepto jurdico
autnomo, determinante de la emancipacin automtica y la plena capacidad de obrar. En
coherencia con el individualismo que impera en el liberalismo, la persona y su capacidad de
obrar en el mbito jurdico pasan a considerarse desde un punto de vista estrictamente
individual, al margen de su relacin con los dems.
Por lo que se refiere a la edad en la que se cifra el paso de la menor a la mayor edad, hay
que destacar que tampoco sta ha sido siempre la misma. A ttulo ilustrativo, el Proyecto de
Cdigo civil de 1851 la estableca en los veinte aos para los hombres y los veinticinco para las
mujeres; el primer Proyecto de Alonso Martnez la fijaba en veintin aos y el de Silvela en
veinticinco; y, finalmente, la mayora de edad se cifr en los veintitrs aos, en el CC de 1889.
Con posterioridad, la edad consagrada en el Cdigo Civil sufri dos reformas a la baja: una por
obra de la Ley de 13 de diciembre de 1943, que cifr la mayora de edad en los veintin aos, y
la segunda en virtud del Real Decreto Ley de 16 de noviembre de 1978 por el que se
estableci la mayora de edad en todo el territorio espaol en los dieciocho aos. Aunque
hay que destacar que esta rebaja de la mayora de edad no fue un hecho aislado en el
ordenamiento jurdico espaol, sino que fue acorde con lo dispuesto en la Resolucin 29/72
del Consejo de Europa, de 19 de septiembre de 1972, sur l'Abaissement de l'Age de la
Pleine Capacit Juridique. En ella se auspiciaba la conveniencia de que los legisladores
europeos rebajaran la mayora de edad a los dieciocho aos, as como que examinaran la
conveniencia de conceder a ciertos menores la capacidad de ejercer los actos corrientes de la
vida diaria y de obrar por s mismos en ciertas materias. En apoyo de estas recomendaciones se
subrayaba la mejor instruccin recibida por los jvenes, en virtud de una escolarizacin
obligatoria ms larga y la mayor y mejor informacin de que disponen; as como el afn
de que su ms temprana autonoma favoreciera el sentido de la responsabilidad de los
mismos.
Se ha objetado, sin embargo, que la fijacin legal de una determinada edad como criterio
objetivo determinante de la capacidad de obrar de la persona no garantiza su adecuacin a todos
los supuestos concretos, ya que no todo individuo que alcanza la edad prevista legalmente
tendr el grado de madurez adecuado para regir todos sus actos por s mismo. A pesar de ello,
tal previsin legal resulta conveniente y necesaria para salvaguardar la seguridad jurdica,
habida cuenta de que de la afirmacin o negacin de la capacidad de obrar de una persona
depende la validez de los actos y negocios jurdicos celebrados por la misma; y que, como es
obvio, el Derecho no puede aspirar ms que a fijar una edad en la que, atendiendo a la
generalidad de los casos, se pueda afirmar que la persona ha alcanzado un grado de madurez
psicolgico y volitivo suficiente para actuar por s misma, sin analizar caso por caso (R.
Bercovitz). Desde esos parmetros, la doctrina considera que la edad de dieciocho aos resulta
en trminos generales coherente con un planteamiento realista o antropolgico de la capacidad
de obrar.
No obstante, salvado el juicio positivo que en general merece la fijacin de la mayora de edad
en los dieciocho aos, es obvio que el ordenamiento jurdico debe dar cabida a las matizaciones
oportunas: de un lado, para evitar que la igualdad que entraa la mayora de edad sea
meramente formal y, de otro, para salvaguardar adecuadamente la dignidad y respeto a la
capacidad natural y al libre desarrollo de la personalidad del menor de edad (anticipada esta
idea, volveremos sobre ella en el tema 4).

Tema 2. Razn de ser y principios rectores de la proteccin del menor de edad

Evolucin histrica y razn de ser de la proteccin jurdica del menor de edad

La proteccin del menor en el ordenamiento jurdico

Principios rectores de la proteccin jurdica

Evolucin histrica y razn de ser de la proteccin jurdica del menor de edad

En una apretada sntesis, los hitos histricos fundamentales en la evolucin de la proteccin

jurdica de los menores de edad, se pueden resumir en los siguientes.

A nivel internacional
Hasta el siglo XIX, con la codificacin, no se da relevancia a la distincin jurdica entre mayor
y menor de edad. El estatus familiar, con independencia de la edad, era el que determinaba la
sujecin al poder del pater familias.
Frente a ello, los Cdigos Civiles del siglo XIX consagran la distincin entre mayores y
menores de edad.

De un lado, liberan (emancipan) de la potestad del pater familias al mayor de edad, de forma
automtica (por imperativo legal) al alcanzar a la edad en que se fijara legalmente la mayora de
edad. Ello como manifestacin del individualismo y la igualdad formal ante la ley propios del
pensamiento liberal.
Por su parte, el menor de edad quedaba sujeto a la dependencia absoluta del padre de familia;
slo en defecto de este ltimo, asuma la potestad sobre los hijos menores de edad la madre.
Ya en el siglo XX, las atrocidades de la I y la II Guerra Mundial (exterminio masivo de seres
humanos en atencin a su raza o ideologa, experimentacin en seres humanos, etc.) llevan a
tomar conciencia a nivel internacional de la necesidad de reconocer una serie de derechos
inalienables, ligados indisolublemente a la dignidad del ser humano, y que constituyen el
fundamento de la paz social y la libertad. Con tal objeto, se promulga la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, de 1948.
No obstante, desde un primer momento se advierte que los nios plantean una problemtica
especial, digna de consideracin independiente, atendida su mayor vulnerabilidad y su
necesidad de medidas particulares de proteccin. Esta necesidad se reconoce en la propia
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, y se contempla especficamente en la
Declaracin Universal de Derechos del Nio de 1959 y, en la actualidad, en la Declaracin
Universal de los Derechos del Nio de 1989, de Naciones Unidas (ratificada por Espaa en
1990).
A nivel nacional
Tambin a nivel nacional, el tratamiento jurdico del menor ha experimentado una importante
evolucin a lo largo de la segunda mitad del siglo XX.
El punto de partida fundamental de dicha evolucin fue la Constitucin de 1978, ya que, de un
lado (art. 39 CE), consagraba el mandato expreso a los poderes pblicos de asegurar la
proteccin de los menores de edad, sin discriminacin en atencin a su filiacin, as como el
deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del
matrimonio, durante su minora de edad; y de otro (art. 14 CE), reconoca la titularidad de los
derechos fundamentales a todas las personas y, por ende, a los menores de edad (a todos).
A partir de estas previsiones, se han ido sucediendo diferentes normas (a las que nos referiremos
en el epgrafe 2 de este tema) destinadas a modernizar y mejorar el rgimen jurdico de la
proteccin del menor. Entre las previsiones ms importantes de estas normas, cabe destacar
las siguientes:
La superacin de la consideracin del menor de edad como mero sujeto pasivo,
reconocindole una capacidad de obrar evolutiva para ejercer los derechos de los que es
titular.

En particular, se reconoce al menor el derecho a ser odo antes de adoptar decisiones

que le afecten personalmente, desde que tenga suficiente juicio y, en todo caso, desde
que tenga ms de doce aos.

Tambin las instituciones de proteccin del menor (el tratamiento del menor como
sujeto pasivo) han experimentado significativos cambios: de un lado, se ha reformado y
reforzado la proteccin del menor dentro de la familia (a travs de la reforma del
rgimen jurdico de la filiacin y la patria potestad, as como de la situacin del
menor ante la crisis matrimonial de sus padres); y, de otro, se ha reformado la
proteccin del menor fuera de la familia (se ha modificado el rgimen jurdico de la
tutela y se han creado nuevas formas de proteccin del menor, intentando una mayor
adecuacin entre la medida adoptada y la situacin de hecho en la que ste se
encuentre).

En relacin a la proteccin del menor conviene dejar sentado desde este momento que a
la familia (como entorno natural y primario de las relaciones afectivas y sociales de
toda persona) se le encomienda con carcter preferente la proteccin del menor y el
desarrollo armnico del mismo. Slo en aquellas ocasiones en que la familia no
desempee esa funcin o no lo haga correctamente (p. ej. porque los padres del menor
han fallecido, lo utilizan para la mendicidad, o el entorno familiar no constituye un
entorno adecuado para el cuidado y desarrollo de un menor, al ser un entorno familiar
marcado por problemas de marginacin social, drogadiccin, enfermedad, etc.), la
sociedad tiene la obligacin de establecer un marco jurdico adecuado bien para facilitar
que la familia pueda satisfacer esa funcin; o bien, si ello no es posible, para ofrecer al
menor de edad mecanismos alternativos de proteccin.

La proteccin del menor en el ordenamiento jurdico

Breve alusin al concepto de ordenamiento jurdico y a sus fuentes

Antes de adentrarnos en esta cuestin, conviene hacer algunas consideraciones elementales
acerca de qu es el ordenamiento jurdico y qu fuentes lo integran. Bsicamente, se trata de
saber "dnde podemos encontrar las normas que regulan el tema que nos ocupa" y "qu
jerarqua o relacin existe entre las distintas normas que encontremos".
De entrada, podemos definir de forma muy elemental el Derecho o el Ordenamiento Jurdico
como "el conjunto de normas que ordenan la convivencia y la paz social en una determinada
sociedad y en un determinado momento histrico". El Derecho es un producto social e histrico,
que se va adecuando a las distintas exigencias de la sociedad.
Si lo definimos como conjunto de "normas", hay que aadir que dentro de los distintos tipos de
normas (normas sociales, normas de conducta o de urbanidad, normas religiosas, etc.), lo que
caracteriza a las "normas jurdicas" es su obligatoriedad. Y son obligatorias porque han sido
emitidas por quien tiene poder para ello ("poder legislativo") y su respeto cuenta con el amparo
de los Tribunales (poder judicial). Ms concretamente, en una sociedad democrtica, ese
poder legislativo lo ostenta un rgano constituido por los representantes de las distintas
opciones polticas elegidas democrticamente. Ese rgano (las Cortes Generales o el
Parlamento, en el caso del Estado y los rganos equivalentes de las Comunidades Autnomas),
es lo que se conoce tambin como "fuente material" o fuente de produccin" del Derecho (de
l emana el Derecho).
Atendiendo a su origen, encontramos varias clases de normas que forman parte del
Ordenamiento Jurdico espaol:
Hay normas de origen internacional.- emanadas del acuerdo y compromiso de
diversos Estados. En problemas como la proteccin del menor que tienen un carcter
universal, que no son un problema de este o aquel Estado, es especialmente til la
existencia de este tipo de normas. Su problema es que normalmente sern normas de
mnimos, ya que, en esta o en cualquier otra materia, es difcil que los Estados logren
acuerdos no slo en cuanto a lo objetivos comunes a alcanzar, sino tambin en los
medios para alcanzarlos.
Mencin aparte merecen las normas emanadas de los rganos de la Unin Europea.-
stas forman parte del ordenamiento jurdico interno de los Estados miembros de la UE
desde su publicacin en el Diario Oficial de la Unin Europea (DOUE), en virtud de
una delegacin previa de ciertas competencias realizada por cada uno de los Estados
miembros pertenecientes a dicha organizacin supraestatal.
Hay normas de origen estatal.- son las dictadas por el poder legislativo del Estado
espaol, en las materias reservadas a su competencia por el art. 149 CE.
Hay normas de origen autonmico.- son las dictadas por los poderes legislativos de
cada una de las Comunidades Autnomas, para su respectivo territorio, y sobre las
materias reservadas a su competencia por el art. 148 CE y sus Estatutos de Autonoma.
Hay que destacar que la relacin entre las normas estatales y autonmicas no se rigen
por el principio de jerarqua, sino por el principio de competencia.

Atendiendo ya a su forma y procedimiento de elaboracin, hay que aadir que el ordenamiento

jurdico no est integrado por un slo tipo de normas, sino por una pluralidad de ellas: es lo que
se conoce como "fuentes formales" o "fuentes de conocimiento". Entre ellas se ordenan
jerrquicamente, de forma que las normas de rango inferior no pueden contradecir lo dispuesto
en las de rango superior; y tambin rige sus relaciones un criterio temporal, de modo que las
normas posteriores derogan a las anteriores relativas a una misma materia, si son incompatibles.
La Constitucin: es la norma superior del ordenamiento jurdico.
El Derecho Comunitario: integrado a su vez por normas de diverso tipo (Directivas,
Reglamentos y Decisiones).
Los Tratados Internacionales.
Las Leyes: tanto estatales como autonmicas, rigindose sus relaciones, no por un
criterio de jerarqua, sino de competencia. A su vez, con este rango distinguimos varios
tipos de normas: la Ley Orgnica, la Ley ordinaria, el Decreto Ley y el Decreto
Legislativo.
Los reglamentos: Reales Decretos, Decretos, Ordenes Ministeriales, etc.
La costumbre: norma no escrita, slo aplicable en Derecho privado y en defecto de ley,
siempre que no sea contraria a la moral o el orden pblico y resulte probada (art. 1.3
CC).
Los principios generales del Derecho: esta ltima es una fuente con una funcin
especial, ya que no slo es la ltima jerrquicamente, la que rige en defecto de cualquier
otra (as, p. ej., si en una materia relacionada con menores no hubiera norma, habra que
solucionar el problema con los principios generales que rigen en esta materia, siendo el
fundamental el principio de proteccin del inters superior del menor), sino que al
mismo tiempo es la que informa todo el conjunto y le da coherencia. Pues, slo si todas
las normas son conformes a ciertos principios el ordenamiento ser un todo coherente.
Figura 1

Normativa Internacional de Proteccin del Menor. En particular, la Convencin de los Derechos

del Nios, de 20 de noviembre de 1989

Como hemos destacado en el primer epgrafe de este tema, en la primera mitad del siglo XX
se toma conciencia de la necesidad de proteger una serie de derechos de los seres humanos,
estrechamente ligados al respeto de su dignidad: los derechos humanos. Adems, esta toma de
conciencia fue acompaada, prcticamente desde el primer momento, de la conviccin de que
la proteccin de los derechos de los nios necesitaba una atencin especial y autnoma.
En la actualidad, como tambin se ha destacado antes, responde a esa exigencia la
Declaracin Universal de Derechos del Nio de Naciones Unidas de 1989, que no es otra
cosa que la adaptacin de la formulacin de los derechos humanos a las especiales necesidades
de cuidado y proteccin de los menores de edad.
En la medida en que esta norma forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, al haber
sido ratificada por Espaa en 1990,y que nuestra Constitucin dispone que "los nios gozarn
de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos" (art. 39.4
CE), conviene hacer una sntesis de los preceptos fundamentales de esta norma
internacional:
ART. 2.1.- Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente
Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin sin
distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin,
la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin
econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio,
de sus padres o de sus representantes legales.
ART. 3.1.- En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los rganos legislativos, se tendr una consideracin primordial al inters superior del
nio.
ART. 3.2.- Los Estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese
fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Los Estados se comprometen a velar por la efectividad de los derechos de los nios
que se enumeran en esta Convencin. Entre ellos cabe destacar:
ART. 6.- Derecho a la vida.
 ART. 7.- Derecho, desde que nace, a la inscripcin de su nacimiento, a tener un
nombre y una nacionalidad, y en lo posible conocer a sus padres y ser cuidado por
ellos.
ART. 8.- Derecho a preservar su identidad personal, incluidos la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilcitas.
ART. 9.- Derecho a no ser separado de sus padres contra la voluntad de stos, salvo
cuando as lo acuerde la autoridad competente en inters del menor (por ejemplo,
en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de
residencia del nio). En el procedimiento que se lleve con este objeto, deber darse a
todas las partes interesadas (incluido el menor) la oportunidad de participar y expresar
su opinin. Se reconoce tambin el derecho a relacionarse con el padre del que est
separado, de modo regular, salvo que ello sea contrario al inters superior del nio.
ART. 10.- Las peticiones del nio o sus padres para entrar en un Estado parte o salir de
l a los efectos de reunin familiar sern atendidas por los Estados partes de forma
positiva, humanitaria y expeditiva.
ART. 11.- Los Estados partes adoptarn medidas frente a los traslados o retenciones
ilcitas de nios en el extranjero. Con este objeto, Espaa tiene suscritos una serie de
acuerdos internacionales con otros pases.
ART. 12.- Los Estados partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio, el derecho a expresar su opinin libremente, en los asuntos que le
afecten, en funcin de su edad y madurez. El menor podr ejercer este derecho por s
o por representante.
ART. 13.- Se reconoce la libertad de expresin y de informacin a los menores de
edad, sin ms limite que el respeto de los derechos de los terceros y el orden pblico
(cfr. art. 17).
ART. 14.- Se reconoce a los menores la libertad de pensamiento y religin, salvo las
restricciones previstas por ley para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud
pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems.
ART. 15.- Se reconoce la libertad de asociacin y reunin de los menores.
ART. 16.- Se les reconoce el derecho a la intimidad personal y familiar.
ART. 18.- Los Estados partes velarn por garantizar que ambos padres asuman las
obligaciones de crianza y desarrollo del nio, velando siempre por su inters
superior. Se deber prestar asistencia a los padres y representantes legales para el
desarrollo de sus funciones.
ART. 19.- Los Estados partes debern adoptar medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas para prevenir malos tratos o explotacin de menores; y
realizar programas sociales de prevencin, investigacin, tratamiento e intervencin
judicial.
ART. 20.- Los Estados debern asumir la proteccin y asistencia especial de los nios
privados de medio familiar.
ART. 21.- Se debern establecer ciertas normas y principios para que la adopcin de
menores salvaguarde el inters superior del nio: encomendar su control a
autoridades competentes; supeditar la adopcin internacional a que el nio no pueda ser
debidamente atendido en el pas de origen y a que en el pas de destino se considere la
adopcin como medio de cuidado del nio, y existan normas de proteccin de menores
similares o superiores a las del pas de origen.
ART. 22.- Se prev la prestacin de asistencia humanitaria y respeto de los derechos
del menor refugiado, y se intentar localizar a sus familiares.
ART. 23.- Se deber proteger y salvaguardar la dignidad del menor incapacitado
mental o fsicamente, fomentar su adaptacin social y garantizar cuidados
especiales. La asistencia deber ser gratuita en la medida de lo posible.
ARTS. 24 a 26.- En el mbito del derecho a la salud del nio, se prev que esta debe
empezar por la asistencia prenatal y postnatal de las madres; que se debern adoptar
 medidas eficaces y apropiadas para abolir las prcticas tradicionales que sean
perjudiciales para la salud de los nios; que el menor sometido a internamiento para
el tratamiento de su salud fsica o mental debe estar sujeto a examen o control
peridico; y el derecho de todos los nios a beneficiarse de la Seguridad Social.
ART. 27.- Se debern adoptar las medidas necesarias para velar que el nio tenga un
nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual y social. En
particular, los Estados partes tomarn medidas apropiadas y, en su caso, llevarn a cabo
acuerdos internacionales para asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de los
padres u otras personas que tengan tal responsabilidad frente al nio, tanto si viven en el
Estado parte como si viven en el extranjero.
ARTS. 28 a 30.- En el mbito del derecho a la educacin del nio, se consagra el deber
de salvaguardar el derecho a la educacin primaria obligatoria y gratuita; el deber
de formar al nio en los valores consagrados en esta Convencin y desarrollar sus
aptitudes; y el deber de respetar a las minoras lingsticas y religiosas.
ART. 31.- Derecho del nio al ocio y el esparcimiento.
ARTS. 32 a 36.- Prevn medidas de proteccin del nio frente a los distintos tipos de
explotacin.
ART. 32.- Proteccin del nio frente a la explotacin econmica y laboral. Desde
este punto de vista prev el establecimiento de una edad mnima para el acceso al
mercado laboral, lmite de horarios y sanciones adecuadas para prevenir los abusos.
ART. 33.- Proteccin frente al uso de estupefacientes y la utilizacin de menores en
su trfico.
ART. 34.- Proteccin del menor frente abusos sexuales.
ART. 35.- Proteccin frente al trfico ilegal de menores.
ART. 36.- Proteccin frente a cualquier otra forma de explotacin.
ARTS. 37 a 40.- Prevn la proteccin del menor en el mbito penal.
ART. 37.- Prev la proteccin del nio frente a la tortura y la existencia de un
tratamiento penal adecuado, en el que la privacin de libertad debe ser excepcional.
ART. 38.- Ha sido muy criticado por impedir el reclutamiento de menores slo hasta los
quince aos.
ART. 40.- Insiste en que el tratamiento penal de los menores debe perseguir la
reintegracin del nio y ser respetuoso con la presuncin de inocencia y la proteccin
de su intimidad, establecindose procedimientos e instituciones especiales para la
atencin de los menores que delincan y una edad mnima en la que el menor se
considere inimputable.

Normativa estatal de proteccin del menor: la CE y la LO 1/1996, de 15 de enero, de

proteccin jurdica del menor
A nivel nacional, la necesidad de mejorar la proteccin del menor se haba hecho sentir en
Espaa, con anterioridad a la promulgacin de la Convencin de 1989. Fundamentalmente, a
partir de la Constitucin de 1978 y ms concretamente, en virtud de las siguientes previsiones:
De entrada, el ART. 10 destaca, con carcter general, que la dignidad de la persona y
los derechos inviolables que le son inherentes (ostentndolos, por tanto, desde su
nacimiento y durante su menor edad) son el fundamento del orden poltico y de la paz
social. Aadiendo en su prrafo 2 que las normas sobre derechos fundamentales se
interpretarn de conformidad con los Tratados Internacionales ratificados por Espaa.
Lo cual, es tanto como afirmar que con respecto a los menores, las normas relativas a
los derechos fundamentales deben completarse con lo dispuesto en la Convencin de
Derechos del Nio de 1989, desde su ratificacin por Espaa.
ART. 14 dispone que los espaoles son iguales ante la ley, sin que quepa discriminacin
por condiciones personales, y por tanto por la edad. Lo que confirma que los menores
de edad son titulares de los derechos consagrados en la CE.
 Pero, sobre todo, el ART. 39 dispone que los poderes pblicos aseguran la proteccin
social, econmica y jurdica de la familia; y en particular de los hijos, sin que quepa
discriminacin por filiacin, y posibilitando la investigacin de la paternidad. Por su
parte, los padres deben asistencia de todo orden a los hijos durante su minora de edad y
en los dems casos en que legalmente proceda. Y, concluye, afirmando que los nios
gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus
derechos.

A raz de estas normas, y antes de ratificar la Convencin de 1989, se sucedieron en Espaa una
serie de normas destinadas a renovar nuestro ordenamiento jurdico en materia de
proteccin de menores:
Ley 11/1981, de 13 de mayo, por la que se modifica el Cdigo civil en materia de
filiacin, patria potestad y rgimen econmico matrimonial.
Ley 13/1983, de 24 de octubre, por la que se reforma el Cdigo civil en materia de
tutela.
Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se reforma el Cdigo civil en materia de
adopcin.
Ley Orgnica de 5 de junio de 1992, sobre reforma de la ley reguladora de la
competencia de los juzgados de menores (actualmente derogada por la LO 5/2000,
sobre responsabilidad penal de los menores).
En 1990 se ratific la Convencin de Derechos del Nio de 1989 y, con
posterioridad, algn otro tratado internacional sobre la materia (p. ej. el Convenio de la
Haya sobre adopcin internacional de 1993, se ratific en 1995).

No obstante, an se echaba en falta una norma que afrontara desde un punto de vista
general y especficamente centrado en los menores, sus derechos y su proteccin. Con esa
finalidad se aprueba la Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor,
modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Esta Ley era una norma ambiciosa. Su objetivo era, de un lado, establecer "un estatuto
del menor" y, de otro, reformar las instituciones de proteccin del menor, eliminando las
incoherencias y desajustes a que las anteriores reformas parciales haban dado lugar. En
definitiva, como dice la Exposicin de Motivos, persegua "construir un amplio marco
de proteccin del menor que vincule a todos los poderes pblicos".

Sin embargo ha sido una ley muy criticada: a.) el elenco de derechos que recoge es
reiterativo, incompleto, abstracto y ambiguo; b.) en algunas cuestiones protege menos
que el derecho precedente (p. ej., derechos a la intimidad, el honor y la propia imagen;
proteccin de datos personales; salud); c.) aunque su Exposicin de Motivos dice que es
necesario combinar proteccin y promocin del menor como sujeto activo, en su
articulado no hace diferenciacin alguna en atencin a la evolucin progresiva del
menor; d.) y en lugar de clarificar la normativa relativa a la proteccin jurdica del
menor, crea una dualidad normativa no siempre coherente (CC y LO 1/1996).

Por lo que se refiere a su contenido, en primer lugar, hay que destacar que se aplica a
todo menor de dieciocho aos "que se encuentre" en Espaa. No obstante, su articulado
no hace mencin alguna a la proteccin de: a.) el nasciturus (cfr. art. 24.2 d de la
Convencin de Derechos del nio); b.) los menores con discapacidades (cfr. art. 23 de la
Convencin de Derechos del Nio); c.) y en cuanto a los extranjeros, aunque en un
principio parecen incluidos en su mbito de aplicacin, el art. 10.3 slo les reconoce el
derecho a la educacin y a la asistencia sanitaria en situaciones de riesgo o desamparo
(aunque en esta materia habr que estar a lo dispuesto por la LO 4/2000 de derechos y
libertades de los extranjeros en Espaa, y a la LO 8/2000, que la modifica; y en la
Convencin de 1989).
Normativa autonmica de proteccin del menor
Por ltimo, hay que destacar que junto a la normativa estatal e internacional, como las
Comunidades Autnomas tienen conferidas competencias en materia de proteccin de menores
tienen su legislacin especfica en materia de proteccin de menores.
A ttulo ilustrativo, se han sucedido en la materia normas autonmicas tales como las siguientes:
cfr. la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atencin y Proteccin a la Infancia y la Adolescencia
del Pas Vasco (BOPV 30-3-2005); la Ley 8/2002, de 27 de mayo, de modificacin de la Ley
37/1991, sobre medidas de proteccin de los menores desamparados y de la adopcin, y de
regulacin de la atencin especial a los adolescentes con conductas de alto riesgo social de
Catalua (DOGC 3-6-2002); la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia en
Aragn (BOE 8-8-2001); la Ley 7/1999, de 28 de abril, de Proteccin de la Infancia y
Adolescencia de Cantabria (BOE 28-5-1999); la Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de
Castilla-La Mancha (BOE 25-5-1999); la Ley 3/1997, de 9 de junio, Gallega de la Familia, la
Infancia y la Adolescencia (BOE 11-7-1997) y el Decreto 42/2000, de 7 de enero, por el que se
refunde la normativa vigente en materia de familia, infancia y adolescencia (DOGA 6-3-2000);
la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atencin al Menor de Andaluca (BOE 24-6-
1998); la Ley 4/1998, de 18 de marzo, del Menor de La Rioja (BOE 2-4-1998); la Ley 1/1997,
de 7 de febrero, de Atencin Integral a los Menores de Canarias (BOE 14-3-1997); la Ley
8/1995, de 27 de julio, de Atencin y Proteccin de los Nios y los Adolescentes y de
Modificacin de la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre Medidas de Proteccin de los
Menores Desamparados y de la Adopcin de Catalua (BOE 30-8-1995); la Ley 6/1995, de 28
de marzo, de Garantas de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en la Comunidad de
Madrid (BOE 2-8-1995); la Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la Infancia de la Regin de Murcia
(BOE 2-6-1995); la Ley 7/1995, de 21 de marzo, de Guarda y proteccin de los menores
desamparados, de Baleares (BOE 19-5-1995); la Ley 1/1995, de 27 de enero, de Proteccin del
Menor del Principado de Asturias (BOE 20-4-1995); la Ley 7/1994, de 5 de diciembre, de la
Infancia de Valencia (BOE 25-1-1995); la Ley 4/1994, de 10 de noviembre, de Proteccin y
Atencin a Menores de Extremadura (BOE 27-12-1994).

Principios rectores de la proteccin jurdica del menor

Del estudio de las normas internacionales, nacionales y autonmicas relativas a la proteccin

jurdica del menor se extraen tres principios fundamentales, que rigen dicha normativa.

A. El reconocimiento de la plena titularidad de derechos del menor

Se reconoce al menor de edad, desde su nacimiento (art. 7 Convencin de Derechos del Nio),
un elenco de derechos, indisolublemente ligados al respeto de su dignidad como ser humano.
En cuanto a cules son tales derechos, me remito a lo ya expuesto, fundamentalmente de la
mano de la Convencin de Derechos del Nio, que hoy por hoy, contina siendo el elenco ms
completo de derechos del mismo; as como a los recogidos en la CE (derecho a la vida y a la
integridad fsica, al nombre, a la intimidad personal y familiar, etc.).

B. Promocin de la capacidad y de los derechos del menor

Como seala el art. 2.2 de la LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor, "las limitaciones a la
capacidad de obrar de los menores se interpretarn de forma restrictiva".
La Exposicin de Motivos de esta Ley subraya este principio general de la normativa relativa a
la proteccin jurdica del menor, al destacar que "este enfoque reformula la estructura del
derecho a la proteccin de la infancia vigente en Espaa y en la mayora de los pases
desarrollados desde finales del siglo XX y consiste fundamentalmente en el reconocimiento
pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva
para ejercerlos".
En realidad, se trata de la aplicacin o extensin a los menores de edad de un principio que rige
en nuestro Derecho con carcter general, y es el de interpretar restrictivamente las normas
limitativas de la capacidad de obrar de toda persona y, por tanto, tambin de los menores de
edad.
Apuntado el dato de que este principio no es nuevo en nuestro ordenamiento, la pena es que el
legislador no aprovechara la ocasin que le brindaba la LO 1/1996, para desarrollar y concretar
el tratamiento de esta cuestin, que recibe un tratamiento fragmentario e incompleto en nuestro
ordenamiento (Gulln, Linacero), como veremos en el tema 4.

C. La proteccin institucional del menor y el inters superior del menor

Con el ms alto nivel normativo, la CE encomienda a los poderes pblicos velar por la
proteccin de los menores de edad (art. 39).
Este principio no puede desvincularse del que, sin duda es el principio esencial en materia de
proteccin jurdica del menor; el conocido como "principio de proteccin del inters
superior del menor". Principio compartido por todas las normas que se ocupan de la materia
(internacionales, estatales y autonmicas), as como por la jurisprudencia (por todas, vid. STS
12-2-1992).
El principio del inters superior del menor significa que en todas las actuaciones, pblicas o
privadas, en las que est implicado un menor de edad deber adoptarse aquella solucin que
resulte ms beneficiosa para sus intereses y para la ms adecuada proteccin de sus derechos.

El problema radica en que "el inters del menor" es un concepto jurdico abstracto e
indeterminado. Su concrecin se llevar a cabo en el caso concreto, dentro de la amplia
discrecionalidad que caracteriza los procedimientos en materia de familia.
No obstante, algunas leyes autonmicas de proteccin jurdica del menor s establecen criterios
orientativos (por ejemplo, la Ley 8/1995, de Atencin y Proteccin de los Nios y los
Adolescentes, de Catalua), destacando que en su fijacin deben tenerse en cuenta en particular
los anhelos y opiniones de los nios y adolescentes, su individualidad en el marco social y
familiar.
Tambin los autores han intentado concretarlo, a fin de que no se convierta en una mera
declaracin de intenciones sin eficacia prctica. Desde este punto de vista se dice que este
principio debe traducirse, de un lado y ante todo, en facilitar el desenvolvimiento libre e integral
de la personalidad del menor en su desarrollo fsico, tico y cultural, por encima de las
apetencias de padres, tutores, curadores o Administraciones Pblicas; y, por otro lado, supone
adoptar aquella decisin ms respetuosa con los derechos fundamentales del menor. En suma, se
trata de velar por la salud corporal y mental del menor; por su perfeccionamiento educativo y
moral; por prevenirle y apartarle, en su caso, de situaciones de riesgo o que degraden la
dignidad humana (como drogas, alcohol, fundamentalismos, sectas, etc.); y por respetar sus
vnculos afectivos.
En conclusin, este principio justifica soluciones discrecionales (adecuadas al caso concreto),
pero no arbitrarias. Esto significa que las medidas que se adopten en relacin a un menor
debern estar motivadas y ser racionales en relacin a la apreciacin de las circunstancias del
caso concreto.

El Estatuto jurdico del menor

de edad. La menor edad
como estado civil
Tema 3. La persona y la personalidad

Tema 4. La capacidad jurdica y la capacidad de obrar

Tema 5. Menores y derechos de personalidad

Objetivos temticos
La finalidad de este bloque temtico, integrado por los temas 3 a 5, es conocer cundo considera
el Derecho que una persona ha empezado a existir, cundo comienza a protegerla y cundo se
extingue la proteccin de la misma.
Una vez aclaradas estas ideas bsicas, se prestar especial atencin a la relevancia que tiene el
distinguir entre personas "mayores de edad" y "menores de edad", a efectos jurdicos.
Centrndonos, lgicamente, en estos ltimos, que son los que constituyen el centro de nuestra
atencin.
Finalmente, analizaremos los derechos de los que toda persona es titular por el mero hecho de
existir (y, por tanto, tambin los menores de edad), y nos aproximaremos a la cuestin,
controvertida y de gran actualidad, relativa a la capacidad del menor y de sus representantes
legales para hacer uso de tales derechos.

Tema 3. La persona y la personalidad

Comienzo de la personalidad: el nacimiento

Prueba del nacimiento. La inscripcin en el Registro Civil

Proteccin jurdica del concebido y no nacido (el nasciturus)

La extincin de la personalidad jurdica

Comienzo de la personalidad: el nacimiento

Como anticipamos en el Tema 1, la persona fsica comienza a existir y adquiere capacidad

jurdica (aptitud para ser titular de derechos y obligaciones), en el momento del nacimiento.
Conforme a la redaccin dada al art. 30 Cc por la Disposicin Final 3 de la Ley 20/2011, del
Registro Civil, la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez
producido el entero desprendimiento del seno materno.
De modo que, como se apunt en el tema 1, a partir de ese momento el nacido tiene aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones. De entrada y en todo caso, al margen de los derechos
y obligaciones de contenido econmico de los que pueda ser titular, ostentar los derechos de la
personalidad reconocidos a toda persona tanto por la Constitucin espaola, como por los
Tratados Internacionales de Derechos humanos, en particular, por la Convencin de Derechos
del Nio (derecho a la vida, a un nombre, a la intimidad, la nacionalidad, etc.). Precisamente,
este ltimo texto legal dispone en su propio art. 7 que el menor ostenta tales derechos desde el
instante del nacimiento.

Prueba del nacimiento. La inscripcin en el Registro Civil

El momento del nacimiento es importante de cara al comienzo de la personalidad jurdica, pero

tambin porque es el momento a partir del cual se cuenta la edad de la persona, cuya
determinacin a menudo es esencial para aplicarle un rgimen jurdico u otro. Bsicamente, la
edad determina el paso de la menor a la mayor edad, as como la posibilidad o imposibilidad de
realizar ciertos actos jurdicos (por ejemplo, las personas menores de 25 aos no pueden adoptar
y los menores de 18 aos, salvo emancipacin, estn bajo la representacin legal de sus padres o
tutores).
Por ello es esencial que el Derecho ofrezca medios que permitan probar de forma segura
cundo tuvo lugar dicho nacimiento.
El medio a travs del cual se prueba el nacimiento de la persona, as como el resto de
circunstancias que conforman su estado civil (tales como su nacionalidad, su filiacin, su
emancipacin, su eventual incapacitacin, su matrimonio, separacin o divorcio, la identidad de
sus hijos, su cambio de nombre o de sexo y, finalmente, su muerte) es el Registro Civil.
ART. 327 CC: "las actas del Registro sern la prueba del estado civil, la cual solo podr ser
suplida por otra en el caso de que no haya existido o de que hubiesen desaparecido los libros del
Registro o cuando ante los Tribunales se suscite contienda".
Esto ltimo significa que el contenido del Registro Civil est bajo la salvaguarda de los
Tribunales, mientras stos no declaren su falsedad o error (por ejemplo, que la filiacin de un
nio es errnea; que se ha emancipado y no consta en el Registro), su contenido ser oponible
frente a terceros.

Estn obligados a practicar la inscripcin del nacimiento el padre, la madre, el pariente ms

prximo o, en su defecto, cualquier persona mayor de edad presente en el lugar del nacimiento,
el jefe del establecimiento donde haya tenido lugar el parto o la persona que los haya recogido
en el caso de abandonados (43 LRC). No es necesario la presentacin del recin nacido en el
Registro para efectuar la inscripcin (art. 328 CC).
La realizacin de esta inscripcin es muy sencilla. Si se realiza dentro del plazo legal existente
al efecto (entre las veinticuatro horas y los ocho das siguientes al parto), basta la simple
declaracin del nacimiento, acompaada del parte tcnico del mdico que haya asistido el parto.
Si no hay parte o hay declaraciones contradictorias, deber comprobarse la certeza del hecho del
parto: bien por el mdico forense del Registro Civil correspondiente, bien por la declaracin de
dos testigos que hayan asistido al parto o tengan noticia cierta de l (art. 168 RRC). Hay que
tener en cuenta que en caso de que quienes insten esta declaracin mientan incurrirn en un
delito de falsedad en documento pblico.
No obstante, si la declaracin se hace despus de los ocho das siguientes al nacimiento se
deber hacer por expediente del 343 RRC.
El contenido de la inscripcin de nacimiento es: a) fecha, hora y lugar del nacimiento; b) sexo
del nacido; c) nombre del nacido; d) y nombre de los progenitores si se conoce su identidad.
Tngase en cuenta que aunque actualmente an est vigente la Ley del Registro Civil de 1957,
en julio de 2014 entrar en vigor la nueva Ley 20/2011, del Registro Civil, cuya principal
novedad es la informatizacin de este Registro.

Proteccin jurdica del concebido y no nacido (el nasciturus)

Aunque conforme al art. 29 CC el nacimiento determina el comienzo de la personalidad, este

mismo precepto dispone que al concebido se le tendr por nacido para todos los efectos que
le sean favorables, siempre que posteriormente llegue a nacer con las condiciones del art. 30
CC.
Proteccin del concebido y no nacido en el mbito patrimonial
Esta regla de proteccin del concebido se pens sobre todo para evitar que el hijo pstumo (es
decir, el que nace con posterioridad a la muerte del padre) quedara privado de derechos
hereditarios, frente a los hermanos ya nacidos. Es decir, se pens fundamentalmente para
proteger al nasciturus en el "mbito patrimonial o econmico".
Que esa era la preocupacin principal del legislador, lo muestran los arts. 627 y 959 a 967 del
CC. En el primero, se regula el rgimen de las donaciones hechas a concebidos (sealando que
podrn aceptarlas las personas que los representen legalmente, desde que se verifique su
nacimiento); y los segundos establecen las medidas que hay que adoptar cuando la viuda
crea estar embarazada:
Debe ponerlo en conocimiento de los posibles herederos, dado que stos podrn recibir
menos o incluso perder su derecho a la herencia si nace el hijo.

Se suspender el reparto de la herencia hasta el momento en que se verifique el parto o

el aborto de ese hijo, o se compruebe que la viuda no estaba embarazada (o no del
marido).
 Por ltimo, el nacimiento tambin puede anular la eficacia de aquellas disposiciones a
ttulo gratuito realizadas en vida por el progenitor fallecido (donaciones), que
perjudiquen sus derechos hereditarios.

Lo importante es que el nasciturus "no adquiere derechos patrimoniales" antes de nacer,

sino que se produce una especie de "reserva" de tales derechos a su favor, hasta el
momento en que tenga lugar su nacimiento y rena las condiciones del art. 30 CC (cfr. art.
29 y el art. 627 CC).

Proteccin del concebido y no nacido en el mbito personal

Constatado el hecho de que el CC al proteger al nasciturus pens tan slo en el mbito

patrimonial, la pregunta que surge es si tambin se le protege en el mbito personal.
Esta pregunta se plante, en particular, con ocasin de la despenalizacin de ciertos supuestos
de aborto en 1985, discutindose si ello era constitucional o, por el contrario, inconstitucional
por lesionar el derecho a la vida del concebido pero no nacido.

La clave de la cuestin estaba en determinar si el concebido tiene derecho a la vida o no.

El Tribunal Constitucional resolvi esta cuestin en la Sentencia 53/1985, de 11 de abril,
afirmando que el concebido y no nacido no tena personalidad jurdica y por tanto "no era titular
del derecho fundamental a la vida". No obstante, entendi que la vida, en s misma considerada,
era un concepto evolutivo que comenzaba desde la gestacin hasta la muerte, y durante todo ese
perodo era un "bien jurdico" que deba ser protegido.
Ahora bien, la proteccin de ese bien jurdico, como la de cualquier otro bien jurdico o derecho
constitucional, no es absoluta y en determinados casos se puede limitar. Es decir, puede ceder a
fin de respetar los derechos fundamentales de otra persona, en este caso, de la madre. Por ello,
el ordenamiento jurdico espaol considera lcito que en los casos legalmente contemplados
en la vigente Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la
interrupcin voluntaria del embarazo (BOE 4-3-2010), la proteccin del feto ceda ante la
proteccin de los derechos fundamentales de la madre.
En la actualidad, y en Derecho espaol, las condiciones bsicas para que la madre pueda decidir
voluntaria y lcitamente la interrupcin de su embarazo son las siguientes:

Artculo 12. Garanta de acceso a la interrupcin voluntaria del embarazo

Se garantiza el acceso a la interrupcin voluntaria del embarazo en las condiciones que se
determinan en esta Ley. Estas condiciones se interpretarn en el modo ms favorable para la
proteccin y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervencin, en
particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad fsica y
moral, a la intimidad, a la libertad ideolgica y a la no discriminacin.
Artculo 13. Requisitos comunes
Son requisitos necesarios de la interrupcin voluntaria del embarazo:
Primero.- Que se practique por un mdico especialista o bajo su direccin.
Segundo.- Que se lleve a cabo en centro sanitario pblico o privado acreditado.
Tercero.- Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o,
en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Bsica
Reguladora de la Autonoma del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de
informacin y documentacin clnica.
Podr prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artculo 9.2.b) de la
referida Ley.
Cuarto.- En el caso de las mujeres de 16 y 17 aos, el consentimiento para la interrupcin
voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el rgimen
general aplicable a las mujeres mayores de edad.
Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o
tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deber ser informado de la decisin de la
mujer.
Se prescindir de esta informacin cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocar
un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas,
coacciones, malos tratos, o se produzca una situacin de desarraigo o desamparo.
Artculo 14 Interrupcin del embarazo a peticin de la mujer
Podr interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestacin a
peticin de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes:
a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas
pblicas de apoyo a la maternidad, en los trminos que se establecen en los apartados 2 y 4 del
artculo 17 de esta Ley.
b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres das, desde la informacin mencionada en el
prrafo anterior y la realizacin de la intervencin.
Artculo 15 Interrupcin por causas mdicas
Excepcionalmente, podr interrumpirse el embarazo por causas mdicas cuando concurra
alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que no se superen las veintids semanas de gestacin y siempre que exista grave riesgo
para la vida o la salud de la embarazada y as conste en un dictamen emitido con anterioridad
a la intervencin por un mdico o mdica especialista distinto del que la practique o dirija. En
caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podr prescindirse del dictamen.
b) Que no se superen las veintids semanas de gestacin y siempre que exista riesgo de
graves anomalas en el feto y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la
intervencin por dos mdicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
c) Cuando se detecten anomalas fetales incompatibles con la vida y as conste en un dictamen
emitido con anterioridad por un mdico o mdica especialista, distinto del que practique la
intervencin, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable
en el momento del diagnstico y as lo confirme un comit clnico.
Fuera de esas condiciones o de los plazos establecidos en ellos para practicar el aborto, si la
madre atenta contra la vida del feto su conducta puede ser sancionada penalmente. Y, en todo
caso, si una tercera persona distinta de la madre, y sin consentimiento de la misma, atenta
contra la vida del feto, ser sancionada penalmente.
Por tanto, podemos concluir que tambin en la esfera personal se protege al feto.
En el Derecho espaol se considera que el inters de la madre no prevalece en todos los casos
sobre el del feto a continuar su desarrollo biolgico, sino slo en casos extremos. Si una tercera
persona distinta de la madre, y sin consentimiento de la misma, atenta contra la vida del feto,
ser sancionada penalmente. As, tambin en la esfera personal se protege al feto.

Cuadro resumen
Proteccin de la vida del nasciturus
Limitada frente a la madre.-los derechos fundamentales de la madre priman en los tres
supuestos de aborto despenalizados en nuestro Derecho(eugensico, teraputico o
tico).
Absoluta frente a terceros.-sern sancionados penalmente si lesionan o atentan contra
la vida del feto. El aborto tan slo est despenalizado en tanto en cuanto sea una
decisin libre de la madre.

Otra manifestacin de la proteccin del feto en la esfera personal, es la recogida en la

Convencin de Derechos del Nio de 1989 (art. 24.2),cuando prev como manifestacin del
derecho a la salud del nio, el deber de los Estados partes de asegurar una adecuada asistencia
prenatal a las madres.
En nuestro ordenamiento jurdico privado, la nica norma que encontramos en este sentido
destacable es el art. 964 CC, que reconoce a la viuda embarazada derecho a ser alimentada
(gastos de manutencin, asistencia sanitaria,necesidades bsicas) a costa de los bienes
hereditarios que haya dejado el marido y que puedan corresponder al hijo pstumo, si naciera y
fuera viable.
Y el Cdigo Penal de 1995 protege al feto frente al aborto (arts. 144 y ss. CP), con la salvedad
del derecho a la interrupcin voluntaria del embarazo de la madre, en los trminos y con los
plazos actualmente recogidos en la Ley Orgnica 2/2010, y las lesiones o enfermedades
ocasionadas intencionalmente o con imprudencia grave (arts. 157 y 158 CP), as como frente a
las manipulaciones genticas no teraputicas (arts. 159 a 162).
Otro mbito en el que se presta en la actualidad gran atencin a la proteccin del concebido y no
nacido es en materia de reproduccin artificial y experimentacin en embriones y fetos
humanos. De esta materia se ocupan la Ley 35/1988, sobre tcnicas de reproduccin asistida; y
la Ley 42/1988 sobre donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos o de sus clulas,
tejidos u rganos. Estas leyes diferencian entre el"preembrin" y el "embrin":
Se llama "preembrin" a la masa de clulas resultantes de la fecundacin de un vulo
durante los primeros 14 das que siguen al momento de la fecundacin. Admitindose la
investigacin o experimentacin sobre el mismo, siempre que no sean viables y con
respecto a ciertos requisitos legalmente establecidos (cfr. art. 15.1 Ley 35/1988). Si son
viables, slo podrn ser objeto de experimentacin con fines diagnsticos, teraputicos
o preventivos (art. 15.2 Ley 35/1988).
Se considera "embrin" al vulo fecundado a partir de los 14 das. Desde ese
momento, se le califica legalmente como nasciturus y por tanto como ser digno de
proteccin (art. 12.2 Ley 35/1988). Por lo que slo se admite su manipulacin con la
finalidad de asegurar o facilitar el derecho a la salud del futuro nacido.

La extincin de la personalidad jurdica

Conforme al art. 32 CC, la personalidad jurdica se extingue (y con ella la capacidad jurdica y
la capacidad de obrar de la persona) por el hecho de la muerte. A ella se equipara, la
declaracin de fallecimiento, la cual tiene lugar cuando una persona ha estado desaparecida
(por ejemplo, este sera el caso de la menor Marta del Castillo, pese a que no aparezca el
cadver) durante el tiempo legalmente previsto (cfr. arts. 193 y ss. CC).
El fin de la personalidad tambin se har constar en el Registro Civil a efectos de prueba,
dado que la muerte tiene importantes efectos jurdicos. A ttulo ilustrativo, la persona ya no
puede ser titular de derechos y obligaciones, por lo que se abre la sucesin de aqullos que fuera
titular; ya no puede adquirir derechos de otras personas; y en el caso de los menores, su muerte
ser causa de la extincin de la institucin jurdica a la que estuviera confiada su proteccin (ya
fuera la patria potestad, la tutela, la curatela, la guarda administrativa, etc.).

Tema 4. La capacidad jurdica y la capacidad de obrar

Estado civil de la persona. El medio de prueba del estado civil

Estados civiles resultantes de la edad

Capacidad jurdica del menor de edad

Capacidad de obrar y menor de edad

Estado civil de la persona. El medio de prueba del estado civil

En la medida en que la menor edad y la mayor edad son estados civiles (vid. Tema 1), antes de
continuar conviene precisar el concepto, clases y caracteres del "estado civil", de forma muy
breve, para comprender el significado de tal afirmacin.
En sentido jurdico, se entiende por "estados civiles" todas las circunstancias personales de
cada individuo que determinan la atribucin al mismo de un determinado estatuto
jurdico. Es decir, de un lado, determinan la atribucin a la persona de un determinado conjunto
de derechos, facultades y deberes susceptibles de tratamiento unitario; y, de otro, limitan o
condicionan su capacidad de obrar.
Son circunstancias personales de carcter permanente o con cierta estabilidad; indisponibles e
irrenunciables, y no susceptibles de transaccin, ya que son cuestiones de orden pblico (cfr.
arts. 6.2 y 1814 CC).
Renen tales caracteres las siguientes circunstancias:
La nacionalidad y la vecindad.- en cuanto que determinan la pertenencia del individuo
a una comunidad social y la aplicacin al mismo de unas u otras normas jurdicas (cfr.
art. 9.1 y 14.1 CC, respectivamente).

La filiacin y el matrimonio.- en cuanto determinan la adscripcin a un determinado

grupo familiar, haciendo surgir una serie de derechos y obligaciones entre sus
miembros.

La mayor y la menor edad, la emancipacin y la incapacitacin, y la prodigalidad.-

en tanto causas modificativas de la capacidad de obrar.

Dada la relevancia jurdica y, sobre todo, las consecuencias prcticas que derivan de cada uno
de estos estados civiles, existe un inters pblico en conocerlos y en que exista certeza con
respecto a los mismos.
Por ejemplo, si la determinacin de quin debe asumir la responsabilidad civil por los
daos causados por una persona dependen, en primer lugar y aparte de otros factores, de
que esa persona sea mayor o menor de edad, emancipado, incapacitado o no, necesitar
disponer de instrumentos que me permitan conocer esos datos con certeza.

Por ejemplo, si los familiares ms cercanos de una persona desvalida son los que deben
ocuparse de su manutencin y proteccin, con preferencia a terceras personas o a las
instituciones pblicas, debo tener los medios para conocer quines son sus familiares
ms directos.

Con este objeto, el medio de prueba de los distintos estados civiles de la persona es la
inscripcin en el Registro Civil. Slo en su defecto, cabrn otros medios de prueba.

Y, en caso de que no haya correspondencia entre la realidad y la inscripcin registral, ser

preciso para poder hacer valer el verdadero estado civil de la persona, impugnar por medio de
una accin judicial la inscripcin registral, pidiendo su cancelacin y la rectificacin del
Registro.
Para ello, ser preciso acreditar durante el juicio, a travs de las pruebas de que se disponga,
cul es el estado civil real de una persona (el caso ms frecuente de discordancia entre Registro
Civil y realidad es el relativo a la filiacin).
En principio, el contenido del Registro Civil es pblico para quienes tengan inters en conocerlo
(por ejemplo, si un menor quiere celebrar un contrato con nosotros y dice que tiene capacidad
para ello porque est emancipado, en el Registro Civil podremos comprobar si esa afirmacin es
cierta o no).
El medio para conocer su contenido es solicitar una certificacin al encargado del Registro
Civil, que tiene el carcter de documento pblico (cfr. arts. 6 y 7 LRC). Aunque otro medio de
prueba del contenido del registro, es el Libro de Familia, en el que se hacen constar el
matrimonio y sus vicisitudes (separacin, divorcio, nulidad o disolucin, por fallecimiento de
los cnyuges), la filiacin de los hijos comunes y las vicisitudes de la patria potestad sobre los
mismos, etc. (cfr. arts. 8 LRC y 36 RRC). No obstante, cabe destacar que los tradicionales libros
de familia dejarn de expedirse cuando entr en vigor la nueva Ley del Registro Civil de 2011,
que proceder a informatizar la informacin obrante en el Registro Civil, hacindola accesible
electrnicamente, partiendo de la asignacin a cada persona de un Cdigo Personal de
Ciudadana.
No obstante, esa publicidad no es absoluta. Hay determinados asientos relativos al estado civil
de una persona a los que slo puede tener acceso el propio interesado o quien tenga un inters
legtimo y autorizacin especial para poder obtener dicha publicidad; porque se trata de
circunstancias ntimamente ligadas al honor y la intimidad de la persona. Conforme al art. 21
RRC, no se dar publicidad sin autorizacin especial (otorgada por el Juez encargado del
Registro Civil, en base a la acreditacin de un inters legtimo):
1. Del carcter adoptivo, no matrimonial o desconocido de la filiacin de una persona; o
circunstancias que revelen tal carcter; ni la fecha del matrimonio que conste en el folio
de nacimiento si fuese posterior a ste o ha tenido lugar dentro de los seis meses
anteriores al alumbramiento; del cambio de apellido Expsito u otros anlogos, que
revelen la paternidad desconocida de una persona, o fueran inconvenientes.
2. De la rectificacin de sexo de una persona.
3. De las causas por la que se declare la nulidad, separacin o divorcio de un matrimonio;
o la privacin o suspensin de la patria potestad de un progenitor respecto de sus hijos.
4. En general, de los documentos archivados en relacin a las circunstancias anteriores o a
circunstancias que puedan resultar deshonrosas para una persona, o que estn
incorporados en expediente que tenga carcter reservado.
5. Del legajo de abortos. (A este respecto, pueden cfr. las RsDGRN 7-9-1998; 4-7-2000).

A efectos organizativos, actualmente el Registro Civil se divide en cuatro secciones que son
llevadas en libros distintos:
1. La de nacimientos. Al margen de la inscripcin de nacimiento de cada persona, se har
referencia por medio de "notas marginales" a los asientos que se practiquen en otras
secciones del Registro Civil en relacin a dicha persona (p. ej., las modificaciones de su
capacidad, el cambio de nombre o apellidos, la adopcin, la emancipacin, el cambio de
vecindad, etc.). De este modo consultando la inscripcin de nacimiento, se tendr
noticia de esas otras circunstancias que conforman su estado civil y de donde se
encuentran recogidas.
2. La de matrimonios y sus incidencias.
3. La de defunciones.
4. La de tutelas y representaciones legales. En ella se inscriben las resoluciones
judiciales sobre los distintos cargos de proteccin jurdica del menor (y en su caso, del
incapacitado): tutor, curador, defensor judicial (art. 215 y 218 CC).

Tngase en cuenta que a la entrada en vigor de la nueva Ley del Registro Civil de 2011, en el
ao 2014, desaparecer esta estructura, toda vez que la informacin se har constar de forma
informatizada, vinculada al registro individual de cada persona, a la que desde el momento de su
nacimiento o desde la adquisicin de nacionalidad se le asignar un "cdigo personal de
ciudadana", correspondiente a una secuencia alfanumrica, que servir para todos los trmites
relativos a la informacin registral de ese individuo.

Estados civiles resultantes de la edad

La mayoria de edad y la minora de edad

La edad, es el tiempo que ha vivido una persona a contar desde el da de su nacimiento.
Su importancia desde el punto de vista jurdico radica en que de esta circunstancia dependen
los estados civiles de mayor y menor de edad, fundamentales en orden a establecer el grado de
capacidad de obrar de una persona, as como la necesidad de que est o no sometida a la
proteccin de otras personas o de los poderes pblicos.

A efectos del cmputo de la edad, no importa la hora de nacimiento (aunque s hemos visto que
es importante a otros efectos, conforme a lo dispuesto en el art. 30 CC, y que debe constar en el
Registro Civil), sino el da de nacimiento (cfr. art. 315, prrafo 2, CC).
La mayora de edad es el estado civil que adquiere la persona, por ley y de forma
automtica, al cumplir dieciocho aos (12 CE y art. 315 CC).

A partir de ese momento el Derecho atribuye a la persona el grado mximo de capacidad

de obrar. De modo que desde ese momento puede ejercitar por s sola todos los derechos y
obligaciones de que sea titular; salvo aquellos actos que precisen, segn ley, una capacidad de
obrar "reforzada" -tales como la adopcin que exige ser mayor de veinticinco aos- (art. 322
CC).
Y, adems, deja de estar sometida a la representacin legal o la asistencia de terceras personas.
La mayora de edad determina la extincin automtica de la patria potestad, la tutela, la
curatela; salvo que la persona haya sido incapacitada por sentencia judicial durante la minora
de edad.
La minora de edad es el estado civil que ostenta la persona desde su nacimiento
hasta que cumple dieciocho aos.

Sus caractersticas principales son, de un lado, que la persona menor de edad tiene capacidad
jurdica, pero tiene limitada su capacidad de obrar (cfr. Tema 1). Ello, porque dada su corta
edad se presume que carece de capacidad de entender y querer el alcance de sus actos
(capacidad natural), y por tanto de capacidad para realizar vlidamente actos jurdicos por s
misma. Y, por otro lado, necesita estar sometida a la proteccin de terceras personas, que se
ocupen de su manutencin, de su formacin, y de representarlos y administrar sus bienes.
Estatutos jurdicos intermedios entre la menor y la mayor edad: la emancipacin y el
beneficio de la mayor edad
No obstante, entre la mayor edad y la menor edad, la persona puede pasar por estados civiles
intermedios que le equiparan al mayor de edad (con alguna salvedad), a pesar de no haber
cumplido an dieciocho aos. Esos estados civiles son la "emancipacin" y el "beneficio de la
mayor edad".
El estado civil de "emancipado" lo pueden adquirir los menores de edad, sujetos a la
patria potestad de sus padres, de una de las siguientes formas (art. 314 CC):

1. Por el matrimonio del menor (art. 48 CC).- teniendo en cuenta que el menor
puede casarse a partir de los catorce aos, con dispensa judicial, que se otorgar
con justa causa y una vez odos el menor y sus padres y guardadores.
2. Por concesin de los que ejerzan la patria potestad (art. 317 CC).- para que
tenga lugar de esta forma la emancipacin, es preciso que presten su
consentimiento a la emancipacin el menor con ms de diecisis aos y los
titulares de la patria potestad, bien en escritura pblica, bien en comparecencia
ante el Juez encargado del Registro Civil.
3. Por concesin judicial(arts. 320 CC y 176 RRC).- El Juez podr conceder la
emancipacin a los hijos mayores de diecisis aos, si stos la pidieren y previa
audiencia de los padres:

cuando quien ejerce la patria potestad contraiga nupcias o conviva

maritalmente con persona distinta del otro progenitor;
cuando los padres vivieren separados;
cuando concurra cualquier otra circunstancia que entorpezca
gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Hay que destacar que la emancipacin no tendr efectos contra terceros, mientras no conste
en el Registro Civil (art. 318 CC).
El beneficio de la mayor edad es el equivalente a la emancipacin, para aqullos
supuestos en que el menor con ms de diecisis aos, estuviera sujeto a tutela y no a
 patria potestad. Este estado civil lo conceder el Juez, previo informe del Ministerio
Fiscal, a solicitud del menor (art. 321 CC).
El menor de vida independiente Distinto a los dos supuestos anteriores es el caso del
menor de vida independiente. Conforme al art. 319 CC, se reputar para todos los
efectos como emancipado al hijo mayor de 16 aos que con el consentimiento de los
padres viva independientemente de stos.

Los efectos de esta situacin son, por tanto, equiparables a los de la emancipacin o la mayor
edad. La gran diferencia radica en que mientras aqullos son estados civiles (no revocables, ni
renunciables, ni susceptibles de transaccin); este status del menor de edad no altera su estado
civil y es revocable, en cualquier momento, por los padres.
Efectos de la emancipacin y la habilitacin de la mayor edad Por lo que se refiere a
los efectos de la emancipacin y la habilitacin de la mayor edad, hay que destacar que
el menor deja de estar sujeto a representacin legal (a la patria potestad de sus padres y
a tutela, respectivamente), y su capacidad de obrar se equipara a la de un mayor de
edad, con las salvedades recogidas en el art. 323 CC (sobre esta cuestin, cfr. el epgrafe
4 de esta seccin).

Capacidad jurdica del menor de edad

Los estados civiles de menor de edad, menor emancipado o habilitado de mayor edad y mayor
de edad, no inciden en la capacidad jurdica.
La capacidad jurdica (la aptitud para ser titular de derechos y de obligaciones) es siempre una y
la misma para toda persona; y se ostenta desde el nacimiento hasta la muerte. Por ejemplo, es
tan capaz de ser titular de derechos y obligaciones (de adquirir una herencia, una donacin, de
ser titular de una cuenta corriente o dueo de una coleccin de obras de arte, etc.) tanto un nio
de un ao, como un hombre de sesenta aos; tanto una persona en perfecto estado fsico, como
una persona en estado de coma, por poner ejemplos extremos.
Cuestin distinta es que no todos esos sujetos puedan ejercitar por s mismos sus derechos o
administrar sus bienes. Ah es donde afecta la mayor o menor de edad: en la capacidad de obrar.

Capacidad de obrar y menor de edad

Capacidad de obrar del menor de edad en general

A diferencia de lo que ocurre con los mayores de edad (art. 322 CC) y con los menores
emancipados (arts. 323 y 324 CC), no encontramos una norma que delimite expresamente la
capacidad de obrar del menor de edad con carcter general.
En una primera aproximacin, la afirmacin del art. 322 CC de que "el mayor de edad es capaz
para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas para casos especiales por
este Cdigo", podra llevar a concluir (sensu contrario) que el menor de edad carece de
capacidad de obrar para realizar vlidamente ningn acto de la vida civil, salvo los casos
especiales que prevean las leyes. Adems, esta conclusin parece confirmada por el art. 1263.1
CC, el cual dispone -en relacin a la capacidad necesaria para celebrar contratos vlidamente-
que "no pueden prestar el consentimiento (contractual) los menores no emancipados".
Sin embargo, esta conclusin resulta contradicha, primero, por la prctica o la realidad social,
porque son muchos los mbitos en los que los menores de edad llevan a cabo negocios jurdicos
con plena validez: por ejemplo, compra de objetos de escaso valor, contratos realizados para la
satisfaccin de sus necesidades cotidianas o para su ocio (transporte, cine, etc.). Y, en segundo
lugar, porque el ordenamiento jurdico reconoce expresamente a los menores -como veremos a
continuacin- un campo de actuacin que se va ampliando gradualmente conforme alcanzan
determinadas edades, que vendran a corresponderse con lo que extrajurdicamente cabe
denominar como pubertad o adolescencia.
En atencin a ello, actualmente la doctrina mayoritaria afirma, frente a la concepcin
tradicional que equiparaba al menor de edad con un incapaz, que el "menor es capaz de
obrar, aunque su capacidad es restringida o limitada" (De Castro, Jordano Fraga; Gete-
Alonso). Lo cual es coherente con uno de los principios que actualmente inspiran la normativa
de proteccin de los menores: el reconocimiento de la capacidad de obrar evolutiva del
menor de edad (cfr. la Exp. de Mot. y el art. 2.2 LO 1/1996, y el Tema 2).
El problema es que esa capacidad general del menor para "llevar a cabo los actos y contratos
ordinarios conforme al uso social y condiciones de madurez del menor" no encuentra apoyo de
forma satisfactoria en el derecho positivo. Por lo que sera deseable una reforma en la que se
recogieran expresa y claramente los lmites de su capacidad de obrar. A pesar de ello, de las
distintas normas del Cc y de la jurisprudencia se pueden extraer tres mbitos de capacidad de
obrar de los menores de edad:
o El de los actos para los que tengan madurez suficiente, cuya vlida
perfeccin por menores est plenamente admitida desde un punto de vista
sociolgico y, por ende jurdico.
o El de los actos para los que la ley establece una capacidad de obrar especial
en favor del menor de edad.
o El de los actos relativos a sus derechos de la personalidad.

Actos jurdicos socialmente admitidos

En primer lugar, y con apoyo legal en el artculo 162.2.1 del Cdigo Civil, se admite
unnimemente por la doctrina, as como por la jurisprudencia, la capacidad de los menores de
edad para realizar vlidamente por s mismos aquellos actos para los que tengan madurez
suficiente atendida su escasa entidad patrimonial, su sencillez o cotidianeidad (Jordano Fraga,
Lacruz Berdejo, Ramos Chaparro).
Se trata de lo que la doctrina suele denominar como "capacidad para los actos mnimos o sin
importancia", la cual entraa la primera manifestacin de la semicapacidad de obrar en el
mbito patrimonial del menor y la prueba del carcter esencialmente variable y graduable de la
capacidad de obrar. En su virtud, los actos o contratos celebrados por el menor dentro de este
mbito material no son anulables, sino plenamente vlidos.
Lo contrario -en palabras del propio Tribunal Supremo (cfr. STS 10-6-1991)- no sera acorde
con la situacin objetiva, los usos sociales, ni la interpretacin de las normas conforme a la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo a su espritu y finalidad, que
impone el art. 3.3 del Cdigo Civil; ni tampoco -cabe aadir- con el principio de "interpretacin
restrictiva" de las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores establecido por la LO
1/1996.
Supuestos de capacidad de obrar especial consagrados legalmente

En segundo lugar, est claro que el menor no emancipado podr hacer todo aquello para lo que
una disposicin legal le habilite especficamente.
As, a lo largo del Derecho positivo encontramos toda una serie de normas que prevn otras
tantas reglas especiales de capacidad, legitimando excepcional y expresamente a los menores
de edad no emancipados para actuar vlidamente por s mismos. En unas ocasiones, ello se hace
en atencin a una edad cronolgica determinada; en otras, atendiendo a su grado de madurez; y
en algn caso se alude a los menores en general. Se trata, en definitiva, de supuestos carentes de
un criterio sistemtico claro e, incluso, de una ratio legislativa uniforme.
Con referencia a una edad determinada:
Con ms de 16 aos:
a. Se reconoce la capacidad para celebrar vlidamente contratos laborales a los
menores de edad a partir de esa edad (art. 6.1 del ET, a contrario). Aunque la
legislacin laboral establece una serie de limitaciones a la contratacin de
menores, en tanto personas necesitadas de una especial proteccin. En
particular, prohbe que los menores de dieciocho aos realicen trabajos
nocturnos; ni ciertas actividades reglamentariamente declaradas nocivas o
peligrosas, tanto para su salud como para su formacin profesional y humana;
 ni horas extraordinarias. Excepcionalmente, cabr la intervencin de menores
de diecisis aos en espectculos pblicos, previa autorizacin (por escrito y
especfica) de la autoridad laboral y siempre que ello no entrae peligro alguno
para su salud fsica ni para su formacin profesional y humana; requirindose
adems el consentimiento del propio menor, si tuviera suficiente juicio.

b. El menor tiene facultad de llevar a cabo por s mismo los actos de

administracin ordinaria de los bienes que haya adquirido con el
rendimiento de su propio trabajo o industria (art. 164.2 CC); lo cual
presupone implcitamente el reconocimiento por el propio Cdigo Civil de la
capacidad laboral del menor.

c. El art. 166 CC permite al menor dispensar en documento pblico la

autorizacin judicial que la ley exige a los padres para realizar
determinados actos de administracin y disposicin de sus bienes.

d. El menor puede solicitar y consentir su emancipacin (arts. 317 y 320 CC).

e Expresar el consentimiento informado a los actos mdicos, salvo las

excepciones establecidas en la Ley (Ley 41/2002, de autonoma del paciente).

Con ms de 14 aos:
o a. El menor puede hacer testamento (art. 663.1), excepcin hecha del
testamento olgrafo, que queda reservado a los mayores de edad (art. 688). Es
decir, puede hacer testamento ante Notario.

b. El menor puede contraer matrimonio (y, con ello, emanciparse) con dispensa
judicial. La cual se otorgar con ciertas cautelas, ya que se exige la
concurrencia de requisitos de fondo que avalen esa dispensa, y que sean odos,
adems del propio menor, sus padres o guardadores (arts. 46.1 y 48 CC). Al hilo
de esta hiptesis, hay que destacar que el menor habilitado para contraer
matrimonio tambin podr otorgar por s solo capitulaciones matrimoniales
antes de celebrar el matrimonio (a pesar de no estar an emancipado), cuando
se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin. Aunque
precisar la autorizacin de sus padres o del tutor en caso de que el contenido
de las capitulaciones no se cia a estos extremos, as como para hacer
donaciones por razn de su matrimonio (cfr. arts. 1329 y 1338 CC).

c. Puede reconocer por s solo la filiacin de sus propios hijos, desde que
tenga capacidad para contraer matrimonio; y, en caso contrario, previa
aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 121 CC). Adems,
el menor no emancipado ejercer la patria potestad sobre sus hijos con la
asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; y en caso de desacuerdo
o imposibilidad de stos, con la del Juez (art. 157 CC).

d. La especial importancia que el ordenamiento jurdico reconoce a la

intervencin del propio menor en todo aquello que afecte a su estado civil (por
ejemplo, matrimonio, emancipacin, filiacin) se revela de nuevo en materia de
nacionalidad (arts. 20 y ss. CC). Ya que la voluntad del propio menor, a partir
de los catorce aos y siempre que sea capaz de prestar una declaracin por s
mismo, es requisito indispensable para la adquisicin de la nacionalidad
espaola, ya sea por opcin, carta de naturaleza o residencia. Aunque tanto en el
caso de la adquisicin de la nacionalidad por opcin, como por carta de
naturaleza es necesario que la declaracin o solicitud, respectivamente, la
 formule el propio interesado menor de edad con ms de catorce aos, pero
"asistido por su representante legal". Y otro tanto ocurre en relacin a la
vecindad civil (art. 14 CC).

Con ms de 12 aos:
a. El consentimiento del menor es un presupuesto procesal indispensable para la vlida
constitucin de su adopcin (art. 177.1 CC), de la tutela (art. 231 CC), o para la
formalizacin de su acogimiento (art. 173.2 CC). Es ms, la Ley de Enjuiciamiento
Civil legitima al propio menor sujeto a acogimiento, y sin alusin a edad concreta, para
incoar el expediente de cesacin judicial del acogimiento (art. 1828 LEC/1881).

b. Pero, sobre todo, el menor tiene derecho a ser odo antes de adoptar cualquier
decisin que afecte a su persona. A lo largo del Cdigo Civil encontramos una serie de
aplicaciones particulares de esta previsin. Entre ellas, cabe destacar el art. 156 CC,
conforme al cual el Juez deber or al hijo si tuviera suficiente juicio, y en todo caso si
fuera mayor de doce aos, para resolver los desacuerdos existentes entre los
progenitores en el ejercicio conjunto de la patria potestad. Otro tanto prev al art. 159
CC en relacin a aquellos supuestos en que los padres vivan separados y, a falta de
comn acuerdo, el Juez deba decidir a cul de ellos atribuir la custodia de los hijos
menores de edad; as como el art. 92 CC, con carcter previo a la adopcin de las
medidas judiciales relativas a los hijos que proceda adoptar en los procedimientos de
separacin, nulidad y divorcio. A su vez, en sede de tutela, el art. 231 CC exige que el
juez oiga al menor si tuviera suficiente juicio y siempre que sea mayor de doce aos en
el procedimiento de constitucin de aqulla. Y el art. 273 CC dispone que en todos
aquellos supuestos en que la actuacin del tutor precise legalmente de autorizacin
judicial, el Juez deber or -antes de adoptar su decisin- al Ministerio Fiscal y al propio
tutelado, siempre que sea mayor de doce aos o cuando sin tener esa edad lo estime
oportuno. En todos estos supuestos lo determinante para que el menor deba ser odo es
que tenga capacidad natural suficiente. Aunque el legislador prejuzga que esa capacidad
se tiene a partir de una determinada edad (los doce aos) y por debajo de ella confa su
apreciacin en el caso concreto al Juez.

Sin referencia a una edad determinada:

Centrndonos en el Cdigo Civil y dejando al margen por el momento el anlisis de leyes
especiales, en primer lugar y por lo que se refiere al mbito patrimonial, hay que destacar que
aunque el consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato y el art. 1263.1 CC
seala que no pueden prestar su consentimiento "los menores no emancipados"; sin embargo el
contrato celebrado con un menor no es inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales,
ni nulo. El art. 1301 CC lo sanciona con la anulabilidad y, an sta, slo en inters del propio
menor. Todo ello, adems, sin referencia a edad cronolgica determinada.
Adems, el art. 1264 CC matiza que la incapacidad declarada en el artculo 1263 "est sujeta a
las modificaciones que la ley determina, y se entiende sin perjuicio de las incapacidades
especiales que la misma establece". De modo que este precepto deja abierta la posibilidad de
que el contrato celebrado por un menor sea plenamente vlido, y no meramente anulable,
cuando as lo determine la Ley.
El artculo 443 CC consagra la posibilidad de que cualquier menor de edad adquiera la posesin
de las cosas y de que su patrimonio se beneficie de los derechos que directa o indirectamente
deriva de la misma. No obstante, el ejercicio de los derechos adquiridos de este modo por el
menor, corresponder a sus representantes legales.
Sin lmite de edad, el art. 626 (a contrario) permite al menor aceptar actos puramente gratuitos.
Por otro lado y con carcter general, el prrafo 3 del art. 162 del Cdigo Civil impone una
importante limitacin a los representantes legales del menor en relacin a todos aquellos
contratos que entraen la realizacin de una prestacin personal por el propio menor. Ya que
dispone que "para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones
personales se requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin
perjuicio de lo establecido en el artculo 158" (por ejemplo, participar en un anuncio televisivo o
posar en un reportaje vendido por sus padres a una revista). Esta previsin, impone analizar en
cada caso concreto si el menor tiene o no capacidad natural (de entender y querer) suficiente, sin
establecer un lmite cronolgico concreto a partir del cual sea preceptivo su consentimiento.
Pero, sobre todo, pone de manifiesto que la representacin legal de los menores de edad se
encuentra particularmente recortada en todo lo relativo a la esfera personal de los mismos, desde
el momento en que tengan suficiente juicio para adoptar decisiones por s mismos.
En la misma lnea, el art. 162.2.1 CC excluye de la representacin legal de los padres los
actos relativos a los derechos de la personalidad de los menores no emancipados que estn
bajo su potestad, desde que stos tengan suficientes condiciones de madurez para
ejercitarlos por s mismos. Esta excepcin a la representacin legal parece lgica, toda vez que
los derechos de la personalidad (vid. Tema 5), es decir, los derechos innatos a la persona y
dirigidos a la salvaguarda de sus valores esenciales y su dignidad, por definicin (aparte de
irrenunciables, indisponibles, inalienables) son personalsimos. Es decir, no susceptible de
representacin en sentido estricto. Se ha criticado, no obstante, la inseguridad que supone hacer
depender la capacidad del menor de su "grado de madurez", lo que depender de las
caractersticas del concreto menor y del acto a realizar. Frente a lo cual, se propone como
criterio general el de presumir dicha madurez a partir de los 16 aos. De suerte que a partir de
esa edad slo el menor podra asumir la decisin, por ejemplo, de someterse a un tratamiento
mdico, decidir su educacin religiosa, disponer de su intimidad o imagen, etc.
Por ltimo, cabe aludir al art. 154 CC que, a modo de norma de cierre, dispone con carcter
general, de un lado, que la patria potestad se debe ejercer siempre de acuerdo con la
personalidad de los hijos y, de otro y como corolario de lo anterior, que los menores no
emancipados, aunque estn sujetos a la representacin legal de sus padres, debern ser
odos por stos antes de adoptar decisiones que les afecten si tuvieren suficiente juicio.

Cuadro resumen
Capacidad de obrar del menor de edad (no emancipado)
Regla general.- Los actos realizados por un menor son anulables, en inters del menor (arts.
1301 y ss. CC).
Excepcin.- Son plenamente vlidos los actos jurdicos celebrados por menores de edad:
a. que estn admitidos por los usos y la jurisprudencia, por su cotidianeidad,
escasa entidad econmica o por ser acordes con el grado de madurez y la
capacidad de obrar evolutiva del menor.
b. aqullos cuya vlida celebracin por menores de edad est expresamente
contemplada por la Ley (capacidad de obrar especial)
c. los actos de ejercicio de sus derechos de la personalidad, que sean acordes
con su grado de madurez.

Conclusin.- Con carcter general, se observa una mayor flexibilidad a la hora de reconocer al
menor de edad capacidad de obrar en aquellos actos jurdicos que afectan a su esfera personal
(matrimonio, filiacin, nacionalidad, vecindad, derechos de la personalidad, emancipacin); que
en los actos de carcter patrimonial, mbito donde prima la proteccin de la seguridad del
trfico jurdico y de los terceros que celebren negocios jurdicos o contratos con l.

Capacidad de obrar del menor emancipado y del habilitado como mayor de edad
La emancipacin y la habilitacin de mayor edad son estados civiles intermedios entre la
menor y la mayor edad, en el que al menor de edad se le considera como si fuera mayor de
edad, pero con determinadas restricciones o limitaciones.
En los actos jurdicos relativos al mbito personal, el emancipado y el habilitado de mayor
edad tienen la misma capacidad de obrar que un mayor de edad. Por ejemplo, pueden, por s
solos, cambiar de estado civil, adoptar decisiones relativas a intervenciones mdicas, consentir
intromisiones en su honor o intimidad, etc.
En el mbito patrimonial tambin se les equipara a los mayores de edad, salvo en los
supuestos contemplados en el art. 323 CC, en los que el menor emancipado o habilitado
necesitar actuar con la asistencia (es decir, complemento de su capacidad de obrar, que no
representacin legal) de sus padres o, en su defecto, de un curador. De modo que sin esa
asistencia, el acto jurdico realizado por el menor ser vlido, pero anulable.
Concretamente, el art. 323 CC seala, en relacin tanto al menor emancipado como al habilitado
de mayor edad, que "hasta que llegue a la mayor edad no podr... tomar dinero a prstamo,
gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador".
Adems, el art. 324 CC precisa que si el menor emancipado estuviera casado, para realizar esos
actos slo precisar el consentimiento del otro cnyuge si es mayor de edad o, en otro caso, el
de los padres o curadores de ambos. En todo caso y en la medida en que estas normas son
restrictivas de la capacidad de obrar, debern ser interpretadas restrictivamente.
Adems de estas restricciones, podemos encontrar alguna otra dispersa en otros preceptos del
CC. Conforme a ellos, el menor emancipado o habilitado de mayor edad "no puede":
1. Ser tutor ni curador, porque no est en pleno ejercicio de sus derechos civiles (arts. 241
y 291 CC)
2. Ser defensor del desaparecido ni representante del ausente (arts. 181 y 184 CC)
3. Otorgar testamento olgrafo (art. 688 CC)
4. Aceptar por s solo una herencia pura y simplemente, sino a beneficio de inventario, al
no tener la libre disposicin de sus bienes (art. 992 CC).

Tema 5. Menores y derechos de la personalidad

Introduccin

Concepto y caracteres de los derechos de la personalidad

Enumeracin y clasificacin de los derechos de la personalidad

Proteccin jurdica de los derechos de la personalidad

El ejercicio y proteccin de los derechos de la personalidad de los menores de edad.

Remisin a la jurisprudencia

Introduccin

Como sabemos, la concepcin actual de la proteccin jurdica del menor de edad se basa,
en dos pilares (vid. Tema 1):
En primer lugar, en la consideracin del menor como persona (puesto que el
nacimiento determina la personalidad) y, por ello, titular de los derechos reconocidos
por el ordenamiento jurdico a todo ser humano, como exigencia del respeto a su
dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Es decir, el menor es titular -cuando
menos, y sin perjuicio de que pueda ser titular de otros derechos de contenido
econmico o patrimonial- de los derechos fundamentales o de la personalidad
reconocidos a todo ser humano en la Constitucin y en los Tratados Internacionales
ratificados por Espaa.

Y, en segundo lugar, el menor no se considera como un mero sujeto pasivo que tiene el
derecho a ser objeto de una proteccin y cuidados especiales, sino tambin como sujeto
activo, capaz de participar en la sociedad y de convertirse en protagonista de su propio
desarrollo, en la medida en que su edad y grado de madurez as lo permitan.
Teniendo en cuenta esos dos principios, es preciso adecuar el rgimen jurdico general relativo
al contenido y garantas de los derechos de la personalidad, previsto para todo ciudadano, a las
especiales exigencias de proteccin de los menores de edad. El objetivo ser hallar un
equilibrio entre la posibilidad de que el menor ejercite por s mismos estos derechos en
funcin de su grado de madurez (as lo prev, en trminos generales, el art. 162.1.2 CC -vid.
tema 4-) y la necesaria proteccin que, por razn de su edad e inexperiencia, precisan los
menores de edad.

Concepto y caracteres de los derechos de la personalidad

Concepto y razn de ser de los derechos de la personalidad

En primer lugar, cabe definir los derechos de la personalidad, como aquellos derechos
subjetivos en virtud de los cuales se reconocen a su titular las facultades de goce y proteccin de
los atributos e intereses esenciales e inherentes a su persona (vida, integridad fsica, intimidad,
honor, propia imagen, libertad ideolgica y de expresin, etc.). Dicho de otro modo, la
personalidad, cualidad que ostenta la persona humana desde que nace hasta que muere
(conforme a lo dispuesto en los arts. 29, 30 y 32 CC), lleva aparejada una serie de valores
esenciales e inherentes que integran la dignidad propia de tal condicin y que el ordenamiento
jurdico debe proteger.
La razn de ser ltima de estos derechos se encuentra en el principio general de tutela de la
dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, consagrado en el art. 10 de la
CE.

El origen de esta categora de derechos se cifra a finales del siglo XIX, con el propsito de
proteger los valores ms esenciales de la persona, no slo frente a los poderes pblicos, sino
tambin en sus relaciones con los dems particulares, como respuesta a la falta de adecuada
tutela civil de la persona existente hasta ese momento.
Pero, su consolidacin definitiva no tiene lugar hasta bien entrado el siglo XX, a raz de la
conviccin de la necesidad de proteger a la persona que sigui a los grandes conflictos blicos
del siglo pasado y la consagracin del "Estado social". Adems, en este momento las
Constituciones modernas los elevan al rango de derechos fundamentales, dispensndoles la
mxima proteccin jurdica.
Aunque hay que matizar que no todos los derechos fundamentales son derechos de la
personalidad, ya que algunos consagran derechos y libertades pblicas que protegen los valores
esenciales de la organizacin poltica de la sociedad, y no los valores esenciales de la persona.
Caracteres de los derechos de la personalidad
Como derechos que recaen sobre los valores ms esenciales de la persona, que configuran su
propia dignidad como tal, los derechos de la personalidad tienen una serie decaracteres
peculiares -que los distinguen de otros derechos, y en particular, de los de carcter patrimonial
o econmico (los derechos personales o de crdito y los derechos reales).
Concretamente, la doctrina coincide en afirmar como rasgos propios de estos derechos (v. gr.,
Beltrn de Heredia, Castn Tobeas, Dez-Picazo y Gulln, Hualde, Lacruz Berdejo, Monts
Penads, Puig Brutau):
a. son derechos innatos a la persona, que los ostenta desde que nace hasta que muere;
b. son derechos absolutos, en el sentido de que son oponibles frente a todos, no en el
sentido de que su contenido sea ilimitado, ya que ste ceder en la medida necesaria
para respetar los derechos de la personalidad de los dems, el orden pblico, la moral o
la ley;
c. son derechos irrenunciables, su renuncia sera contraria al orden pblico y por tanto
el art. 6.2 CC sanciona su ineficacia;
d. son derechos indisponibles, aunque el ordenamiento jurdico reconoce a su titular
algunos -aunque limitados- poderes de disposicin y renuncia a los mismos, que
flexibilizan este carcter;
 e. son derechos inembargables, dada su inherencia a la persona y su carcter
extrapatrimonial (aunque su lesin s sea compensable econmicamente);
f. y son derechos imprescriptibles, es decir, no se extinguen por su no uso, sino tan
slo con la muerte de su titular.

Enumeracin y clasificacin de los derechos de la personalidad

No es posible hacer una enumeracin cerrada o inmutable de los derechos que integran
esta categora, dada la variabilidad histrica de los valores esenciales de la persona que en cada
momento necesitan ser objeto de atencin especfica por el legislador (por ejemplo, en el siglo
XX con ocasin de los avances de la informtica y la invasin de la intimidad de las personas
que puede tener lugar a travs del manejo y almacenamiento de los datos relativos a las
personas, se ha estimado necesario reconocer como nuevo derecho de la personalidad el
"derecho a la proteccin de los datos personales" o "libertad informtica"; por otro lado, el
cambio de las convicciones sociales y morales ha permitido afirmar la existencia de un "derecho
al cambio de sexo", como nuevo derecho de la personalidad, en tanto su objeto es proteger la
dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad).
No obstante, es tradicional agruparlos en dos categoras segn la esfera de la persona a la
que se refieran. Se habla as de bienes y derechos de la personalidad pertenecientes a la esfera
fsica o corporal de la persona y de los relativos a la esfera moral o espiritual de la misma
(Castn Tobeas, Dez-Picazo y Gulln, Hualde Snchez, Lacruz Berdejo).
a la esfera fsica o corporal, pertenecen bsicamente: el derecho a la vida, el derecho a
la integridad fsica, el derecho sobre las partes separadas del propio cuerpo (ejemplo,
donacin de rganos) y la libertad en su vertiente fsica.
a la esfera moral o espiritual de la persona, pertenecen: el derecho al nombre o a la
identidad personal, los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, el derecho a
la proteccin de los datos personales, la mayor parte de las libertades (en particular, la
libertad ideolgica y religiosa) y, en su caso, el controvertido derecho moral de autor.

Esto presupuesto, y sin nimo exhaustivo, cabe hacer alusin al concepto de los derechos de la
personalidad ms elementales:

a. Los derechos a la vida y a la integridad fsica

Ambos derechos persiguen la salvaguarda de la persona en s misma, en su vertiente existencial
y fsica, la cual sirve de presupuesto y razn de ser del resto de los derechos de la personalidad.
Se hallan proclamados al ms alto nivel normativo en el art. 15.1 CE: "todos tienen derecho a la
vida". Adems, el art. 10.1 CE prohbe que "en ningn caso puedan ser sometidos a torturas ni a
penas o tratos inhumanos o degradantes". Y abole la pena de muerte, "salvo lo que puedan
disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra".
Aunque hemos destacado, con carcter general, que los derechos de la personalidad son
irrenunciables e indisponibles, conviene matizar que las partes del cuerpo y los rganos vitales
de la persona son limitada y condicionadamente disponibles (donacin de rganos,
esterilizacin, etc.). La validez de estos actos de disposicin de la integridad fsica est
subordinada al respeto de los lmites generales de la autonoma privada (es decir, al respeto a la
ley, la moral y el orden pblico). Ello, bien porque persigan la mejora de la salud propia o la de
los dems, bien porque persigan la realizacin de la dignidad y el libre desarrollo de la
personalidad.

b. Derechos al honor, la intimidad y la propia imagen

Si a travs de los anteriores derechos se ampara la "esfera fsica" de la personalidad, a travs de
los derechos al honor, la intimidad y la imagen se tutela su "esfera espiritual".
Al igual que los anteriores, estos derechos se encuentran consagrados al ms alto nivel
normativo, en el artculo 18.1 de la CE ("se garantiza el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen"); y su rgimen jurdico se desarrolla en la Ley
Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, sobre proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen.
Hay que precisar que no nos encontramos ante un slo derecho, sino ante tres derechos
independientes, cuyo contenido y forma de lesin es diverso; sin perjuicio de que en ocasiones
una misma conducta pueda atentar simultneamente contra varios o todos ellos.
El derecho al honor tiene un aspecto subjetivo, consistente en la estimacin que cada persona
tiene de s misma; y un aspecto objetivo, relativo a la consideracin en la que le tienen los
dems. En coherencia con lo cual, la LO 1/1982 no nos define este derecho, pero nos dice que
constituye intromisin ilegtima en el honor "la imputacin de hechos o la manifestacin de
juicios de valor a travs de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad
de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin" (art. 7.7).
El derecho a la intimidad ha sido definido de forma descriptiva por el Tribunal Constitucional
como aqul, vinculado a la dignidad de la persona que reconoce el artculo 10 de la CE, por el
que se ampara la "existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y conocimiento
de los dems, necesario -segn las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mnima
de la vida humana".
Su contenido tiene una vertiente negativa (de exclusin) y una positiva (de libertad). La primera
consiste en el "reconocimiento al individuo de una esfera de vida personal exclusiva y
excluyente, de una zona de actividad que le es propia y en la que puede prohibir el acceso a
otros"; ya que "a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelacin de datos reales
o supuestos, de su vida privada personal o familiar". La segunda supone una facultad de control
sobre los datos relativos a la propia persona, la facultad de disponer de los mismos. La forma de
lesin de este derecho es diversa a la del honor, confirmando que se trata de derechos
independientes, que tutelan distintos aspectos de la personalidad. De un lado, no slo la
divulgacin o revelacin de datos pertenecientes a la esfera reservada de la persona o de su
familia supone una intromisin ilegtima en su intimidad, sino tambin el simple conocimiento
o intrusin en dicho mbito. Por otro lado, el hecho de que la divulgacin de datos relativos a
una persona no merme su propia estima, ni atente contra la consideracin social de la misma, no
excluye que suponga un atentado frente a su intimidad.
Adems, y conforme a la doctrina del TC, la veracidad de la informacin divulgada juega de
forma diversa en cuanto a uno y otro derecho. Pues, mientras que la falsedad integra el supuesto
de hecho de la difamacin y la veracidad excluye la ilegitimidad de la lesin del honor (es lo
que se conoce como exceptio veritatis); sin embargo, la certeza de los datos relativos a la esfera
reservada de la persona que hayan sido divulgados sin su consentimiento no excluye la lesin a
la intimidad, sino que por el contrario constituye el presupuesto de la misma. Todo ello, sin
olvidar que no slo el consentimiento de su titular constituye causa de justificacin de la
intromisin en el derecho a la intimidad, sino tambin el inters pblico de los datos divulgados
(art. 8 LO 1/1982).
Por ltimo, a travs del derecho a la imagen se protege a la persona "respecto de sus atributos
ms caractersticos, propios e inmediatos como son la imagen fsica, la voz o el nombre,
cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesin inherente e irreductible a toda
persona"; imprescindibles para su propio reconocimiento como individuo. Tambin este derecho
tiene una doble vertiente negativa y positiva. La primera se concreta en la posibilidad de
prohibir a terceros la obtencin, reproduccin o divulgacin por cualquier medio de la imagen
de una persona sin su consentimiento; salvo que su propia y previa conducta o las circunstancias
en que se encuentre justifiquen el descenso de las barreras de reserva de la misma y hagan que
prevalezca el inters ajeno o pblico. La segunda consiste en la libertad o facultad exclusiva de
su titular de difundir la propia imagen y disponer de ella. La lesin de este derecho, en
ocasiones llevar aparejada la de los anteriores, aunque no necesariamente. As, por ejemplo,
mientras que la publicacin de la imagen de una persona captada en un lugar privado o que
revele datos relativos a la esfera reservada de la misma podra lesionar conjuntamente la imagen
y la intimidad personal; slo se lesionar el derecho a la propia imagen cuando, sin
consentimiento del interesado, se divulgue una fotografa captada en un lugar abierto al pblico
o durante un acto pblico, sin que el fotografiado sea una persona de notoriedad pblica por su
cargo o profesin, ni su imagen sea meramente accesoria a la informacin grfica de un suceso
o acaecimiento pblico.
La LO 1/1982 confiere al titular de estos tres derechos un papel activo en la delimitacin del
mbito legalmente protegido. Ms concretamente, la Ley dispone que la proteccin civil del
honor, la intimidad y la propia imagen quedar conformada no slo por la ley y los usos
sociales, sino tambin "atendiendo al mbito que por sus propios actos, mantenga cada persona
reservado para s misma o su familia" (art. 2.1). Es decir, la LO 1/1982 admite que la
autorizacin o el consentimiento del titular de estos derechos legitime ciertos actos y conductas
que, en abstracto, supondran una intromisin ilegtima en el contenido esencial de los mismos.

c. El derecho al nombre
El derecho al nombre es uno de los derechos bsicos de la persona (art. 7 Convencin de
Derechos del Nio), tanto desde el punto de vista de la proteccin de su dignidad personal,
como por el inters pblico de individualizar a cada persona. El nombre no slo es un distintivo
de cada persona, sino que tambin evoca aspectos esenciales de la persona en cuanto a su
estimacin social y moral, y sus vnculos familiares o su estado civil, en tanto denota filiacin.

Por todo ello, su proteccin es proteccin de la personalidad, desde el punto de vista de su

individualidad fsica, moral y social.
En Derecho espaol, el nombre de una persona se compone del nombre propio y de dos
apellidos.
La imposicin del nombre propio en principio corresponde a los padres y es libre, sin ms
lmite que la prohibicin de utilizar nombres que objetivamente perjudiquen a la persona; los
aumentativos ni los diminutivos, salvo que hayan adquirido sustantividad; los que hagan
confusa la identificacin o induzcan a error en cuanto al sexo; ni imponer ms de dos nombres
simples (Juan Pedro) o de uno compuesto (por ejemplo, Juan de Dios o Mara del Mar) [art.
192.1 RRC]. No obstante, si al promoverse la inscripcin del nacimiento no se manifiesta el
nombre del nacido o pretende imponrsele un nombre inadmisible, el propio encargado del
Registro Civil le impondr uno segn su criterio, si pasados tres das desde el requerimiento
realizado a quienes promuevan la inscripcin no hubieran dado nombre al nio.
Por ltimo, la legislacin del Registro Civil autoriza el cambio de nombre propio al Juez de
Primera Instancia encargado del Registro Civil, siempre que haya justa causa y no haya
perjuicio para terceros, en los siguientes casos: 1) nombre impuesto con infraccin de las
normas establecidas; 2) nombre propio no coincidente con el usado habitualmente; 3) nombre
extranjero que tiene traduccin a una de las lenguas usadas en Espaa (por ejemplo, cabe
cambiar los nombres de Javier o Jorge, a su equivalente cataln de Xavier o Jordi, y viceversa).
Pero los cambios no surten efecto hasta que se inscriban al margen de la inscripcin de
nacimiento.
Por lo que se refiere a los APELLIDOS, tradicionalmente, en nuestro Derecho el primero del
hijo ha sido el primero del padre y el segundo el primero de la madre. Actualmente, sin
embargo, para evitar discriminaciones se admite que los padres alteren este orden, con el nico
requisito de que lo hagan igual para todos los hermanos; o bien, que lo altere el hijo al llegar a la
mayora de edad. A falta de acuerdo por parte de los progenitores, la nueva Ley del Registro
Civil dispone que ser el encargado del Registro el que determine el orden de los apellidos
atendiendo al inters superior del menor (vi. Tema 6).
Si el hijo slo tiene declarada la filiacin de un progenitor (generalmente la madre): el hijo
llevar sus dos apellidos; pudindose alterar su orden. Y si se ignora por completo su filiacin,
el encargado del Registro Civil le impondr unos apellidos de uso corriente, que no revelen su
origen desconocido (ejemplo Expsito).
Adems, actualmente el Juez encargado del Registro Civil puede cambiar los apellidos en los
siguientes casos: 1) los que revelen origen desconocido (ejemplo Expsito) por otro que
pertenezca al peticionario o por uno de uso corriente; 2) los impuestos con infraccin de normas
establecidas; 3) la conservacin por el hijo no matrimonial de los apellidos que vena usando
antes de la determinacin de su filiacin, siempre que haga la solicitud en los dos meses
siguientes a la inscripcin de dicha filiacin o, a su mayora de edad; 4) adecuacin grfica al
espaol de la fontica de apellidos extranjeros.
Es competencia del Ministerio de Justicia autorizar el cambio de apellidos, cuando el apellido
en la forma propuesta constituye una situacin de hecho no creada por el interesado, para
modificar apellidos contrarios al decoro, o para evitar la desaparicin de un apellido espaol
(ejemplo, para unir apellidos). Ser necesario que el apellido que se trata de unir o modificar
pertenezca legtimamente la peticionario (es el caso, del segundo apellido del padre, madre o
abuelos), y provenga de la lnea correspondiente al apellido que se trata de alterar. El cambio se
extiende a los hijos y descendientes que expresamente lo consientan.
La proteccin del derecho al nombre se puede hacer a travs de la accin de impugnacin de la
utilizacin indebida del nombre de una persona por otra. La sentencia prohibir el uso del
nombre ajeno y obligar a la reparacin de los perjuicios que se acrediten si intervino culpa o
dolo. Y tambin a travs de accin de reclamacin, frente a quien lo desconoce o niega a otro el
derecho a usar su nombre. En tal caso, la mejor prueba es, lgicamente, la inscripcin del
nombre que se pretende hacer valer en el Registro Civil. Por la va penal, el art. 401 CP
sanciona la usurpacin del estado civil de otra persona.

Proteccin jurdica de los derechos de la personalidad

La lesin de los derechos de la personalidad puede ser sancionada por el Derecho a travs de
distintas vas:

Por la va penal
La infraccin del deber de respeto a la persona y sus valores esenciales, es decir, las lesiones
contra la mayora de los derechos de la personalidad se tipifican como conductas delictivas en el
CP, sancionables por los Tribunales penales. Siendo muchas de ellas perseguibles de oficio, y
llevando consigo no slo la imposicin de la pena correspondiente al autor/es de la lesin, sino
tambin la indemnizacin de los daos causados.
A ttulo ilustrativo, la lesin a la vida se tipifica en los delitos de homicidio, asesinato y aborto;
la lesin a la integridad fsica se tipifica en el delito o la falta de lesiones; la lesin al honor y la
intimidad se protege a travs de los delitos de injurias y calumnias; etc.

Por la va civil
Existe tambin una tutela estrictamente civil de los derechos de la personalidad que corresponde
a los Tribunales civiles.
Fundamentalmente, a travs de esta tutela civil se trata de poner fin a la conducta lesiva y
obtener la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por la lesin de los derechos de
la personalidad, bien porque los hechos no constituyan delito o bien porque la accin de
responsabilidad civil derivada del delito no se haya ejercitado en la va penal.
La eliminacin de la fuente del dao puede consistir, por ejemplo, en retirar la publicacin
donde se divulga una noticia que atenta contra la intimidad o el honor de una persona; destruir
los ejemplares existentes; exigir la publicacin de la sentencia condenatoria en el mismo medio
en que se produjo la lesin.
En cuando a la indemnizacin, el dao a reparar puede ser econmico (lesin contra la
fama de una persona que le afecta en su profesin) y puede ser un dao moral (el dao o
sufrimiento que ocasiona a la persona la lesin a un derecho de la personalidad: por ejemplo, la
vergenza que sufre una persona por la difusin de una noticia cierta pero relativa a su
intimidad o incierta y lesiva a su honor). La indemnizacin ser proporcional a la difusin y
gravedad del dao causado (por ejemplo, no es lo mismo contar datos relativos a la intimidad de
una persona en una cena con amigos que en un artculo periodstico).

Por la va constitucional
En la medida en que hemos destacado que los derechos de la personalidad se declaran y
protegen en la actualidad con el mximo rango normativo en la CE, como derechos
fundamentales, tienen la proteccin que la CE dispensa a tales derechos: sus lesiones se
juzgarn a travs de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad ante
los Tribunales ordinarios (civiles o penales); y por el Tribunal Constitucional a travs del
recurso de amparo, una vez agotada la va judicial ordinaria.

El ejercicio y proteccin de los derechos de la personalidad de los menores de edad.

Remisin a la jurisprudencia

Que los menores son titulares de los derechos de la personalidad desde su nacimiento es
algo que est fuera de toda duda: porque tienen capacidad jurdica y porque estos derechos son
innatos a todo ser humano, como exigencia impuesta al respeto de su dignidad y de sus valores
ms esenciales.
El problema se plantea en relacin a su ejercicio, sobre todo teniendo en cuenta que uno de los
caracteres peculiares de esta clase de derechos es el de ser personalsimos, lo que significa que
-en principio- slo su titular est legitimado para ejercitarlos, sin que sean susceptible de
representacin.
En coherencia con ello, hay que recordar que para el ejercicio de los derechos de la
personalidad, desde el ao 1981 el CC recoge una regla especial de capacidad de obrar. Se
trata del art. 162.2.1 CC (vid. Tema 4) que excepta del mbito de actuacin de los
representantes legales de los menores de edad, "los actos relativos a derechos de la
personalidad... que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda
realizar por s mismo".
En coherencia con ello, y como regla general, todos los actos de disposicin de la
propia vida o de la propia integridad fsica, dada su relevancia, exigen plena capacidad
de obrar: es decir, ser mayor de edad, no incapacitado. As, por ejemplo, no se admite a
un menor de edad consentir su esterilizacin (art. 156 CP) o la donacin en vida de
rganos o tejidos, a excepcin de la mdula sea, por no suponer una lesin irreversible
a su integridad fsica, dado su carcter regenerable (art. 7 Real Decreto 411/1996, de 1
de marzo, por el que se regulan las actividades relativas a la utilizacin de Tejidos
Humanos).

No obstante, cfr. la capacidad del menor para consentir actos mdicos consagrada en la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica.

Cfr., tambin la capacidad para consentir intromisiones en su honor, intimidad o propia

imagen reconocida al menor de edad en la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, sobre
proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen.

Slo cuando el menor de edad carezca de madurez suficiente, o cuando por la trascendencia del
acto en cuestin as lo imponga la Ley, podrn ejercitar sus derechos de la personalidad sus
representantes legales.

Adems, an en este caso, los representantes legales debern ejercitar los derechos de la
personalidad del menor dentro de ciertos lmites, dado que se trata de derechos especialmente
vinculados a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de su titular. Concretamente, su
capacidad para ejercitar los derechos de la personalidad del menor estar supeditada al dato de
que tal ejercicio sea "objetivamente beneficioso para el menor" o la "pasividad claramente
desaconsejable".
As, por ejemplo, el artculo 3.2 de la LO 1/1982, de proteccin jurdica al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, supedita al previo control del Ministerio Fiscal (y, en
su caso, a autorizacin judicial) el ejercicio de estos derechos por el representante legal del
menor de edad. Se pretende evitar, de este modo, que los padres o tutores puedan malbaratar la
intimidad o la imagen del menor carente de capacidad natural por razones econmicas, con
menoscabo para los intereses personales de aqul.

Proteccin del menor en la familia

Tema 6. La filiacin

Tema 7. Las relaciones paterno-filiales: la patria potestad

Tema 8. Proteccin del menor en las situaciones de crisis familiar

Objetivos temticos
Una vez precisado, a grandes rasgos, qu derechos y qu necesidades tienen los menores de
edad, en este apartado entraremos ya de lleno en su proteccin, encomendada en primer lugar a
la familia y, ms concretamente, a sus padres.
Con tal objeto, apuntaremos cmo se establece en nuestro Derecho la relacin de filiacin entre
padres e hijos (ya sea una filiacin biolgica, ya sea una filiacin adoptiva). A continuacin
analizaremos los deberes que recaen sobre los padres con respecto a sus hijos menores de edad,
en tanto personas llamadas en primer lugar por el ordenamiento jurdico para velar por sus
derechos e intereses. Y, por ltimo, nos centraremos en el estudio de los derechos de los hijos
menores de edad ante la ruptura del matrimonio de sus padres, dada la importancia prctica en
la actualidad de este supuesto.

Tema 6. La filiacin

La filiacin: concepto y clases

Efectos o contenido de la relacin de filiacin. Distincin entre filiacin y patria potestad

La determinacin legal de la filiacin por naturaleza o biolgica

La filiacin por adopcin

La filiacin: concepto y clases

La proteccin del menor de edad, en principio y con carcter general, se encomienda a su

familia y, ms concretamente, a sus padres. Slo en defecto de stos (o si ejercen mal los
deberes que legalmente les corresponden frente a sus hijos menores de edad), habr que
encomendar a otras personas la proteccin del menor.
Esto presupuesto, la relacin que establece la pertenencia de un menor a una determinada
familia es la "filiacin".
De modo que si tuviramos que dar un concepto de la filiacin como relacin jurdica diramos
que se trata "de la relacin de parentesco existente entre padres e hijos, de la cual derivan
un conjunto de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones, entre ambos".
Este conjunto de derechos y deberes da lugar a un estatus personal y familiar particular,
constituye un estado civil y, por tanto, deber ser inscrito en el Registro Civil, junto a la
inscripcin de nacimiento.
Atendido el concepto de filiacin, es importante no confundir la relacin jurdica de
filiacin y sus efectos, con la patria potestad (vid. tema 7):
La filiacin es la relacin de parentesco existente entre padres e hijos; la cual
permanece indefinidamente (incluso despus de la muerte de los interesados), mientras
no se determine judicialmente una filiacin contradictoria o se establezca una nueva
filiacin por adopcin.
 La patria potestad, es la potestad-funcin en virtud de la cual los padres ostentan
la proteccin y representacin legal de sus hijos menores de edad o,
excepcionalmente, de sus hijos mayores de edad incapacitados.
Por tanto, aunque no hay patria potestad sin filiacin, puede existir filiacin sin
patria potestad:

a. porque los hijos se hayan emancipado o hayan llegado a la mayora de edad (salvo que, pese
a la mayora de edad, sigan precisando representacin legal);
b. porque los padres hayan sido privados de la patria potestad, bien por no ejercerla
correctamente (por ejemplo en caso de abandono de los hijos), bien por imposibilidad para
ejercerla (por ejemplo, padre incapacitado por enfermedad).
Los caracteres de la filiacin son los siguientes (Pea y Bernaldo de Quirs):
A. Es una cualidad personalsima. Ello explica que como regla general, tambin sea
personalsimo el ejercicio de las acciones y facultades legales para la determinacin de
la filiacin y no quepa su ejercicio por terceras personas.

B. Como consecuencia de lo anterior: es una cualidad inalienable, irrenunciable e

indisponible; e imprescriptible (sin perjuicio de que en ocasiones la accin judicial
para instar su reclamacin o impugnacin est sujeta a caducidad).

C. Influye a travs de la determinacin de los apellidos en la identificacin de la

persona (art. 109 CC).

D. Como consecuencia de lo anterior, se trata adems de una cuestin de orden pblico,

por lo que la autonoma de la voluntad est ceida a las facultades legalmente
establecidas; el Ministerio fiscal tiene una especial intervencin en su determinacin;
hay un rgimen particular de las acciones y procedimientos relativos a la misma; y es
preceptivo que quede constancia oficial de ella en un instrumento idneo (el Registro
Civil).

Por su origen, hay distintos tipos de filiacin (art. 108.1 CC), aunque todos ellos surten los
mismos efectos por imperativo constitucional (art. 14 y 39.2 CE):
A. La filiacin biolgica.- es la que existe entre procreantes y procreados. Aunque sta no
siempre es jurdicamente relevante: bien porque sta ya no exista jurdicamente, o bien
porque no se conozca (as ocurrir, cuando el hijo haya sido abandonado y se
desconozca la identidad de los progenitores; cuando la filiacin declarada en el Registro
Civil no coincida con la real, por ejemplo, por haberse inscrito el hijo a nombre del
marido, siendo en realidad otro su padre biolgico; o cuando el hijo haya sido dado en
adopcin).

B. La filiacin por adopcin.- se trata de una relacin de filiacin de origen estrictamente

jurdico, sin base biolgica, aunque sus efectos jurdicos se equiparan a los de la
biolgica.

Es una filiacin puramente formal, donde lo no biolgico y lo funcional desplazan a lo natural.

Padre y madre no son los que corresponden por naturaleza, sino los que asumen la funcin y
responsabilidad de padres, a partir del acto jurdico de constitucin de la adopcin.
C. Adems, en atencin a la relacin existente entre los progenitores, y con especial
importancia en relacin a la filiacin biolgica, la filiacin puede ser matrimonial o
no matrimonial, segn que los padres estn o no casados entre s, respectivamente.

En la actualidad, ambas clases de filiacin tienen los mismos efectos (ya que lo contrario
vulnerara el art. 14 CE), pero esta distincin sigue teniendo importancia desde el punto de vista
jurdico, ya que conlleva ciertas peculiaridades en cuanto al rgimen jurdico de la prueba y
determinacin de la filiacin.
Por lo que se refiere a los caracteres del sistema de filiacin espaol, cabe destacar que, frente
a la regulacin de la filiacin consagrada en el CC de 1889, que se basaba en el trato desigual de
los hijos "legtimos" (matrimoniales) y los "ilegtimos" (extramatrimoniales), con mayor
discriminacin dentro de estos ltimos de los "no naturales" (aqullos cuyos padres adolecan de
algn impedimento para contraer matrimonio entre s, en el momento de la concepcin), a los
que se les negaba todo derecho frente a su progenitor y la posibilidad de que se declarara su
filiacin; en la actualidad, el rgimen jurdico de la filiacin en Espaa tiene dos pilares:
A. El art. 14 CE que consagra como derecho fundamental la igualdad "sin que pueda
prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento".

B. El art. 39 CE, conforme al cual "los poderes pblicos aseguran la proteccin social,
econmica y jurdica de la familia", y "asegurarn la proteccin integral de los hijos,
iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres
cualquiera que sea su estado civil"; y la "ley posibilitar la investigacin de la
paternidad". En virtud de lo cual, actualmente se admiten toda clase de pruebas,
incluidas las biolgicas en los juicios de filiacin.

En coherencia con ello, la Ley de 13 de mayo de 1981 acometi la reforma del CC en materia
de filiacin para adecuar su redaccin a los mandatos constitucionales.

Efectos o contenido de la relacin de filiacin. Distincin entre filiacin y patria potestad

La relacin jurdica de filiacin es una de las ms ricas del Derecho privado, ya que sus
consecuencias se proyectan en numerosas reas jurdicas, no slo en Derecho de familia
(alimentos, patria potestad, etc.), sino tambin en el Derecho de la persona (nacionalidad,
vecindad civil, etc.); Derecho de sucesiones (sobre todo en la sucesin forzosa e intestada);
Derecho penal (con tipos especiales como el parricidio o estupro, el secuestro de menores); y
administrativo (incompatibilidades de funcionarios); etc.
Al hablar de sus efectos, hay que tomar como punto de partida la equiparacin
actualmente vigente de los efectos de todas las clases de filiacin (arts. 14 CE y 108.2 CC).
No obstante, hay que matizar que la igualdad del rgimen jurdico de los distintos tipos de
filiacin no es absoluta. Hay normas distintas para la determinacin de la filiacin matrimonial
y la no matrimonial, en atencin a que sus presupuestos son distintos; y, para proteger al hijo,
tambin existe alguna especialidad en el caso de la filiacin incestuosa (art. 125 CC). En lo
dems, y por lo que se refiere propiamente a los efectos de la filiacin ya determinada, la
igualdad plena es la regla.
Conviene insistir en algo que destacamos al principio: que los efectos de la filiacin, en
principio, son independientes del hecho de que los padres ostenten o no la patria potestad.

Efectos de la filiacin
Hechas estas precisiones, entre los principales efectos de la filiacin hay que destacar los
siguientes (arts. 109 y 110 CC):
A. APELLIDOS.- La filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley
del Registro Civil (arts. 109.1 CC; 53 y ss. LRC; 192 y ss. RRC). Tradicionalmente, el
primer apellido del hijo ser el primero del padre y el segundo el primero de la
madre. No obstante, desde 1981 se permite al hijo alterar el orden de sus apellidos al
alcanzar la mayora de edad, para evitar la discriminacin del apellido materno y su
desaparicin; y tras la reforma de la LRC operada por la Ley 40/1999, se admite que el
cambio de orden de los apellidos lo lleven a cabo tanto los propios padres al
practicar la inscripcin del nacimiento del hijo, como ste al llegar a la mayora de
edad (vid. Tema 5). Adems, la nueva Ley 20/2011, del Registro Civil prev que a falta
de acuerdo entre los progenitores en la determinacin del orden de los apellidos de los
 hijos, ser decidido por el encargado del Registro atendiendo al inters superior del
menor (art. 49.2).
B. Deber de velar y alimentar.- El art. 110 CC dice que el padre y la madre, aunque no
ejerzan la patria potestad, estn obligados a velar por los hijos menores y a
prestarles alimentos (entendindose jurdicamente como alimentos, lo que es preciso
para cubrir sus necesidades de manutencin, vestido y atencin sanitaria). Y el art. 160
CC seala que "aunque no ejerzan" la patria potestad tienen derecho a
relacionarse con sus hijos menores, salvo que por resolucin judicial y en inters del
menor se le prive de este derecho.

Adems, si el progenitor ostenta la patria potestad del hijo menor de edad omayor
incapacitado, estas obligaciones debern completarse con lo dispuesto enel art. 154 CC
(vid. Tema 7).
Hay que destacar, adems, que entre padres e hijos existe (al igual que entre otros parientes) un
derecho-deber de prestarse alimentos en caso de necesidad, recproco y que, en principio,
perdurar a lo largo de toda su vida, consagrado en el art. 143 CC.
C. Derechos legitimarios en la herencia.- El CC dispone que los hijos tienen derecho por
ley y de forma imperativa a repartirse entre ellos parte de la herencia del padre.
Concretamente, constituyen la legtima de los hijos las dos terceras partes del haber
hereditario del padre y de la madre (art. 808 CC). Asimismo, los padres ostentan este
derecho con respecto a la herencia del hijo, si ste fallece antes que ellos sin
descendencia. La legtima de los padres recae sobre la mitad de la herencia; salvo que el
hijo estuviera casado, en cuyo caso tan slo les corresponder un tercio de su
patrimonio.

Exclusin de los efectos legales de la filiacin

Conforme al art. 111 CC, cuando el progenitor haya sido condenado a causa de las
relaciones a que obedezca la generacin por sentencia penal firme (es decir, por abusos o
agresin sexual) y cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente con su oposicin
(por ejemplo, madre soltera que ha tenido que entablar un juicio para que se declare la
paternidad del hijo), se producirn los siguientes efectos en contra de dicho progenitor:
A. "Quedar privado de la patria potestad y dems funciones tuitivas" (tutela,
curatela, guarda, defensa judicial) con respecto del hijo. Aunque, sin embargo, no
quedar eximido de los deberes legales correspondientes a las mismas, y en particular
de las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos, en todo caso
mientras sea menor de edad (art. 110 CC), y en caso de necesidad desde que el hijo
alcance la mayora de edad (arts. 142 y ss. CC).
B. "Quedar privado de los derechos legales que le correspondieran por ley respecto
del hijo o sus descendientes, as como de sus herencias".- Es decir, el padre perder
el derecho a reclamar alimentos al hijo en caso de necesidad, as como los derechos
legitimarios que le correspondieran en la herencia del mismo; aunque tales derechos
(de alimentos y sucesorios) sigan subsistiendo a favor del hijo, frente al padre. Es
decir, quiebra la reciprocidad de estos derechos, subsistiendo tan slo en favor del hijo
frente al padre; pero no a la inversa.

C. "En ambos supuestos el hijo no ostentar el apellido del progenitor en cuestin

ms que si lo solicita l mismo o su representante legal".

Estas sanciones podrn ser levantadas por voluntad del hijo, una vez alcanzada la plena
capacidad; o por decisin de su representante legal aprobada judicialmente, en atencin al
inters del hijo.

La determinacin legal de la filiacin por naturaleza o biolgica

Consideraciones generales
Por determinacin legal de la filiacin se entiende la constatacin jurdica o formal del
hecho biolgico de la procreacin.
Pero cmo se logra esa correspondencia entre la filiacin formal y la biolgica?
En el caso de la "filiacin materna", la acreditacin de esa correspondencia es fcil, ya que
se exterioriza de forma objetiva y cierta a travs del hecho del parto, y se hace constar
normalmente en la propia inscripcin de nacimiento en el Registro Civil.
Ms difcil, sin embargo, es atribuir la "filiacin paterna", ya que el hecho de la paternidad
no es de fcil demostracin por naturaleza, y requiere otros actos -aparte del hecho
estrictamente biolgico- para acceder al mundo jurdico.
No obstante, dada la importancia pblica y social de la filiacin, sta ha de quedar fijada de
forma segura y clara. No vale a tal fin cualquier medio ni cualquier declaracin. La Ley
establece expresamente de ciertos mecanismos (presunciones entre otros) para suplir la
dificultad de prueba del hecho biolgico de la paternidad.

Los medios de determinacin de la filiacin se recogen en los arts. 115 y 120 CC, todos ellos
son mecanismos jurdicos de constatacin formal de la filiacin biolgica, y pueden clasificarse
en:
A. Medios extrajudiciales.- cuando la determinacin de la filiacin tiene lugar por medio
de la inscripcin del nacimiento en el Registro Civil (art. 115 y 120.4 CC), en base a
una presuncin legal de paternidad (arts. 116 y 117 CC), en base al reconocimiento
voluntario y formal de la paternidad (arts. 118 y 121 y ss. CC), o por resolucin
recada en expediente del Registro Civil (art. 120.2 CC).

B. Medios judiciales.- cuando la filiacin se determina mediante sentencia judicial firme,

por la que se resuelva la accin interpuesta para reclamar y/o impugnar una
determinada filiacin (art. 115.2 y 120.3).

En todo caso, cualquiera que sea el medio de determinacin de la filiacin escogido hay que
destacar que no es ttulo constitutivo, sino declarativo de la misma. La filiacin ya exista y
estos medios slo la han constatado formalmente. De ah que conforme el art. 112 CC la
filiacin produzca sus efectos desde que tiene lugar y su determinacin legal tenga efectos
retroactivos, salvo que la Ley disponga lo contrario. Adems, una vez determinada una filiacin
sta es excluyente de cualquier otra, mientras que la primera no sea debidamente impugnada y
se acredite otra contradictoria (art. 113.2 y 114; 134.2 CC).

La determinacin extrajudicial de la filiacin

Sin extendernos en esta cuestin, nos limitaremos a destacar que el CC se ocupa de forma
separada de los requisitos necesarios para la determinacin extrajudicial de la filiacin
matrimonial y no matrimonial, dado que sus presupuestos son distintos.
La filiacin matrimonial

La filiacin matrimonial es aqulla que tiene lugar cuando el padre y la madre estn
casados entre s (art. 108 CC), al margen del hecho de que el matrimonio haya sido previo o
posterior a la concepcin del hijo o, incluso, a su nacimiento. Estas circunstancias tan slo
tienen alguna trascendencia en cuanto a los requisitos necesarios para la determinacin
extrajudicial de esta filiacin (arts. 116 y ss. CC), pero no en cuanto a sus efectos, ni en cuanto a
su determinacin judicial.
La filiacin matrimonial normalmente se determina de forma extrajudicial, mediante la
inscripcin del nacimiento junto a la del matrimonio de los padres en el Registro Civil. No
obstante, en caso de conflicto o negativa de la filiacin por parte del progenitor, nada
impide que su determinacin se lleve a cabo judicialmente (por ejemplo, cuando el marido
que se haba sometido a una vasectoma niega la paternidad del hijo, pero la madre tiene la
certeza de que l es el padre).
Los REQUISITOS para la determinacin extrajudicial de la filiacin matrimonial son: a)
maternidad de mujer casada; y b) que la generacin se deba al marido.
De estos elementos, es fcil acreditar la maternidad, por el hecho objetivo del parto. De modo
que la MATERNIDAD accede al Registro civil por los ttulos en cuya virtud se realiza la
inscripcin de nacimiento -generalmente el parte de nacimiento emitido por el hospital o el
mdico que atendi el parto- (arts. 41 y 47 LRC; 167 y 168 RRC), que estn obligados a realizar
determinadas personas (arts. 42 y 43 LRC).
Ms difcil, por su naturaleza, es probar que la PATERNIDADdel hijo corresponde al marido.
No obstante, dado que sera absurdo exigir que en todo caso el marido se someta a una
prueba biolgica, y dado que lo normal es que si la mujer est casada el hijo sea del
marido, la paternidad de ste se presume legalmente (sin perjuicio de que el marido que
tenga dudas acerca de su paternidad, pueda impugnarla judicialmente, en los trminos que
veremos a continuacin), en los supuestos recogidos en los arts. 116 y 118 CC:
A. Cuando el hijo haya nacido tras la celebracin del matrimonio.
En principio, es indiferente que la concepcin del hijo haya sido previa o posterior
al matrimonio. No obstante, esta presuncin legal de paternidad del marido tiene
menos fuerza si el hijo ha nacido antes de los 180 das (6 meses) siguientes a la
celebracin del matrimonio. Por eso, en este supuesto se concede al marido la facultad
excepcional de poder impugnar "extrajudicialmente" su paternidad (sin necesidad de
acudir a juicio), con los requisitos del art. 117 CC.

B. Cuando el hijo haya nacido antes de los 300 das siguientes a la disolucin del
matrimonio o a la separacin de los padres. En tanto tiempo mximo de duracin
normal del perodo de gestacin. No obstante, aun faltando la presuncin de paternidad
del marido por haber transcurrido ms de 300 das desde la separacin legal o de hecho
de los padres, el hijo podr inscribirse en el Registro Civil con el consentimiento de
ambos (art. 118 CC).

Al margen de los supuestos anteriores (de presuncin legal de la paternidad del marido),
tambin se atribuye extrajudicialmente la filiacin matrimonial al hijo, en caso de
matrimonio posterior a su nacimiento de los padres cuya filiacin extramatrimonial ya
estuviera legalmente determinada como extramatrimonial (art. 119 CC). Por ejemplo, pareja
de hecho con hijos, que posteriormente decide contraer matrimonio. Automticamente, al
inscribirse en el Registro Civil el matrimonio de los padres, la filiacin de los hijos comunes
(antes extramatrimonial) se transformar en matrimonial.
La filiacin no matrimonial

Se trata de la filiacin por naturaleza en que los padres no estn casados entre s en el
momento de la concepcin ni en el del nacimiento, ni contraen matrimonio con
posterioridad a ste.
Los mecanismos de determinacin formal de la filiacin no matrimonial son algo ms
complejos que los relativos a la filiacin matrimonial, ya que no existen las presunciones de
convivencia y relacin sexual.
Conforme al art. 120 CC, esta filiacin quedar determinada legalmente:
1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento pblico (arts. 120 y ss. Cc).

2. Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del

Registro Civil (arts. 120.2 Cc, 49 LRC y 341 RRC).

3. Por sentencia firme.

 4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin
de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de
Registro Civil (art. 120.4 CC, en relacin con los arts. 47 y ss. LRC; y 183 y ss. RRC).

Se echa en falta en el Cc una presuncin legal de paternidad extramatrimonial (a diferencia

de los CC alemn y suizo, o la Ley catalana de filiacin).
La determinacin y/o impugnacin judicial de la filiacin

a) Concepto y clases de acciones de filiacin

Como su nombre indica, son aqullas que tiene por objeto obtener de los Tribunales un
pronunciamiento relativo a la filiacin. Las acciones de filiacin son de tres tipos:
Acciones de reclamacin de filiacin.- cuando se pretende que el juez declare
la filiacin, que no est determinada de otra manera.

Acciones de impugnacin de filiacin.- cuando se pretende que el juez niegue

la certeza de la filiacin formalmente establecida por medios extrajudiciales.

Acciones mixtas o de reclamacin-impugnacin.- a travs de ellas no slo se

pretende que el juez declare que la filiacin legalmente determinada es
inexistente, sino que deje determinada una nueva filiacin al mismo tiempo.

La ventaja de la filiacin determinada por sentencia firme, a diferencia de la determinada por

medios extrajudiciales, es que es inimpugnable, en virtud del principio de cosa juzgada (art.764
LEC).

b) Disposiciones comunes sobre las acciones de filiacin.

Sin entrar en la exposicin y anlisis del rgimen jurdico de las acciones de filiacin, s
conviene sealar las peculiaridades procesales de estas acciones (vid. arts. 748 a 755 de la
LEC):
o Legitimacin activa.- En principio, se trata de acciones personalsimas, que no
podrn ser ejercitadas por representacin, sino por el propio titular de la
filiacin que se reclama o impugna. Como excepcin, se admite que las
acciones correspondientes al hijo menor de edad o incapaz las ejerciten,
indistintamente, su representante legal o el Ministerio Fiscal (art. 765.1 LEC);
adems, en caso de conflicto de intereses con el progenitor actuar en su lugar
el defensor judicial.

Por otro lado, y tambin como consecuencia de su carcter personalsimo, estas acciones no se
transmiten con la herencia, aunque los herederos s pueden continuar el procedimiento ya
incoado por el fallecido (art. 765.2 LEC).
o Legitimacin pasiva.- En las acciones en que de reclamacin de la filiacin,
sta corresponder, si no hubieran interpuesto ellos la demanda, a las personas a
las que se atribuya la condicin de progenitores o de hijo; y en las acciones de
impugnacin de la filiacin, a quienes aparezcan como progenitores y como
hijo en virtud de la filiacin legalmente determinada. Si cualquiera de ellos
hubiere fallecido, sern parte demandada sus herederos (art. 766 LEC).

o Exigencia de un principio de prueba para la viabilidad de la demanda.-

Para evitar el abuso de estas acciones, con el consiguiente perjuicio para las
personas y familias afectadas, se exige un principio de prueba que acredite la
seriedad de la pretensin procesal como requisito de admisibilidad de la
demanda (por ejemplo fotos, cartas, documentos que acrediten convivencia o
una relacin sentimental al tiempo de la concepcin), sin que ello prejuzgue la
decisin final (art. 767.1 LEC).
 o Principio de libre investigacin de la paternidad y la maternidad, y
admisibilidad de toda clase de pruebas.- En la actualidad se admiten toda
clase de pruebas en los procedimientos de filiacin, incluida la biolgica (cuya
certeza ronda el 99.73%), ya sean pruebas hematolgicas o de ADN.
La negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica de paternidad o
maternidad permitir al Tribunal declarar la filiacin reclamada, siempre que
existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de sta no se
haya obtenido por otros medios (art. 767.4 LEC).

o Posibilidad de adoptar una serie de medidas cautelares de proteccin del

hijo durante el proceso de filiacin.- Durante el procedimiento en que se
impugne o reclame una filiacin, el Juez podr adoptar las medidas de
proteccin de la persona y los bienes del hijo que estime oportunas (art. 768
LEC): alimentos, medidas de proteccin de la persona, etc.

La filiacin por adopcin

Concepto y rgimen jurdico

La filiacin adoptiva es aqulla que tiene lugar, sin base biolgica, en virtud de un acto
jurdico (art. 108 CC). Si bien, una vez constituida, da lugar a una relacin jurdica paterno-
filial con los mismos efectos que la de origen biolgico.
El rgimen jurdico actual de la adopcin se contiene en los arts. 175 a 180 CC, reformados por
la Ley 21/1987 de 11 de noviembre. La regulacin actual se basa en los principios de
integracin familiar y beneficio del adoptado.
El principio de integracin familiar se traduce en la reserva de la adopcin a quienes
realmente necesitan integrarse en una unidad familiar, distinta a la biolgica o de
origen: los menores de edad. De modo que slo en casos excepcionales cabr adoptar a
un mayor de edad (vid. infra).
El principio de primaca del inters del menor tiene su reflejo en varios extremos de
la regulacin de la adopcin. Bsicamente, en la necesidad de contar con el
consentimiento del propio menor a partir de los 12 aos, para la vlida constitucin de
su adopcin o acogimiento; en el hecho de que la adopcin haya dejado de ser un
simple negocio privado entre los adoptantes y los progenitores por naturaleza, al
margen del control pblico, procurndose en la actualidad con carcter prioritario la
adecuada seleccin de los adoptantes de forma objetiva. Este principio tambin se
refleja en la atribucin a instituciones pblicas o privadas que colaboren con ellas, casi
en exclusiva, de la elaboracin de las propuestas de adopcin y, en todo caso, la
colocacin de los nios en rgimen de acogimiento familiar, con lo que se contribuye a
la supresin de intermediarios poco fiables, bien o mal intencionados.

Adems, esta reforma se aprovech para regular otras formas de proteccin de menores e
incapaces, en particular, "la guarda y el acogimiento de menores" que se encuentre en situacin
de desamparo -arts. 172 a 174 CC- (vid. Tema 11).
La regulacin de la adopcin tambin fue reformada por la LO 1/1996, de 15 de enero, de
proteccin jurdica del menor, sobre todo en su aspecto procedimental y en lo que se refiere a la
adopcin internacional; posteriormente, sta ha sido objeto de la Ley 54/2007. Todo ello, al
objeto de mejorar la proteccin jurdica de los menores y adecuar la legislacin espaola a los
Tratados Internacionales sobre la materia ratificados por Espaa (de un lado, la Convencin de
Derechos del Nio de 1989 y, de otro, el Convenio de la Haya, de 1993, sobre cooperacin en
materia de adopcin internacional).
Hay que aadir que algunas Comunidades Autnomas tenan Derecho histrico sobre adopcin
que recogieron en sus Compilaciones y luego han desarrollado con normas autonmicas (ex art.
149.1.8 CE). Es el caso de Catalua, Navarra y Aragn. El resto de las Comunidades
Autnomas, en base a la posibilidad de asumir competencias en materia de asistencia social en
sus Estatutos de Autonoma (art. 148.1.20 CE) tienen normas administrativas en materia de
proteccin de menores o atencin a la infancia y la adolescencia (cfr., en particular, el Decreto
282/2002, de 12 de noviembre, sobre acogimiento familiar y adopcin de la Consejera de
Asuntos Sociales de la Junta de Andaluca).

Capacidad para adoptar y ser adoptado

Capacidad para adoptar (art. 175.1 CC)

Podrn ser adoptantes los mayores de 25 aos. En la adopcin por ambos cnyuges (o por los
miembros de una pareja de hecho) basta que uno de ellos tenga esa edad. Pero, en uno y otro
caso, el adoptante deber tener adems 14 aos ms que el adoptando. El CC no prev una
edad mxima para adoptar, aunque el juez est facultado para denegar la aprobacin de una
adopcin, cuando en atencin a la edad del adoptante no la estime conveniente a los intereses
del adoptando. Sin embargo, el art. 18 Decreto 282/2002 de la Consejera de Asuntos Sociales
de la Junta de Andaluca, antes citado, limita la adopcin a que la diferencia de edad entre el
adoptando y los adoptantes no sea de ms de 42 aos, salvo en los supuestos especiales del art.
18.
Capacidad para ser adoptado (art. 175.2 CC)

Como regla general, slo pueden ser adoptados los menores de edad no emancipados.

Como excepcin, cabe adoptar a un mayor de edad o un menor emancipado cuando

inmediatamente antes de la emancipacin hubiere existido una situacin no interrumpida de
acogimiento o convivencia (por ejemplo, por haber ostentado su tutela o guarda), iniciada antes
de que el adoptado hubiere cumplido los 14 aos (ejemplo un to que se ha hecho cargo de los
hijos de un hermano fallecido en accidente como tutor, puede posteriormente adoptarlos).
Adems, el art. 175.3 CC prohbe adoptar:
1. a un descendiente (ejemplo, nunca un abuelo a un nieto);
2. a un pariente de segundo grado en lnea colateral por consanguinidad o afinidad (por
ejemplo, el hermano mayor no puede adoptar a sus hermanos menores al quedar
hurfanos todos ellos. S un to a un sobrino, porque son parientes de tercer grado);
3. a un pupilo su tutor, mientras no haya sido aprobada definitivamente la cuenta general
justificada de la tutela.

Procedimiento de constitucin de la adopcin (art. 176 CC)

Conforme al art. 176.1 CC: "La adopcin se constituye por resolucin judicial, que tendr
en cuenta siempre el inters del adoptando, y la idoneidad del adoptante o adoptantes para
el ejercicio de la patria potestad".
De aqu se deduce que, desde la reforma de 1987, la adopcin no es un simple negocio privado
entre el adoptante y los progenitores por naturaleza. La adopcin se constituye por resolucin
judicial, aunque sta requiere como presupuestos procesales unos consentimientos. stos han de
existir para que la constitucin de la adopcin por el Juez sea vlida, pero no son vinculantes
para la autoridad judicial.

Iniciacin del expediente de adopcin

El expediente de jurisdiccin voluntaria de constitucin de la adopcin se puede iniciar de
dos formas distintas:
A. Como regla general, mediante propuesta de la entidad pblica con declaracin de
idoneidad de los adoptantes para el ejercicio de la patria potestad (art. 176.2 CC).

En la propuesta se indicarn: las condiciones personales, familiares, sociales y medios de

vida del adoptante/s seleccionado/s, y sus relaciones con el adoptando, con detalle de las
razones que justifiquen la exclusin de otros interesados; el ltimo domicilio conocido del
 cnyuge del adoptante, si ha de prestar su consentimiento, y el de los padres o guardadores
del adoptando.
B. Como excepcin, se dispensa de la propuesta de la entidad pblica, inicindose el
expediente de adopcin mediante instancia de quien quiere adoptar en los casos del
art. 176.2 CC. Esto es, cuando en el adoptando concurra alguna de estas circunstancias:

1. ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o

afinidad;
2. ser hijo del consorte del adoptante;
3. llevar ms de un ao acogido legalmente bajo la medida de acogimiento
preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo;
4. ser mayor de edad o menor emancipado.

Adems, en los tres primeros supuestos del apartado anterior podr constituirse la adopcin
aunque el adoptante hubiere fallecido, si ste hubiera prestado ya ante el juez su consentimiento
(art. 176.3 CC). Los efectos de la resolucin judicial en este caso se retrotraern a la fecha de
prestacin de tal consentimiento.
Voluntades necesarias para formalizar la adopcin (art. 177)

Antes de la reforma de 1987, el eje de la adopcin lo constitua el consentimiento de las partes

(padres biolgicos y adoptantes). Sin embargo, tras dicha reforma su consentimiento ha pasado
a ser simple presupuesto procesal de la decisin del juez, que ha pasado a ser lo esencial,
para asegurar que la adopcin se constituya en inters del adoptando, y no como un
negocio privado.
La regulacin vigente distingue tres clases de voluntades en atencin a su origen y necesariedad
para constituir la adopcin:
a. En primer lugar, han de concurrir ciertos "CONSENTIMIENTOS", como
requisito sine qua non de validez de la resolucin judicial de adopcin (sin ellos,
sera nula); aunque su concurrencia no es vinculante para el juez, que a pesar de ellos
podr denegar la constitucin de la adopcin solicitada, en inters del menor.

Han de consentir la adopcin, en presencia del juez: el adoptante o adoptantes y el adoptando

si es mayor de 12 aos (art. 177.1 CC). Es decir, los sujetos que formarn parte de la relacin
de filiacin resultante de la adopcin.
b. En segundo lugar, son necesarios ciertos "ASENTIMIENTOS". Declaraciones de
voluntad similares al consentimiento, pero emitidas por personas que no van a ser parte
en la relacin jurdica de filiacin adoptiva. En coherencia con ello, su exigencia es ms
flexible, permitindose su ausencia en los casos sealados en el CC.

Deben dar su asentimiento a la adopcin en la forma establecida en la LEC (art. 177.2 CC):
1. El cnyuge del adoptante (si no es tambin adoptante),salvo que estn
separados judicialmente o de hecho, por mutuo acuerdo que conste
fehacientemente;
2. Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estn
privados legalmente de la patria potestad o se encuentren incursos en causa para tal
privacin, o imposibilitados para prestar el consentimiento.

En el caso de la madre, no podr prestarse hasta que hayan transcurrido 30 das

desde el parto (a fin de darle un plazo de reflexin).
Pueden prestar el asentimiento, antes de la propuesta de adopcin (ante la
correspondiente entidad o formalizado en documento pblico) o bien en presencia
del juez. En el primer caso, es caducable (si la propuesta no se presenta ante el juez
en el plazo de 6 meses), aunque renovable; y revocable antes de su presentacin
ante la autoridad judicial.
 c. Finalmente, en algunos supuestos ciertas personas debern "ser odas por el juez".
Es decir, no ser necesario que muestren su conformidad con la adopcin, sino slo que
expresen su opinin con respecto a la misma (art. 177.3 CC):
1. Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su
asentimiento no sea necesario para la adopcin (STC 143/1990).
2. El tutor o, en su caso, los guardadores de hecho.
3. El adoptando menor de 12 aos, si tuviere suficiente juicio.
4. La entidad pblica, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando
lleve ms de un ao acogido legalmente por aqul.

Aprobacin judicial e inscripcin en el Registro Civil

Finalmente, cumplidos todos estos requisitos y si el juez lo estima conveniente en inters del
adoptando y en atencin a la idoneidad de los adoptantes, dictar un Auto declarando
constituida la adopcin. Esta resolucin judicial deber contener todos los datos necesarios
para su inscripcin en el Registro Civil, al margen de la inscripcin de nacimiento.

Efectos de la adopcin

La adopcin hace surgir una relacin jurdica de filiacin, cuyo contenido y efectos son los
mismos que la filiacin biolgica (art. 108 CC).

Adems, como efecto peculiar, la adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos
entre el adoptado y su familia anterior -ya fuera biolgica o adoptiva- (art. 178.1 CC); salvo
para lo relativo a los impedimentos matrimoniales (art. 178.3 CC).
Por otro lado, la ruptura de los vnculos jurdicos con su familia anterior es compatible con la
sucesiva determinacin de la paternidad o maternidad biolgica antes desconocida, pero
sin que la determinacin de la filiacin biolgica posterior a la adopcin otorgue vnculos
jurdicos; excepcin hecha de lo relativo a los impedimentos matrimoniales (art. 180.4 CC) y
del supuesto en que se determine la filiacin de un progenitor de sexo distinto al adoptante
y se solicite por ambos, y en su caso por el adoptado mayor de 12 aos, el establecimiento
de vnculos familiares con ste, junto a los del adoptante (178.2.2 CC).

Exclusin de efectos de la adopcin (art. 179 CC)

Es posible excluir los efectos de la adopcin, sin extinguir la relacin adoptiva, mediante
resolucin judicial firme, dictada a peticin del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su
representante legal. En tal caso, el adoptante que hubiere incurrido en causa de privacin de la
patria potestad, quedar excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que por ley le
correspondan respecto del adoptado o sus descendientes o en sus herencias (art. 179.1 CC);
aunque subsistirn los derechos del hijo adoptivo frente a l (derecho de alimentos, derechos
legitimarios en la herencia). Se trata de una medida anloga a la dispuesta en los arts. 111 y 170
con respecto a la filiacin biolgica.
Una vez alcanzada la plena capacidad por el adoptado, y durante los dos aos siguientes a ese
momento, la anterior exclusin de efectos de la adopcin slo podr pedirla l mismo (art. 179.2
CC).
Estas restricciones podrn dejarse sin efecto por voluntad del propio hijo, una vez alcanzada la
plena capacidad. Facultad que no se sujeta a plazo (art. 179.3 CC).

Ineficacia y extincin de la adopcin

La adopcin crea un status familiae irrevocable, que no cesa por muerte de los sujetos
interesados (el adoptado sigue siendo hijo adoptivo del adoptante incluso tras la muerte de ste,
o tras su propia muerte).
La adopcin slo se extingue en los siguientes supuestos:
 1. Por constitucin de una nueva adopcin, tras la muerte del adoptante o la exclusin de
sus funciones (art. 175.4 CC).

2. Por resolucin judicial, dictada a peticin del padre o madre que, sin culpa suya,
no hubieren intervenido en el expediente en los trminos expresados en el art. 177
CC; siempre que la demanda se interponga dentro de los 2 aos siguientes a la adopcin
y que la extincin solicitada no perjudique gravemente al menor (art. 180.2 CC).

La adopcin internacional: el Convenio de La Haya de 1993

Cada vez es ms frecuente la adopcin internacional, entendiendo como tal el supuesto en
que el adoptado es trasladado desde su Estado de residencia al Estado de residencia de los
adoptantes, con ocasin del establecimiento de la relacin adoptiva; o cuando adoptantes y
adoptado tienen distinta nacionalidad.
Los pases ms desarrollados recurren cada vez ms a la adopcin de nios de pases en vas de
desarrollo o que han atravesado o estn atravesando graves crisis polticas y econmicas, no
slo por lgicas razones demogrficas (por la mayor tasa de natalidad de dichos pases), sino
tambin porque las mayores dificultades sociales, econmicas y polticas de tales pases
producen un incremento de nios susceptibles de adopcin (por abandono, renuncia o muerte de
sus padres).
Esta materia ha sido recientemente desarrollada en nuestro ordenamiento por la Ley 54/2007,
de 28 de diciembre, de Adopcin internacional.
Principios informadores de la adopcin internacional
Al igual que en la adopcin estatal, el principal principio informador es el de salvaguardar el
"inters superior del nio". Lo cual se traduce fundamentalmente, "en concebir la adopcin
como la bsqueda de una familia para un nio, ms que un nio para una familia"
(Adroher Biosca y Assiego Cruz).
Partiendo de este principio, hay que destacar los siguientes (art. 21 Convencin de Derechos del
Nio de 1989):
Principio de subsidiariedad: slo debe acudirse a la adopcin internacional cuando el
nio no pueda ser "entregado a una familia adoptiva de su pas de origen o atendido
adecuadamente en dicho pas".
Principio de control pblico: la adopcin deber ser constituida por autoridades
competentes, a fin de evitar el trfico ilegal de menores. Por esta misma razn se
prohbe que la adopcin internacional d lugar a beneficios financieros indebidos.
Principio de consentimiento: los padres o tutores del menor debern haber dado su
consentimiento a la adopcin con conocimiento de causa, sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario. Principio de equivalencia de garantas.- los
Estados "velarn porque el nio que haya de ser adoptado en otro pas goce de
salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas
de origen".
Principio de cooperacin internacional: los Estados deben cooperar en esta materia a
travs de acuerdos internacionales. El ms significativo es el Convenio de la Haya de
1993, relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin
internacional (ratificado por Espaa el 5 de noviembre de 2001).
Principio de respeto de la identidad personal del nio: se deber prestar especial
atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio, y a su
origen tnico, religioso, cultural y lingstico.

Tema 7. Las relaciones paterno-filiales: la patria potestad

La patria potestad: concepto y rgimen jurdico

Distincin entre titularidad, ejercicio y atribucin de la guarda y custodia

El contenido de la patria potestad

Extincin y prdida de la patria potestad

La patria potestad: concepto y rgimen jurdico

Concepto
Una vez establecida la filiacin de un nio (es decir, determinada legalmente la identidad de sus
padres o al menos de uno de ellos, ya se trate de padres biolgicos o de padres adoptivos), y
durante su minora de edad y hasta que tenga lugar su emancipacin (por alcanzar la mayora de
edad o por alguna otra de las causas establecidas en el CC), el Derecho encomienda a los padres
la proteccin del menor, a travs de la institucin de la patria potestad.
La patria potestad es, por tanto, la primera y prioritaria forma de proteccin jurdica del menor
de edad.

Slo en su defecto (bien porque no existan o se desconozca la identidad de los padres, bien
porque hayan sido privados de esta funcin por alguna de las causas que la Ley prev
para esta sancin), se adoptarn otras medidas de proteccin jurdica del menor.

Rgimen jurdico
La patria potestad se regula en los arts. 154 y siguientes del CC, los cuales han sido objeto de
varias reformas.
La reforma ms importante fue la llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981, a fin
de actualizar su regulacin y adecuarla a los arts. 14 y 39.3 CE.
En coherencia con el art. 14 CE, se termina con la discriminacin que supona para la madre la
atribucin en exclusiva de la patria potestad al padre. Slo en su defecto (por no estar
determinada la paternidad, por imposibilidad para ejercer sus funciones o por fallecimiento) la
patria potestad se atribua a aqulla. Frente a ello, a partir de 1981 la patria potestad se
configura como funcin dual y compartida del padre y de la madre.
En segundo lugar, y en coherencia con el art. 39.3 CE ("los padres deben prestar asistencia de
todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en
los dems casos en que legalmente proceda"), se acenta el carcter tuitivo o de officium que
ya en el CC tena esta institucin (sin perjuicio de algn residuo romano, como el usufructo
paterno sobre los bienes de los hijos); y se erige en principio bsico el respeto a la personalidad
del hijo. As, el art. 154 CC dispone que "la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de
los hijos, de acuerdo con su personalidad".
Por otro lado, se acenta la intervencin y vigilancia del Juez del recto ejercicio por los
padres de la patria potestad, a fin de velar por la salvaguarda del inters superior del hijo.
La intervencin del Juez podr tener lugar de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier
pariente o del Ministerio Fiscal (art. 158 CC).
Adems, se introdujeron importantes novedades como la prrroga de la patria potestad de los
padres sobre los hijos incapacitados, al llegar stos a la mayor edad; y la rehabilitacin de la
patria potestad, cuando la incapacitacin del hijo soltero y que convive con sus padres tiene
lugar despus de su mayor edad (art. 171 CC).
Tal vez, la nica objecin que cabra hacer a esta reforma es la utilizacin de numerosos
conceptos abstractos, pensando en introducir una mayor flexibilidad y mayor arbitrio judicial,
que en ocasiones pueden producir cierta inseguridad jurdica.
En cuanto a las reformas posteriores, la LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del menor,
modific el art. 158 CC para reforzar la presencia judicial en el control de esta institucin;
estableciendo la posibilidad de que acte de oficio en todo procedimiento (civil, penal o de
jurisdiccin voluntaria) que afecte directa o indirectamente a un menor sometido a patria
potestad.
Sujetos
Por lo que se refiere a los sujetos de la patria potestad:
a. De un lado, y desde 1981, sus titulares son ambos progenitores (art. 154 CC).
Aunque, para evitar rigideces y dificultades en el ejercicio de la patria potestad, no se exige que
ste sea conjunto o mancomunado (es decir, no se exige la necesaria actuacin de ambos
progenitores, en todo y para todo). Por el contrario, se trata de una potestad de titularidad
conjunta, pero ejercicio solidario, ya que conforme al art. 156 CC "la patria potestad se
ejercer conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o
tcito del otro". Aadiendo que "sern vlidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso
social y a las circunstancias o en situacin de urgente necesidad".
1. De otro, estn sujetos a la patria potestad los hijos menores de edad
no emancipados (art. 154 CC) y, como excepcin, los hijos mayores de edad
incapacitados, que sean solteros y convivan con los padres (art. 171 CC).

Distincin entre titularidad, ejercicio y atribucin de la guardia y custodia

Como regla general la titularidad de la patria potestad, corresponde conjuntamente a

ambos progenitores (art. 154 CC).
Tambin su ejercicio se presume, en principio, conjunto. Concretamente, el art. 156, prrafo
3 CC, seala que "respecto de terceros de buena fe, se presumir que cada uno de los
progenitores acta en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro".
Esto es importante porque, como regla general, el acto realizado por uno slo de los
progenitores, sin el consentimiento del otro (o cuyo contenido no se corresponda con el
consentimiento prestado) podr ser anulado por el progenitor que no prest su consentimiento,
por aplicacin analgica de los art. 1322 CC y 1301 CC (Seisdedos).
Sentada estas premisas, conviene sealar que en supuestos excepcionales, bien la titularidad
de la patria potestad, bien tan slo su ejercicio (sin afectar a la titularidad conjunta)
corresponde a uno slo de los padres. De modo que los actos realizados por uno slo de ellos,
en ejercicio de la patria potestad, son plenamente vlidos y no anulables. Veamos cules son
esos supuestos:

Supuestos de titularidad y ejercicio conjunto, en los que acta uno solo de los padres
vlidamente
a. Actuacin individual, con consentimiento expreso o tcito del progenitor no actuante.-
Se trata de la manifestacin del carcter solidario (y no mancomunado) del ejercicio de la patria
potestad, y tiene como consecuencia el hecho de que a efectos jurdicos el acto realizado por
uno de los padres con el consentimiento del otro se considere como conjunto y, por tanto,
plenamente vlido. La determinacin de cundo nos encontramos en este supuesto no plantear
problemas cuando el progenitor no actuante haya expresado su consentimiento de forma
expresa, al acto en cuestin.
Las dudas se plantean a la hora de determinar cundo hay consentimiento "tcito" del progenitor
no actuante. Ejemplo. Supongamos que slo uno de los progenitores firma la autorizacin para
que el hijo asista a una actividad extraescolar, en la que sufre un accidente. Podra el progenitor
que no ha consentido la asistencia del hijo a dicha actividad anular el consentimiento prestado
por el otro progenitor, o se entender que medi su consentimiento tcito?
A este respecto, la doctrina entiende como consentimiento tcito aqul que "se deduce por la va
del razonamiento lgico de los actos o conducta del progenitor no actuante, de la reiteracin de
un mismo acto por un progenitor sin oposicin del otro, o de la aceptacin, por no oposicin, de
ste" (Lacruz Berdejo).
Frente al silencio del CC, el art. 139 Cdigo de Derecho de Familia de Catalua dispone con
ms detalle que: "Salvo que la autoridad judicial lo disponga de otro modo, el padre o la madre
que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tcito del otro para decidir el tipo de
enseanza, para variar el domicilio del hijo o hija menor de forma que lo aparte de su entorno
habitual y para disponer de su patrimonio ms all de lo necesario para atender a sus
necesidades ordinarias. Se entiende tcitamente conferido el consentimiento una vez
transcurrido el plazo de treinta das desde la notificacin que se realice con la finalidad de
obtenerlo sin que el padre o la madre que no ejerce la potestad no plantee el desacuerdo,
conforme a lo establecido en el artculo 138".
b. Actuacin individual, de conformidad al uso social y las circunstancias.- Esta excepcin
tiene su lgica en el hecho de que el legislador es consciente que exigir en trminos absolutos la
actuacin conjunta de ambos progenitores sera irrealizable. Por lo que admite el ejercicio
exclusivo por uno slo de los padres de los actos ordinarios de la vida social: por ejemplo, dar
dinero al menor para que se compre ropa; autorizarle a salir al cine con un amigo, etc. Aunque
esta excepcin deber interpretarse de forma restrictiva (Serrano Alonso).
c. Actuacin individual en situacin de urgente necesidad.- Al igual que el supuesto anterior,
el supuesto de hecho de esta excepcin a la actuacin conjunta de ambos padres est
indeterminado y, por tanto, en caso de controversia entre los padres, corresponder decidir si se
daba la situacin de urgencia a la autoridad judicial.
En cualquier caso, este supuesto tambin debe ser interpretado de forma restrictiva, cindolo a
aquellos supuestos en que no sea posible esperar a recabar el consentimiento de uno de los
padres sin grave perjuicio para la persona o los bienes del menor. Por ejemplo, as ocurrira si en
caso de accidente estn graves uno de los progenitores y el menor, y hay que decidir la
realizacin de una intervencin quirrgica al menor.
d. Atribucin judicial de la facultad de decidir a uno de los progenitores.- La titularidad y el
ejercicio conjunto de la patria potestad presentan el inconveniente del riesgo de desacuerdo
entre los cotitulares. Para solucionar este problema, el art. 156 CC dispone que "en caso de
desacuerdo (no reiterado y no entorpecedor del ejercicio de la patria potestad), cualquiera de los
dos podr acudir al Juez, quien despus de or a ambos y al hijo si tuviere suficiente juicio y en
todo caso si fuere mayor de 12 aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre
o a la madre". Ello en relacin al objeto de la controversia en cuestin, y sin perjuicio de que
para el resto de actos y decisiones permanezca el ejercicio dual de la patria potestad.
Se observa, pues, que el juez es el competente para dirimir los conflictos entre los titulares de la
patria potestad, sin ms requisitos que orlos y en su caso al hijo. La resolucin del juez carece
de recurso; pero no versa sobre el fondo de la cuestin, sino sobre la atribucin de la facultad de
decidir a uno de los padres.
e. Supuesto en que uno de los progenitores tiene un inters opuesto al del hijo en algn
asunto.- En caso de que haya un conflicto de intereses en algn asunto entre el hijo y uno slo
de los padres, el art. 163 CC atribuye al otro progenitor, por Ley y sin necesidad de especial
nombramiento, la representacin del menor o el complemento de su capacidad. Pero, si el
conflicto de intereses se diera con ambos padres, deber nombrarse al menor un defensor
judicial (vid. tema 11).

Supuestos de titularidad conjunta de la patria potestad, pero atribucin del ejercicio a uno
solo de los padres
Hay otra serie de supuestos en los que la actuacin individual de uno de los padres, no es que
sea vlida, sino que es la nica posible, por habrsele atribuido a l en exclusiva el ejercicio de
la patria potestad, como excepcin a su ejercicio conjunto.
a. En caso de que los progenitores vivan separados.- Cuando los padres del menor no
conviven, bien porque se trata de una filiacin no matrimonial en la que los padres no viven
juntos, bien porque los padres se han separado (judicialmente o de hecho) o divorciado,
conforme al art. 156, prrafo 5, CC la patria potestad la ejercer el progenitor con quien
conviva el menor. No obstante, a instancia fundada del otro progenitor, el Juez podr disponer
que la patria potestad se ejerza conjuntamente o distribuir su ejercicio entre ambos padres.
Aunque de aqu se deduce que lo que no cabe, en ningn caso, es atribuir el ntegro ejercicio de
la patria potestad al progenitor no convivente.
Este precepto se completa con el art. 159 CC que seala que en caso de desacuerdo de los
cnyuges, ser el Juez quien decida el progenitor a cuyo cuidado quedarn los hijos menores de
edad; medida que se adoptar previa audiencia de los hijos mayores de doce aos y, en su caso,
de los que sin alcanzar esta edad tuvieran suficiente juicio.
b. En caso de atribucin judicial del ejercicio a uno de los padres.- Cuando los desacuerdos
de los padres en el ejercicio de la patria potestad sean reiterados o concurra cualquier otra
circunstancia que entorpezca gravemente el ejercicio conjunto de la patria potestad, el Juez
podr atribuir su ejercicio total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus
funciones. Aunque esta medida ser temporal: se prolongar durante el tiempo fijado por el
Juez, que no podr nunca exceder de dos aos (art. 156, prrafo 2, CC).
c. En caso de ausencia (latu sensu), incapacidad o imposibilidad de uno de los padres.- El
art. 156, prrafo 4, CC dispone que en estos supuestos la patria potestad ser ejercita
exclusivamente por el otro progenitor, por imperativo legal (por ejemplo, uno de los
progenitores est en estado de coma). En caso de que el otro progenitor reaparezca o recupere su
capacidad, el ejercicio de la patria potestad volver a ser conjunto de manera automtica.

Supuestos de titularidad y ejercicio individual de la patria potestad

a. Determinacin de la filiacin slo respecto de uno de los progenitores.- En los supuestos
en los que slo se haya determinado legalmente la maternidad o la paternidad, o se haya
adoptado al menor por una sola persona, tanto la titularidad como el ejercicio de la patria
potestad correspondern en exclusiva a ese progenitor.
b. En caso de exclusin de la patria potestad a uno de los progenitores.- Si uno de los
progenitores, como sancin, es privado de la patria potestad con respecto a sus hijos, por
sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa
criminal o matrimonial (cfr. arts. 170, 111 y 92 CC), la titularidad y el ejercicio de la misma
recaern exclusivamente sobre el otro progenitor.
No obstante, no podemos olvidar que en los casos de exclusin de la patria potestad, subsisten
respecto del progenitor una serie de deberes para con el hijo; derivados no de la patria potestad,
sino de la relacin jurdica de filiacin. En particular, la obligacin de velar por el hijo y
prestarle alimentos, as como el derecho a relacionarse con l, salvo que se le prive de este
derecho por resolucin judicial (cfr. arts. 111 in fine y 160 CC).
c. En caso de extincin de la patria potestad de uno de los progenitores.- Si la patria
potestad se extinguiera respecto de uno de los progenitores, por muerte o declaracin de
fallecimiento del mismo, la titularidad y el ejercicio de la misma recaern sobre el progenitor
sobreviviente.

El contenido de la patria potestad

El contenido de la patria potestad se recoge, en sntesis, en los arts. 154 y 155 CC. El primero
seala que la patria potestad atribuye a los padres los siguientes deberes y facultades: 1) el de
velar por los hijos sometidos a ella, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formacin integral; 2) el de representarlos y administrar sus bienes.
A su vez, el art. 155 CC atribuye a los hijos la obligacin de obediencia y respeto a sus padres,
as como la de contribuir equitativamente, segn sus posibilidades, al levantamiento de las
cargas de la familia mientras convivan con ella.
Centrndonos en los deberes y facultades de los padres, cabe hacer las siguientes
puntualizaciones sobre los mismos:
a. El deber de velar por los hijos.- se trata de un concepto jurdico indeterminado que viene
entendindose como la generalizacin de los deberes paternos a los que a continuacin alude
separadamente el art. 154 CC.
b. El derecho y deber de tener en su compaa a los hijos.- Como seala LACRUZ "la
compaa es algo ms que la inmediacin fsica la identidad de techo; entraa una
comunicacin afectiva e intelectual y, respecto de los padres, exige buen ejemplo y cario
ambiental". Por lo que es compatible con separaciones fsicas transitorias, justificadas por razn
de enfermedad, estudios, vacaciones, etc., siempre que sean acordadas o consentidas y
compensadas con el mantenimiento de la comunicacin por otros medios.
El incumplimiento de este deber por uno o ambos padres, adems de poder ser motivo de
prdida de la patria potestad (art. 170 CC), puede llegar a ser constitutivo de un delito de
abandono de familia (vid. Leccin 13).
c. El deber de alimentos.- En cuanto al deber de alimentos que recae sobre los padres hay que
distinguir dos supuestos: de un lado, el deber de alimentos que imperativamente existe con
respecto a los hijos menores de edad; y de otro, el deber de alimentos que eventualmente podr
existir frente a los hijos mayores de edad o menores emancipados, en caso de que stos se
encuentren en estado de necesidad y los padres tengan medios econmicos suficientes para
atender dicha necesidad, sin merma de su propia subsistencia (arts. 142 y ss.).
El deber de alimentos que tienen los padres frente a los hijos menores de edad no se cie a los
casos en que sea necesario para salvaguardar su subsistencia; y subsiste an cuando el
progenitor haya sido privado de la patria potestad (art. 111 CC); o cuando a raz de la nulidad,
separacin o divorcio de los progenitores, uno de ellos no conviva con los hijos comunes (art.
92 CC).
Es ms, el art. 158.1 CC faculta al Juez para acordar, de oficio o a instancia del propio hijo, de
cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, "las medidas convenientes para asegurar la prestacin
de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este
deber, por sus padres".
Adems, el incumplimiento del deber de alimentos est sancionado penalmente y puede ser
causa de la privacin de la patria potestad (vid. tema 13).
d. El deber de educar y procurar una formacin integral de los hijos.- deber ejercitarse
siempre de conformidad con la personalidad del menor (art. 154 CC). La cual deber tenerse
tanto ms en cuenta, cuanto mayor sea el menor (art. 162.2.1 CC).
e. La representacin legal de los hijos.- En la medida en que los menores de edad, con carcter
general, carecen de capacidad de obrar, debern actuar por ellos otras personas: sus
representantes legales. No obstante, el alcance de la representacin legal no es absoluto (vid.
tema 4). Conforme al art. 162 CC se exceptan de la representacin paterna:
1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las
leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo.
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.

f. La administracin de los bienes de los hijos.- En principio, corresponde legalmente a los

padres administrar los bienes de sus hijos, con la misma diligencia que si fueran propios y
debiendo de cumplir ciertas cautelas para garantizar los derechos del menor (arts. 167 y 168
CC). No obstante, se excluyen de la administracin de los padres los bienes recogidos en el art.
164 CC:
1. Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de
manera expresa.
2. Los adquiridos por sucesin en que el padre, la madre o ambos hubieran sido
justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad.
3. Los que el hijo mayor de 16 aos haya adquirido con su trabajo e industria. Estos sern
administrados por el propio hijo, aunque para los actos que excedan de la
administracin ordinaria necesitarn el consentimiento de los padres.

Extincin y prdida de la patria potestad

La prdida de la patria potestad

Tiene lugar en aquellos supuestos en que el ordenamiento jurdico considera que uno o ambos
de los progenitores deben de ser privados de la patria potestad sobre sus hijos. Los supuestos en
que ello puede tener lugar son los siguientes:
a. Por adopcin del hijo (art. 169.3 CC).- como sabemos, la adopcin determina la
extincin de los vnculos jurdicos del adoptado con su familia anterior y, por tanto,
 tambin de la patria potestad de sus padres originarios. sin perjuicio de que ahora la
ostenten sus padres adoptivos.

b. Como sancin y, sobre todo, medida de proteccin del hijo, "el padre o la madre
pueden ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o
matrimonial" (art. 170 CC). En particular, as ocurrir cuando el progenitor haya sido
condenado penalmente por atentar contra la libertad sexual de sus hijos ("a causa de las
relaciones a que obedezca la generacin") o cuando la filiacin haya sido judicialmente
determinada contra su oposicin (art. 111 CC). As como cuando infrinja los deberes
que legalmente le competen respecto a sus hijos, tales como el de prestarles alimentos o
tenerlos en su compaa. No obstante, "los Tribunales podrn, en beneficio e inters del
hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que
motiv la privacin" (art. 170 in fine CC).

La extincin de la patria potestad

A diferencia de los supuestos anteriores, la extincin de la patria potestad tiene lugar en los
casos en que aqulla desaparece definitivamente del mundo jurdico, tanto para el hijo
como para los padres.
La extincin de la patria potestad tendr lugar por imperativo legal, de forma automtica, en los
supuestos del art. 169 CC:
1. Por la muerte o declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo.
2. Por la emancipacin (ya sea por alcanzar el hijo la mayora de edad o por alguna otra
de las causas legalmente establecidas).
3. Por la adopcin del hijo.

Tema 8. Proteccin del menor en las situaciones de crisis familiar

Consideraciones generales: el derecho del menor a ser odo, el principio del favor filii, el
control judicial y la intervencin del Ministerio Fiscal

Titularidad y ejercicio de la patria potestad (remisin)

Atribucin de la guarda y custodia de los hijos menores de edad

Rgimen de visitas: pactos usuales

La pensin alimenticia de los hijos: obligacin de ambos progenitores de contribuir al

mantenimiento del hijo. La pensin de alimentos hasta cundo?

Atribucin de la vivienda

Posibilidad del menor de ms de 16 aos de pedir la emancipacin a los padres o al juez

en caso de crisis de sus progenitores o circunstancias que entorpezcan el ejercicio de la
patria potestad

Recapitulacin de los derechos del hijo en los supuestos de crisis de sus padres

Consideraciones generales: el derecho del menor a ser odo, el principio del favor filii, el
control judicial y la intervencin del Ministerio Fiscal
El objeto de este tema es analizar sucintamente cmo incide en las relaciones entre padres e
hijos (y, por tanto, en la proteccin jurdica de stos legalmente encomendada a los padres a
travs de la patria potestad) la ruptura de la relacin de pareja de los progenitores, ya estuvieran
unidos en matrimonio, ya se tratara de una pareja de hecho estable; y qu medidas existen para
que dicha ruptura sea lo menos traumtica posible para los hijos e incida lo menos posible en el
cumplimiento de los deberes que ambos padres tienen sobre los hijos comunes, al margen de
que convivan o no con ellos.
Es evidente que la separacin de los padres afectar a la relacin de ambos con los hijos.
Pues, a partir de ese momento los deberes de los padres de velar por los hijos, tenerlos en su
compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral, administrar sus bienes
y representarles legalmente, no se podrn ejercer conjuntamente o, al menos, no de forma
pacfica.
Llegados a este punto, y a fin de que los hijos menores no sean utilizados ante la crisis de los
padres como "moneda de cambio", el Derecho debe intervenir para salvaguardar en todo
momento tanto el inters superior del menor, como el cumplimiento de los derechos y
deberes que legalmente corresponden a ambos progenitores sobre los hijos.
Para ello, el CC dispone toda una serie de medidas, inspiradas en los siguientes principios:
a. en primer lugar y ante todo, cualquier medida que se adopte en relacin a los hijos
deber atender al principio del inters superior del menor.
b. en segundo lugar, y en coherencia con lo anterior, el menor deber ser odo antes de
adoptar cualquier decisin que afecte a su persona, desde que tenga suficiente juicio
para emitir su opinin, y en todo caso si es mayor de doce aos.
c. en tercer lugar, las medidas adoptadas en relacin a los hijos, as como su
cumplimiento, estarn bajo la salvaguarda de los Tribunales y del Ministerio Fiscal.

Esto presupuesto, a continuacin veremos cmo incide la crisis de los padres en una serie de
cuestiones elementales: en el ejercicio de la patria potestad; en la guarda y custodia de los hijos
menores de edad; en el derecho-deber de todo padre de relacionarse con sus hijos; en la forma
de contribuir a los alimentos de los hijos menores de edad; y en la atribucin de la vivienda
familiar.

Titularidad y ejercicio de la patria potestad (remisin)

En principio, la crisis matrimonial de los padres no tiene porqu incidir en la titularidad de

la patria potestad. De modo que sta seguir siendo conjunta, salvo que con ocasin del
procedimiento matrimonial o de otro procedimiento judicial paralelo se constate un
incumplimiento grave y reiterado de los deberes derivados de la patria potestad por parte de uno
o ambos cnyuges, determinando que se le/s prive de la patria potestad sobre sus hijos menores
de edad (as podr ocurrir, por ejemplo, en caso de abandono de familia por alguno de ellos,
existencia de malos tratos o agresiones sexuales a los hijos, incapacidad para asumir los deberes
que entraa la patria potestad debidos a enfermedad o drogadiccin, etc.
No obstante, aun cuando la ruptura de la pareja no incida en la titularidad de la patria potestad,
s incidir en la atribucin de su ejercicio (vid. tema 7). En principio, ste se atribuir en
exclusiva al progenitor al que se le atribuya la convivencia de los hijos. Sin embargo, el Juez, a
solicitud fundada del otro progenitor, podr, en inters del hijo, atribuir al solicitante la patria
potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la
madre las funciones inherentes a su ejercicio (art. 156, prrafo 5 CC).

Atribucin de la guarda y custodia de los hijos menores de edad

Es evidente que, una vez separados los padres, los hijos no podrn convivir simultnea y
permanentemente con ambos progenitores. Por ello, una de las primeras cuestiones que ha
de decidirse en relacin a los hijos, ante la crisis matrimonial o de pareja de los padres, es con
cul de ellos convivirn los hijos menores de edad (a cul se le atribuye la guarda y custodia).
Y de esta decisin depende, en gran medida, el contenido del resto de las medidas que se
adopten (atribucin de la vivienda familiar, rgimen de visitas a favor del progenitor no
custodio, contribucin por ste a los alimentos de los hijos, etc.). De entrada, y como acabamos
de destacar, ser al progenitor custodio al que corresponder en principio (salvo que los padres o
el Juez acuerden otra cosa) el ejercicio de la patria potestad. Lo cual resulta lgico, toda vez que
este progenitor estar en mejores condiciones para adoptar las decisiones referentes al menor,
que el no convivente.
Hay que destacar que este punto es uno en los que -para variar- el tradicionalmente
discriminado ha sido el hombre, ya que el CC dispona que la guarda y custodia de los hijos
menores de 7 aos se atribuira en todo caso a la madre. En la actualidad, por el contrario, y en
virtud del principio de igualdad, la custodia de los hijos menores de edad podr atribuirse
indistintamente al padre o a la madre (si bien es cierto que an hoy se sigue apreciando cierta
inercia a favor de las madres).

En coherencia con ello, encontramos en la jurisprudencia ejemplos de atribucin al padre de la

guarda y custodia de los hijos menores de edad: en un supuesto en el que la madre abandon el
domicilio familiar para trasladarse con su compaero sentimental a otra ciudad (SAP Barcelona
20-3-1998); por encontrarse la madre afectada de una enfermedad mental de carcter crnico,
irreversible y progresiva (SAP Barcelona 12-4-1999); por antecedentes psicopatolgicos de la
madre (SAP Barcelona 13-9-1999).
En todo caso, la decisin de con cul de los progenitores deben convivir los hijos menores
de edad se confa, en primer lugar, a los propios padres. Pero, si stos no llegan a un
acuerdo, ser el Juez quien decidir, siempre conforme al criterio del beneficio de los hijos, al
cuidado de qu progenitor quedarn los hijos menores de edad; para lo cual, el Juez podr or a
los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce aos (art. 159
CC).
Aunque la resolucin judicial no ha de basarse necesariamente en los deseos de los hijos,
mxime si por ser de corta edad no aportan fundamentos razonables acerca de sus preferencias,
ni sobre la conveniencia de estar con uno u otro progenitor (SSAP Barcelona 4-3-2000, 2-4-
1998); lo normal es tener su voluntad tanto ms en consideracin cuanto ms prxima es su
edad a la mayora de edad, aproximadamente desde los quince o diecisis aos, por
presuponrseles ya un raciocinio y conocimiento suficiente para valorar las circunstancias de
hbitat que les sean ms favorables (SAP Barcelona 5-10-1999).
Los nicos criterios orientativos a la hora de adoptar la decisin judicial relativa a la atribucin
de la guarda y custodia de los menores que recoge el CC son:
a. De un lado, el indeterminado de atender al inters superior del menor. Lo que
impondr atender a sus preferencias, en la medida de lo posible; intentar no alejar al
menor del entorno en el que est integrado afectiva y socialmente; atender a las
circunstancias personales de cada uno de los padres (de estabilidad familiar, laboral,
econmica, psicolgica, etc.

En definitiva, primar el mantenimiento del nio en el "ncleo familiar ms idneo" para su

desarrollo personal. Se procurar que no tenga carencias afectivas o materiales graves; que su
situacin sea de normalidad; y no cambiar el statu quo, que supone una situacin consolidada y
favorable, por la simple mejora de la situacin del progenitor no custodio.
b. Por otro, lado, el prrafo 4 del art. 92 CC dispone que se procurar no separar a los
hermanos. Aunque esta exigencia no es imperativa o de obligado cumplimiento. As,
por ejemplo, el hecho de que el hijo mayor elija irse con uno de los progenitores, no
implica que necesariamente la custodia de los dems hijos se atribuya al mismo. Pero,
en tal caso se procurar que los hermanos pasen juntos los periodos vacacionales (SSAP
Barcelona 22-1-1998, 4-10-1999).

El rgimen de guarda y custodia inicialmente adoptado es susceptible de modificacin, a

peticin del hijo o del progenitor no custodio, siempre que sea fundada y no caprichosa. A este
respecto, hay que destacar que, en principio, si la situacin de hecho es positiva para el menor,
la mejora de la situacin (de salud, sentimental, econmica, etc., del otro progenitor no ser
suficiente para el cambio del rgimen de guarda y custodia. Ello, porque prima ante todo el
inters del menor, para el cual normalmente es ms favorable la permanencia en la situacin
consolidada, ambiental, social y afectivamente; siempre que no sea perjudicial.
No obstante, podemos encontrar en la jurisprudencia casos tpicos de cambio de la atribucin de
la custodia como los siguientes: cuando el progenitor al que se le atribuy en un principio la
guarda y custodia de los hijos est afectado por continuas depresiones a raz de la ruptura de su
relacin (SAP Barcelona 4-3-1998); cuando los hijos sienten rechazo a una nueva relacin
sentimental entablada por el progenitor custodio (AAP Barcelona 27-5-1998); cuando el
progenitor custodio hace constantes delegaciones de sus deberes en los abuelos, con graves
incumplimientos en las funciones de vigilancia, atencin y cuidado de los hijos (SAP Barcelona
3-6-1998); cuando los continuos cambios de residencia, por motivos laborales, del progenitor
custodio provoquen inestabilidad en el menor y en su rendimiento escolar (SAP Barcelona 18-5-
1999); como sancin al progenitor custodio que entorpece o incumple reiteradamente el
rgimen de visitas establecidas en favor del otro progenitor (SAP Barcelona 10-6-1999).

Rgimen de visitas: pactos usuales

El art. 160 CC dispone que "el padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el
derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a
lo dispuesto en resolucin judicial". A travs de este derecho, se trata de salvaguardar el
derecho-deber de los padres de convivir con el menor, a fin de mantener y desarrollar una
adecuada relacin de afectividad entre ellos.
Por esta razn, una vez rota la convivencia de los progenitores se ha de establecer un rgimen
de visitas a favor del progenitor al que no se le haya atribuido la custodia de los hijos
menores de edad (art. 94 CC).
Slo excepcionalmente el progenitor no custodio podr ser privado de este derecho.

A este respecto, el art. 160 CC aade que "no podrn impedirse sin justa causa las relaciones
personales entre el hijo y otros parientes y allegados", as como que en caso de oposicin a las
mismas "el Juez, a peticin del menor o del pariente o allegado, resolver atendidas las
circunstancias".
Por ejemplo la SAP Barcelona 13-7-1998, en el caso de una menor que, con 14 aos, slo
conoca al padre por fotografa, estim que no proceda fijar a favor de ste un rgimen de
visitas mientras no demostrara inters por la hija en ejecucin de sentencia, previendo que en tal
caso su fijacin sera de forma progresiva; en otros casos el rechazo mostrado por los hijos en
informes psicolgicos ha llevado a estimar desaconsejable imponerle coactivamente un rgimen
de visitas, que podra ocasionar un rechazo irreversible a la figura del padre (SAP Barcelona 30-
9-1999).
Tambin excepcionalmente cabe la suspensin del rgimen establecido, cuando por
circunstancias sobrevenidas se considere conveniente para apartar al hijo de un peligro o
evitarle perjuicios (cfr. art. 94 in fine CC).
Por ejemplo, por peligro de secuestro del hijo, como medida cautelar; por incoacin de una
causa criminal por presunto delito de agresin sexual del padre a una de las hijas; por el carcter
violento del padre, condenado penalmente por agredir a la madre; por circunstancias que
determinen que se considere perjudicial para el desarrollo personal del menor; la relacin
conflictiva con el hijo (cfr. SSAP Barcelona 24-2-1998; 26-4-1999; 22-9-1999; 6-5-1999).
Finalmente, en casos excepcionales se puede adoptar un rgimen especial de visitas.

De un lado, durante los primeros aos de vida del nio, pueden restringirse las visitas o
establecerse un rgimen de visitas sin pernocta, por no estimarse convenientes para un nio de
tan corta edad los cambios de domicilio (SSAP Barcelona 12-6-1998; 16-3-1999).

Por otro lado, en caso de que la convivencia del hijo con el padre no custodio entrae algn
peligro se puede adoptar un rgimen de visitas controlado y vigilado; en particular, a travs de
los denominados "Puntos de Encuentro Familiares", lugares acondicionados para llevar a cabo
las visitas de los padres en supuestos conflictivos.
Por ejemplo, ello puede ser oportuno en caso de que el padre adolezca de alguna patologa
psicolgica, con alteraciones de personalidad y trastornos depresivos, que aconsejen establecer
un rgimen de visitas restringido y controlado para evitar riesgos a los hijos menores de edad;
cuando hay antecedentes o riesgo de malos tratos o abusos sexuales contra el hijo; para evitar
que el padre tenga que recoger o entregar a los hijos en el domicilio en el que viven
habitualmente con la madre, e incluso para procurar que desconozca su ubicacin, en casos de
antecedentes de malos tratos o amenazas contra la madre; etc. (SSAP Barcelona 12-2-1998; 22-
7-1998; 9-3-1999).
En estos supuestos, ser conveniente que el padre o madre que tenga atribuida la guarda y
custodia advierta de la situacin al centro donde el menor se encuentre escolarizado, para evitar
que el hijo sea puesto a disposicin del progenitor privado de patria potestad, con riesgo de
secuestro del menor, etc.
Finalmente, cuando los hijos ya son adolescentes, es posible fijar un rgimen de visitas
flexible o libre, previo acuerdo de padres e hijos (SAP Barcelona 13-7-1998).

Pero dejando a un lado los supuestos especiales (de privacin, suspensin o control de las
visitas), en la generalidad de los casos los caracteres del rgimen de visitas son los
siguientes.
En primer lugar, la fijacin del rgimen de visitas se encomienda a los propios padres, en el
Convenio Regulador (art. 90.A CC). Aunque la validez del acuerdo de los padres est
supeditada a la aprobacin del Juez, que slo la otorgar si los pactos alcanzados no son
daosos para los hijos ni gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges (art. 90 prrafo 2
CC).
Si los padres no llegan a un acuerdo (o el alcanzado no es aprobado), el rgimen de visitas lo
fijar el Juez de forma discrecional, conforme a las circunstancias de cada caso concreto,
aunque motivando las causas de su mayor o menor extensin.
En todo caso, lo usual es atribuir al progenitor no custodio la visita del menor los fines de
semana alternos durante todo el ao; y la mitad de los perodos vacacionales.
Generalmente, previendo que unos aos el primer perodo corresponder a un progenitor, y al
ao siguiente a la inversa; o atribuyendo la facultad de elegir el perodo vacacional alternamente
a los progenitores.
La recogida y entrega de los hijos suele hacerse en el domicilio familiar habitual de los mismos,
salvo cuando medien circunstancias conflictivas. Aunque cuando los padres viven en lugares
distantes (por ejemplo distintas provincias), se puede prever que uno recoja al nio al principio
del perodo de visita y el otro lo recoja al trmino de la misma, a fin de repartir los viajes.
Con estos parmetros, un ejemplo de clusula usual de un Convenio Regulador es el siguiente:
"Se fija un rgimen de visitas a favor del padre los fines de semana, alternos, desde el viernes a
las dieciocho horas hasta el domingo a las veinte horas, y la mitad de las vacaciones escolares,
debiendo los hijos ser recogidos y entregados en la casa de la esposa, correspondiendo el primer
plazo, los aos pares al padre y los impares a la madre".
No obstante, en la actualidad nuestro ordenamiento jurdico reconoce la posibilidad de
acordar la custodia compartida, en cuyo caso el rgimen de estancias del hijo con cada uno de
los padres ser ms amplio y flexible, segn lo establecido en cada caso concreto. tal efecto,
dispone el art. 92 del Cdigo civil (redaccin dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que
se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y
divorcio).
5. Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando as lo
soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este
acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras
fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del
rgimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el Juez deber recabar
informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime
necesario de oficio o a peticin del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico Judicial, o del
propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba
practicada en ella, y la relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos para
determinar su idoneidad con el rgimen de guarda.
7. No proceder la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso en un
proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad
moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Tampoco proceder cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las
pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este
artculo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio
Fiscal, podr acordar la guarda y custodia compartida fundamentndola en que slo de esta
forma se protege adecuadamente el inters superior del menor.
Nota: Hay que hacer constar que el inciso favorable contenido en el apartado 8. del artculo
92, segn redaccin dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y
nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores,
de oficio o a instancia de parte, podr recabar dictamen de especialistas debidamente
cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del rgimen de
custodia de los menores.

La pensin alimenticia de los hijos: obligacin de ambos progenitores de contribuir al

mantenimiento del hijo. La pensin de alimentos hasta cundo?

Los deberes con respecto a los hijos son independientes de la situacin de crisis de los padres
(art. 92, prrafo 1 CC), ya que dependen de la relacin paterno-filial. Aunque lgicamente
aquella situacin interferir en la forma en que se lleve a cabo su cumplimiento.
La obligacin de prestar alimentos a los hijos compete a ambos progenitores. Lo que ocurre
es que, en principio, se entiende que el progenitor custodio cumple con esta obligacin con el
hecho de tener al hijo en su compaa. Sin embargo, el progenitor no custodio deber satisfacer
a tal fin una pensin alimenticia, es decir, una suma peridica de dinero en este concepto. Su
cuanta la fijarn de comn acuerdo los progenitores (art. 90.C) o, en su defecto, el Juez.

Cuanta de la pensin y forma de pago

a. Aunque los alimentos engloban una pluralidad de conceptos, relativos todos ellos a las
necesidades bsicas de la persona (sustento, habitacin, vestido, atencin sanitaria,
educacin), la pensin se concretar en una suma unitaria y no en atencin a cada una de
esas partidas; y se satisfar en 12 mensualidades, al margen de los periodos de visitas, en
que los hijos estn en compaa del progenitor obligado a su pago. Todo ello, a fin de
evitar discusiones sobre su clculo y devengo.
En todo caso, la pensin de alimentos a favor de los hijos se fijar con independencia de la
que corresponda, en su caso, satisfacer al cnyuge; aunque no se tiene que fijar
individualizadamente para cada hijo menor.
b. Su cuanta ser actualizable, de forma peridica. Normalmente, conforme al ndice de
Precios al Consumo (IPC) y, en su caso, conforme a las variaciones de los ingresos del
obligado a satisfacer esta pensin.
c. Los gastos extraordinarios, se satisfarn con independencia de ella.
d. La pensin de alimentos se satisfar por meses anticipados y el Juez podr establecer las
medidas convenientes para asegurar su efectividad (por ejemplo, ordenar el embargo de la
parte correspondiente del sueldo del padre). Adems, su incumplimiento est sancionado
penalmente.
Extincin de la pensin de alimentos
La extincin de la pensin de alimentos establecida en favor de los hijos podr tener lugar:
a. Por imposibilidad econmica del alimentante.- No obstante, la jurisprudencia es muy
rigurosa en la apreciacin de esta causa de extincin de la pensin de alimentos, cuando
el alimentista es un hijo menor de edad. Por ello, son habituales en la jurisprudencia
afirmaciones tales como la de que "la pensin alimenticia de los hijos menores de edad
debe ser fijada en todo caso, aunque no se acredite la existencia de una fuente de
ingresos del progenitor o aunque carezca de medios", "la pensin de los hijos menores
es de ineludible fijacin y cumplimiento", basta en alguna sentencia que el padre "se
encuentre en edad de trabajar y no tenga imposibilidad fsica para ello".
No obstante, podr reducirse su cuanta en caso de dificultad econmica del obligado al
pago. Si bien, la jurisprudencia no suele aplicar tal reduccin cuando el cambio de
circunstancias econmicas ha sido voluntario (por ejemplo, en caso de cambio
voluntario a peor empleo).

Es discutido si merece esta sancin la formacin de un nuevo ncleo familiar o la

adquisicin de nuevas cargas familiares (por ejemplo por nacimiento de un nuevo hijo).
Entendindose, al menos, que no es causa automtica de reduccin de la cuanta de la
pensin.
b. Por cambio de las circunstancias econmicas del alimentista (del hijo).- En caso de
que el hijo perciba ingresos, si es mayor de edad normalmente se extinguir, o al menos
se suspender, el pago de la pensin de alimentos.
No obstante, siendo el hijo menor de edad, la jurisprudencia declara "de ineludible
fijacin y cumplimiento" la obligacin de alimentos; afirmndose que el deber de
alimentos derivado de la patria potestad no est supeditado al estado de necesidad del
alimentista, como ocurre con el genrico deber de alimentos entre parientes de los arts.
142 y siguientes del Cc.

As, por ejemplo, encontramos sentencias en las que se ha negado la posibilidad de eximir
al padre de esta obligacin por tener la hija menor de edad las necesidades cubiertas con
los ingresos que perciba de las rentas del patrimonio que le fue cedido por los propios
progenitores, ni en atencin a la percepcin por el hijo menor de edad de una pensin
asistencial en atencin a su minusvala; o de una beca de estudios.
Aunque, lgicamente, estas circunstancias se tendrn en cuenta en la fijacin de la cuanta
de la pensin.
c. La mayora de edad del hijo, con la consiguiente extincin de la patria potestad, no es
causa per se de extincin de la pensin alimenticia a cargo del cnyuge no
convivente. No obstante, lo que si cambiar en este caso es el fundamento jurdico de
esta obligacin, que ya no ser un deber derivado de la patria potestad (art. 154.1 CC),
sino una manifestacin del deber de alimentos entre parientes consagrado en los arts.
142 y siguientes CC.
Ahora bien, el hijo mayor perder la pensin en caso de que deje de convivir en el
domicilio familiar; si percibe ingresos de su trabajo, incluso aunque contine
estudiando; o por contraer matrimonio.

Los Tribunales tambin consideran causa de extincin de la pensin del hijo mayor de
edad, el que ste haya acabado su formacin y no tenga impedimento alguno para trabajar,
an cuando an no tenga empleo; as como el que no intente encontrar trabajo, a pesar de
estar cualificado para ello.
Sin embargo, la jurisprudencia no es unnime en cuanto a la posibilidad de extinguir la
pensin del hijo mayor de edad que prolonga excesivamente sus estudios y su consiguiente
independencia, debido a su falta de rendimiento escolar.

Incumplimiento de la pensin de alimentos

Su incumplimiento tiene diversas consecuencias jurdicas:

a. De un lado, en la medida en que entrae una violacin grave y reiterada de los deberes
del padre respecto de los hijos, puede entraar la prdida de la patria potestad sobre
los mismos (art. 170 CC).

b. Por otro lado, el incumplimiento del deber de alimentos es sancionable penalmente

(arts. 226 a 228 CP, dentro del ttulo dedicado a los "Delitos contra los deberes
familiares").

En particular, el art. 227 dispone que "1. El que dejare de pagar durante 2 meses consecutivos o
4 meses no consecutivos cualquier tipo de prestacin econmica en favor de su cnyuge o sus
hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolucin judicial, en los supuestos de
separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del matrimonio, proceso de filiacin, o
proceso de alimentos en favor de sus hijos, ser castigado con la pena de arresto de 8 a 20 fines
de semana. 2.- Con la misma pena ser castigado el que dejare de pagar cualquier prestacin
econmica establecida de forma conjunta o nica en los supuestos previstos en el apartado.
anterior. 3.- La reparacin del dao procedente del delito comportar siempre el pago de las
cuantas adeudadas". Por su parte, el art. 228 CP seala que estos delitos en principio slo se
perseguirn previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal; pero cuando el
agraviado sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr denunciar el
Ministerio Fiscal.

Atribucin de la vivienda

En cuanto a la adjudicacin de la vivienda familiar a uno de los cnyuges o miembros de la

pareja de hecho tras su ruptura hay que distinguir, de un lado, la atribucin de la propiedad de la
misma; y de otro, la atribucin de su uso, que es independiente de lo anterior.
Lo primero, depender de la liquidacin del rgimen econmico de la pareja; lo segundo,
depender normalmente, de las posibilidades econmicas del cnyuge no propietario de
disponer de otra vivienda (art. 96, prrafo 3 CC).
Ahora bien, en caso de que haya hijos implicados en la ruptura -y sobre todo, si son menores de
edad-, la atribucin del uso de la vivienda se hace, con carcter general, en consideracin a
ellos, y no a las circunstancias de los progenitores, "al considerarse el suyo el inters ms digno
de proteccin". De modo que, con carcter general, el uso de la vivienda familiar se
atribuir a los hijos y, por ende, al progenitor al que se le atribuya la custodia de los
mismos (art. 96, prrafo 1 CC; SSAP Barcelona 30-6-1998 y 12-1-1999).
No obstante, no se trata de una norma imperativa. El art. 96 CC admite que los progenitores
acuerden otra cosa (siempre bajo el control del Juez); y en ningn caso esta norma legitimar el
abuso de derecho. Por lo que si en el caso concreto el cnyuge custodio tiene resueltas la
necesidad de vivienda, podr atribuirse el uso del domicilio familiar al no custodio.

Posibilidad del menor de ms de 16 aos de pedir la emancipacin a los padres o al juez en

caso de crisis de sus progenitores o circunstancias que entorpezcan el ejercicio de la
patria potestad

Llegados a este punto, sabemos que en caso de crisis de la pareja, lo normal (salvo casos
excepcionales de malos tratos, abusos fsicos, abandono, etc.), es que los hijos menores de edad
sigan sujetos a la patria potestad de ambos, aunque su ejercicio tenga que adaptarse a la
separacin fsica de los padres, mediante la atribucin de la guarda y custodia a uno de los
progenitores y el establecimiento de un rgimen de visitas a favor del progenitor no custodio.
No obstante, es evidente que este rgimen puede dificultar el ejercicio de la patria potestad y ser
fuente de tensiones y desacuerdos a este respecto. En coherencia con ello, hay que recordar que
desde los 16 aos el menor puede pedir la emancipacin, y por consiguiente la extincin de
la patria potestad, pasando a regir su persona y sus bienes como un mayor de edad con las
excepciones del art. 323 del CC, tanto a sus padres como a la autoridad judicial. Por tanto, el
menor puede lograr la emancipacin de una de estas dos formas:
a. Por concesin de los padres.- es decir el menor puede solicitar a sus progenitores que
le emancipen. Si estos estn de acuerdo, podrn formalizar la concesin de la
emancipacin, bien ante Notario en escritura pblica, que debern inscribir en el
Registro Civil; o bien mediante comparecencia ante el propio Juez encargado del
Registro Civil (arts. 317 CC y 176 RRC).

b. Por concesin judicial.- an cuando los padres no estn conformes con la solicitud del
menor, ste puede solicitar y conseguir la emancipacin por resolucin judicial (previa
audiencia de los padres), en los siguientes casos: cuando quien ejerce la patria
potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta al otro
progenitor; cuando los padres vivieren separados; cuando concurra cualquier
causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad (art. 320 CC).

En ambos casos, para que la emancipacin sea eficaz frente a terceros, deber inscribirse en el
Registro Civil.

Recapitulacin de los derechos del hijo en los supuestos de crisis de sus padres

a. El menor tiene derecho a ser odo antes de adoptar cualquier decisin que le afecte,
desde que tenga suficiente juicio y preceptivamente si es mayor de doce aos.

b. La atribucin de la vivienda, en caso de crisis matrimonial, se har en atencin a los

hijos menores de edad. Es decir, al margen de a quien corresponda su propiedad, el uso
lo tendr el progenitor al que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos menores de
edad, por entenderse que el suyo es el inters ms necesitado de proteccin.

c. El menor tiene el derecho y deber de relacionarse con ambos progenitores.

d. El menor tiene derecho de alimentos en relacin a ambos progenitores, los cuales

comprenden todo lo relativo a sus necesidades de manutencin, vestido, habitacin,
atencin mdica, educacin y formacin. El cumplimiento de este deber es sancionable
penalmente.

e. La LO 9/2002, de 10 de diciembre, ha reformado el CC y el CP en materia de secuestro

de menores, a fin de establecer medidas cautelares para evitar que el progenitor al que
no le haya sido atribuida la guarda y custodia de los menores incumpla lo dispuesto
judicialmente; as como sanciones penales en caso de que as ocurra.

f. El menor puede instar la emancipacin a partir de los diecisis aos, en caso de que
la ruptura de los padres entorpezca el ejercicio de la patria potestad. A partir de ese
momento, ser libre para regir su persona y bienes como un mayor de edad (con las
excepciones legalmente previstas) y dejar de estar sujeto al rgimen de guarda y
custodia y de visitas pactado por los padres o adoptado por el Juez.

Otras instituciones de
proteccin jurdica del menor
 Tema 9. La tutela ordinaria o judicial

Tema 10. La curatela

Tema 11. Instituciones provisionales de proteccin del menor

Objetivos temticos
Los padres son los primeros obligados a proteger a sus hijos menores de edad, como se ha
analizado en el Bloque III. Pero, como en ocasiones no desempean correctamente sus
funciones o no pueden hacerlo, el Derecho ha de prever otras formas alternativas de proteccin
de los menores de edad. De modo que en este apartado estudiaremos cada una de ellas, haciendo
especial hincapi en distinguir cundo procede una u otra.
Estas instituciones son la tutela ordinaria, la curatela, el defensor judicial, la tutela y la guarda
administrativas y el acogimiento, familiar o residencial, de menores.

Tema 9. La tutela ordinaria o judicial

Concepto, caracteres y clases de tutela

Sujetos de la tutela ordinaria

Constitucin de la tutela y nombramiento de tutor

Ejercicio de la tutela: derechos y obligaciones del tutor

Remocin del tutor y extincin de la tutela: causas y efectos

Concepto, caracteres y clases de tutela

Como se ha sealado, la proteccin de los menores de edad corresponde, con carcter general y
en primer lugar, por Ley y por naturaleza, a sus progenitores (ya lo sean biolgicos o por
adopcin). Y ello, a travs de la institucin jurdica de la patria potestad, a la que estn sujetos
los menores de edad no emancipados (Tema 7).
Slo cuando ninguno de los padres desempee correctamente la patria potestad, o cuando
ambos se encuentren imposibilitados para ello o hayan fallecido, proceder buscar frmulas
alternativas de proteccin del menor, fuera de su entorno familiar primario. Primero, recurriendo
a la familia extensa (es decir, a parientes o familiares distintos de los padres; pero con los que
presumiblemente el menor tendr unos lazos de afectividad ms estrechos que con personas
extraas a la familia) y, en su defecto, o cuando as lo aconsejen las circunstancias, recurriendo
a personas con las que el menor no tenga vnculos familiares, o a ciertas instituciones pblicas o
privadas.
Ms concretamente, en los supuestos en que el menor de edad carezca de padre y madre que se
hagan cargo de su cuidado y representacin legal a travs del ejercicio de la patria potestad (por
muerte, privacin de la patria potestad o incapacitacin de los padres), ser necesario nombrar a
una persona que asuma tales funciones a travs de la institucin de la tutela. Por tanto:
La tutela es una institucin establecida por ley, para la proteccin y asistencia de menores no
emancipados e incapacitados, de forma subsidiaria a la patria potestad.

El ejercicio del cargo de tutor es un mandato legal con los siguientes caracteres:
1. Subsidiariedad.- la tutela se constituye para suplir la falta de capacidad de obrar por s
solos de los menores no emancipados (o incapacitados de forma plena), en defecto de
ambos titulares de la patria potestad. En este sentido, conviene recordemos que aunque
en principio la patria potestad es una funcin conjunta del padre y la madre, si uno de
 ellos es privado de esta funcin o se encuentra imposibilitado para ejercerla,
automticamente su ejercicio recaer exclusivamente sobre el otro progenitor (art. 156,
prr. 4 CC). Por lo que slo en defecto de ambos progenitores, ser preciso recurrir a la
tutela para proteger y representar legalmente al menor de edad.

2. Constitucin judicial, a instancia de parte o de oficio.- El nombramiento de tutor

corresponde a la autoridad judicial, en expediente de jurisdiccin voluntaria. Y, aunque
estn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que se d
su supuesto de hecho, ciertos parientes y la persona bajo cuya guarda se encuentre el
menor o incapacitado (art. 229 CC); el propio Ministerio Fiscal o el Juez competente
debe llevar a cabo su constitucin de oficio, cuando tengan noticia de que en el
territorio de su jurisdiccin hay una persona que debe ser sometida a tutela (art. 228
CC).

3. Obligatoriedad del cargo de tutor.- Las funciones tutelares constituyen un deber y se

ejercern por su titular en beneficio del tutelado.
En consecuencia, slo se podr excusar o dejar el cargo por alguna de las causas
legalmente previstas.

4. Generalidad.- A diferencia de otras instituciones de proteccin de menores o

incapacitados (como la curatela o la funcin del defensor judicial), que se establecen
slo para actos concretos y determinados; la tutela atribuye la representacin legal de la
persona y bienes del pupilo, con carcter "integral".

5. Control pblico.- El ejercicio de la funcin tutelar se realizar bajo la vigilancia del

Ministerio Fiscal, que actuar de oficio o a instancia de cualquier interesado (art. 232
CC). Adems, el Juez, en la resolucin por la que se constituya la tutela o en otra
posterior, podr establecer en el caso concreto las medidas de vigilancia y control que
estime oportunas en beneficio del tutelado (art. 233 CC).

No obstante, en nuestro Derecho hay dos clases de tutela, con distintos presupuestos y
caracteres.
1. Tutela judicial u ordinaria.- Es aqulla que se constituye por resolucin judicial y con
vocacin de permanencia, para proteger y representar legalmente a los menores de edad
(o incapacitados), en defecto de personas que ejerzan la patria potestad (arts. 222 y
siguientes CC).

2. Tutela administrativa o automtica.- Es establecida por ley y de forma automtica a

cargo de la entidad pblica que en el respectivo territorio se encargue de la proteccin
de menores, cuando declare que un menor de edad se encuentra en situacin de
desamparo, entendiendo por tal el hecho de que est privado de la necesaria asistencia
moral o material (art. 172.1 CC). A diferencia de la anterior, se trata de una medida
provisional (por lo que nos ocuparemos de ella en la Tema 11). De modo que cuando
haya personas que por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias puedan
asumir la tutela ordinaria en beneficio del mismo, se proceder al nombramiento de
tutor conforme a las reglas ordinarias, lo antes posible (art. 239 CC).
Cabe aadir que esta clase de tutela se introdujo en nuestro CC a travs de la Ley
21/1987, a fin de ampliar la proteccin del menor no slo a los supuestos en que
carecieran de titulares de la patria potestad o tutores, sino tambin a aqullos en que
estas personas no prestaran al menor la necesaria asistencia moral o material; y con el
objetivo, adems, de sustraer estos supuestos -en un primer momento- de la esfera
judicial, para evitar dilaciones en la adopcin de medidas de proteccin del menor
desamparado.
Aunque respecto a esto ltimo, se ha criticado que ello vulnera lo dispuesto en el art. 170 CC,
conforme al cual slo por resolucin judicial se puede privar a los padres de la patria potestad.

Sujetos de la tutela ordinaria

Los sujetos de la relacin jurdica de tutela son dos: de un lado, el sometido a ella (el tutelado) y
de otro, el titular de la misma (el tutor).

Personas sujetas a tutela

Conforme al art. 222 CC, estarn sujetos a tutela:
1. Los menores no emancipados que no estn bajo la patria potestad.
2. Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.
3. Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar sta, salvo que proceda la curatela.

Personas que pueden ser tutores

En cuanto a las personas que pueden ser tutores, el Cdigo civil dispone que puede desempear
este cargo tanto una sola persona como varias conjuntamente, y tanto una persona fsica como
una persona jurdica.
Las personas fsicas, para poder desempear el cargo de tutor, debern estar en pleno ejercicio
de sus derechos civiles -por lo que no podrn serlo los menores emancipados- (art. 241 CC), y
no estar incursas en ninguna de las causas de inhabilidad de los arts. 243-245 CC. De modo que
no pueden ser tutores:
1. Los que estn privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o
parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial.
2. Los que hayan sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo
condena.
4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer que no desempearn bien la
tutela (ej. por difusin de pornografa infantil; agresin sexual; trfico de drogas, etc.).
5. Las personas en quien concurra imposibilidad absoluta de hecho (ej. por enfermedad).
6. Los que tengan enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
7. Las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir conocida.
8. Los que tengan importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de
bienes, o les adeudaren sumas de consideracin.
9. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que slo se sean tutores de la
persona.
10. Los excluidos por los padres expresamente en sus disposiciones de ltima voluntad o
documento notarial, salvo que el Juez considere motivadamente improcedente la
exclusin en inters del menor (o incapacitado).

Estas mismas causas, si sobrevienen durante el ejercicio de la tutela actan como causas de
remocin del tutor nombrado (art. 247 CC).
Por su parte, las personas jurdicas (ya sean pblicas o privadas) slo podrn desempear el
cargo de tutor si carecen de fin de lucro y entre sus fines figura la proteccin de menores y/o
incapacitados (art. 242 CC). No obstante, debern encomendar el ejercicio de las facultades
propias del cargo a una persona fsica: bien el Presidente o Director de dicha persona jurdica o
la persona en quien ste delegue, bien en el funcionario encargado de este cometido. Esta
persona fsica responder civilmente ante la persona jurdica del correcto cumplimiento de las
funciones encomendadas, pero ser la persona jurdica quien responder del correcto ejercicio
de la funcin tutelar ante el juez.
En todo caso, el CC establece un llamamiento preferencial de ciertas personas.
Seala as el art. 234 CC, que en caso de que la tutela sea desempeada por un nico tutor, para
su nombramiento se preferir:
 1. Al cnyuge que conviva con el tutelado.
2. A los padres (lgicamente, este llamamiento slo tiene sentido en caso de mayor de
edad incapacitado, ya que respecto a los menores los padres no ostentarn la tutela sino
la patria potestad).
3. A la persona o personas designados por los padres en sus disposiciones de ltima
voluntad.
4. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

Excepcionalmente, el juez en resolucin motivada podr alterar este orden de prelacin o

prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o incapacitado as
lo exigiere; ya que el inters de stos est incluso por encima de lazos familiares.
Y en defecto de las personas mencionadas, el Juez designar tutor a quien por sus relaciones con
el tutelado y en beneficio de ste considere ms idneo (art. 235 CC).
Normalmente la tutela la ejercer un solo tutor, pero en supuestos especiales pueden
concurrir ms de un tutor. Concretamente, as ocurrir (art. 236):
1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su
patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los
bienes. Cada uno de los tutores actuar de forma independiente en el mbito de su
competencia, aunque las decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas
conjuntamente (por unanimidad si son dos, por mayora si son ms de tres). Los
desacuerdos los dirimir el Juez, tras or a los tutores y al tutelado, si tuviere suficiente
juicio.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos
conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad (pero conviene insistir que los
padres slo sern nombrados tutores respecto a los hijos mayores de edad incapacitados
judicialmente, cuando no proceda prorrogar ni rehabilitar la patria potestad; nunca
respecto a sus hijos menores de edad).
3. Si se designa tutor a un to/a carnal, y se considera conveniente que su cnyuge tambin
ejerza la tutela.
4. Cuando los padres designaron a ms de una persona para el ejercicio conjunto de la
tutela de sus hijos menores de edad o incapacitados en testamento o documento pblico
notarial, y el Juez los haya nombrado tutores.

Constitucin de la tutela y nombramiento de tutor

La tutela ordinaria se constituye por resolucin judicial, a travs de un procedimiento de

jurisdiccin voluntaria en la forma prevista por la LEC. En este procedimiento el Juez y el
Ministerio Fiscal podrn actuar de oficio y no es necesaria la intervencin de Abogado ni
Procurador.
Las etapas de este procedimiento son las siguientes:

Inicio del expediente de constitucin judicial de la tutela

Tan pronto como se tenga noticia de la existencia de una persona necesitada de esta forma de
proteccin, el CC impone a la Autoridad judicial, a Ministerio Fiscal, a ciertos parientes y a los
guardadores del menor (o incapacitado) el deber de promover su constitucin. Por tanto, el
expediente de constitucin judicial de la tutela puede iniciarse de dos formas:
a. De oficio (art. 228 CC).- por el Juez de Primera Instancia o a peticin del Ministerio Fiscal,
cuando tengan conocimiento de la existencia de una persona necesitada de tutela en su
jurisdiccin (art. 230 CC).
b. A instancia de parte (art. 229 CC).- Estn legalmente obligados a promover la constitucin
de la tutela los parientes llamados a desempear el cargo de tutor por el art. 234 CC y las
persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado. El Cc sanciona su pasividad
hacindoles responder a todos ellos, solidariamente, de los daos y perjuicios causados por no
promover la tutela.
Fase de audiencia

Promovida la constitucin de la tutela por las personas que estn obligadas a ello, o de oficio, el
Juez dar audiencia a los parientes ms prximos del menor, a las personas que
considere oportuno y, en todo caso, al tutelado si tuviere suficiente juicio y, en todo
caso, si fuere mayor de 12 aos. Todo ello, en audiencia pblica y con la asistencia del
Ministerio Fiscal.

El fin de esta fase del procedimiento de constitucin de la tutela es proporcionar al Juez todos
los elementos de juicio necesarios para nombrar tutor a la persona ms idnea en beneficio del
tutelado.
Para ello, se tomarn en consideracin circunstancias del tutelado tales como su forma de vida,
su situacin escolar, con quien convive o ha convivido, las relaciones personales con el tutor y
su familia, etc. Y, con respecto a los posibles tutores, se analizar su situacin personal, medios
econmicos, relaciones familiares, etc.

Resolucin judicial

Realizadas las audiencias exigidas por Ley, y emitido informe por el Ministerio Fiscal, el Juez
dictar una resolucin:
a. constituyendo la tutela, si se dan sus presupuestos;
b. nombrando tutor a la persona designada por los padres, al promotor del expediente o
a quien el Juez estime ms idneo;
c. acordando las medidas de vigilancia y control del tutor que estime oportunas en
beneficio del tutelado (art. 233);
d. y acordando la prestacin de fianza por el tutor (260).

Excusa o aceptacin y toma de posesin del cargo de tutor

Una vez dictada la resolucin judicial nombrando tutor a la persona que estime ms idnea en
beneficio del inters del menor, se le comunicar el nombramiento y si no concurre en el
designado ninguna causa de inhabilidad (arts. 243 a 245 CC) o excusa (art. 251) el cargo es
"obligatorio".
Por tanto, el nombrado como tutor tiene dos opciones:
a. Excusar el cargo.- El nombrado como tutor slo podr eximirse de este cargo cuando el
motivo alegado sea uno de los previstos en el art. 251 CC y sea aceptado por el Juez. Es decir,
"cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de
vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte
excesivamente gravoso el ejercicio del cargo"; y en el caso de las personas jurdicas, cuando
carezcan "de medios suficientes para el adecuado desempeo de la tutela".
b. Aceptar y tomar posesin del cargo.- Si no concurre en el designado como tutor ninguna de
las causas legales para eximirse del cargo, su primera actuacin ser la de aceptar el cargo y
tomar posesin del mismo en presencia del Juez, en el da sealado al efecto. Ello se har en
audiencia pblica, en la que se comunicarn al tutor las facultades, derechos y obligaciones que
asume; los casos en los que necesita autorizacin judicial para actuar en representacin del
tutelado; y se le entregar la documentacin acreditativa de su condicin de tutor.

Aceptacin del nombramiento en el Registro Civil

Por ltimo, las resoluciones judiciales sobre cargos tutelares se inscriben en el Registro Civil de
oficio (en la seccin 4), a fin de darles publicidad.

Ejercicio de la tutela: derechos y obligaciones del tutor

Una vez nombrado y aceptado el cargo de tutor, ste asume las siguientes obligaciones:
 a. Prestar fianza (art. 260 CC).- Esta obligacin se establece con la finalidad de asegurar
el cumplimiento de las obligaciones que la Ley impone al tutor. Su cuanta y forma de
constitucin las establecer el Juez. No obstante, en la prctica no suele establecerse
esta obligacin cuando el tutelado carece de bienes o resulta excesivamente gravosa
para el tutor, atendida su situacin econmica.

b. Hacer inventario (art. 262 CC).- Tambin con finalidad de proteger al tutelado, el tutor
tiene que hacer inventario de los bienes del tutelado y de su valor en los 60 das
siguientes a la toma de posesin del cargo (salvo prrroga judicial). Este inventario
servir de referencia, para comprobar al trmino del ejercicio de la tutela si se ha
atentado contra la integridad del patrimonio del tutelado, o no.

En su elaboracin participarn el Ministerio Fiscal, el Juez y las personas que ste estime
convenientes.
c. Velar por el tutelado (art. 269 CC).- El tutor (de forma similar a los titulares de la
patria potestad) debe procurar alimentos al menor, educarle, procurarle una formacin
integral, respetar y proteger sus derechos, informar al Juez anualmente sobre su
situacin y promover el desarrollo de su capacidad de obrar y su insercin social.

No obstante, hay que destacar que los alimentos del tutelado se satisfarn a cargo de su
patrimonio, si lo tiene y es suficiente para ello; y, en su defecto, se reclamarn al pariente
obligado a prestarlos (arts. 142 y ss. CC). Slo, en ltima instancia, deber hacerse cargo de
ellos el propio tutor a costa de su patrimonio.
d. Rendir cuentas al cesar en su funcin (art. 279 CC).- El tutor deber rendir una cuenta
general justificada de su administracin ante el Juez, en los tres meses siguientes al
trmino de su cargo.

A su vez, el tutor tiene las siguientes facultades (que no son ms que la contrapartida de sus
deberes):
a. Administrar el patrimonio del tutelado (ART. 270 CC).- El tutor es el administrador
legal del patrimonio de los tutelados y est obligado a ejercer dicha administracin con
la diligencia de un buen padre de familia.

b. Representar al tutelado (ART. 267 CC).- El tutor es el representante legal del tutelado,
salvo para los actos que ste pueda realizar por s mismo por disposicin legal expresa o
aqullos en los que exista conflicto de intereses entre ellos.

No obstante, hay ciertos actos para cuya realizacin (dada su trascendencia para la persona o los
bienes del tutelado) necesita autorizacin judicial (art. 271 CC).
I. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o educacin
especial.
II. Para disponer de sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos
preciosos y valores mobiliarios, o celebrar contratos y actos de carcter
dispositivo y susceptibles de inscripcin.
III. Para renunciar derechos, transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el
tutelado estuviese interesado.
IV. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar sta o
liberalidades.
V. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
VI. Para entablar demanda en nombre del tutelado, salvo en asuntos urgentes o de
escasa cuanta.
VII. Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a 6 aos.
VIII. Para dar y tomar dinero a prstamo.
IX. Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
 X. Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a
ttulo oneroso crditos de terceros contra el tutelado.

c. Exigir obediencia y respeto al tutelado (art. 268 CC).- Para ello, los tutores podrn
recabar el auxilio de la autoridad, si fuera necesario. Tambin podrn corregir a los
menores razonable y moderadamente.

d. Percibir una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita (art.
274 CC).- El juez fijar su importe y modo de percibirlo, en funcin del trabajo a
realizar y la rentabilidad de los bienes del tutelado.

e. Derecho a ser indemnizado (art. 220 CC).- El tutor tiene el derecho a ser indemnizado
por los daos y perjuicios que sufra en el ejercicio de su cargo, sin culpa por su parte.

Remocin del tutor y extincin de la tutela: causas y efectos

La remocin del tutor (arts. 247-250 CC)

El tutor ser removido o apartado del cargo de tutor, sin que la tutela se extinga (debindose
nombra un nuevo tutor), cuando durante el ejercicio de la tutela incurra en una de las
causas legales de inhabilidad (arts. 243 y ss. CC), desempee mal su funcin o surjan
problemas de convivencia con el tutelado, graves y continuados.

La remocin puede acordarse de oficio por el Juez o a solicitud del Ministerio Fiscal, del
tutelado o de cualquier otra persona interesada, previa audiencia del tutor, as como del tutelado
con suficiente juicio o mayor de 12 aos. Durante el procedimiento de remocin cabe suspender
al tutor en sus funciones, de forma cautelar, y nombrar un defensor judicial hasta el
nombramiento del nuevo tutor.

La extincin de la tutela (arts. 276-285 CC)

Los arts. 276 y 277 CC recogen una relacin no exhaustiva de causas de extincin. En relacin a
la tutela de un menor de edad, enumera las siguientes:
1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con anterioridad
hubiera sido judicialmente incapacitado.
2. Por la adopcin del tutelado menor de edad.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela (en caso de fallecimiento del tutor,
no se extingue la tutela, sino que ser preciso designar a un nuevo tutor).
4. Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad (y, por tanto tambin
cuando, por contraer el menor de edad matrimonio con dispensa judicial, se emancipe).
5. Cuando habindose originado (la tutela) por privacin o suspensin de la patria
potestad, el titular de sta la recupere.

La extincin determina la obligacin del tutor de rendir cuentas a la autoridad judicial de su

actuacin. En caso de que haya incurrido en responsabilidad frente al tutelado, se har valer la
fianza prestada al comienzo de la tutela; y, en caso contrario, la fianza se cancelar.

Tema 10. La curatela

1. Conceptos y caracteres
Esta institucin jurdica de proteccin jurdica del menor de edad (tambin de los prdigos o de
los incapacitados de forma relativa), fue introducida en nuestro Derecho en la reforma del CC
de 1983, como cargo tuitivo de asistencia al sometido a ella, y no de representacin legal o
sustitucin del mismo. Su regulacin se recoge en los arts. 286 y siguientes CC.
Por tanto, podemos definir la curatela como aqulla institucin jurdica en virtud de la cual se
atribuye a una persona la funcin de asistir o completar la capacidad de obrar existente, pero
limitada, del sometido a ella.
A diferencia de la representacin legal (ya se ejerza sta en virtud de la patria potestad o de la
tutela), la funcin del curador no es sustituir por completo la voluntad del sometido a ella o
actuar en nombre de quien carece de capacidad de obrar de forma plena (menor de edad no
emancipado o incapacitado de forma plena); sino acompaar al sometido a ella, completando
su capacidad de obrar, existente pero limitada.

2. Sujetos de la curatela

Personas sujetas a curatela

Estn sujetas a curatela aqullas personas que tienen capacidad de obrar, pero no plena, por lo
que necesitan no alguien que sustituya su falta de capacidad de obrar, sino que complete su
capacidad existente, pero limitada.
Concretamente, por lo que se refiere a los menores de edad, estn sujetos a curatela (art. 286
CC):
a. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la
asistencia prevenida por la Ley.
b. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

Ambos, hasta alcanzar la mayora de edad.

Personas que desempearn la funcin de curador

A su vez, desempearn la funcin de curador, en primer lugar, los padres del menor, por ley y
sin necesidad de nombramiento para ello; y en defecto o imposibilidad de stos, la persona a la
que el Juez designe como curador. En este caso, si el sometido a curatela hubiese estado antes
sometido a tutela, se preferir para desempear el cargo de curador a la misma persona que fue
tutor, salvo que el Juez disponga otra cosa (art. 292 CC).
Al nombramiento del curador le son aplicables las normas relativas al nombramiento, causas de
inhabilidad, excusa y remocin de los tutores (art. 291 CC); por lo que nos remitimos a lo
expuesto en el Tema 9.
3. Funciones del curador
La funcin del curador es mucho ms limitada que la de los representantes legales. Se reduce a
intervenir en la celebracin de los actos que, conforme a la Ley, el menor emancipado o
habilitado de mayor edad no puede realizar por s slo. Bsicamente, los recogidos en el art.
323 CC.
La consecuencia jurdica de la realizacin por el menor, sin intervencin del curador, de
alguno de los actos jurdicos en los que la asistencia del mismo sea necesaria, ser la
anulabilidad de dicho acto. Es decir, tales actos sern vlidos y producirn efectos mientras no
sean anulados por los legitimados para ello: el curador y el sujeto a curatela, en los cuatro aos
siguientes a salir de ella (art. 293 CC).

Tema 11. Instituciones provisionales de proteccin del menor

El defensor judicial

La guarda de hecho

Las medidas a adoptar por la administracin pblica con respecto a los menores en
situacin de riesgo o desamparo

El acogimiento: concepto, clases y efectos

El defensor judicial

Conceptos y presupuestos
En ocasiones, puede existir un conflicto de intereses entre el menor y sus representantes legales
(los padres o el tutor) o sus asistentes (los padres o el curador); o stos pueden encontrarse
transitoria o definitivamente imposibilitados para ejercitar sus funciones.
El CC no define el conflicto de intereses. Se trata de una situacin de hecho, a valorar por la
autoridad judicial en cada caso concreto, que puede plantearse en asuntos personales o
patrimoniales, cuando hay incompatibilidad entre los intereses del menor o incapacitado y los
de su representante legal o curador, de forma que el nombramiento del defensor tiene por objeto
evitar el riesgo de abuso o mala utilizacin de las facultades de estas personas en perjuicio del
sometido a proteccin (Izquierdo Tolsada). As, por ejemplo, si en una misma herencia son
herederos los padres y el hijo, en el reparto de la misma sus intereses pueden estar enfrentados.
Para estos supuestos en los que los representantes legales o el curador del menor no
pueden o no deben desempear sus funciones, el CC prev el nombramiento de un
"defensor judicial" (regulado en los arts. 299 y siguientes del CC). Adems, su nombramiento
tambin proceder en todos aquellos supuestos en que as lo disponga la Ley (por ejemplo, as
lo prev el art. 181 CC, para el amparo y representacin de desaparecidos; y, como medida
provisional hasta el nombramiento de la institucin llamada a proteger al menor o incapaz,
recurren a l los arts. 164, 167, 299 bis CC, 758 y 783 LEC/2000).
El defensor judicial es una institucin de proteccin de menores (o incapaces) que se
caracteriza:
a. Por ser ocasional y espordico.- Frente a la estabilidad temporal de la patria
potestad, la tutela o la curatela, el nombramiento y la actuacin del defensor judicial se
limitarn a aqul acto concreto en el que exista un conflicto de intereses entre los
representantes legales o el curador y el menor; o bien, hasta que cese la imposibilidad
para actuar del representante legal o del curador (si es transitoria) o se adopte una
medida estable de proteccin del menor (por ejemplo el nombramiento de un nuevo
tutor o un nuevo curador).

b. Por ser compatible con las dems instituciones jurdicas de proteccin del
menor.- Esa compatibilidad se da en un doble sentido. En primer lugar, porque en
principio, el nombramiento del defensor judicial no implica la extincin de la
institucin jurdica a la que est sujeto el menor de edad; sino su sustitucin en el acto
concreto en que exista el conflicto de intereses, o durante el perodo en que aqullos se
encuentren imposibilitados para ejercitar sus funciones.

En segundo lugar, porque las funciones del defensor judicial sern las mismas de la institucin
jurdica a la que supla. De modo que en unas ocasiones el defensor judicial actuar como
representante legal del menor (cuando el conflicto de intereses, la vacante o la imposibilidad de
actuar se d en los titulares de la patria potestad o en el tutor); y en otras ocasiones actuar como
curador (cuando el conflicto de intereses, la vacante o la imposibilidad de actuar concurra en
ste).

Nombramiento del defensor judicial

El nombramiento del defensor judicial lo lleva a cabo el Juez, de oficio o a peticin del
Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio.

En cuanto a quin puede ser nombrado defensor, el art. 300 CC concede amplia libertad al Juez:
"nombrar defensor a quien estime ms idneo para el cargo".
De ello se deduce que pueden ser defensor las personas tanto fsicas como jurdicas.

Las primeras siempre que sean mayores de edad, no incapacitadas, ni incursas en ninguna de las
causa de inhabilidad, excusa o remocin de los tutores o curadores (art. 301 CC). Las personas
jurdicas siempre que carezcan de fin de lucro y entre sus fines est la proteccin de menores o
incapacitados.

Extincin
El cargo de defensor se extingue:
a. por cumplimiento de la labor para la que se nombr;
b. por adquisicin de plena capacidad de obrar por el menor o incapacitado durante la ejecucin
de tal labor (STS 10-3-1994),
c. por cualquier de las causas de inhabilidad, excusa y remocin de tutores y curadores (301
CC).

La guarda de hecho

Concepto y presupuestos

La guarda de hecho tiene lugar en aquellos supuestos en que una persona, sin estar
legitimada legislativa, administrativa ni judicialmente, se hace cargo de la guarda y
proteccin de un menor de edad (o presunto incapaz). De modo que esta persona asume la
guarda, la custodia, la proteccin del menor, as como la gestin de su patrimonio, de hecho, sin
tener ninguna potestad legal sobre l.
Bsicamente, esta situacin tendr lugar en aqullos supuestos en que por carecer el menor de
patria potestad o por la pasividad de sus titulares, debiera estar sometido a tutela, pero sta no se
haya constituido (por ejemplo, fallecen los padres de un menor en un accidente, y los abuelos se
hacen cargo de l, sin formalizar la situacin). Tambin se dar esta situacin cuando el tutor
est inhabilitado o haya cesado legalmente en el ejercicio de su cargo, pero siga de hecho
desempeando la funcin de guarda. Asimismo, cabe apreciar esta figura cuando los titulares de
la patria potestad delegan el ejercicio de la guarda en un tercero, ya sea pariente o no (los
abuelos, amigos, etc.).

Efectos
Esta situacin de hecho fue reconocida legalmente por la Ley 13/1983, de modificacin de
determinados artculos del CC en materia de incapacitacin y tutela, regulndola en los arts.
303, 304 y 306 CC.
En esta hiptesis, dispone el art. 303 que "sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 203 y 228,
cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho
podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes del menor... y de su
actuacin en relacin con los mismos, pudiendo establecer asimismo medidas de control y
vigilancia que considere oportunas".
Adems, conforme al art. 304 CC, los actos realizados por el guardador de hecho en inters
del menor no podrn ser impugnados si redundan en su utilidad.
Asimismo, se reconoce al guardador de hecho el derecho a recibir una indemnizacin por los
daos y perjuicios sufridos sin culpa suya en el ejercicio de su labor, a cargo de los bienes
del menor sometido a guarda, si no se puede obtener por otro medio su resarcimiento (art. 306
CC).
Pero, el guardador de hecho es una de las personas obligadas legalmente a promover la
constitucin de la tutela, asumiendo en caso contrario la responsabilidad solidaria (con el resto
de obligados a constituir la tutela) de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados (art.
229 CC).
Por ejemplo, el guardador de hecho es responsable solidario con el menor de dieciocho aos por
la responsabilidad civil derivada de los hechos criminales cometidos por ste (art. 61.3 LO
5/2000, 12 enero).

Extincin
Las causas de extincin de la guarda de hecho son:
a. la recuperacin de la titularidad o ejercicio de la patria potestad por los padres del menor;
b. la constitucin de tutela ordinaria o administrativa;
c. la constitucin de guarda administrativa;
d. la adopcin del menor;
e. el fallecimiento o la declaracin de fallecimiento del menor o del guardador;
f. la voluntad del guardador;
g.) la mayora o emancipacin del menor.

Las medidas a adoptar por la administracin pblica con respecto a los menores en
situacin de riesgo o desamparo

En ciertos supuestos, para evitar dilaciones, corresponde con carcter provisional e inmediato a
la Administracin Pblica asumir la proteccin de los menores de edad.

Ello, puede tener lugar de dos formas, con distinta intensidad en funcin del tipo de
desproteccin en que se encuentre el menor: de un lado, a travs de la "tutela automtica o
administrativa", y de otro, a travs de la "guarda administrativa".
A pesar de que son medidas distintas y que su aplicacin procede en supuestos de hecho
distintos, tienen en comn los siguientes caracteres:
a. ambas son medidas de proteccin del menor de carcter transitorio, cuya
vigencia tendr lugar hasta que desaparezca la situacin de hecho que determin su
adopcin (y el menor pueda volver a su familia de origen) o, en caso contrario, se
adopte una solucin definitiva (un acogimiento familiar permanente, una adopcin, una
tutela).
b. ambas se rigen por el principio de proteccin del inters superior del menor.
c. ambas procuran, en principio, la reinsercin del menor en la propia familia (art.
172.4 CC y 11.2.b LO 1/1996).
d. en ambas se procurar no separar a los hermanos.
e. y ambas se ejercern bajo el control del Ministerio Fiscal.

La tutela automtica de la Administracin pblica

Lo primero que hay que destacar en relacin a la tutela administrativa es que, a pesar de su
nombre, tiene importantes peculiaridades frente a la tutela ordinaria: son distintos su supuesto
de hecho, su forma de constitucin y sus efectos.
Supuesto de hecho
La constitucin de esta modalidad de tutela slo procede cuando se d la situacin de
"desamparo de un menor de edad".

El desamparo se define en el art. 172.1 CC como aquella situacin de hecho que se produce a
causa del "incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de
proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden
privados de la necesaria asistencia moral o material".
Por tanto, engloba situaciones muy variadas, de incumplimiento (voluntario o involuntario) de
los deberes que integran el contenido de la patria potestad o de la tutela. Desde el supuesto de
abandono de un menor; como aqul en el que el menor carece de un entorno familiar adecuado
por ser vctima de malos tratos fsicos o psquicos, abusos sexuales, utilizacin para la
mendicidad, o por la crisis econmica, la enfermedad o drogodependencia de sus padres; o,
simplemente, el supuesto en que el menor carece de personas encargadas de su guarda o stas
no le prestan la asistencia debida.
Ejemplo, este sera el caso divulgado en los medios de comunicacin de una nia malaguea
que con ocho aos se encargaba de las tareas del hogar, de su aseo y cuidado personal e, incluso
en ocasiones, de comprar drogas a su madre. Todo lo cual revelaba la incapacidad de su madre,
prostituta y adicta a las drogas, para cuidar debidamente de ella, moral y materialmente; a pesar
de la existencia, al parecer, de una buena relacin afectiva entre ellas. En este supuesto, fue el
centro escolar el que advirti la existencia de indicios de que la menor poda encontrarse en
situacin de desamparo.
Constitucin
La constitucin de la tutela administrativa tiene lugar automticamente y por ministerio de la
Ley, sin necesidad de un procedimiento judicial (a diferencia de la tutela ordinaria, Tema 9),
desde el momento en que hay una resolucin administrativa declarando que un menor se
encuentra en situacin de desamparo.
Esta resolucin administrativa se dictar en un procedimiento administrativo, que se iniciar
ante la denuncia realizada por cualquier persona o autoridad, que por su profesin o
funcin detecten una posible situacin de desamparo de un menor (ejemplo, los servicios
sociales, el centro escolar, los servicios sanitarios, el Juez, el Ministerio Fiscal, la polica, el
propio menor, etc.).
En este procedimiento se oir a las personas interesadas y se evaluar la situacin, y, en su caso,
concluir con una resolucin administrativa en la que se aprecie el desamparo y declare la
asuncin de la tutela por la Administracin por ministerio de la ley.
La resolucin administrativa por la que se declare el desamparo de un menor, y la
consiguiente constitucin de la tutela administrativa, deber ser comunicada al Ministerio
Fiscal y notificada en forma legal a los padres, tutores o guardadores en un plazo de 48
horas (a ser posible de forma presencial y de modo claro y comprensible -art. 172.1 CC-); y
stos podrn recurrirla ante los Tribunales civiles (art. 172.6).
Efectos
sta es la forma de intervencin ms intensa de la Administracin para la proteccin de
menores.
1. En primer lugar, conlleva la suspensin (en lo personal y en lo patrimonial) de la
patria potestad o de la tutela ordinaria a la que est sujeto el menor de edad
desamparado. A pesar de lo cual, sern vlidos los actos de contenido patrimonial que
realicen los padres o tutores en representacin del menor y que sean beneficiosos para
l (art. 172.1, prr. 3 CC).
2. Como consecuencia de lo anterior, la tutela del menor pasa a ejercerse por la entidad
pblica. No obstante, la entidad pblica no puede asumir todas las facultades que
corresponden a la persona del tutor; en particular, no puede tener al menor en su
compaa. Estas funciones se llevan a cabo a travs de la institucin de acogimiento,
que es instrumental a la tutela administrativa (vid. epgrafe siguiente de este Tema). Es
decir, asignando la guarda y custodia del menor bien a una familia (acogimiento
familiar), bien a un centro de menores (acogimiento residencial).
3. En tercer lugar, los padres tienen derecho a relacionarse con sus hijos menores,
aunque no ejerzan la patria potestad (art. 160 CC); aunque, segn las causas y
consecuencias del desamparo del menor, el Juez podr limitar o suspender este
derecho, en funcin de las circunstancias y el inters del menor (art. 161 CC).

4. Por ltimo, hay que destacar que -a diferencia de la tutela ordinaria- esta tutela tiene
carcter provisional, ya que no debe durar ms de lo necesario para conseguir la
reinsercin familiar del menor, la constitucin de la tutela ordinaria o la adopcin por
otra familia.

Causas de extincin
La tutela administrativa se extingue por las mismas causas que la tutela ordinaria (mayora
de edad o beneficio de mayor edad del menor, adopcin, fallecimiento del mismo, recuperacin
de la patria potestad por sus padres) y, adems, por el cese de la situacin de desamparo; por
constitucin de una tutela ordinaria; y por las causas de extincin del acogimiento (art.
173.4 CC).
La guarda administrativa
Concepto y supuesto de hecho
La guarda administrativa es la que asume, temporalmente (durante el tiempo necesario), la
Administracin Pblica a solicitud de los padres o tutores o el Juez, cuando aqullos
(padres o tutores), por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor (art. 172.2 CC).
Caracteres
1. A diferencia de la tutela administrativa, la guarda administrativa normalmente es una
medida voluntaria, adoptada a solicitud de los padres o tutores (excepcionalmente,
en caso de imposibilidad transitoria de stos para ocuparse del menor, que no llegue a
constituir un desamparo, la podr ordenar el Juez). Por ejemplo ha sido frecuente
recurrir a ella, por los padres que no tenan familia con quien dejar a sus hijos menores,
y tenan que marchar al extranjero por razones de trabajo (ejemplo para la vendimia);
por imposibilidad de atender debidamente a los hijos por razones de enfermedad (as
ocurri en el caso que en el ao 2003 transcendi a la opinin pblica, de una ciudadana
polaca que sufri un accidente laboral que le caus la incapacidad absoluta, por lo que
obtuvo una indemnizacin que fue retenida por su abogado; a consecuencia de todo lo
cual, ella y su marido no slo atravesaron dificultades econmicas, sino que se vieron
transitoriamente imposibilitados para atender debidamente a sus hijos menores de edad,
ya que en un principio el marido tuvo que dedicarse por completo a la atencin de su
esposa; lo cual les oblig a instar la guarda administrativa de sus hijos).

2. Es una medida preventiva de un posible desamparo (ms o menos inminente).

3. Es una medida sustancialmente transitoria o temporal. Aunque las circunstancias en

que se encuentra el menor son graves, son transitorias, coyunturales, por lo que la
intervencin de la administracin no tiene que tener la misma intensidad que en las
situaciones de desamparo; y los padres o tutores siguen conservando responsabilidades
y derechos sobre sus hijos (su representacin legal, la administracin de los bienes,
derecho a visitarles y, sobre todo, derecho a la reintegracin de los mismos a su medio
familiar).

Constitucin
La guarda administrativa se puede constituir por solicitud de los padres o tutores, o a
instancias de la autoridad judicial, a travs de una resolucin administrativa.
Su constitucin se formalizar por escrito, dejando constancia de que los padres o tutores han
sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como de
la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin (ya sea a travs de
acogimiento familiar, ya sea a travs de acogimiento residencial del menor). Tambin se deber
informar al Ministerio Fiscal de las medidas adoptadas.
Efectos
La guarda administrativa es una medida menos intensa de intervencin de la Administracin
en la proteccin de menores, que la tutela administrativa.
1. De entrada, la guarda administrativa no extingue ni la patria potestad ni la tutela,
sino que supone que ciertas funciones que forman parte del contenido personal de tales
instituciones se delegan transitoriamente en la Administracin (fundamentalmente, las
relativas a la convivencia y cuidado del menor). Pero, los padres o el tutor conservan
la representacin legal y la administracin de los bienes del menor, y el derecho a
visitarlos y comunicarse con ellos, as como a que se les reintegre su custodia
cuando cese la causa determinante de la guarda administrativa.

2. La guarda del menor temporalmente confiada a la Administracin se puede

desempear de varias formas: bien mediante acogimiento familiar, por la persona o
personas que determine la entidad pblica; bien mediante acogimiento residencial.
Pero, en todo caso, bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal.
 3. En la medida de lo posible, y siempre en atencin al inters del menor, se procurar en
principio su reinsercin en la propia familia, y que la guarda de los hermanos se
confe a una misma institucin o persona.

Extincin
La guarda administrativa se extingue: por las causas que la tutela; por las mismas causas que el
acogimiento; por el cese de las graves circunstancias que la originaron, a solicitud de quienes
solicitaron la intervencin de la Administracin o por resolucin de la Administracin pblica;
por la mayora de edad, la emancipacin o habilitacin de mayor edad del menor; y por
constitucin de la tutela ordinaria o la adopcin del menor.

Actuacin de la Administracin en caso de un menor en situacin de riesgo

La LO 1/1996, de proteccin jurdica del menor, seala que cuando un menor se encuentre en
una situacin de riesgo de cualquier ndole que pueda perjudicar su desarrollo personal o
social, pero sin llegar a tener gravedad suficiente para apreciar su desamparo (es decir, sin
que los titulares de la patria potestad o la tutela hayan llegado a incumplir sus deberes de
proteccin del menor), la Administracin pblica no estar legitimada para separar al
menor de su ncleo familiar; pero deber adoptar las medidas necesarias para garantizar la
proteccin del menor y disminuir los factores de riesgo y de dificultad social existentes.
Es decir, deber poner en marcha las actuaciones pertinentes para reducir la situacin de
riesgo en que se encuentre el menor (a travs de ayudas econmicas, asistencia social, etc.) y
hacer un seguimiento de su situacin (art. 17 LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor),
para prevenir que la situacin de riesgo se convierta en un efectivo desamparo del menor.

El acogimiento: concepto, clases y efectos

Cuando la Administracin Pblica asume la tutela o la guarda de un menor de edad, es evidente

que en su calidad de persona jurdica pblica no puede asumir por s misma los deberes de tener
al menor en su compaa, velar por l, alimentarlo, procurarle una formacin y atencin
integral, etc. Para ello, la Administracin Pblica necesita valerse de una institucin
instrumental, conocida como "acogimiento".
De modo que podemos definir el acogimiento como aquella institucin de proteccin del menor,
instrumental a la tutela y a la guarda administrativas, a travs de la cual se hacen efectivos los
deberes de guarda y custodia del menor que entraan estas dos instituciones y que la
Administracin Pblica no puede cumplir por s misma (art. 172.3 CC).

Existen dos clases de acogimiento: de un lado, el "acogimiento residencial", que tiene lugar
cuando los referidos deberes se cumplen a travs de la integracin del menor en un centro o
establecimiento destinado al acogimiento de menores; y de otro, el "acogimiento familiar",
cuando tales deberes se cumplen a travs de la integracin del menor en una familia distinta a la
suya (aunque sin crear vnculos familiares entre el menor y la familia de acogida). A su vez,
dentro del acogimiento familiar existen varios tipos: el simple, el permanente y el preadoptivo.

El acogimiento residencial
Es el que tiene lugar a travs de la integracin del menor en un centro (pblico o privado)
de proteccin de menores, asumiendo su guarda el Director del mismo. Es el acogimiento
de consecuencias ms drsticas para el menor y, por tanto, se debe aplicar con carcter
subsidiario a la integracin familiar, intentando adems que el menor permanezca internado en
un centro el menor tiempo posible.
El desarrollo de la regulacin de este acogimiento compete a las distintas Comunidades
Autnomas, dado que stas tienen competencias legislativas en materia de asistencia social.
En todo caso, su vigilancia competen al Ministerio Fiscal, quien comprobar al menos
semestralmente, la situacin del menor y, en caso necesario, solicitar al juez la adopcin de las
medidas de proteccin necesarias (art. 20.4 LO 1/1996 y 174 CC).
El acogimiento familiar: simple, permanente y preadoptivo
El acogimiento familiar tiene lugar cuando la guarda del menor se encomienda a una
persona o a una familiar, tratando de lograr la plena integracin del menor en un entorno
familiar, que sustituya al suyo de origen, imponiendo a quien lo recibe las obligaciones de
velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo y procurarle una formacin integral
(art. 173.1).
Esta medida se aplica con carcter preferente, al ser menos traumtica y ms adecuada
para el desarrollo integral del menor, que el acogimiento residencial; ya que la familia es el
medio natural e idneo de desarrollo del menor.
Este acogimiento puede encomendarse a una familia con la que el menor no tenga ningn
vnculo de parentesco o a una familia con la que tenga algn vnculo de parentesco (por
ejemplo, los tos del menor).
La seleccin de los acogedores la realizar la Administracin atendiendo a criterios tales
como sus caractersticas personales; sus circunstancias sociales, laborales y familiares; el
entorno del acogimiento, etc.
Su constitucin se regula en el art. 173.2 y 3 CC. Pero, lo importante es que este tipo de
acogimiento puede adoptar las siguientes modalidades (art. 173 bis CC):
a. Acogimiento familiar simple.- cuando tiene carcter transitorio, bien porque sea
previsible la reinsercin del menor en su propia familia, o bien la adopcin de una
medida de proteccin ms estable (por ejemplo la tutela ordinaria).
b. Acogimiento familiar permanente. cuando no se aprecia la transitoriedad de la
situacin del menor, y por la edad u otras circunstancias. del menor y su familia la
situacin de acogimiento vaya a mantenerse en el tiempo como la medida ms adecuada
de proteccin del menor; y as lo aconsejen y lo estimen los servicios de atencin al
menor.
En este supuesto la entidad pblica podr solicitar al Juez que atribuya a los acogedores
aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades,
atendiendo siempre al inters superior del menor. Se trata de ampliar sus facultades, que
normalmente se cie al mbito personal, a otras distintas como la representacin legal o
la administracin de sus bienes.
c. Acogimiento familiar preadoptivo.- se formalizar cuando la entidad pblica
eleve al Juez la propuesta de adopcin del menor, informada por los servicios de
atencin al menor, y durar hasta la constitucin de la adopcin. Tambin se puede
constituir antes de elevar al Juez la propuesta de adopcin, cuando la entidad
pblica considere conveniente un perodo de adaptacin del menor a la familia (por
ejemplo, cuando se trata de menores con problemas de adaptacin o conflictividad).
Este perodo deber ser lo ms breve posible y, en principio, no superior a un ao.
Como requisitos particulares de este supuesto, ser necesario que los acogedores renan
los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante
la entidad pblica su consentimiento a la adopcin, as como que el menor se encuentre
en situacin jurdica adecuada para ser adoptado.

En conclusin, a excepcin del acogimiento permanente, se trata de una medida temporal, en

espera de que se consolide una situacin de proteccin del menor (sea la reinsercin futura en su
familia de origen, el acogimiento permanente, la adopcin o la constitucin de la tutela
ordinaria). Adems, este tipo de acogimiento se puede realizar tanto con familias que ayudan
desinteresadamente a los menores, como por la propia familia extensa del menor, e incluso por
familias que se dedican a esta labor de forma "profesionalizada" y remunerada.
Efectos
1. Produce la plena participacin del menor en la familia de acogida, e impone a sta
velar por l, tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo y procurarle una
formacin integral. No obstante, no produce vnculos familiares entre el menor y la
familia de acogida (ni siquiera el preadoptivo, mientras no se produzca la adopcin).
 2. En principio, el acogimiento tan slo da lugar a una delegacin de las funciones de
carcter personal de proteccin jurdica del menor, por parte de la Administracin a
la familia que ejerce el acogimiento. Sin embargo, como regla general, los acogedores
no tienen funciones de carcter patrimonial sobre los menores acogidos (ni su
representacin legal, ni la administracin de sus bienes), de un lado, porque en las
situaciones de guarda administrativa, mantienen estas funciones los padres o el tutor; y
de otro, porque en las situaciones de desamparo, corresponden a la Administracin
pblica que ejerce la tutela. Ello, sin perjuicio de que en el caso de acogimiento
permanente, la Administracin pueda delegar estas funciones en los acogedores.
3. La entidad pblica tiene el deber de vigilancia y control del acogimiento, pero la
superior vigilancia corresponde al Ministerio Fiscal; a quien aqulla debe comunicar
las anomalas que detecte, de las que ser responsable. El Ministerio Fiscal debe
comprobar al menos semestralmente la situacin del menor y promover ante el juez las
medidas de proteccin necesarias (art. 174.2 CC). Para que el Ministerio Fiscal pueda
desempear su labor de control deber ser informado: a) de los nuevos ingresos de
menores; b) recibir copia de las resoluciones administrativas de constitucin, variacin
y cesacin de las tutelas, guardas y acogimientos; c.) y tambin de cualquier novedad de
inters en las circunstancias del menor (art. 174.2).

Extincin (art. 173.4 CC)

El acogimiento del menor cesar:
1. por decisin judicial (la cual ser necesaria siempre que el acogimiento lo haya constituido
el Juez);
2. por decisin de los acogedores, previa comunicacin a la entidad pblica, sin tener que
justificar la razn;
3. a peticin del tutor o los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa.
Pero, ello slo cuando el acogimiento sea instrumento de una guarda administrativa o cuando,
siendo instrumento de una tutela administrativa, se demuestre que ha cesado la situacin de
desamparo y que aqullos pueden ejercer correctamente sus funciones;
4. por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor, odos los
acogedores, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste;
5. y por las causas generales de extincin de las instituciones de proteccin del menor:
mayora de edad, emancipacin o habilitacin de mayor edad del menor acogido; adopcin o
muerte del mismo.

La proteccion del menor en el derecho penal

Objetivos temticos
Tras analizar cul es la posicin jurdica del menor de edad en la actualidad y las instituciones
de proteccin jurdica del mismo que prev nuestro ordenamiento jurdico, tanto dentro como
fuera de la familia (patria potestad, tutela, guarda, acogimiento, etc.), se har una referencia a la
proteccin que el Derecho penal dispensa a los menores.
De un lado, esta rama del ordenamiento jurdico sanciona las conductas que resultan lesivas
para los menores, como personas merecedoras de una especial proteccin. Por otro lado, el
Derecho penal tambin dispensa un trato especial cuando son los propios menores los que
llevan a cabo conductas delictivas, tratando de adecuar la respuesta sancionadora a las
circunstancias de su falta de plena madurez y la necesaria salvaguarda del inters superior del
menor.

Tema 12. Sustraccin internacional de menores

La sustraccin de menores por sus padres: medidas civiles y penales

Especial consideracin a la sustraccin internacional de menores. Medidas a adoptar para

el retorno del menor sustrado

La sustraccin de menores por sus padres: medidas civiles y penales

En los casos de crisis familiar de los padres (ruptura del matrimonio o de la pareja de hecho) no
es infrecuente que el progenitor que se ve privado de la guarda y custodia de los hijos
menores de edad pretenda llevrselos consigo, incumpliendo el rgimen de guarda y
custodia y visitas pactado por los padres o establecido por el Juez. Este problema es lo que se
conoce como sustraccin de menores por su progenitor.
A travs de la Ley Orgnica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificacin del CP y el CC, en
materia de sustraccin de menores, se ha dado una respuesta especfica a este problema en
nuestro Derecho.
De un lado, esta Ley ha introducido en el mbito civil, una serie de medidas cautelares, a fin
de prevenir la sustraccin del menor. Tales medidas son las siguientes (art. 103.1 CC):
1. Prohibicin de salida del menor del territorio nacional, salvo autorizacin judicial
previa.
2. Prohibicin de expedicin del pasaporte al menor o retirada del mismo, si ya lo
tuviera.
3. Sometimiento a autorizacin judicial previa de cualquier cambio de domicilio del
menor.

Adems se prev que estas medidas podrn ser adoptadas por el Juez, de oficio o a instancia del
propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal (art. 158.3 CC).
A su vez, si estas medidas preventivas no surtieran efecto, se sancionar penalmente la
sustraccin del menor (art. 225 bis CP).
El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor ser
castigado con la pena de prisin de 2 a 4 aos e inhabilitacin especial para el
ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 aos.
Tambin se le sancionar con estas penas si induce al menor a infringir el rgimen de
custodia establecido judicial o administrativamente (art. 224 CC).

No obstante, se exime de pena al sustractor que comunique el lugar de estancia al

otro progenitor o a quien corresponda legalmente el cuidado del menor, dentro de
las 24 horas siguientes a la sustraccin, con el compromiso de restituir al menor
inmediatamente; o cuando la sustraccin no haya durado ms de 24 horas.

Si la restitucin se realiza dentro de los 15 das siguientes a la sustraccin la pena

de prisin ser tan slo de 6 meses a 2 aos.

Por el contrario, cuando el menor se haya trasladado al extranjero o fuese exigida

alguna condicin para su restitucin la pena de prisin ser aplicada en su mitad
superior.

Se sancionar igualmente a los ascendientes (ejemplo abuelos) y parientes del progenitor hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad que lleven a cabo la sustraccin del menor.

Especial consideracin a la sustraccin internacional de menores. Medidas a adoptar para

el retorno del menor sustrado
Se denomina sustraccin internacional de menores o secuestro internacional, a los supuestos en
los que el progenitor que no tiene atribuida la custodia de sus hijos menores (o que teme que no
se le atribuir) traslada al menor a otro pas contra la voluntad del otro progenitor.

En la prctica, este tipo de sustraccin es muy frecuente en los casos de ruptura de matrimonios
de distinta nacionalidad.
Como hemos sealado antes, la LO 9/2002 introduce en el CC medidas cautelares para evitar
este supuesto (privacin al menor del pasaporte y prohibicin de salir del territorio nacional); y,
en caso de que stas no sean efectivas, prev que la pena aplicable por sustraccin de menores
se aplicar en su mitad superior (art. 225 bis.3 CP).

No obstante, el mayor problema que plantea este supuesto es, a menudo, la dificultad de
descubrir donde se encuentran el progenitor y el menor sustrado. Ya que desconociendo su
paradero, los mecanismos jurdicos existentes para intentar el retorno del menor sern intiles.
En cualquier caso, los instrumentos ms eficaces contra los traslados ilcitos de menores al
extranjero son los Tratados internacionales. De los suscritos por Espaa hay que destacar
tres: el Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de
menores (1980), el Convenio europeo relativo al reconocimiento y ejecucin de decisiones en
materia de custodia de menores, as como al restablecimiento de su custodia (1980), y el
Convenio entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial
internacional, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia de derecho de
custodia y derecho de visita y devolucin de menores (1997).
Centrndonos en el Convenio de la Haya, sobre los aspectos civiles de la sustraccin
internacional de menores, hay que destacar que este convenio, desde el convencimiento de los
efectos perjudiciales que podra ocasionar al menor su traslado o retencin ilcita (al alterar su
equilibrio vital, es decir, las condiciones afectivas, sociales, etc., que rodean su vida), prev una
serie de mecanismos para garantizar su inmediata restitucin al Estado en el que tuviera
su residencia habitual y para asegurar que los derechos de custodia y visita vigentes uno
de los Estados partes sean respetados en los dems (art. 1); y si la sustraccin del menor
an no se ha producido, pero existe el peligro de que tenga lugar, prev medidas para
prevenirla. Todo ello, a travs de la colaboracin entre las autoridades judiciales y
administrativas de los Estados partes, coordinada y canalizada a travs de una Autoridad central
en cada Estado.
Es importante destacar que el mbito de aplicacin del Convenio se cie a los menores de
16 aos, por entender que a partir de esa edad el menor ya tiene una voluntad propia que no
puede desconocerse ni por los padres, ni por las autoridades.
En cualquier caso, cuando el Juez acuerde la restitucin del menor, se condenar a la persona
que traslad o retuvo al menor al pago de las costas del procedimiento, as como de los gastos
en que haya incurrido el solicitante, incluidos los del viaje y los que ocasione la restitucin del
menor al Estado de su residencia habitual con anterioridad a la sustraccin.

Tema 13. Proteccin penal del menor y de la familia

Introduccin: la proteccin penal del menor

Delitos contra los derechos y deberes familiares

Delitos relativos a la explotacin de menores

La proteccin del derecho a la intimidad de los menores vctimas de un delito

Introduccin: la proteccin penal del menor

Aunque la proteccin jurdica del menor compete fundamentalmente al Derecho Civil (ya
que esta rama del Derecho es la que regula las distintas instituciones de proteccin del menor:
patria potestad, tutela, curatela, guarda, etc.; as como su capacidad de obrar y sus derechos de
la personalidad); el estudio de la proteccin "jurdica" del menor no estara completo sin
hacer referencia a la proteccin que dispensan al menor y a sus derechos las normas
penales.
En efecto, la infraccin de los deberes derivados de las relaciones paterno filiales (as como
de las dems instituciones de proteccin del menor) con respecto a la proteccin, custodia,
alimentacin y cuidado del menor de edad, aparte de sus consecuencias jurdico privadas, ya
estudiadas (suspensin o privacin de la patria potestad; prdida del derecho de alimentos y de
derechos hereditarios frente al hijo; suspensin del rgimen de visitas; privacin de la guarda y
custodia del menor; etc.), es sancionada penalmente.
Ms concretamente, el CP vigente (aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre; BOE 24-11-
1995), dedica dentro del Libro II (Delitos y sus penas), el Titulo XII a los delitos contra las
relaciones familiares (arts. 217 a 233). Y, dentro de l, el Captulo III a "Los delitos contra los
derechos y deberes familiares" (art. 223-233):
Seccin 1: Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la induccin de
menores al abandono de domicilio (arts. 223-225)
Seccin 2.- De la sustraccin de menores (arts. 255 bis) -ya estudiada en el Tema 12-.
Seccin 2.- Del abandono de familia, menores o incapaces (arts. 226 a 233).

Delitos contra los derechos y deberes familiares

Dejando a un lado la "sustraccin de menores" (de la que nos hemos ocupado especficamente,
en el Tema 12), el CP tipifica como delitos las siguientes infracciones de derechos y deberes
familiares:

El quebrantamiento de los deberes de custodia y la induccin de menores al abandono del

domicilio
Conforme al art. 223 CP, el que teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un
incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificacin para ello, cuando sea
requerido por ellos, ser castigado con la pena de presin de 6 meses a 2 aos, sin perjuicio de
que los hechos constituyan un delito ms grave.
Conforme al art. 224 CP, el que induzca a un menor o incapaz a abandonar el domicilio
familiar, o el lugar donde resida con el consentimiento de sus padres, tutores o
guardadores, ser castigado con la pena de prisin de 6 meses a 2 aos. Esta misma pena, se
aplicar al padre que induzca al menor a incumplir el rgimen de custodia establecido por
una autoridad judicial (por ejemplo, en caso de separacin de los padres) o administrativa
(por ejemplo, en caso de que la Administracin haya acordado la tutela administrativa del menor
y su acogimiento familiar o residencial).
Finalmente, el art. 225 CP dispone que cuando el responsable de los delitos previstos en los dos
artculos anteriores restituya al menor de edad o al incapaz a su domicilio o residencia, o lo
deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto
delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad fsica o libertad sexual, el
hecho ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a 24 meses,
siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o el incapaz haya sido comunicado a
sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a 24 horas.

El abandono de familia, menores e incapaces

Conforme al art. 226 CP, el que deje de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes
a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar (p. ej., en caso de que se declare
la situacin de desamparo del menor sujeto a una de estas formas de proteccin) o de prestar
los alimentos entre parientes establecidos por los arts. 142 y siguientes del CC, ser
castigado con la pena de arresto de 8 a 20 fines de semana; as como con inhabilitacin especial
para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar entre 4 a
10 aos, si el Juez lo estima conveniente.
Conforme al art. 227 CP, el impago de la pensin de alimentos u otra prestacin econmica
establecida en favor de sus hijos, en los supuestos de separacin legal, divorcio, declaracin
de nulidad de su matrimonio, o en proceso de filiacin o de alimentos a favor de sus hijos,
durante 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos, ser castigado con la pena de arresto
de 8 a 20 fines de semana. Ello, sin perjuicio de la obligacin de abonar las sumas adeudadas y
reparar los daos causados.
El art. 228 CP aade que cuando la vctima de los delitos anteriores sea un menor de edad (un
incapaz o una persona desvalida) no slo sern perseguibles por la denuncia de su representante
legal, sino tambin por denuncia del Ministerio Fiscal.
Conforme al art. 229 CP, el abandono de un menor de edad por parte de la persona
encargada de su guarda, ser castigado con la pena de prisin de 1 a 2 aos. Si el abandono
fuera realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondr la pena de prisin de
18 meses a 3 aos. Y la pena de prisin ser de 2 a 4 aos cuando por las circunstancias del
abandono se haya puesto en peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual del menor
de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro
delito ms grave.
No obstante, se aplicarn las penas inferiores en grado a las anteriores, cuando el abandono haya
sido meramente temporal (art. 230 CP).
Conforme al art. 231 CP, cuando los que tengan a su cargo la crianza o educacin de un
menor, lo entreguen a un tercero o a un establecimiento pblico sin el consentimiento de
quien se lo hubiera confiado, o de la autoridad, en su defecto, sern castigados con la pena de
multa de 6 a 12 meses; y, con prisin de 6 meses a 2 aos si con ello hubieran puesto en peligro
la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual del menor.
Conforme al art. 232, la utilizacin de menores para la mendicidad, aunque sea encubierta,
sern castigados con prisin de 6 meses a 1 ao. Y si con este fin se trafica con menores de
edad, se emplea en ellos violencia o intimidacin, o se les suministran sustancias perjudiciales
para su salud, la pena ser de prisin de 1 a 4 aos.
Por ltimo, el art. 233 CP, seala que en los delitos recogidos en los arts. 229 a 232 el Juez o
Tribunal podr imponer tambin a los responsables la pena de inhabilitacin especial para el
ejercicio de la patria potestad y de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento
familiar por tiempo de 4 a 10 aos; de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de 2
a 6 aos, si ostentara la guarda del menor por su condicin de funcionario pblico.
Por su parte, el Ministerio Fiscal instar a la autoridad competente la adopcin de las medidas
pertinentes para la debida custodia y proteccin del menor (por ejemplo, privacin a sus padres
de la patria potestad y nombramiento de un tutor; declaracin de la tutela administrativa y
acogimiento del menor; etc.).

Delitos relativos a la explotacin de menores

Aparte de los ilcitos penales que pueden cometerse en el marco de la relacin familiar, y con
carcter general, se sanciona penalmente la explotacin de menores.

La utilizacin o prstamos de menores para la mendicidad

Una de las formas de explotacin de los menores (al margen de que la conducta la realicen sus
padres, tutores o guardadores, o terceras personas), aunque se recoja en el marco de los delitos
contra los deberes familiares, es la utilizacin de menores para la mendicidad. Por ello,
aunque ya nos hemos referido antes a este supuesto, conviene recordar tambin en este apartado
que el art. 232 CP sanciona la utilizacin y el prstamo de menores de edad para la prctica
de la mendicidad con prisin de 6 meses a 1 ao. Y, si para ello se traficara con menores de
edad o se empleare en ellos violencia o intimidacin, o se les suministraran sustancias
perjudiciales para su salud, la pena de prisin ser de uno a cuatro aos.
La explotacin sexual de menores
Especial atencin dedica el CP a los supuestos en que se atente contra la libertad e integridad
sexual de los menores de edad.
Son varios los supuestos que contempla el CP: desde la agresin, el abuso o el acoso sexual;
hasta la exhibicin sexual o difusin de pornografa entre menores de edad; la difusin o
adquisicin de pornografa infantil; hasta la induccin (con o sin violencia) de un menor de edad
a la prostitucin o realizacin de actos de exhibicin sexual.
a. Los delitos de agresiones, abusos y acoso sexual a menores
Abusos y agresiones sexuales a menores de 13 aos
El CP sanciona especficamente los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 aos, en el
Captulo II bis del Ttulo VIII de su Libro II (De los delitos y las Penas). Este captulo esta
integrado por los artculos 183 y 183 bis, redactados por la Ley 5/2010, de 22 de junio, de
modificacin del Cdigo penal.
Conforme al primero de estos preceptos, el que realizare actos que atenten contra la
indemnidad sexual de un menor de trece aos ser castigado como responsable de
abuso sexual a un menor con la pena de prisin de dos a seis aos (art. 183.1 CP).
Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidacin el responsable ser
castigado por el delito de agresin sexual a un menor con la pena de cinco a diez aos
de prisin (art. 183.2 CP).
Cuando el ataque consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin
de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable
ser castigado con la pena de prisin de ocho a doce aos, en el caso del apartado 1 y
con la pena de doce a quince aos, en el caso del apartado 2 (art. 183.3 CP).
Las conductas previstas en los tres apartados anteriores sern castigadas con la pena de
prisin correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o fsico de la vctima la hubiera colocado en una

situacin de total indefensin y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro aos.
b) Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas.
c) Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmente degradante
o vejatorio.
d) Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una relacin de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopcin, o afines,
con la vctima.
e) Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.
f) Cuando la infraccin se haya cometido en el seno de una organizacin o de un grupo
criminales que se dedicaren a la realizacin de tales actividades.
Finalmente, en todos los casos previstos en el art. 183 CP, cuando el culpable se hubiera
prevalido de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico, se
aplicar, adems, la pena de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos (art. 183.5 CP).
A su vez, el art. 183 bis, introducido por la referida Ley de reforma del CP de 2010,
dispone que el que a travs de Internet, del telfono o de cualquier otra tecnologa de la
informacin y la comunicacin contacte con un menor de trece aos y proponga
concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos
en los artculos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompae de actos
materiales encaminados al acercamiento, ser castigado con la pena de uno a tres aos
de prisin o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas
correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrn en su
mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coaccin, intimidacin o
engao.
ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MAYORES DE 13 AOS
A partir de los trece aos, las relaciones sexuales consentidas por un menor no estn tipificadas
como delito en el CP espaol. No obstante, en caso de que no sean consentidas sern
sancionadas conforme al tipo general de abusos o agresiones sexuales, segn corresponda, en
los trminos que se indican a continuacin
Agresiones sexuales.- El art. 178 CP tipifica como agresin sexual el atentado contra la
libertad sexual de otra persona, realizado con violencia o intimidacin, sancionndole
con pena de prisin de uno a cinco aos.

Si adems existe acceso carnal por va anal, vaginal o bucal, o introduccin de miembros
corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo
de violacin con la pena de prisin de seis a doce aos (art. 179 CP).
Esto presupuesto, las penas de uno y otro supuesto se vern agravadas -entre otros supuestos-
"cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad o situacin,
salvo lo dispuesto en el artculo 183 (art. 180.3 CP, que se remite al precepto que, como se ha
sealado anteriormente, sanciona especficamente los atentados contra la indemnidad sexual de
los menores de 13 aos). Igualmente, las penas se vern agravadas "cuando, para la ejecucin
del delito, el responsable se haya prevalido de una relacin de superioridad o parentesco" con la
vctima (art. 180.4 CP). Adems, si concurrieren dos o ms de las circunstancias recogidas en el
art. 180 CP, las penas previstas en dicho precepto se impondrn en su mitad superior.
Abusos sexuales.- El art. 181 CP tipifica como abuso sexual la realizacin, sin
violencia ni intimidacin y sin consentimiento de la vctima, de actos que atenten contra
la libertad o indemnidad de otra persona; sancionndolo con pena de prisin de uno a
tres aos o multa de dieciocho a veinticuatro meses (art. 181.1 CP).

A estos efectos, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre
personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, as como
los que se cometan anulando la voluntad de la vctima mediante el uso de frmacos, drogas
o cualquier otra sustancia natural o qumica idnea a tal efecto (art. 181.2 CP).
Tambin tienen esta consideracin aquellos supuestos en los que el consentimiento se haya
obtenido por el responsable prevalindose de una situacin de superioridad manifiesta que
coarte la libertad de la vctima (art. 181.3 CP).
En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las
dos primeras vas, el responsable ser castigado con la pena de prisin de cuatro a diez
aos (art. 181.4 CP).
Si, adems, concurrieran las circunstancias 3 o 4 previstas en el art. 180.1 CP (cuando la
vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad, discapacidad o
situacin, salvo lo dispuesto en el artculo 183 y cuando, para la ejecucin del delito, el
responsable se haya prevalido de una relacin de superioridad o parentesco, por ser
ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin, o afines, con la vctima),
las penas se aplicarn en su mitad superior (art. 181.5 CP).

ACOSO SEXUAL
El art. 184.1 CP tipifica como delito de acoso sexual solicitar favores de naturaleza sexual, para
s o para un tercero, en el mbito de una relacin laboral, docente o de prestacin de servicios,
continuada y habitual, cuando tal comportamiento provoque en la vctima una situacin objetiva
y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; sancionndolo con la pena de prisin de tres a
cinco meses o multa de seis a diez meses.
La pena prevista para este delito se ver agravada, a prisin de cinco a siete meses o multa de
diez a catorce meses, cuando el culpable del acoso se haya prevalido de una situacin de
superioridad laboral, docente o jerrquica, o con el anuncio expreso o tcito de causar a la
vctima un mal relacionado con las legtimas expectativas que sta pueda tener en el mbito de
dicha relacin (art. 184.2).
 En los dos casos anteriores, las penas se agravarn an ms (de prisin de cinco a siete
meses o multa de 10 a 14 meses en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisin de
seis meses a un ao en los supuestos previstos en el apartado 2 de este precepto), cuando la
vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad o situacin (art.
184.3).

b. Exhibicionismo y provocacin sexual frente a menores de edad

Los delitos de exhibicionismo y provocacin sexual, cuando la vctima o el sujeto pasivo haya
sido un menor, se sancionan en los arts. 185-186:
Exhibicionismo.- Conforme al art. 185 CP, el que ejecutare o hiciere ejecutar a otra
persona actos de exhibicin obscena ante menores de edad o incapaces, ser castigado
con la pena de prisin de 6 meses a 1 ao o multa de 12 a 24 meses.
Difusin y exhibicin de pornografa.- A su vez, el art. 186 CP sanciona con prisin
de 6 meses a 1 ao, o multa de 12 a 24 meses, a quien, por cualquier medio directo,
vendiere, difundiere o exhibiere material pornogrfico entre menores de edad o
incapaces.

c. Prostitucin y corrupcin de menores

Asimismo, se sancionan penalmente los delitos relativos a la prostitucin y a la corrupcin de

menores (arts. 187-190 CP).
El art. 187.1 CP tipifica como delito inducir, promover, favorecer o facilitar la
prostitucin de menores de edad o incapaces. Este delito se sanciona con pena de
prisin de uno a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses. Esta misma pena se
impondr al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneracin o promesa,
una relacin sexual con persona menor de edad o incapaz.

La pena se agravar a prisin de cuatro a seis aos, cuando la vctima de las conductas
descritas en el art. 187.1 sea menor de 13 aos (art. 187.2 CP).
Las penas indicadas se aplicarn en su mitad superior, con inhabilitacin absoluta de 6 a 12
aos, los autores de estos delitos que realicen los hechos prevalindose de su condicin de
autoridad, agente de sta o funcionario pblico (art. 187.3 CP).
Adems, se impondrn las penas superiores en grado a las previstas en los apartados
anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organizacin o
asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales
actividades (art. 187.4 CP).
Las penas sealadas se impondrn en sus respectivos casos sin perjuicio de las que
correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre
los menores e incapaces (art. 187.5 CP).
El art. 188.2 CP sanciona con prisin de cuatro a seis aos al que determine a un
menor de edad o incapaz a iniciar o mantenerse en una situacin de prostitucin,
empelando violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de
superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima.

La pena se ver agravada a prisin de cinco a diez aos, si la vctima fuera menor de trece aos
(art. 188.3 CP).
Las penas previstas en los dos supuestos anteriores se aplicarn en su mitad superior,
respectivamente, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias (art. 188.4 CP):
a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condicin de autoridad, agente de sta o
funcionario pblico. En este caso se aplicar, adems, la pena de inhabilitacin absoluta de seis
a doce aos.
b) Cuando el culpable perteneciere a una organizacin o grupo criminales que se dedicaren a la
realizacin de tales actividades.
c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la
vida o salud de la vctima.
Finalmente, el art. 188.5 CP dispone que las penas sealadas para estos delitos se impondrn, en
sus respectivos casos, sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales
cometidos sobre la persona prostituida.
El art. 189.1 CP tipifica como delito, con una pena de prisin de 1 a 5 aos:
a) la captacin o utilizacin de menores de edad o a incapaces con fines o en espectculos
exhibicionistas o pornogrficos, tanto pblicos como privados, o para elaborar cualquier
clase de material pornogrfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas
actividades o se lucrare con ellas.
b) la produccin, venta, distribucin, exhibicin, o facilitacin de estas actividades por
cualquier medio, de material pornogrfico en cuya elaboracin hayan sido utilizados
menores de edad, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. A
quien poseyera dicho material para la realizacin de cualquiera de estas conductas se le
impondr la pena en su mitad inferior.
A su vez, el art. 189.2 CP sanciona al que para su propio uso posea material pornogrfico en
cuya elaboracin se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, con la pena de tres
meses a un ao de prisin o con multa de seis meses a dos aos.
Los que realicen los actos previstos en el art. 189.1 CP sern castigados con la pena de prisin
de cinco a nueve aos cuando concurra alguna de las circunstancias (art. 189.3 CP):
a) Cuando se utilicen a nios menores de 13 aos.
b) Cuando los hechos revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio.
c) Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor econmico del
material pornogrfico.
d) Cuando el material pornogrfico represente a nios o a incapaces que son vctimas
de violencia fsica o sexual.
e) Cuando el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de carcter
transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades.
f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o
cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.
En todo caso, el art. 189.4 CP tipifica como delito hacer participar a un menor o
incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolucin o
desarrollo de la personalidad de ste, ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a un ao.

Tambin ser sancionado penalmente quien tuviere bajo su potestad, tutela,

guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento de su
estado de prostitucin o corrupcin, no haga lo posible para impedir su
continuacin en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si
carece de medios para la custodia del menor o incapaz; y ello, con la pena de prisin de
tres a seis meses o multa de seis a 12 meses (art. 189.5 CP). Adems, en este supuesto,
el Ministerio fiscal promover las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria
potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar a la persona que incurra en alguna de
estas conductas (art. 189.6 CP).

Finalmente, ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis
meses a dos aos el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por
cualquier medio material pornogrfico en el que no habiendo sido utilizados
directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o
modificada (art. 189.7 CP).

Cuando la responsable de estos delitos sea una persona jurdica, conforme a lo

establecido en el artculo 31 bis, se le impondrn las penas previstas en el art. 189 bis.
 Por ltimo, el art. 190 CP dispone que la condena de un Juez o Tribunal extranjero,
impuesta por delitos comprendidos en este captulo, ser equiparada a las sentencias de
los Jueces o Tribunales espaoles a los efectos de la aplicacin de la circunstancia
agravante de reincidencia

d) Disposiciones comunes a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual

Dentro de las disposiciones comunes a los delitos citados en este epgrafe, el. Art. 191
CP dispone que aunque los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales slo sern
perseguibles previa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o
querella del Ministerio Fiscal, que actuar ponderando los legtimos intereses en
presencia. No obstante, cuando la vctima sea menor de edad, incapaz o una persona
desvalida, bastar la denuncia del Ministerio Fiscal. Adems, aade que en estos delitos
el perdn del ofendido o del representante legal no extingue la accin penal ni la
responsabilidad de esa clase (art. 191.2 CP).
El art. 192.1 CP seala que a los condenados a pena de prisin por uno o ms delitos
comprendidos en este Ttulo se les impondr adems la medida de libertad
vigilada, que se ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. La
duracin de dicha medida ser de cinco a diez aos, si alguno de los delitos fuera grave,
y de uno a cinco aos, si se trata de uno o ms delitos menos graves. En este ltimo
caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el
Tribunal podr imponer o no la medida de libertad vigilada en atencin a la menor
peligrosidad del autor.
Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra
persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan
como autores o cmplices en la perpetracin de los delitos comprendidos en este
Ttulo, sern castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior; siempre
que esta circunstancia no est especficamente prevista en el tipo de que se trate (art.
192.2 CP).
Adems, el Juez o Tribunal podr imponerles razonadamente, la pena de inhabilitacin
especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda,
empleo o cargo pblico o ejercicio de la profesin u oficio, por el tiempo de seis meses
a seis aos, o bien la privacin de la patria potestad (art. 192.3 CP).
En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, adems del
pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harn, en su caso, los
que procedan en orden a la filiacin y fijacin de alimentos (art. 193 CP).
En los supuestos tipificados en los Captulos IV y V de este Ttulo, cuando en la
realizacin de los actos se utilizaren establecimientos o locales, abiertos o no al pblico,
podr decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal o definitiva. La
clausura temporal, que no podr exceder de cinco aos, podr adoptarse tambin con
carcter cautelar (art. 194 CP).

La proteccin del derecho a la intimidad de los menores vctimas de un delito

Para concluir esta aproximacin a la proteccin penal del menor de edad, hay que destacar que
nuestro ordenamiento jurdico no se limita a sancionar especficamente aquellos supuestos en
los que la vctima del delito sean menores de edad, en coherencia con la especial necesidad de
proteccin de los mismos.
Por otro lado, el CP dedica una especial atencin a la proteccin de la intimidad del menor
vctima de una conducta delictiva, a fin de evitar que este hecho le marque socialmente y
afecte a su futuro desarrollo de la personalidad y a su futura integracin social.

Para ello, la Instruccin 2/1993, de 15 de marzo, de la Fiscala General del Estado, encomienda
al Ministerio Fiscal una labor activa para prevenir los riesgos que entraan las intromisiones en
la intimidad de los menores que hayan sido vctimas de un delito, sobre todo por parte de los
medios de comunicacin, incluso cuando ello se realice con el consentimiento de sus
representantes legales.

Tema 14. El problema de la responsabilidad penal de los menores

Antecedentes sobre el tratamiento de la delincuencia de menores

Normativa internacional

Tratamiento de la cuestin en la LO 5/2000, de responsabilidad penal del menor

La proteccin del derecho a la intimidad del delincuente menor de edad

Antecedentes sobre el tratamiento de la delincuencia de menores

El tratamiento legal del menor infractor ha experimentado una importante evolucin a lo largo
del siglo XX, observndose a partir de los aos ochenta un cambio significativo del principio
rector de dicha normativa: la primaca de lo tutelar frente a lo penal.
Los hitos fundamentales de esa evolucin son los siguientes:
a. La Ley de Tribunales Tutelares de Menores y su Reglamento de 1948.- estas
normas adoptan un modelo paternalista y sin las garantas existentes en otras
jurisdicciones. Los Jueces apenas tenan ms requisito que el de ser "un buen padre de
familia". Y el Tribunal, dado su carcter "tutelar", serva tanto para atender a los
menores que delinquan, como a los necesitados de proteccin, as como para
recluir a los menores "vagos" o de "conducta licenciosa". Todo ello desde la
concepcin del menor como ser vulnerable y en desarrollo, necesitado de la funcin
tuitiva de los poderes pblicos.

b. La Constitucin de 1978.- Ese modelo se hace insostenible tras la entrada en vigor

de la CE de 1978, que reconoce a toda persona (incluidos los menores) que sea objeto
de un proceso judicial una serie de derechos fundamentales que salvaguardan su
libertad personal y su derecho a la tutela judicial efectiva (cfr. arts. 17, 24 y 25 CE).

No obstante, hasta la aprobacin en 1985 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que obliga
a que los Jueces sean profesionales de la carrera judicial, no se comienza la adaptacin de
la jurisdiccin de menores a los principios constitucionales. Concretamente, la DA 1 de
esta Ley ordenaba al Gobierno remitir en el plazo de un ao a las Cortes Generales un
Proyecto de Ley de reforma de la legislacin de menores; aunque se tardaran quince aos
en cumplir ese mandato.
c. Ley 21/1987, de reforma parcial del CC y la LEC.- Esta Ley reforma el Cdigo
Civil y se priva de competencia en materia de proteccin de menores a los
Juzgados de menores (antes denominados Tribunales Tutelares).

d. En 1991, la STC 36/1991, de 14 de febrero, declara inconstitucionales algunas

normas de la Ley de 1948. Para evitar el consiguiente vaco legal, se promulga la
LO 4/1992, que regula el procedimiento para enjuiciar a menores infractores de
entre 12 y 16 aos. Poco despus, en mocin aprobada el 10 de mayo de 1994, el
Congreso de los Diputados insta a regular de una vez las lagunas normativas existentes
en materia de menores infractores.

e. Con la aprobacin en 1995 del nuevo CP, la mayora de edad penal (antes fijada
en los 16 aos) se equipara a la civil, establecindose en los 18 aos. Pero, a falta de
 regulacin de la problemtica relativa al tratamiento penal de los menores de esa edad,
se dejan transitoriamente en vigor los preceptos del CP de 1973 relativos a los menores
de 18 aos.

f. Finalmente, en el ao 2000 y con quince aos de retraso (en relacin al mandato

contenido en la DA 1 de la LOPJ de 1985), se aprueba la LO 5/2000 de
responsabilidad penal del menor.

Esta Ley, ya antes de su entrada en vigor, experiment dos modificaciones: una, por la LO
7/2000, de 22 de diciembre, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en
relacin con los delitos de terrorismo; y otra, por la LO 9/2000, de 22 de diciembre, sobre
medidas urgentes para la agilizacin de la Administracin de Justicia, por la que tambin
se modifica la LOPJ. Ms recientemente fue modificada por la Ley Orgnica 8/2006, de 4
de diciembre.
Esta Ley aborda por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico de forma unitaria la
problemtica del menor infractor: tanto desde el punto de vista del Derecho sustantivo,
como del Derecho procesal y de ejecucin.
Su objetivo es dar una respuesta al conflicto social y jurdico creado por el mayor de 14
aos y menor de 18 que realiza conductas tipificadas como delictivas en la legislacin
penal.

Normativa internacional

La Ley 5/2000 (LORPM, tambin denominada abreviadamente como Ley del menor) se dicta
en el marco de un modelo internacional de Derecho penal juvenil, construido a partir de las
normas y directrices que en materia de Justicia de Menores han elaborado tanto las Naciones
Unidas, como el Consejo de Europa.
Las normas de Naciones Unidas (NU) de inters en la materia son:
La Convencin de NU sobre los derechos del nio, de 29 de noviembre de 1985
Las Reglas mnimas de las NU para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas
de Beijing), aprobadas por la Resolucin 40/33, de 29 de noviembre de 1985.
Las Directrices de NU para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de
Riad) de 14 de diciembre de 1990
La Resolucin 45/113, de 14 de diciembre, de 1990, de la Asamblea General de las NU,
sobre reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de
libertad.

Las normas del Consejo de Europa de inters en la materia son:

La Resolucin del Comit de Ministros de Europa (78) 62, sobre transformacin social
y delincuencia juvenil de 29 de noviembre de 1978.
La Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa (87) 20, sobre
reacciones sociales ante la delincuencia juvenil, de 17 de diciembre de 1987.

Los caracteres bsicos de ese modelo internacional de Justicia de menores son los
siguientes:
a. En cuanto al procedimiento.- que se sustancie en un ambiente desformalizado, a
fin de evitar traumatizar o estigmatizar al menor (para ello, debern promoverse
soluciones informales, basadas en los principios de intervencin mnima y oportunidad;
y restringirse el recurso a la prisin preventiva a aquellos casos en que sea
absolutamente necesaria). Todo ello, sin perjuicio, del deber de asegurar a los menores
acusados de hechos delictivos un proceso justo, con reconocimiento y respeto efectivo
de las garantas procesales bsicas (tales como la presuncin de inocencia, la asistencia
letrada, el derecho a ser informado de la acusacin, el derecho a no declarar y el
derecho de apelacin a una instancia superior).
 b. En cuanto a la sancin aplicable al menor infractor.- se fomenta la creacin de
un catlogo amplio de medidas alternativas a la privacin de libertad. sta se
utilizar como ltimo recurso y por el ms breve plazo posible y, adems, se cumplir
en centros distintos a los destinados a adultos. En todo caso, la medida adoptada deber
ser proporcionada, tanto a las circunstancias y gravedad de la infraccin, como sobre
todo a las necesidades y circunstancias del propio menor.

c. En cuanto a los funcionarios, autoridades y profesionales que intervengan en las

distintas fases de los procedimientos de menores (jueces, abogados, policas,
trabajadores sociales, etc.).- se reclama que tengan una formacin especializada en
Derecho de menores y en delincuencia juvenil.

Premisa: La salvaguarda del inters superior del menor como principio general del derecho
Conforme a este principio, en cualquier cuestin que afecte a un menor es preciso atender a su
inters superior, frente a otros que pueda haber en conflicto (LO 1/1996, de proteccin jurdica
del menor.
Este principio informa todo el ordenamiento jurdico. En el mbito penal, se traduce
fundamentalmente en la naturaleza sancionadora-educativa de la LO responsabilidad
penal de los menores.

Tratamiento de la cuestin en la LO 5/2000, de responsabilidad penal del menor

mbito de aplicacin de la ley

Esta Ley establece el rgimen de la responsabilidad penal y civil derivada de la comisin de una
conducta tipificada en el CP como delito por un menor de 18 aos, (bajo el principio rector del
"inters superior del menor"). En un principio, contemplaba la posibilidad, con ciertos
presupuestos, de extender su aplicacin a los mayores de entre 18 y 21 aos. No obstante, esta
posibilidad fue excluida en la reforma de la Ley llevada a cabo por la LO 8/2006.
No obstante, la LORPM establece distintos tratamientos normativos en funcin de la edad
del infractor, conforme a los siguientes tramos de edad (tenindose en cuenta siempre la edad
que se tuviera en el momento de comisin de los hechos, no la que se tenga en el
procedimiento):
a. Menores de 14 aos.- La Ley declara que los menores de esta edad no son
responsables penalmente. Por tanto, en caso de que lleven a cabo una conducta delictiva
no sern sancionados penalmente, sino que debern adoptarse las medidas civiles
de proteccin de menores, recogidas en el CC y en la LO 1/1996, de Proteccin
Jurdica del Menor, que se estimen convenientes (seguimiento del menor en situacin
de riesgo social; declaracin de su situacin de desamparo del menor, con la
consiguiente asuncin de su tutela por la Administracin y constitucin de un
acogimiento familiar o residencial; nombramiento de un tutor; etc.). Para ello, el
Ministerio Fiscal testimoniar los hechos y circunstancias del menor a las entidades
pblicas encargadas de la proteccin de menores en el respectivo territorio, a fin de que
promuevan las medidas protectoras que consideren convenientes.

b. Menores de 14 aos y 18 aos.- Los menores comprendidos en esas edades son los
destinatarios naturales de esta ley. Dentro de ellos, se distinguen a su vez dos tramos
de edad: de un lado, los menores con edades comprendidas entre los 14 y los 16 aos
y, de otro, los menores con edades comprendidas entre los 16 y los 18 aos.

Para los primeros, las medidas aplicables no podrn exceder de 2 aos; mientras que para los
mayores de 16 aos podrn durar hasta 5 aos, o 10 en casos excepcionales.
Aunque el art. 25 LORPM, en principio, excluye en estos procedimientos la acusacin
particular; cuando el delito haya sido cometido por un mayor de 16 aos, con violencia o
intimidacin o habiendo generado un grave riesgo para la vida o la integridad fsica de las
personas, s se admite la acusacin particular. sta no podr solicitar una medida, pero s
intervenir en la proposicin de pruebas para incriminar al menor y en la fase de Audiencia.

Peculiaridades del proceso penal de menores

El proceso penal de menores es un proceso penal especial por razn de los sujetos, en el que se
potencia el papel del Ministerio Fiscal, que va a ser quien dirija la fase de Instruccin.
Otra peculiaridad destacable es la no admisin de la acusacin particular, salvo cuando el
delito haya sido cometido por un mayor de 16 aos, con violencia o intimidacin o
habiendo generado un grave riesgo para la vida o la integridad fsica de las personas. Pero,
sin que tampoco en este caso la acusacin particular pueda solicitar la sancin aplicable, sino
tan slo intervenir en la proposicin de pruebas para incriminar al menor y en la fase de
audiencia.
Se ha procurado que sea un proceso penal con todas las garantas procesales de los
procesos penales ordinarios, pero atemperado a las peculiaridades que emanan de la
minora de edad del imputado; sobre todo en lo que se refiere a la sancin. Pues, en relacin
a sta, se trata de conjugar la finalidad sancionadora de la pena con la educativa y
preventiva, que impone el inters superior del menor. La competencia se atribuye a los
Juzgados de Menores.
Se admite la suspensin de la sentencia durante un plazo mximo de dos aos, cuando la
sancin impuesta no tenga una duracin superior a dos aos y se den los requisitos del art.
40.2 LORPM. Posibilidad que careca de precedentes en nuestro Derecho.
Los requisitos para que la sentencia no llegue a ejecutarse son:

a. no ser condenado en sentencia firme por delito cometido durante el tiempo que dure la
suspensin, si ha alcanzado la mayora de edad, o no serle aplicada medida en sentencia firme
en procedimiento regulado por esta Ley durante el tiempo que dure la suspensin;

b. que el menor asuma el compromiso de mostrar una actitud y disposicin de reintegrarse a la

sociedad, no incurriendo en nuevas infracciones;

c. adems, el Juez puede establecer la aplicacin de un rgimen de libertad vigilada durante el

plazo de suspensin o la obligacin de realizar una actividad socio-educativa, recomendada por
el equipo tcnico o la entidad pblica de proteccin o reforma de menores en el precedente
trmite de audiencia, incluso con compromiso de participacin de los padres, tutores o
guardadores del menor, expresando la naturaleza y el plazo en que aquella actividad deber
llevarse a cabo.

Medidas aplicables al menor infractor

En todo caso, la principal peculiaridad del proceso penal de menores se refiere a la sancin
aplicable.
A estos efectos, el art. 7 de la LORPM establece, de un lado, una larga lista de medidas no
privativas de libertad aplicables los menores infractores: amonestacin, privacin del
permiso de conducir o licencia de armas, realizacin de tareas socio-educativas, prestaciones en
beneficio de la comunidad; prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o con
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez; convivencia con otra persona,
familia o grupo educativo; libertad vigilada; asistencia a un Centro de da o tratamiento
ambulatorio; etc.
Por otro lado, entre las medidas que privan al menor de libertad cabe citar la permanencia de
fin de semana en el domicilio o en un Centro, el internamiento teraputico y el internamiento en
rgimen abierto, semiabierto o cerrado. Estas medidas podrn tener en la prctica carcter
progresivo, bajo el control del Juez, que tiene la facultad de sustituir o modificar la pena
impuesta durante su ejecucin.
Por otro lado, y como antes se anticip:
La duracin de las medidas no exceder de dos aos cuando el infractor sea menor de 16
aos; ni de cinco aos en los mayores de esa edad, salvo que por circunstancias
excepcionales se imponga una medida de libertad vigilada por otros cinco aos ms (es
decir, hasta llegar a un mximo de diez aos).

La proteccin del derecho a la intimidad del delincuente menor de edad

Al igual que ocurre con el menor vctima de un delito, nuestro ordenamiento jurdico trata de
proteger la intimidad del menor delincuente, a fin de que facilitar su reinsercin social y su
libre desarrollo de la personalidad, sin el estigma de haber delinquido durante su minora
de edad.
En coherencia con ello, el artculo 35.2 de la LORPM establece que "el Juez podr acordar, en
inters de la persona imputada o de la vctima, que las sesiones (del proceso penal) no sean
pblicas y en ningn caso se permitir que los medios de comunicacin social obtengan o
difundan imgenes del menor ni datos que permitan su identificacin". Asimismo, el
artculo 35.3 de la LORPM establece que quienes ejerciten la accin penal en el
procedimiento regulado en la presente Ley, habrn de respetar rigurosamente el derecho
del menor a la confidencialidad y a la no difusin de sus datos personales o de los datos
que obren en el expediente instruido, en los trminos que establezca el Juez de Menores.
Quien infrinja esta regla ser acreedor de las responsabilidades civiles y penales a que haya
lugar.

La responsabilidad civil por daos causados por menores de edad

Objetivos temticos
El mdulo relativo al rgimen jurdico de los menores de edad concluye abordando una materia
de considerable inters prctico. Se trata de la cuestin relativa a quin ha de responder
civilmente por los daos y perjuicios causados por menores de edad, prestando especial
atencin a la delimitacin de la responsabilidad de padres y centros escolares.
El tratamiento jurdico de esta cuestin depende de un lado, del carcter de ilcito penal o civil
del hecho daoso, y de otro, de la institucin de guarda y custodia a la que estuviera confiado el
cuidado del menor en el momento de ocurrir los hechos. Por esta razn se aborda en ltimo
lugar, ya que la resolucin de esta cuestin precisa del conocimiento y manejo de los conceptos
jurdicos analizados a lo largo de este mdulo.

Tema 15. La responsabilidad civil por daos causados por menores de edad

Concepto y presupuestos de la responsabilidad civil

Especial consideracin al dao

Clases de responsabilidad civil

La responsabilidad patrimonial de la administracin

Deslinde de la responsabilidad civil de los padres y los centros de enseanza no superior

Concepto y presupuestos de la responsabilidad civil

Conforme al art. 1089 del Cdigo civil, todo acto u omisin ilcito o en el que intervenga culpa
o negligencia, y que cause un dao a otro genera responsabilidad civil.
La responsabilidad civil, por tanto, es la obligacin de reparar el dao causado que surge cuando
concurren los presupuestos establecidos por el Derecho para ello. Los presupuestos de la
responsabilidad civil son:
1. Un dao
2. La relacin de causalidad entre dicho dao y un acto u omisin.
3. Un criterio de imputacin, esto es, la existencia de una razn jurdica que permita
imputar a una persona la obligacin de reparar los daos causados.

Especial consideracin al dao

No basta la mera existencia de una conducta antijurdica para que surja la responsabilidad civil.
Si esa conducta no ha producido daos, podr dar lugar a otra clase de responsabilidades
(disciplinarias, administrativas, penales), pero no responsabilidad civil.
Por ejemplo, la conduccin a velocidad excesiva o bajo los efectos del alcohol, si no ha
producido daos a terceros, podr ser sancionada penal o administrativamente, pero no
entraar responsabilidad civil.
Requisitos del dao
El dao, como presupuesto de la responsabilidad civil, ha de ser cierto y existente, no
hipottico, y probado. No obstante, puede ser futuro, si hay certeza en su produccin.

Clases de daos
Adems, cabe distinguir varias clases de daos:
a. Dao patrimonial: es la lesin ocasionada en derechos o bienes de naturaleza patrimonial o
econmica (por ejemplo, este sera el caso si los menores han causado la rotura o el deterioro de
mobiliario urbano o de bienes ajenos).
Este dao puede englobar a su vez dos conceptos, a la hora de calcular el coste de la
indemnizacin:
- el dao emergente: la disminucin efectiva del valor patrimonial de los bienes o derechos
patrimoniales del perjudicado (por ejemplo, el valor de los daos causados en un vehculo).
- el lucro cesante: la ganancia que se ha dejado de obtener como consecuencia de los daos
causados (por ejemplo, si el vehculo daado hubiera sido un taxi, la estimacin de los ingresos
que se han dejado de percibir por el taxista durante el periodo de tiempo que haya sido preciso
para reparar su herramienta de trabajo, constituir el lucro cesante). Como el resto de daos,
para ser reparados stos habrn de ser probados.
b. Daos corporales: son las lesiones fsicas causadas a otras personas.
c. Daos morales: son los daos causados a bienes o derechos extrapatrimoniales de la persona,
relativos al terreno afectivo, sensitivo o estimacin social. Es decir, a derechos tales como la
intimidad, el honor, etc. (por ejemplo, este sera el supuesto de los menores que graban con un
mvil y difunden imgenes de otro menor mientras se cambia en los vestuarios del colegio; o
cuando el dao consiste en el acoso moral de un compaero o un profesor).
En un principio, se negaba la posibilidad de que la lesin de estos derechos pudiera
indemnizarse, al no tratarse de bienes evaluables econmicamente. Actualmente, se admite que
su lesin se compense, aunque no pueda repararse, econmicamente. El problema en la
prctica ser acreditar la existencia de estos daos y determinar su valoracin. Cuestin de
hecho, no recurrible en casacin.
Por lo que se refiere a la valoracin de los daos, conviene sealar que cuando los daos se
hayan ocasionado con ocasin del uso de vehculos de motor, la Ley 30/1995, Ordenacin y
Supervisin de los seguros privados la cuantificacin de los daos corporales y morales se
realizar con arreglo a los criterios y dentro de los lmites fijados en el baremo recogido en el
Anexo de la Ley. Pero, incluso fuera de este mbito, son muchas las sentencias que toman como
referente este baremo para tratar de dar una mayor objetividad o seguridad jurdica a la
valoracin de esta clase de daos, sin un valor objetivo de mercado.

Clases de responsabilidad civil

A partir de los presupuestos sealados, se pueden distinguir distintas clases de responsabilidad
civil. Centrndonos en aqullas que resultan de inters con respecto a la posible
responsabilidad derivada de hechos daosos cometidos por menores, hay que hacer
mencin a las siguientes.

Responsabilidad civil contractual y extracontractual

Si los daos son causados con ocasin de la ejecucin de un contrato o de una obligacin previa
entre el causante del dao y el daado, mediando dolo, negligencia o morosidad, la
responsabilidad civil ser contractual, rigindose por lo establecido en los artculo 1101 y
siguientes. En este caso, la responsabilidad podr reclamarse como regla general durante un
plazo de 15 aos.
Si entre daante y daado no media ninguna relacin jurdica previa, la responsabilidad ser
extracontractual, rigindose por el art. 1902 CC. ste ser el supuesto habitual en el caso de los
daos causados por menores de edad. En este caso, la accin de reclamacin de responsabilidad
tiene un plazo de prescripcin de tan slo 1 ao.

Responsabilidad civil y responsabilidad civil ex delicto

Aunque tienen la misma naturaleza y presupuestos, se distingue entre responsabilidad civil, si
el hecho daoso no est tipificado penalmente; y responsabilidad civil ex delicto, si el hecho
daoso est tipificado penalmente, como delito o falta.
Por ejemplo: los daos causados por un atropello por un conductor ebrio podrn ser sancionados
penalmente y constitutivos de responsabilidad civil ex delicto.
Por ejemplo: el dao causado en un comedor escolar por un menor de corta edad a otro
compaero con un tenedor, no ser sancionable penalmente (ya que un menor de 14 aos no es
responsable penalmente), pero s entraar la obligacin de reparar el dao causado y, por tanto,
responsabilidad civil.
Por ejemplo: si dos menores de 16 aos agreden a un compaero intencionalmente, su conducta
puede ser sancionada penalmente (en virtud de la Ley de responsabilidad penal del menor), y
adems generar responsabilidad civil ex delicto. Mientras que si los mismos hechos son
realizados por menores con 13 aos de edad, su conducta no generar responsabilidad penal,
sino slo civil.
La relevancia prctica de esta distincin se concreta, bsicamente, en el hecho de que la
responsabilidad civil ex delicto se podr solicitar ante los tribunales penales, ejercitando la
accin civil al tiempo que la accin penal; o bien, se podr reservar para ejercitarla ante
los Tribunales civiles, una vez concluido el juicio penal.

De este supuesto se ocupan los arts. 61 a 64 de la LO 5/2000, de responsabilidad penal de

menores, estableciendo las siguientes peculiaridades:
mbito de aplicacin de esta regulacin: responsabilidad derivada de ilcitos penales
cometidos por menores de 14 aos a 18 aos.

Legitimacin para ejercitar la accin de RC: corresponde al Ministerio Fiscal, salvo

que el perjudicado renuncie a exigir la RC, la ejercite por s mismo en el plazo de un
mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil o
se la reserve para ejercitarla ante los Tribunales civiles conforme a los preceptos del
Cdigo civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. (art. 61.1).

Sujetos responsables: como peculiaridad, en este supuesto responden

SOLIDARIAMENTE el menor y sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales
o de hecho, por este orden. Cuando stos no hubieren favorecido la conducta del menor
con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el Juez segn
los casos (61.3).
 Si la responsabilidad civil de los hechos cometidos por menores estuviera
asegurada: responder directamente el asegurador, en los trminos y hasta la cuanta
pactada en el contrato de seguro (art. 63 LO 5/2000).

Responsabilidad civil por hecho propio o por hecho ajeno

Esta distincin atiende a la circunstancia de que exista o no coincidencia entre el sujeto
civilmente responsable y el autor del hecho o la omisin daosa.

El supuesto habitual es el de la responsabilidad por hecho propio, es decir, que la misma

persona que con su actuar ha causado daos a otra persona o a bienes ajenos sea quien responda
civilmente de ellos.
As se extrae del art. 1902 CC: El que por accin u omisin causa dao a otro,
interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado.
No obstante, en ocasiones el Derecho imputa la responsabilidad a una persona que no ha
causado materialmente los daos, en atencin al hecho de que entre l y el autor del dao
media alguna relacin jurdica en virtud de la cual el primero debe responder por los daos
causados por ste.
Los supuestos en los que procede la responsabilidad por hecho ajeno se recogen en el art.
1903 CC, haciendo especial mencin a las personas responsables de la custodia del menor o de
la persona incapacitada que ocasiona un dao.
Art. 1903 CC: La obligacin que impone el artculo anterior es exigible, no slo por los
actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.
Los padres son responsables de los daos causados por los hijos que se encuentren
bajo su guarda.
Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que
estn bajo su autoridad y habitan en su compaa.
Lo son igualmente los dueos o directores de un establecimiento o empresa respecto de los
perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran
empleados, o con ocasin de sus funciones.
Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseanza no
superior respondern por los daos y perjuicios que causen sus alumnos menores de
edad durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o
vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o
extraescolares y complementarias.
La responsabilidad de que trata este artculo cesar cuando las personas en l
mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia
para prevenir el dao.
Art. 1904 CC: El que paga el dao causado por sus dependientes puede repetir de stos
lo que hubiese satisfecho.
Cuando se trate de Centros docentes de enseanza no superior, sus titulares podrn
exigir de los profesores las cantidades satisfechas, si hubiesen incurrido en dolo o
culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuesen causa del dao.
Fundamento de la responsabilidad por hecho ajeno.- El fundamento o razn de ser de esta
responsabilidad es doble:
De un lado, y a pesar de su denominacin, la razn de ser de la responsabilidad por
hecho ajeno es una negligencia propia: la culpa in vigilando o in educando o in
eligendo, es decir, una negligencia al controlar el comportamiento del causante del
dao o elegirlo, en el caso de la responsabilidad del empresario por sus dependientes.
As, si mientras los nios estn confiados a la custodia del Centro escolar tiene lugar un
hecho daoso, se entiende (salvo que se demuestre lo contrario) que ste no ha
custodiado adecuadamente a los menores. Y, otro tanto es predicable de los padres o
tutores, si los nios causan daos los menores de edad que estn bajo su guarda y
custodia (es decir, menores no emancipados).
 De otro, esta responsabilidad obedece a una consideracin econmico-social, en inters
de la vctima: prevenir la presumible insolvencia de los autores materiales del dao
(menores, incapaces, empleados).

Responsabilidad por hecho ajeno

Por los hechos causados por menores de edad no emancipados o incapacitados responden:
a) Los titulares de la patria potestad
b) Los tutores
c) El titular del Centro escolar al que estuviera confiado su cuidado en el momento de
ocurrir los hechos, sea en horario escolar o extraescolar (por ejemplo, en los periodos de
tiempo previos o posteriores a la entrada o salida de las clases durante el cual el Centro
permanece abierto).

Responsabilidad civil subjetiva y objetiva

Esta distincin atiende al criterio establecido por el ordenamiento jurdico para imputar a un
sujeto la obligacin de reparar el dao causado.
La responsabilidad civil subjetiva es la regla general en Derecho espaol. Esto supone que
para imputar responsabilidad a una persona es necesario que en su actuar haya mediado dolo
(intencin de causar un dao) o culpa o negligencia (un actuar imprudente, infringiendo la
diligencia normal que sera exigible). El autor del dao no responder si el dao se ha producido
mediando fuerza mayor o caso fortuito.
En el caso de la responsabilidad civil objetiva, simplificando la cuestin, basta prcticamente
que medie la relacin de causalidad para que haya que responder por el hecho daoso. Slo ser
posible exonerarse en caso de que haya mediado fuerza mayor (un hecho imprevisible e
inevitable y ajeno a la rbita de control del autor del dao). Ni siquiera el caso fortuito exonera
de responsabilidad (un hecho imprevisible e inevitable, aunque dentro de la rbita de control del
autor del dao).
Los supuestos en que existe responsabilidad objetiva estn expresamente establecidos en la ley.
Normalmente, se refieren a actividades que, aunque son lcitas, son en s mismas peligrosas; de
modo que si ocasionan daos, quienes se benefician de ellas, quienes han creado el riesgo, han
de responder, aunque no hayan sido negligentes (por ejemplo, es lo que ocurre en actividades
como la caza, la navegacin area, la conduccin de automviles de motor, etc.). Normalmente,
cuando la Ley establece un supuesto de responsabilidad civil objetiva, como contrapartida prev
la exigencia de un seguro obligatorio y un lmite mximo de la posible responsabilidad (por
encima del cul solo se responder si ha mediado culpa o dolo).
Para comprenderlo con un ejemplo, un conductor que atropella a un peatn por una rotura de los
frenos (hecho imprevisible e inevitable) responde civilmente de los daos causados
(responsabilidad objetiva), porque esa rotura es algo que entra dentro de la actividad realizada,
la conduccin (es un caso fortuito, no fuerza mayor).
La responsabilidad de los padres, tutores o titulares de Centros escolares, por los hechos
que ocasionan los menores o incapaces que se encuentran bajo su guarda y mientras se
encuentran bajo su guarda, es subjetiva (vid. supra, el art. 1903 in fine CC).
No obstante, mientras que habitualmente la vctima ha de probar la negligencia o dolo del
causante del dao, en este supuesto se presume la falta de diligencia del responsable (padres,
tutor, Centro escolar). De modo que para exonerarse de responsabilidad ste tendr que probar
que emple toda la diligencia debida para evitar el dao.
El problema es que, en la prctica, los jueces y tribunales extreman la diligencia debida, por
lo que la doctrina afirma que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad cuasi
objetiva (por ejemplo, cabe citar el caso de una sentencia en la que jugando uno nios en el
colegio con un baln poco hinchado, accidentalmente uno caus la prdida de un ojo a un
compaero, al impactarle el baln con una de las arrugas en el ojo; supuesto en el que se estim
la negligencia y consiguiente responsabilidad del centro por haber entregado a los nios un
baln en dicho estado).
Ejemplo ilustrativo, tambin es el de la STS de 22 de septiembre de 1992, en la que se dispuso
que: (...) acreditado en el caso que el menor tom el coche que custodiaban los padres y lo
utiliz causando le accidente, lo que caus la muerte de la vctima, todo ello lleva a considerar
que es inadmisible la afirmacin de que los padres han empleado toda la diligencia para
prevenir el dao, como lo revela el hecho de que el coche pudo ser utilizado por el menor an
sin la voluntad de los padres, lo que obliga a afirmar la insuficiencia de las medidas
tomadas, consistentes en la simple ocultacin de las llaves y la tapa delco, que no quedaron
fuera del alcance del menor .
En el caso de la responsabilidad de los titulares de Centros de enseanza no superior, tambin se
presume la culpa del titular del Centro, admitindose la posibilidad de desvirtuar dicha
presuncin mediante la prueba de que se adopt la diligencia debida para prevenir el dao.
Pero, la jurisprudencia muestra menor rigor en la admisin de la prueba de la diligencia
empleada para prevenir el dao, que en el caso de los padres (cfr., SSTS, S. 1, 21-11-1990, 10-
3-1997, 8-3-1999, 19-5-1999, 4-6-1999, 27-9-2001, 28-12-2001; y, S. 3, 24-7-2001).

La responsabilidad patrimonial de la administracin

Centrndonos en el caso de los centros escolares, e incluso en el caso de los centros de acogida
y centros de menores, es preciso hacer mencin a la responsabilidad patrimonial de la
Administracin. Esto es, al supuesto en que la responsable civilmente es una Administracin
Pblica.
Si el Centro bajo cuya custodia se encuentra el menor cuando realiza una conducta daosa
es de titularidad privada (por ejemplo, Colegio privado), la normativa aplicable para
determinar la posible responsabilidad civil del centro o de su personal ser el Cdigo civil. Por
tanto, conforme hasta aqu expuesto.
Ahora bien, si el Centro encargado de la custodia del menor o incapacitado cuando ste
causa un hecho daoso es de titularidad pblica su responsabilidad se regir por lo
establecido en la Ley 30/1992, del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y de
procedimiento administrativo comn (cfr. el art. 145, redactado conforme a la Ley 4/1999, 13
enero, de modificacin de la Ley 30/1992).
Las principales peculiaridades de esta responsabilidad son las siguientes:
Los tribunales competentes para enjuiciarla no son los tribunales civiles, si no los
tribunales del orden contencioso-administrativo.
La responsabilidad prescribe al ao, en todo caso.
El criterio de imputacin de esta responsabilidad es objetivo: las Administraciones
Pblicas responden por los hechos daosos causados en el funcionamiento normal y
anormal de sus servicios. Slo se exoneran en caso de fuerza mayor.
La responsable es la Administracin, no los funcionarios o empleados que hayan
causado el dao.
Slo si los funcionarios o empleados que provocaron el dao actuaron con negligencia
grave o dolo, la Administracin est obligada a repetir frente a ellos. Es decir, a
reclamarles el reintegro de lo que haya tenido que abonar como indemnizacin por el
hecho daoso.

Responsabilidad patrimonial de la administracin por daos causados por menores de

edad
Si el menor est sujeto a tutela administrativa.
Si el menor est en un centro escolar pblico.
Si el menor est en un centro de acogida
Si el menor est en un centro de internamiento.
La responsable por los daos y perjuicios que el menor cause o sufra ser la
Administracin Pblica que bajo cuya custodia se encontrara el menor en el momento de
ocurrir los hechos.

Deslinde de la responsabilidad civil de los padres y los centros de enseanza no superior

La responsabilidad de los padres

Como se ha sealado antes, el presupuesto de la responsabilidad de los padres por los daos
causados por sus hijos es la patria potestad.
Los padres tienen la patria potestad sobre los hijos menores de edad no emancipados y,
excepcionalmente, sobre mayores incapacitados por sentencia judicial (en virtud de la patria
potestad prorrogada o rehabilitada). Slo por sentencia judicial, y por alguna de las causas
contempladas en la ley, se les puede privar de patria potestad sobre sus hijos a uno o ambos
progenitores.
En suma, no basta la mera relacin de filiacin para afirmar la responsabilidad de los padres por
los hechos daosos de los hijos, sino que adems es necesarios que stos se encuentren bajo su
guarda en el momento en que se produjo el dao.
De esta afirmacin se derivan dos consecuencias fundamentales:
a. De un lado, la exclusin de la responsabilidad de los padres por los actos daosos
cometidos por los hijos que no estn sujetos a su patria potestad mayores de edad,
emancipados o sobre los que no tengan la patria potestad en virtud de sentencia judicial).
b. En segundo lugar, del hecho de que el fundamento de esta responsabilidad se encuentre
en la patria potestad se deriva una ulterior consecuencia y es que, en principio, esta
responsabilidad debe ser imputada a ambos progenitores conjuntamente, en lgica
correspondencia con el ejercicio conjunto de la patria potestad que les atribuye el artculo
156 del Cdigo Civil
En principio, no es causa de exoneracin el hecho de no encontrarse en compaa del hijo en el
momento de acaecer el hecho daoso, por impedirlo razones laborales o circunstancias sociales
o familiares (as desde STS 29-12-1962). En la medida en que subsista la obligacin legal de
guarda sobre el mismo concurrir el presupuesto de la responsabilidad de los padres. Afirmar lo
contrario se traducira en la total irresponsabilidad civil de los padres (as, SSTS, S. 1, 22-1-
1991, 7-1-1992, 11-3-2000).
Tampoco es excusa tener al hijo en compaa de otras personas (STS 30-4-1969, conden a
madre aunque el nio estaba al cuidado del abuelo en el momento de ocurrir el dao).
Como regla, el desplazamiento del deber de vigilancia y custodia del mismo a terceras
personas slo se produce cuando exista una causa objetivamente justificada (internamiento
en centro de enseanza, mdico, etc.).
Si hay un supuesto paradigmtico de exoneracin de los padres por los hechos daosos
causados por sus hijos menores o incapacitados es aqul en que stos causan un dao
mientras se encontraban confiados a la custodia de un centro de enseanza.

La prctica judicial considera que se trata de responsabilidades excluyentes. Las

funciones de vigilancia sobre los menores se traspasan a los cuidadores y profesores del colegio
desde el momento de la entrada en el centro, hasta la salida del mismo, al finalizar la jornada
escolar (cfr. v. gr., SSTS 3-12-1991, 15-12-1994, 10-12-1996, 28-12-2001). Los problemas se
plantean al tratar de precisar en la prctica cundo comienza y cundo termina ese
perodo en que la guarda compete al centro escolar.
Excepcionalmente: cabe concurrencia de ambas responsabilidades (padres y
centro escolar). Ser preciso acreditar la existencia de un nexo causal entre las
conductas negligentes de ambos sujetos y la produccin del hecho daoso.

Por ejemplo, en el caso en que los padres no hubieran advertido alguna deficiencia fsica o
psquica del menor que aconsejara a los titulares del centro educativo extremar la
 vigilancia con respecto al mismo o impedirle la prctica de ciertas actividades, y ese hecho
guarde relacin directa con los daos producidos.
Por ejemplo, STS de 23-2-1996 estim conjuntamente la responsabilidad de los padres de
una menor y los organizadores de una colonia de verano en la que se produjo el
fallecimiento de sta, al no haber informado aqullos de que la nia padeca una
enfermedad crnica para la que el ejercicio fsico era desaconsejable.
Por ejemplo, as se ha estimado en supuestos de daos ocasionados por un menor o
incapacitado a otro compaero con un objeto peligroso, al considerar que concurri la
culpa in vigilando de los profesores del centro escolar con la de los padres del causante del
dao al permitirle portar dicho objeto (v. gr. una pistola de aire comprimido, una navaja
para una excursin, etc.).
En contra, sin embargo, y en relacin a las lesiones causadas en el ojo de un compaero
por una menor de cuatro aos con el alfiler de un broche que llevaba prendido en su ropa,
la STS 10-12-1996 no estim la responsabilidad conjunta de la madre por permitir que la
hija llevara un objeto inadecuado a su edad y conden tan slo al colegio.
La SAP Bilbao de 20-11-1991 s estim la responsabilidad solidaria del centro educativo,
por la negligente custodia de los menores que an estaban dentro de sus instalaciones al
trmino de la jornada lectiva, y de los padres del causante del dao, por el incumplimiento
de su deber de recogerle al trmino del horario lectivo; entendiendo que ambas
negligencias contribuyeron con carcter necesario a la causacin del dao.
Para romper la regla general de la responsabilidad exclusiva y excluyente del
centro escolar durante el perodo en que los menores o incapacitados estn confiados a
su guarda, y estimar la corresponsabilidad paterna, ser preciso que su negligencia
y el nexo causal de la misma con el dao aparezcan con claridad, de forma que sin
su concurrencia aqul no se habra producido (Daz Alabart).

Alcance de la responsabilidad del centro educativo

La responsabilidad civil del Centro se extiende mientras se hallen bajo el control o vigilancia
del personal del Centro, ya sea desarrollando actividades escolares, extraescolares o
complementarias (cfr. artculo 1903.5 del Cdigo Civil).
El fundamento de esta responsabilidad, es la negligencia al controlar los actos de los menores
que se encuentran en sus instalaciones (v. gr., por todas, as lo afirma la SAP Bilbao 20-11-1991
respecto a los daos causados por un menor a otro en el garaje del colegio, al que no deban de
haber accedido por no ser usuarios del servicio de transporte escolar, y por haber concluido el
perodo lectivo).
De entrada, esa responsabilidad se cie espacial y temporalmente a los daos acaecidos
dentro de las instalaciones del centro (aulas, patios, comedores, garajes, etc.) y en el perodo
lectivo. Pero tambin se extiende a los daos producidos en el servicio de transporte escolar (si
ste se lleva a cabo por el propio centro), de comedor, durante el recreo, excursiones y visitas
culturales o actividades organizadas por el centro en periodos no lectivos, etc. (v. gr., cfr. las
SSTS, S. 1, 29-12-1998, 18-10-1999; 29-6-2000).
Ejemplo paradigmtico de responsabilidad por daos causados dentro de las instalaciones
escolares, pero fuera del periodo lectivo, es el de aquellos supuestos en los que los centros
escolares acostumbran a ser flexibles en cuanto al acceso y permanencia de los alumnos en sus
instalaciones fuera de los periodos lectivos. La jurisprudencia entiende que ello entraa la
asuncin voluntaria por parte de dicho centro del deber de guarda de aqullos, as como de la
consiguiente responsabilidad por los daos que causen.
En ocasiones, pueden responder por hechos ocurridos fuera de sus instalaciones. As, es
lgico imputar al titular del centro la responsabilidad de los daos causados fuera de sus
instalaciones por los alumnos sujetos a su custodia, cuando los alumnos se hayan ausentado
de las mismas por una negligencia imputable a su personal. Es decir, si durante el perodo de
tiempo en que el menor o incapacitado se encuentra confiado a la guarda del centro, se ausenta
del mismo y comete un dao fuera de sus instalaciones, el deber de vigilancia infringido no ser
el de los padres, sino el que corresponde a los titulares de aqul (cfr. STS 15-12-1994; SAP
Valencia de 20-11-1995).
Slo si la salida del centro educativo estuviera autorizada por los padres, stos recuperarn
durante el transcurso de la misma la guarda del menor o incapacitado y la responsabilidad
derivada de sus actos daosos (cfr., a contrario, la ltima sentencia citada).

Resumen

En este mdulo hemos visto, para comenzar, conceptos generales e introductorios como
persona, menor y mayor edad, capacidad jurdica y capacidad de obrar, as como las normas y
principios que rigen el tema de la proteccin jurdica de los menores en nuestro Derecho.
Tambin nos hemos dedicado a conocer cundo considera el Derecho que una persona ha
empezado a existir, cundo comienza a protegerla y cundo se extingue la proteccin de la
misma, y la relevancia que tiene el distinguir entre personas "mayores de edad" y "menores de
edad", a efectos jurdicos, para centrarnos despus en estos ltimos. Hemos analizado as mismo
aquellos derechos de los que toda persona es titular por el mero hecho de existir.
Entrando ya de lleno en la proteccin de los menores, encomendada en primer lugar a la familia
y, ms concretamente, a sus padres, hemos analizado cmo se establece en nuestro Derecho la
relacin de filiacin entre padres e hijos (biolgica o adoptiva) y los deberes que recaen sobre
los padres con respecto a sus hijos menores de edad, asi como los derechos de los hijos menores
de edad ante la ruptura del matrimonio de sus padres. Tambin hemos estudiado otras formas
alternativas de proteccin de los menores de edad previstas por el Derecho y que hemos
analizado una a una: la tutela ordinaria, la curatela, el defensor judicial, la tutela y la guarda
administrativas y el acogimiento de menores.
Tras analizar cul es la posicin jurdica del menor de edad en la actualidad y las instituciones
de proteccin jurdica del mismo que prev nuestro ordenamiento jurdico, tanto dentro como
fuera de la familia (patria potestad, tutela, guarda, acogimiento, etc.), hemos visto tambin la
proteccin que el Derecho penal dispensa a los menores, tanto en relacin a cmo sanciona las
conductas que resultan lesivas para los menores, como, por otro lado, el trato especial que
dispensa el Derecho cuando son los propios menores los que llevan a cabo conductas delictivas.
Finalmente se ha abordado la cuestin relativa a quin ha de responder civilmente por los daos
y perjuicios causados por menores de edad, prestando especial atencin a la delimitacin de la
responsabilidad de padres y centros escolares.

Referencias bibliogrficas

1. Lecturas recomendadas y enlaces de inters

o Convencin de Derechos del Nio de 1989
o Los artculos relativos a los derechos del menor de la Ley Orgnica 1/1996, de
Proteccin Jurdica del Menor Civil (BOE 17-1-1996)
o Los artculos relativos a los derechos del menor de las leyes autonmicas. A
ttulo ilustrativo, vid. la Ley 1/1998, de los Derechos y la Atencin al Menor de
Andaluca (BOE nm. 150, 24-6-1998)

http://www.un.org/spanish/
http://www.boe.es
http://www.defensordelmenor.org/
http://www.defensordelmenordeandalucia.es/
http://aprodeme.org/
http://www.juntadeandalucia.es/observatoriodelainfancia/oia/esp/index.aspx
http://www.savethechildren.es/

2. Lecturas recomendadas
Artculos 29, 30, 32 del Cdigo Civil
STC 53/1985, de 11/04/1985, en:
http://www.tribunalconstitucional.es
http://derecho.org/comunidad/acamon/

3. Enlaces de inters
http://adopcion.org/joomla/
http://adopciones.espacioblog.com/post/2007/05/12/guia-adopcion-internacional-la-comunidad-
madrid-

4. Lecturas recomendadas

Sentencia del Tribunal Supremo de 23-9-2002

5. Lecturas recomendadas y enlaces de inters

Como se ha dicho en el texto, estadsticamente es menos frecuente la atribucin de la guarda y
custodia de los hijos menores de edad a los padres frente a las madres. Ante este dato hay
diversas asociaciones que tratan de promover la atribucin de la custodia a los padres o la
custodia compartido. En este sentido, pueden resultar de inters los siguientes enlaces:
http://www.adiospapa.org
http://terra.es/personal5/apfsjlra
http://www.apfscatalunya.org

Sobre la situacin de los hijos menores de edad de padres separados, tambin puede consultarse:
http://www.diarioinformacion.com/alicante/2013/02/17/padres-llevan-guerra-
colegio/1344784.html
http://www.asemip.org/
http://sindromedealienacionparental.apadeshi.org.ar/
Sobre la mediacin familiar, como forma alternativa a la resolucin judicial de conflictos:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Juzgados_que_ofrecen_mediacion/Juzga
dos_que_ofrecen_mediacion_Familiar

6. Lecturas recomendadas y enlaces de inters

Gua prctica sobre incapacitacin judicial y otras actuaciones en beneficio de las personas con
discapacidad:
http://xurl.es/5n6yk
Sobre los centros de acogimiento de menores y acogimiento familiar:
http://www.revistafusion.com/asturias/2003/junio/report117-2.htm
http://www.castillalamancha.es/search/apachesolr_search/acogimiento
http://www.gobex.es/ddgg005/view/main/index/standardPage.php?id=20
http://www.navarra.es/NR/rdonlyres/CBB5566C-7A1E-4B01-9737-
CE39CA3A9BBD/230142/Sobreacogimientofamiliar.pdf
http://www.navarra.es/home_es/Servicios/ficha/2577/Acogimiento-residencial
http://www.juntadeandalucia.es/temas/familias-igualdad/formar-familia/hijos/acogimiento.html
Sobre la conveniencia de potenciar el acogimiento familiar, en la pgina del Consejo General
del Notariado espaol:
http://www.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?uuid=ae963c99-9dd7-4af4-a1ee-
263a90a0341e&groupId=10218
Pgina del Ministerio del Interior, sobre el tratamiento de los menores extranjeros en situacin
de desamparo:
http://www.interior.gob.es/extranjeria-28/regimen-general-189/menores-extranjeros-203?
locale=es
Informes sobre la proteccin de los menores en Andaluca: labor del defensor del menor en
Andaluca; sobre el sistema de proteccin; y sobre las medidas de acogimiento residencial:
http://www.defensordelmenordeandalucia.es/content/acogimiento-familiar-menores-
inmigrantes-crisis-provoca-en-los-centros-y-disminuci%C3%B3n-de-fami
http://www.defensordelmenordeandalucia.es/content/estudio-de-idoneidad-para-el-acogimiento-
familiar-personas-allegadas-del-menor

7. Enlaces de inters
Sobre la infancia como vctima de delitos:
http://www.elmundo.es/elmundo/2003/07/08/sociedad/1057694617.html
http://www.eldiario.es/politica/Supremo-confirma-pornografia-infantil-
Camaleon_0_130537249.html

8. Enlaces de inters
Sobre responsabilidad penal de menores:
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197983369/Estructura_P/1215198328095/Detal
le.html
http://www.granadablogs.com/juezcalatayud/
http://www.diariojuridico.com/especiales-2/ley-de-responsabilidad-penal-del-menor-luces-y-
sombras-de-una-posible-reforma.html
http://www.youtube.com/watch?v=C8W_1apACsU

Bibliografa

Bibliografa bsica:
AA.VV (2009), La proteccin del menor en las rupturas de pareja, Editorial Aranzadi,
Pamplona, 2009 (dir. Mra del Carmen Garca Garnica)
AA.VV (2008), Aspectos actuales de la proteccin jurdica del menor. Una
aproximacin interdisciplinar (dir. Mara del Carmen Garca Garnica), Pamplona.
Editorial Aranzadi.

AA.VV. (2002), Los menores en el Derecho espaol (coord. Lzaro Gonzlez), Madrid,
Ed. Tecnos.
AA.VV. (2001), Curso sobre la proteccin jurdica del menor (coord. Pous de la flor y
Tejedor Muoz), Madrid. Ed. Colex.
GARCA GARNICA (2004), El ejercicio de los derechos de la personalidad del menor
no emancipado. Especial consideracin al consentimiento a actos mdicos y a las
intromisiones en el honor, la intimidad y la propia imagen, Pamplona. Ed. Aranzadi.
GARCA GARNICA (2008) Proteccin civil de los derechos de la infancia, en
Globalizacin, inmigracin y derechos de la infancia, Ed. MAD SL, Sevilla
SUBIJANA ZUNZUNEGUI: El acoso escolar: un apunte victimolgico, Revista
electrnica de ciencia penal y criminologa, N. 9, 1, 2007

Bibliografa Complementaria:

AA.VV. (1984): La Tutela de los derechos del menor, dir. GONZLEZ PORRAS
(Actas del Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Crdoba, en
marzo de 1984), Crdoba.
AFONSO RODRGUEZ: "La guarda de hecho: su relacin con otros institutos jurdicos
de proteccin de menores", Act. Civil, 1995-2, ref. XVII.
ALONSO PREZ: "La situacin jurdica del menor en la Ley Orgnica 1/1996, de 15
de enero, de proteccin jurdica del menor, de modificacin del Cdigo civil: luces y
sombras", Act. Civil, 1997-1, marginal 17.
ARANDA RODRGUEZ (1999): La representacin legal de los hijos menores,
Madrid.
ARCE FLOREZ-VALDS: "El abandono y su declaracin judicial, en orden a la
adopcin de menores abandonados", Revista de Derecho Privado, 1978, pgs. 351 y ss.
 BALLESTEROS DE LOS RIOS (1997): El desamparo y la tutela automtica de las
entidades pblicas, Madrid.
BUENA SESMA: "Intervencin del Ministerio Fiscal en la tutela de menores", Act.
Civil, 1993, marginal 409.
ESCUDERO LUCAS: "La proteccin del menor por la entidad pblica", Revista
General del Derecho, 1997, pgs. 12099 y ss.
GARCA GARNICA (2008), El art. 162 del Cc: una regla especial de capacidad de
obrar para el ejercicio de los derechos de la personalidad, Bienes de la personalidad,
XIII Jornadas de la Asociacin de Profesores de Derecho Civil, Edit.um, Ediciones de
la Universidad de Murcia
GARCA GARNICA (2009), El Sndrome de Alienacin Parental a la luz del inters
superior del menor, Revista de Derecho Privado y Constitucin, nm. 23
GARCA GARNICA (2011), Menores y crisis matrimonial, en Derecho y familia en
el siglo XXI, coord. Ramn Herrera Campos y Miguel ngel Barrientos, Ed. Almera
GARCA GIL: "La proteccin de los hijos menores o incapacitados en las situaciones
de crisis matrimonial", La Ley, 1989-3, pgs. 859 y ss.
JORDANO FRAGA: "La capacidad general del menor", Revista de Derecho Privado,
1984, pgs. 883 y ss.
MUZS RUBIO; BLANCHARD GIMNEZ (2007): Acoso escolar: Desarrollo,
prevencin y herramientas de trabajo, Madrid. Narcea Ediciones.
RAMOS CHAPARRO, "Nios y jvenes en el Derecho civil y constitucional", Derecho
Privado y Constitucin, 1995, nm.7, pgs. 176 y ss.

Enlaces de inters:
A continuacin se recogen una serie de enlaces de Internet de utilidad, para acceder y buscar
legislacin (nacional y extranjera), sentencias y artculos doctrinales sobre la materia.
http://www.un.org/spanish/
http://www.boe.es
http://www.tribunalconstitucional.es
http://www.mju.es
http://www.observatoriodelainfancia.msssi.gob.es/
http://www.juntadeandalucia.es/observatoriodelainfancia/oia/esp/index.aspx
http://www.injuve.es/
http://www.laley.net
http://www.derecho.org
http://www.derecho-familia.com
http://me.mec.es/me/index.jsp
http://www.noticiasjuridicas.com/

Asimismo, os pueden resultar de utilidad los buscadores generales de Internet, tales como:
http://www.yahoo.com
http://www.google.com