Está en la página 1de 12

Mediacin Civil y Mercantil

La mediacin como instrumento de resolucin de conflictos en la


empresa familiar

Luis Marn Hita


Profesor de Derecho Mercantil. Universidad de Extremadura

La mediacin es un sistema alternativo de resolucin de conflictos especialmente eficaz en la empresa


familiar. Los conflictos en la empresa familiar tienen unas peculiaridades fruto del elemento afectivo
presente en este tipo de empresas que hacen especialmente aconsejable el recurso a la mediacin, ya sea
como nico sistema alternativo o como paso previo al arbitraje. No todos los inconvenientes q u e h a
planteado el arbitraje estatutario, actualmente en su mayor parte hoy superados, son trasladables a la
mediacin.Palabras clave: Sistemas alternativos de resolucin de conflictos, mediacin, empresa familiar.

I. LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS


Con el nombre de ADR (alternative dispute resolution) (1) se conoce a una serie de sistemas de resolucin de
conflictos que sustituyen a la tradicional va jurisdiccional. Por todos es conocida la congestin que sufren nuestros
tribunales de justicia, lo que conlleva retrasos y dilaciones que alargan los procedimientos judiciales de manera
indeseada, con la consiguiente insatisfaccin para los ciudadanos usuarios del servicio pblico de administracin de
justicia. En La Justicia Dato a Dato, informe estadstico del ao 2011 publicado por el Consejo General del Poder
Judicial, la media de duracin de un proceso civil en los juzgados de primera instancia, primera instancia e instruccin y
de familia fue de 8,6 meses. A esto hay que aadirle los 6 meses que duran las apelaciones ante las Audiencias
Provinciales (2) .
Existen varios tipos de ADR. La doctrina los suele clasificar entre aquellos en los que para su resolucin las partes
enfrentadas encuentran una solucin por s mismas, sin la intervencin de un tercero y los que requieren la
intervencin de una o varias terceras personas. Entre los primeros encontramos la transaccin o la negociacin,
mientras entre los segundos estn la mediacin, la conciliacin y el arbitraje.
Dentro de los ADR en los que interviene un tercero se distingue a su vez entre sistemas autocompositivos y
sistemas heterocompositivos. Mientras en los autocompositivos, como la mediacin y conciliacin, el tercero que
interviene no decide la solucin al conflicto, en los heterocompositivos s lo hace, como es el caso del arbitraje.
Hay que advertir que existen otras clasificaciones diferentes, as como que hay autores que discrepan sobre la
inclusin de algunos de estos sistemas en uno u otro tipo.
La necesidad de potenciar los ADR en los pases de la Unin Europea ya lo puso de manifiesto el Libro Verde de la
Comisin sobre las modalidades alternativas de solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil (3) .La
finalidad de tal iniciativa es la de facilitar el acceso de los ciudadanos a la justicia. Los procesos judiciales se
extienden excesivamente en el tiempo, son costosos y desde el punto de vista tcnico complicados. Con los ADR se
ofrecen a los ciudadanos unos sistemas flexibles, menos formalistas, ms rpidos y ms baratos.
Aunque se han dado pasos importantes en la regulacin de los ADR en Espaa, siendo el ltimo de ellos la
normativa sobre mediacin en asuntos civiles y mercantiles, an hay un largo recorrido que cubrir no solo ya de ndole
legislativo, sino de cambio de mentalidad en los ciudadanos espaoles, excesivamente proclives al litigio judicial.
Tanto los jueces, como lo demuestran las experiencias piloto en diversos mbitos del derecho que se estn
desarrollando con xito por parte del Ministerio de Justicia y el Consejo General del Poder Judicial, como los abogados,
estn convencidos de la necesidad de seguir avanzando en esta direccin (4) .

II. LA MEDIACIN

1 / 12
Mediacin Civil y Mercantil

No existe un concepto unvoco de mediacin. Dependiendo del mbito donde se aplica hay diferencias sustanciales
en su definicin. Es frecuente que se confunda con otro ADR muy similar como la conciliacin (5) . El art. 1 de la Ley
5/2012, de 6 de julio, de Mediacin en asuntos civiles y mercantiles la define como aquel medio de solucin de
controversias, cualquiera que sea su denominacin, en que dos o ms partes intentan voluntariamente alcanzar por s
mismas un acuerdo con la intervencin de un mediador.
La mediacin es un sistema alternativo de resolucin de conflictos que se suele ofrecer como alternativa no solo a
la va judicial, sino tambin a otros sistemas no judiciales, especialmente la conciliacin y el arbitraje. Con respecto al
arbitraje presenta una evidente diferencia ya puesta de relieve: el rbitro decide, impone la solucin final. Adems,
mientras la mediacin se centra en el futuro, buscndose el acuerdo que satisfaga a las partes enfrentadas, el
arbitraje est focalizado en el pasado y el rbitro decide la controversia a favor de una de las dos partes: hay ganador
y vencedor. Sin embargo, no es tan clara la distincin con la conciliacin. En el mbito civil la conciliacin tena hasta
1984 carcter judicial. El demandante, preceptivamente y antes de presentar la demanda, estaba obligado a intentar la
conciliacin con el demandado, a tales efectos presentaba ante el juzgado de primera instancia o el juzgado de paz del
domicilio del demandado una solicitud de acto de conciliacin. Actualmente no es obligatoria la celebracin de este
acto por lo que apenas se celebra, pero cuando esto sucede es labor del secretario judicial o del juez de paz, en un
primer momento, dar fe de la posible avenencia y luego, si no se produce, intentar avenir a las partes. E s t a
conciliacin judicial se distingue fcilmente de la mediacin regulada por la Ley 5/2012. La Directiva 2008/52/CE, de 21
de mayo de 2008, sobre ciertos Aspectos de la Mediacin en Asuntos Civiles y Mercantiles excluye expresamente de su
mbito de aplicacin a la conciliacin judicial, a la que considera un procedimiento cuasi jurisdiccional (considerando
11) (6) .
Lo antedicho no es plenamente aplicable a otros mbitos como, por ejemplo, el laboral. Hasta el punto esto es as
que en los conflictos de trabajo, siendo frecuente acudir a la mediacin cuando estn enquistados y la negociacin
colectiva no da resultado, el mediador, adems de intentar acercar las posiciones entre las partes, tiene que elaborar
una propuesta de acuerdo que luego ser o no aceptada por los enfrentados. Es decir que justamente y al contrario de
la idea antes expuesta a la hora de diferenciar mediacin y conciliacin, para el derecho laboral mediacin es lo que se
entiende por conciliacin en el mbito del derecho civil y mercantil, y viceversa. Esta idea est internacionalmente
aceptada ya que la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) cuando establece las diferencias entre mediador y
conciliador seala que mientras el mediador hace sugerencias y recomendaciones, el conciliador ni hace tales
recomendaciones ni toma ningn otro tipo de medida.
Recapitulando podemos concluir que los conceptos de mediacin y conciliacin dependern del mbito judicial o
extrajudicial en que se lleven a cabo y de la materia a la que se aplique. Incluso a veces se habla de conciliacin no
como un ADR, sino como su consecuencia: el acuerdo alcanzado, ya sea a travs de mediacin, arbitraje, transaccin,
etc. Hay muchas manifestaciones de esta idea. La Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 415, bajo el epgrafe Intento
de conciliacin o transaccin, habla de la mediacin o el arbitraje como medios para evitar la continuacin del
procedimiento judicial. La Unin Europea tambin en algunas ocasiones hace uso del trmino conciliacin sinnimo de
mediacin o incluso como si fuese el resultado de la mediacin. Lo mismo podemos decir de algunos pases de nuestro
entorno como Italia donde el Decreto Legislativo de 4 de marzo de 2010 que incorpora la Directiva 2008/52/CE, de 21
de mayo de 2008, se denomina de mediacin con la finalidad de llegar a la conciliacin de las controversias civiles y
mercantiles.
A los fines de este trabajo nos vamos a referir al concepto de mediacin de la Ley 5/2012 que adems coincide
bsicamente con el de las diferentes normas autonmicas (7) y con el de gran parte de la doctrina ms especializada
(8) .
La Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediacin en Asuntos Civiles y Mercantiles no es la primera norma espaola sobre
esta materia, pero a efectos prcticos es como si lo fuera. Sin contar con las leyes autonmicas preexistentes, hubo un
Real Decreto 5/2011, de 5 de marzo de 2012, que tan solo estuvo en vigor cuatro meses, que la regulaba. Y
anteriormente se elabor un Proyecto de Ley 121-000122/2011, de 11 de abril que no lleg a convertirse en Ley.
La Ley 5/2012 contempla a la mediacin como un procedimiento estructurado, que no formalista, voluntario y sobre
materias de libre disposicin de las partes. Esta voluntariedad implica dos consecuencias: solo puede existir mediacin
cuando las partes del conflicto estn de acuerdo en intentar este sistema de resolucin y, como seala el art. 7.3 de la
Ley 5/2012, Nadie est obligado a mantenerse en el procedimiento de mediacin ni a concluir un acuerdo. L a
confidencialidad, igualdad y neutralidad informan todo procedimiento de mediacin. El mediador tiene el deber
profesional de guardar secreto de la informacin de que disponga por haberla obtenido en el procedimiento (9) . El
mediador no puede actuar parcialmente, dando ms oportunidades en el proceso o manifestando inclinacin hacia una
u otra parte o sus posturas, ya que el acuerdo, en su caso, debe ser obra exclusiva de las partes. La efectividad de
todos estos principios garantiza una mediacin de calidad. Es por ello por lo que se determina la responsabilidad del
mediador por incumplimiento de alguna de estas obligaciones profesionales y al mismo tiempo se manifiesta una
preocupacin por su formacin. A la espera de que vea la luz el desarrollo reglamentario que especifique estas ltimas
cuestiones, la previsin es que se establezca un registro de mediadores, cuya inscripcin parece ser que va a ser
voluntaria, as como la obligatoriedad de tener aseguradas las responsabilidades a las que nos acabamos de referir
mediante la suscripcin del oportuno seguro. Por ltimo, dentro de este sumarsimo resumen del contenido de la Ley,
es de resaltar la posibilidad de que las partes formalicen el acuerdo de mediacin mediante su elevacin a escritura
pblica notarial.

III. LA EMPRESA FAMILIAR


Partiendo de la base que todo el mundo entiende que una empresa familiar es aquella en la que los miembros que

2 / 12
Mediacin Civil y Mercantil

la controlan o tienen la propiedad de una empresa estn unidos por vnculos de sangre o parentesco, no existe una
nica definicin de empresa familiar. SCHANKER y ASTRACHAN entendan que eran varios los criterios que se podan utilizar
(porcentaje de participacin en la propiedad, control de los votos, poder sobre las decisiones estratgicas, nmero de
generaciones, etc.) por lo que establecan tres definiciones: amplia, intermedia y restrictiva, en funcin de cmo sea
ese control y qu poder ejecutivo directo ejerza la familia en las decisiones de gestin empresarial (10) .
En Espaa, dado que no existe una regulacin especfica de la sociedad familiar (11) , no disponemos de una
definicin legal de la misma. No obstante, el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero que regula la publicidad de los
protocolos familiares, en su prembulo, se inclina por un concepto amplio de empresas familiares, a las que define
aquellas en las que la propiedad o el poder de decisin pertenecen, total o parcialmente, a un grupo de personas que
son parientes consanguneos o afines entre s (12) .
El Instituto de la Empresa Familiar, siguiendo la definicin consensuada por el Grupo Europeo de Empresa Familiar
en su asamblea general de 27 de marzo de 2008, establece las siguientes condiciones para calificar a una empresa
como familiar:

I Propiedad accionarial: La mayora de las acciones con derecho a voto son propiedad de la persona o
personas de la familia que fund o fundaron la compaa o son propiedad de la persona que tiene o ha
adquirido el capital social de la empresa o son propiedad de sus esposas, padres, hijo(s) o herederos
directos del hijo(s).
II Control: La mayora de los votos puede ser directa o indirecta.
III Gobierno: Al menos un representante de la familia o pariente participa en la gestin o gobierno de la
compaa.
IV Derecho de voto: A las compaas cotizadas se les aplica la definicin de empresa familiar si la persona
que fund o adquiri la compaa (su capital social), o sus familiares o descendientes poseen el 25% de los
derechos de voto a los que da derecho el capital social.*
* Una caracterstica tpica de las compaas cotizadas es la fragmentacin de su propiedad. El mayor
accionista (o bloque de accionistas) en muchas ocasiones tiene menos del 50% de los derechos de voto. En
dichas compaas un accionista (o bloque de accionistas) puede ejercer influencia decisiva sobre aspectos
fundamentales de gobierno corporativo sin tener la mayora de los votos. El punto cuarto de la definicin se
refiere a empresas en las que la familia no cuenta con la mayora de los votos pero que, a travs de su
participacin accionarial, puede ejercer influencia decisiva.
Sin embargo, es preciso aadir a estas variables cuantificables un argumento cualitativo, que dota a la
empresa de un carcter verdaderamente familiar. Dicha variable reside en tener a la continuidad generacional
como objetivo estratgico de la empresa, basada en el deseo conjunto de fundadores y sucesores de
mantener el control de la propiedad, el gobierno y la gestin de la empresa en manos de la familia (13) .

La importancia econmica de la empresa familiar en Espaa est fuera de toda duda, teniendo en cuenta las cifras
que nos ofrece el Instituto de la Empresa Familiar. Segn esta asociacin que agrupa a las empresas familiares
espaolas, este tipo de empresas en nuestro pas representan el 85% del total de empresas, generando un 70% del
PIB y empleo privado (14) .

IV. LOS CONFLICTOS EN LA EMPRESA FAMILIAR


El conflicto es algo cotidiano. Tanto en el mbito interno del individuo como en el externo, en sus relaciones
sociales, se producen constantemente situaciones generadoras de discrepancias, intereses contrapuestos o problemas.
Ciertamente el individuo aislado, por s mismo, es capaz de generar conflictos, pero al ser el conflicto consustancial a
la naturaleza humana, se pude afirmar que cuanto ms nos relacionamos ms posibilidades hay de que surjan
conflictos.
La familia es un mbito donde las relaciones humanas son ms frecuentes y cercanas, por lo que con frecuencia se
generan mltiples conflictos entre sus componentes. En la familia los conflictos tienen una carga emocional
importante, pues normalmente las partes en conflicto buscan satisfacer no nicamente necesidades patrimoniales, sino
tambin de tipo personal, confirmando la teora de COSER de que cuanto ms cercano es el grupo ms intenso es el
conflicto (15) .
De entre las muchas clasificaciones que se pueden hacer de los conflictos que pueden surgir en el seno de las
organizaciones, est la que diferencia entre los afectivos o emocionales y los cognitivos. Mientras los primeros van
orientados hacia los aspectos socio-emocionales, los segundos van orientados hacia la tarea. Mientras los cognitivos
aumentan el desempeo grupal, los afectivos o emocionales reducen el desempeo y la satisfaccin (16) .
No est delimitado el concepto de conflicto familiar. Generalmente cuando se habla de conflicto familiar se est
haciendo referencia a situaciones donde las relaciones entre los miembros de la familia que conviven se deterioran,
produciendo situaciones de crisis en las que es necesario redefinir el sistema de esas relaciones familiares,
normalmente a travs del dilogo, con o sin la intervencin de un profesional experto en esta materia (psiclogo,
asistente social, etc.). Es decir, se trata de conflictos puramente afectivos o emocionales. No obstante, en el seno de
la familia tambin surgen conflictos que no son cognitivos o, cuando menos no solo tienen un componente cognitivo,
sino que se podran calificar como mixtos porque, aun siendo cognitivos, los conflictos familiares siempre tienen un
componente afectivo que los hace peculiares.

3 / 12
Mediacin Civil y Mercantil

MOORE realiza una clasificacin de los conflictos atendiendo a las cinco causas que a su juicio los originan. Los
conflictos de relaciones surgen por falta de comunicacin o mala comunicacin. Los conflictos de valores por diferentes
criterios y percepciones sobre la misma cosa. Los basados en intereses se producen cuando las personas tienen
intereses opuestos. Los conflictos por discrepancia sobre informacin se producen c u a n d o l a s p a r t e s t i e n e n
informaciones diferentes o alguna no tiene toda informacin necesaria para valorar las situaciones. Por ltimo, los
conflictos relativos a la falta de equidad estructural son aquellos en los que se tiene una percepcin de que el poder de
decisin en la organizacin no est repartido de forma igualitaria (17) . Aun partiendo de la base de que muchas veces
un conflicto obedece a varias de estas causas, los conflictos en la empresa familiar suele ser de relaciones y de falta
de equidad estructural.
Es la empresa familiar un lugar de frecuente generacin de conflictos, precisamente por el componente afectivo de
las relaciones familiares que hace de coeficiente multiplicador de los conflictos empresariales. Es por ello que est
generalmente aceptado por la doctrina que las empresas que son familiares generan un mayor nmero de conflictos
que las que no lo son. Con independencia que haya autores que consideren este hecho como una desventaja
competitiva, mientras otros lo vean como un elemento propicio para la toma de decisiones y el cambio (18) . Y esto es
as tanto por el hecho, ya puesto de relieve, de que la frecuencia en las relaciones favorece los conflictos, lo que le
afectara a miembros de la misma familia con participacin en la empresa familiar, como porque van a existir dentro de
la empresa colectivos con diferentes intereses objetivos: los que les une un vnculo familiar y los que no les une tal
vnculo, sino que son simplemente propietarios de la empresa. Adems, los propios familiares propietarios tendrn
diferentes puntos de vista segn participen o no en la direccin de la empresa. Los intereses de unos y otros pueden
ser a priori difcilmente compatibles. Como pone de relieve LLORENTE MUOZ (19) , mientras el miembro de la familia que
sea propietario y directivo, al igual que el directivo no propietario ni familiar perseguir el crecimiento y la continuidad
de la empresa, el propietario familiar o no, pero que no trabaja en la empresa, suele tener una visin ms a corto
plazo, por lo que busca el reparto de dividendos.
Cmo definimos un conflicto como familiar? Parece lgico que deber darse un requisito imprescindible para ello:
que las partes enfrentadas tengan lazos familiares, no importa en principio si de consanguinidad o afinidad, ni hasta
qu grado. Pero en la empresa familiar los conflictos pueden ser entre familiares o entre familiares y otras personas
con inters en la empresa, pero sin ninguna relacin de parentesco. El elemento comn a esos conflictos es que se
producen como consecuencia de una actividad patrimonial privada, es decir, son conflictos mercantiles y civiles.
No obstante lo anterior, existen una serie de materias ms susceptibles de conflicto en la empresa familiar. En
concreto, los problemas caractersticos de la empresa familiar son aquellos que tienen que ver con la elaboracin del
protocolo familiar y su posterior efectividad (20) . Entre ellos, sin duda los relativos a la sucesin o al papel y posicin
que dentro de la empresa van a desempear los miembros de la familia que se encuentran en ella y los que se
incorporarn en el futuro sern los ms frecuentes. Adems conflictos tpicos de cualquier sociedad mercantil s e
agravan cuando esa sociedad es de carcter familiar. Por ejemplo, la valoracin de las participaciones en una sociedad
limitada cuando el socio quiere venderlas y los estatutos contemplan el derecho de los socios o de la propia sociedad a
adquirirlas suele ser caso frecuente de conflicto. Si la sociedad es familiar interesa ms que nunca el acuerdo entre el
socio familiar vendedor y el socio familiar comprador o la propia sociedad, pues tras la compraventa seguir existiendo
una vinculacin personal entre ambos y en el futuro puede ser que por derechos sucesorios vuelva el socio que
transmite sus participaciones a formar parte de esa sociedad.

V. CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE SOCIETARIO


Existen normas en principio imperativas o de ius cogens cuya arbitrabilidad ha sido muy discutida. El ejemplo ms
claro es el de la clusula estatutaria sometiendo la impugnacin de acuerdos sociales a arbitraje. Jurisprudencia de
principios del siglo XX admita esta posibilidad (21) . A partir de las leyes reguladoras de las sociedades annimas y
de responsabilidad limitada de 1951 y 1953, respectivamente, cambi radicalmente la postura de nuestros tribunales
que la rechazaban tajantemente (22) . A partir de 1998, tanto la Direccin General de los Registros y del Notariado
como el Tribunal Supremo volvieron a la lnea de admitirla en las conocidas resolucin de 19 de febrero y sentencia de
18 de abril de ese ao (23) . Deca la mencionada sentencia: La impugnacin de acuerdos sociales est regida por
normas de ius cogens pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal para resolverlas el
carcter imperativo de las normas que regulan la impugnacin de acuerdos sociales no empece el carcter negocial y
por tanto dispositivo de los mismosni se puede alegar, bajo ningn concepto, el orden pblico como excluyente del
arbitraje. A pesar de esto todava haba una parte de la doctrina contraria y, entre la favorable, algunos lo rechazaban
para las sociedades annimas abiertas, por tener en este tipo de sociedades mayor trascendencia el orden pblico, y lo
admitan cuando se trataba de sociedades annima cerradas, familiares y sociedades de responsabilidad limitada,
argumentando la preponderancia en ellas de la autonoma contractual. Tambin para algunos autores se poda arbitrar
en caso de impugnacin de acuerdos anulables, pero cuando fueran nulos.
El proceso para la aceptacin expresa del arbitraje societario ha sido gradual. As, la disposicin adicional dcima
de la Ley 27/1999 de 16 de junio de Cooperativas recoga esta posibilidad para resolver los conflictos cooperativos. Las
Cmaras de Comercio, el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores suscribieron un acuerdo por el
que se estableca una clusula modelo de arbitraje societario. Este acuerdo fue refrendado por la Direccin General de
los Registros y del Notariado mediante resolucin de 1 de octubre de 2001.Posteriormente, la modificacin del
Reglamento del Registro Mercantil por el Real Decreto 659/2007, de 25 de mayo, introdujo en los arts. 114.2 y 175.2,
referentes a algunos pactos y condiciones que los socios pueden incluir en los estatutos sociales de las sociedades
annimas y de responsabilidad limitada, respectivamente, una letra c) en la que incluye el pacto por el que los socios
se comprometen a someter a arbitraje las controversias de naturaleza societaria de los socios entre s y de stos con
la sociedad o sus rganos. Por ltimo, la definitiva aceptacin oficial viene tras la reforma de la Ley 60/2003, de 23

4 / 12
Mediacin Civil y Mercantil

de diciembre por parte de la Ley 11/2011 (24) , de 20 de mayo, que introduce, en lo que a nosotros nos interesa
ahora, un nuevo art. 11 bis, que dice: 1. Las sociedades de capital podrn someter a arbitraje los conflictos que en
ellas se planteen.
Otro inconveniente terico-jurdico que presentaba el arbitraje societario, tambin hoy superado como veremos,
estaba en su inclusin en los estatutos. El art. 5.1 de la derogada Ley de Arbitraje de 1988 al referirse al convenio
arbitral deca que: deber expresar la voluntad inequvoca de las partes de someter la solucin de todas las
cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurdicas
determinadas, sean o no contractuales, a la decisin de uno o ms rbitros, as como expresar la obligacin de cumplir
tal decisin. La rotundidad de esta expresin y el propio carcter del convenio arbitral hacan que se discutiera la
validez de la clusula estatutaria de sumisin a arbitraje frente a todos los socios. An admitiendo que vinculara a los
socios existentes en la sociedad al momento de redactarse los estatutos, cmo justificar que tambin estuvieran
sujetos los que entraran a formar parte de la sociedad con posterioridad, pero que no lo eran cuando se aprobaron los
estatutos conteniendo tal clusula? Cmo puede un acuerdo afectar a quienes no han participado en su adopcin? A
esta pregunta ya respondieron, aunque con alguna oposicin doctrinal, las citadas Sentencia del Tribunal Supremo de
18 de abril de 1998 y Resolucin de la Direccin de los Registros y del Notariado de 19 de febrero del mismo ao. Dice
esta ltima: el convenio arbitral inscrito configura la posicin de socio, el complejo de derechos y obligaciones que
configuran esta posicin, en cuyo caso la novacin subjetiva de la posicin de socio provoca una subrogacin en la del
anterior, aunque limitada a las controversias derivadas de la relacin societaria.
En definitiva, cuando una persona adquiere ex novo la condicin de socio de una sociedad lo hace de formas
voluntaria, conociendo sus normas y sabiendo que el mecanismo para cambiar aquellas con las que discrepe es el
establecido por la ley para las modificaciones estatutarias. Ahora bien, en una sociedad pueden surgir conflictos que
afecten a no socios, ya sean estos administradores o personas ajenas a la sociedad. En el caso de los administradores
su sujecin a las normas sociales establecidas en los estatutos es evidente, as como su derecho a opinar sobre la
clusula estatutaria de sumisin a arbitraje o proponer su supresin, ostenten o no la cualidad de socio de la sociedad.
No se puede decir lo mismo de los terceros con algn inters en la sociedad a los que les afecte un acuerdo nulo.
Ciertamente la publicidad de los estatutos y sus modificaciones en el Registro Mercantil y el principio de publicidad
registral material se convierten en el nico argumento de defensa de sus intereses, ahora bien, es discutible que sea
suficiente. Los sistemas alternativos de resolucin de conflictos y en especial el arbitraje suscitan a primera vista
dudas sobre su compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de nuestra Constitucin. La
voluntariedad de los ADR evita la colisin con este derecho fundamental. En el caso de los administradores y socios
que no estn de acuerdo con la inclusin, la justificacin se basa en las peculiaridades del contrato de sociedad que lo
diferencian de los tpicos contratos bilaterales, as como el sometimiento a las decisiones de la mayora. La discusin
ha quedado zanjada por el art. 11 bis, apartado 2, de la Ley de Arbitraje (25) . Sin embargo, es ms difcil la
justificacin de la imposicin a terceros del arbitraje si desean impugnar un acuerdo nulo de la sociedad (26) . A estos
efectos se ha dicho que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional tal que las partes en conflicto simplemente
sustituyen la decisin de un juez por la de un rbitro que no puede dictar un laudo contrario al orden pblico.
Igualmente, se utilizan como ejemplos de situaciones similares en las surgen efectos jurdicos para personas
diferentes de los litigantes el art. 11.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, referente a la legitimacin de las asociaciones
de consumidores y usuarios para la defensa de sus derechos como colectivo, estn o no determinados sus miembros
as como el art. 222.3, in fine, de la misma Ley, cuando, al referirse a la cosa juzgada material seala que Las
sentencias que se dicten sobre impugnacin de acuerdos societarios afectarn a todos los socios, aunque no hubieren
litigado.
El nuevo art. 11 bis, apartado 2, de la Ley de Arbitraje exige una mayora cualificada de al menos dos tercios del
capital social para que se introduzca en los estatutos sociales una clusula de sumisin a arbitraje. Es interesante
resaltar que en su redaccin originaria en el proyecto que se present al Congreso para su debate, se hablaba de
unanimidad y tan solo de impugnacin de acuerdos sociales, es en el trmite parlamentario cuando se cambia l a
unanimidad por los dos tercios y la primitiva referencia a la impugnacin de acuerdos sociales se extiende a los
conflictos que en ella se planteen. Dos tipos de cuestiones se suscitan al hilo de este apartado de este artculo, a
saber: si existe algn conflicto que por razn de la materia sobre la que verse no pueda ser sometido a arbitraje y qu
dudas pueden plantearse sobre las mayoras necesarias para introducir, modificar o suprimir la clusula arbitral
estatutaria en determinados supuestos.
Como antes referamos, la ley de arbitraje (art. 2) solo permite el arbitraje respecto a materias de libre disposicin
conforme a derecho. Esta prescripcin ha sido interpretada por los defensores del arbitraje societario en el sentido que
la prohibicin est referida ms al contenido del laudo que a la arbitralidad de determinadas controversias. Ms al
resultado que al procedimiento elegido para llegar a l. Se puede acordar someter a arbitraje materias reguladas por
normas de ius cogens pero lo que no se puede, so pena de nulidad, es que el laudo dictado no respete las normas
imperativas reguladoras de esa materia. Se incide en el arbitraje como sistema cuasi jurisdiccional. De la misma forma
que el juez debe cumplir la normativa imperativa, el rbitro debe hacerlo (27) . Esta solucin adems es la ms
prctica, pues como deca la reiterada Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 19 de
febrero de 1998 determinar qu controversias se han de entender sujetas y cules excluidas del arbitraje supondra
tener que llevar a cabo un recorrido por todo el derecho de sociedades para ir casusticamente incluyendo y
excluyendo unos y otros supuestos, con el evidente riesgo de no agotarlas.
El art. 11 bis, 2 de la Ley de Arbitraje exige el voto favorable de al menos dos tercios de las acciones o
participaciones para poder introducir en los estatutos sociales una clusula arbitral. Con la excepcin de algunas
decisiones en la sociedad limitada (28) , se trata de una proporcin de votos favorables muy superior a las mayoras
reforzadas que la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) exige para asuntos de especial relevancia, tales

5 / 12
Mediacin Civil y Mercantil

como el aumento de capital, modificaciones estatutarias, emisin de obligaciones, cambio de objeto social, etc. A
pesar de ellos en cierto sentido se contraviene lo establecido en el art. 291 LSC que exige el consentimiento de los
afectados cuando la modificacin supone nuevas obligaciones para los socios. En este caso, la sumisin a arbitraje es
una obligacin para todos los socios, ergo, bajo el prisma de este artculo, se debera exigir unanimidad. Y de hecho,
como hemos comentado, as lo entenda el anteproyecto que introdujo los arts. 11 bis y 11 ter en la Ley de Arbitraje,
lo que no quiere decir que estemos defendiendo la conveniencia de tal unanimidad. De hecho, el art. 200.1, in fine,
LSC la prohbe expresamente. Se pueden aumentar las mayoras legales en virtud de la libertad que la Ley de
Sociedades de Capital otorga a la voluntad de los socios expresada en los estatutos e incluso se puede pedir el voto
de un determinado nmero de socios, sin ms limitacin de no llegar a la unanimidad (art. 200 LSC). En las sociedades
familiares en las que no todas las acciones o participaciones estn en manos de la familia, cabe la posibilidad de exigir
el voto de todos los las acciones o participaciones de los que sean titulares miembros de la familia y as conseguir un
mayor control de la empresa. En cualquier caso se podra haber establecido un derecho de separacin de los socios que
no estuvieran conformes con la clusula arbitral estatutaria, igual que sucede por cualquiera de las causas que
establece el art. 346 LSC. Es verdad que pueden existir causas estatutarias diferentes de las legales, pero para su
inclusin en los estatutos s se exige unanimidad (art. 347 LSC).
Una interpretacin literal del art. 11 bis, 2 nos lleva a la conclusin de que para la supresin de la clusula
estatutaria de sumisin a arbitraje no se necesita ninguna mayora especial, sino simplemente la que con carcter
general para las modificaciones estatutarias recogen el art. 288 LSC, en relacin con los arts. 194 y 191 (para la
sociedad limitada) y el art. 201 LSC (para la sociedad annima). Cul es la razn de esta distincin? Por qu la
introduccin de la clusula arbitral requiere el voto favorable de al menos dos tercios de las acciones o participaciones
y su supresin nicamente la mitad de los votos correspondientes a todas participaciones en la sociedad limitada o de
los dos tercios del capital presente o representado siempre que representen el veinticinco o el cincuenta por ciento del
capital suscrito con derecho de voto, segn los casos, en la sociedad annima? No se pude achacar a un olvido del
legislador, pues cuando quiere equiparar los requisitos de mayoras necesarias para un determinado acuerdo lo hace de
manera expresa. Tal es el caso de, por ejemplo, de las prestaciones accesorias. El art. 89.1 LSC cuando trata de los
requisitos necesarios para la adopcin de acuerdos sobre este tema se refiere a la creacin, la modificacin y la
extincin anticipada de la obligacin de realizar prestaciones accesorias. Solo se puede entender como u n a
consecuencia del principio de voluntariedad del arbitraje. Ya que se ha optado, con una interpretacin amplia y
discutible de esa voluntariedad, por no exigir la unanimidad para la introduccin de la clusula arbitral, se ha querido
facilitar su supresin si no tiene el apoyo de una mayora muy significativa del capital social. En verdad, la clusula
estatutaria de sometimiento a arbitraje est imponiendo una nueva obligacin a todos los socios. Si no se exige la
unanimidad para su introduccin, como sucede con otras obligaciones, al menos que sea ms fcil su supresin.
El apartado 3 del art. 11, bis de la Ley de Arbitraje recoge una ltima prescripcin sobre la clusula estatutaria
sometiendo a arbitraje la impugnacin de acuerdos sociales. El arbitraje deber ser institucional. No se puede elegir el
rbitro o rbitros que actuarn como tales ante un conflicto relativo a la impugnacin de acuerdos sociales, sino que
los estatutos tendrn que determinar una institucin arbitral a las que se refiere el art. 14 de la Ley de Arbitraje para
que designen al rbitro o rbitros y administre el arbitraje de acuerdo con el reglamento propio de la institucin
designada (29) . La imposibilidad de que las partes en conflicto o los propios estatutos no puedan designar al rbitro o
rbitros debe relacionarse con la capacidad, transparencia e independencia que la institucin arbitral debe garantizar,
pero limita la libertad de eleccin de las partes que no podrn decidir que sus conflictos sean resueltos, por ejemplo y
en el caso de la sociedad familiar, por un miembro de la propia familia con capacidad y ascendencia para ello. Estas
limitaciones en cuanto a la eleccin del rbitro no existen cuando el conflicto no verse sobre impugnacin de acuerdos
sociales. En la prctica se podran reflejar esta dualidad de formas de designacin del rbitro en los estatutos: una
institucin arbitral para la impugnacin de acuerdos sociales, uno o varios rbitros concretos para e l r e s t o d e
conflictos.

VI. LA MEDIACIN EN LA EMPRESA FAMILIAR


La mediacin es un sistema especialmente procedente y til para la solucin de conflictos en la empresa familiar.
Una de las caractersticas y a la vez ventaja de la mediacin frente a otros sistemas alternativos de resolucin de
conflictos con cierta tradicin en el derecho de sociedades como el arbitraje, es que no establece vencedores y
perdedores. En el acuerdo de mediacin no hay imposicin alguna. Las propias partes enfrentadas encuentran, con la
ayuda del mediador, una solucin satisfactoria para ambas, ya que de lo contrario no habra tal acuerdo. Con el
arbitraje, sin embargo, por justo, adecuado a la equidad e incluso al derecho que sea el laudo, siempre habr un
sentimiento en una o las dos partes del conflicto de que han sido favorecidas o perjudicadas por la decisin del
rbitro. Es por esta razn por la que la mediacin se presenta como el procedimiento ideal para intentar solucionar
conflictos entre partes cuya relacin va a seguir existiendo tras la resolucin del conflicto. Evidentemente, esto podra
ser aplicable no solo a las sociedades familiares, sino a cualquier tipo de sociedad mercantil, y lo es, pues los socios
no dejan de ser socios tras el conflicto, pero si esto ocurriera, si el socio que se considerara agraviado quisiera
abandonar la sociedad, esto no afectara a la naturaleza de la sociedad. Sin embargo, en la sociedad familiar, no solo
los socios que pertenecen a la familia van a tener que seguir manteniendo relaciones personales, sino que si dejaran
de ser socios esto pudiera afectar a la propia naturaleza de la sociedad hasta el punto que podra dejar de tener la
consideracin de sociedad familiar. La sociedad familiar es sin duda ms sensible a la calidad de las relaciones entre
sus socios. Son sociedades personalistas, con independencia de que hayan adoptado la forma de sociedad annima o
de sociedad de responsabilidad limitada.
Dadas las evidentes analogas entre mediacin y arbitraje nos tenemos que preguntar si las consideraciones
anteriormente realizadas sobre el arbitraje le son aplicables a la mediacin. Hay varias cuestiones que aclarar en

6 / 12
Mediacin Civil y Mercantil

cuanto a la aplicabilidad de la mediacin en los conflictos societarios. Al igual que ocurre con el arbitraje, el recurso a
la mediacin est limitado a materias civiles y mercantiles que sean de libre disposicin de las partes (art. 2.1 Ley
5/2012). Este ni ha sido ni ser en el futuro prximo un tema pacfico en la doctrina. Por sus evidentes similitudes con
el arbitraje, gran parte de lo debatido y resuelto al respecto de la admisin del arbitraje como medio de resolucin de
conflictos societarios le es aplicable a la mediacin, con la nica puntualizacin que quizs hay que ser ms flexibles
en el caso de la mediacin, habida cuenta que el acuerdo de mediacin no es dictado por ningn tercero y no siempre
ser ttulo ejecutivo. En este sentido, uno de los principales inconvenientes del arbitraje societario es, como hemos
visto, su eficacia frente a quienes de forma expresa no han aceptado la norma estatutaria de sumisin. La Sentencia
del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2010 dejaba abierto el debate cuando deca: Este Tribunal ha
reiterado, en relacin con el sometimiento de controversias al arbitraje, que si bien el derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 ) tiene carcter irrenunciable e indisponible, ello no impide que pueda reputarse
constitucionalmente legtima la voluntaria y transitoria renuncia al ejercicio de las acciones en pos de unos beneficios
cuyo eventual logro es para el interesado ms ventajoso que el que pudiera resultar de aquel ejercicio. A esos efectos,
se ha incidido en que dicha renuncia debe ser explcita, clara, terminante e inequvoca y si bien, por la proteccin que
se debe dispensar a la buena fe, se ha declarado que la renuncia puede inferirse de la conducta de los titulares del
derecho, no es lcito deducirla de una conducta no suficientemente expresiva del nimo de renunciar [por todas, STC
65/2009, de 9 de marzo (FJ. 4)]. Esta circunstancia es lo que ha determinado que se haya considerado contrario al
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) la imposicin obligatoria e imperativa del sometimiento a arbitraje
(por todas, STC 174/1995, de 23 de noviembre, FJ. 3). La mediacin no implica per se, como el arbitraje, renunciar a
los tribunales, por lo que su inclusin como clusula estatutaria no vulnerara el art. 24 de nuestra Constitucin (30) .
La Ley de mediacin no contiene ninguna norma que expresamente regule la mediacin societaria. No hay
argumento alguno para no admitir la licitud de la clusula estatutaria que someta a mediacin los conflictos
societarios, pero no por la aplicacin analgica de la Ley de Arbitraje, sino por los mismos motivos esgrimidos para la
aceptacin de cualquier sistema de resolucin alternativa de conflictos, y en concreto del arbitraje, incluso antes de la
inclusin de los comentados arts. 11 bis y 11 ter. La aceptacin de la mediacin tiene siempre a su favor que su
consecuencia, el acuerdo de mediacin, requiere la aceptacin de las partes, lo que no sucede con el laudo, que e s
impuesto. No hay argumentos para la exigencia de ninguna mayora cualificada para la clusula estatutaria de
sometimiento a mediacin de la impugnacin de los acuerdos sociales, en aplicacin analgica de la Ley de Arbitraje,
ya que ni existe ninguna laguna, pues la Ley de Mediacin no pretende enumerar los conflictos en los que se puede
mediar, ni existe la identidad de razn necesaria que exige el art. 4 del Cdigo Civil, en el sentido de igualdad jurdica
esencial entre ambos sistemas de resolucin alternativa de conflictos (31) .
La mediacin es un sistema de resolucin de conflictos que, entre otras ventajas, presenta la de ser til para
cualquier tipo de conflicto, con independencia de su naturaleza intrnseca, de que se trate de una disputa de carcter
jurdico, material o de tipo puramente personal o afectivo. De tal forma que cualquier conflicto que se produzca en el
seno de una empresa o sociedad es susceptible de mediacin. Ahora bien, hay que determinar qu se entiende por
conflicto societario. Si nos referimos nicamente a los derivados de la relaciones societarias reguladas por el derecho
de sociedades, lo ampliamos a las relaciones laborales dentro de la empresa o, yendo an ms lejos, cualquier
relacin. Esta cuestin guarda relacin con el contenido de la posible clusula estatutaria y con la norma competente
en materia de mediacin societaria.
Las normas autonmicas reguladoras de la mediacin, salvo la cntabra y la catalana, se limitan a la mediacin
familiar. El art. 4 de la Ley de Mediacin de la Comunidad Autnoma de Cantabria, al tratar el objeto de la mediacin,
dice que se referir a aquellas materias que sean de libre disposicin de las partes conforme a la legislacin que
resulte de aplicacin. El art. 2 de la Ley de Mediacin en Derecho Privado de Catalua, de 22 de julio de 2009, en su
apartado 1, letra r, considera objeto de la ley por ser conflictos familiares los conflictos de relacin entre personas
surgidas en el seno de la empresa familiar as como tambin seala en el apartado segundo del mismo artculo
cualquier tipo de cuestin o pretensin en materia de derecho privado que pueda conocerse en un proceso judicial y
que se caracterice porque se haya roto la comunicacin personal entre las partes, si stas deben mantener relaciones
en el futuro y, particularmente, entre otros: e) Cualquier otro conflicto de carcter privado en que las partes deban
mantener relaciones personales en el futuro, si, razonablemente, an puede evitarse la iniciacin de un litigio ante los
juzgados o puede favorecerse la transaccin. Es decir, parece que ambas leyes autonmicas se declaran competentes
para regular la mediacin en la empresa familiar, lo que no debe resultar extrao por sus respectivas denominaciones.
Pero adems a esta misma conclusin se puede llegar del examen de algunas otras normas autonmicas cuya finalidad
se limita a la regulacin de lo que entienden por mediacin familiar. As, el art. 5.2, letra e de la Ley de 18 de febrero
de 2008, de Mediacin Familiar en el Pas Vasco, entiende que, entre otros, pueden someterse a mediacin los
conflictos derivados de negocios familiares. El art. 13.1, apartado a, nm. 6 de la Ley 7/2001, de 26 de noviembre,
que regula la mediacin familiar en el mbito de la Comunidad Valenciana, se refiere a los conflictos surgidos en el
mbito de la empresa familiar. Y el art. 5, letra h, de la Ley 9/2001, de mediacin familiar de Aragn, considera como
mediables las problemticas referidas a la empresa familiar.
Con independencia de cualquier juicio de valor sobre la existencia de numerosas normas autonmicas nacidas al
amparo de competencias en materias de ndole social que de facto regulan materias de derecho civil e incluso
mercantil, como acabamos de ver, as como los problemas derivados de la convivencia de todas estas normas, sobre
los que luego volveremos, lo cierto es que en este escenario no va a ser fcil determinar si cualquier mediacin en la
empresa familiar es mediacin familiar, o mercantil, o mixta. Como tampoco ser sencillo conocer la norma, autonmica
o estatal, que le es de aplicacin. La situacin que se ha creado es confusa, pues las normas autonmicas y la Ley
5/2012 de Mediacin en asuntos Civiles y Mercantiles establecen los requisitos para ser mediador y su formacin, as
como la existencia de registros autonmicos y de un registro estatal (32) . Esta cuestin no es balad, pues para la

7 / 12
Mediacin Civil y Mercantil

ejecutividad del acuerdo de mediacin se deber acreditar el cumplimiento de lo establecido por la Ley 5/2012. El
notario elegido para la elevacin a escritura pblica del acuerdo deber acreditar que se han cumplido las
prescripciones de la ley estatal. Esto no quiere decir que los acuerdos de mediacin en el seno de la empresa familiar
adoptados de acuerdo con la ley autonmica competente por razn del domicilio social no sean vlidos, pero desde
luego nunca podrn tener carcter ejecutivo.
Como se ha puesto de relieve, muchos de los conflictos que tienen que ver con la empresa familiar estn
relacionados con la sucesin y la incorporacin de nuevos miembros de la familia. Estos conflictos se intentan
solucionar con la aprobacin del protocolo familiar por lo que en la elaboracin de ese protocolo y en lograr un
consenso entre los miembros de la familia para su aprobacin puede jugar un papel fundamental el mediador (33) . La
Ley 5/2012 aboga por la especializacin de los mediadores como se desprende del art. 5. 1, prrafo tercero, al indicar
que las instituciones de mediacin darn a conocer la identidad de los mediadores que acten dentro de su mbito,
informando, al menos, de su formacin, especialidad y experiencia en el mbito de la mediacin a la que se
dediquen. Es decir, no se es mediador, sino mediador especializado en algn o algunos campos. Qu especializacin
debera poseer el mediador en un conflicto en la empresa familiar? Teniendo en cuenta que hemos caracterizado a los
conflictos en la empresa familiar como de naturaleza mixta familiar-mercantil, l o d e s e a b l e e s q u e t u v i e r a
conocimientos y experiencia como mediador en ambos tipos de conflictos. En relacin con el mediador, no vemos
motivo alguno para que tenga que ser obligatoriamente una institucin de mediacin y no un mediador concreto al que
se sometan, en su caso, la impugnacin de los acuerdos sociales, como hemos visto sucede en el caso del arbitraje.
No hay por qu reducir las posibilidades de alcanzar un acuerdo prohibiendo que un mediador con ascendencia y
conocimiento del entorno familiar sea designado como tal en los estatutos o en el protocolo. La diferencia entre que el
recurso a la mediacin se refleje en uno u otro lugar vendr dada por su alcance: mientras en los estatutos vincular a
todos los socios, en el protocolo solo a los miembros de la familia, pues la exposicin de motivos del Real Decreto
171/2007, de 9 de febrero que regula la publicidad de los protocolos familiares deja claro que se trata de pactos
parasociales, an cuando se publiquen en el Registro Mercantil. Del mismo modo que tambin se puede limitar la
clusula estatutaria a la obligacin de recurrir previamente a la mediacin para la solucin de conflictos, sin especificar
quien ser el mediador o la institucin de mediacin.
En cualquier sociedad en general y en la sociedad familiar en particular se producen muchos conflictos que no
pueden resolverse a travs del arbitraje. El arbitraje est muy enfocado a la impugnacin de acuerdos sociales, pero no
resulta apto para conflictos con una mayor carga personal y emocional. A los miembros de la familia no les interesa
tanto que un tercero d una solucin como que las partes lleguen a un acuerdo. Y esto es as porque uno de los
principales problemas de la empresa familiar es su permanencia a lo largo del tiempo. El arbitraje da respuesta a
situaciones puntuales, pero no mejora la comunicacin y las relaciones entre los socios, sino que, por el contrario, no
es infrecuente que los socios que se sientan perjudicados por el laudo adopten una actitud no positiva para la marcha
futura de la sociedad. El arbitraje no soluciona los conflictos, los decide. Con la mediacin puede que no se solucione
el conflicto, pero en cualquier caso se suele mejorar la comunicacin entre las partes y, para el caso de que se llegue a
un acuerdo, el conflicto desaparece.
La mediacin es un sistema de resolucin de conflictos que ya viene siendo utilizado con xito en sociedades de
tipo personalista, como es el caso de las cooperativas. Algunas normas autonmicas, como la vasca, catalana y
extremea la regulan como alternativa al arbitraje y la conciliacin. En el caso de Extremadura, adems, con la
peculiaridad de que en un procedimiento que comienza como mediacin puede ir transformndose sucesivamente, si no
se alcanza un acuerdo, en conciliacin o, al final, y si tampoco resulta fructfera sta, en arbitraje. Situacin de dudosa
legalidad, ya que la Ley 5/2012, al regular las instituciones de mediacin, deja claro que, si bien pueden tener entre
sus fines tambin el arbitraje, deben adoptar las medidas para asegurar la separacin entre ambas actividades (art.
5).
Es posible que los estatutos contemplen la mediacin como un primer recurso para intentar solucionar los conflictos
en la sociedad y, en caso de que no resulte efectivo, en segunda instancia, el arbitraje. Hay que reflexionar sobre esta
posibilidad y las ventajas e inconvenientes de que se introduzca en una sola clusula. La confidencialidad de la
mediacin (art.9 Ley 5/2012) impide que el mediador pueda revelar en un arbitraje o juicio posterior cualquier
informacin obtenida en el procedimiento, salvo autorizacin expresa de las partes, so pena de incurrir en
responsabilidad profesional. Adems, como ya se ha indicado, incluso si la mediacin y el arbitraje se han
encomendado a la misma institucin, el rbitro debe ser persona distinta de quien haya actuado como mediador. En
relacin con esta ltima cuestin, no podemos olvidar que el arbitraje estatutario debe ser obligatoriamente prestado
por una institucin arbitral. Ya hemos manifestado que no creemos existan argumentos para que esto mismo sea
aplicable a la mediacin. Por otro lado, no todas las instituciones arbitrales proveen servicios de mediacin. La
conclusin es que puede ser aconsejable recoger la sumisin a mediacin y a arbitraje en diferentes clusulas
estatutarias.
Resta por ver la efectividad real de la clusula estatutaria de mediacin. La experiencia en otros pases con mayor
tradicin mediadora es que cuando se ha establecido como procedimiento obligatorio o como solucin no definitiva no
ha tenido xito. Sin embargo en las comunidades autnomas donde se utiliza, en conjuncin con otros sistemas
alternativos para la solucin de los conflictos cooperativos funciona satisfactoriamente, bien es verdad que se
enmarcan dentro de un sistema gestionado desde la administracin pblica autonmica.

BIBLIOGRAFA
BUSTELO ELIADE-URRIOL, D . J.: La mediacin. Claves para su comprensin y prctica, Madrid, 2009.
CAMPO VILLEGAS, E.:El arbitraje societario en la nueva doctrina de la Direccin General de los Registros y del

8 / 12
Mediacin Civil y Mercantil

Notariado y en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, La Notaria, nm. 6, junio 1998, pgs. 15 a 46.
COSER, L. A .: The functions of social conflict, New York, 1956.
DE DREU, C .K .W. y VAN DE VLIERT, R . (eds.): Using conflict in organizations, 1997, Londres.

DAZ GMEZ, M. A .: La empresa familiar y su organizacin en forma de sociedad mercantil, con especial
referencia a la sociedad de responsabilidad limitada, Pecunia, nm. 12, 2011, pgs. 1 a 70.
GMEZ PORRA, J. M.: Comentario a la STS de 18 de abril de 1998, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil,
nm. 48, septiembre-diciembre 1998, pgs. 1109 a 1132.
LLORENTE MUOZ, V .:Poltica de dividendos y conflicto en la empresa familiar: el protocolo, en Revista de
Empresa Familiar, vol. 2, nm. 1, mayo 2007, pgs. 55 a 63.
DOMNGUEZ BILBAO, R y GARCA DAUDER, S .:Introduccin a la teora del conflicto en las organizaciones, Working
Papers de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos, enero 2003, pgs. 39 a
45.
MELERO YNARAJA, J.L.: La mediacin en la familia empresaria: un posible nuevo reto, Revista de Mediacin,
nm. 4, 2009, pgs. 6 a 11.
MOORE, C .W., The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict, 3. ed. San Francisco, 2003.
PALAU RAMREZ, F.: Nulidad y anulabilidad de acuerdos de la junta general de las sociedades de capital en la
jurisprudencia espaola en la ltima dcada, Aranzadi Civil-Mercantil, nm. 9, 2004, pgs. 17 a 46.
PREZ CONESA, Carmen: Reforma de la Ley de Arbitraje introducida por la Ley 11/2011, de 20 de mayo,
Aranzadi Civil-Mercantil, nm. 5/2011, pgs. 37 a 42.
PREZ DE MIGUEL, M.: Arbitraje societario. Evolucin y perspectiva, Revista Iuris, nm. 100, diciembre 2005,
pgs. 46 a 50.
RODRGUEZ ROBLERO, M. I.:El arbitraje societario en la nueva Ley de Arbitraje 11/2011, de3 20 de mayo, de
reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulacin del arbitraje institucional en la
Administracin General del Estado, Revista Derecho de Sociedades, nm. 37,2011-2012, pgs. 103 a 118.
SCHANKER, M. y ASTRACHAN, J.: Myths and Realities: Family Businesses Contribution to the U.S. Economy (A
Framework for ASSESSING Family Business Statistics), en Family Business Review, 1996, junio, 1996, vol. 9, pgs.
107 a 124.

(1) Este es el trmino utilizado por la Unin Europea. Tambin se usan otros, como MASC (medios alternativos de solucin de
conflictos) MARCS (medios alternativos de resolucin de conflictos) o TARC (tcnicas alternativas de resolucin de conflictos.
Ver Texto

(2) No se ofrecen datos de los procedimientos no concursales ante los juzgados de lo mercantil.
Ver Texto

(3)
COM (2002) 196 final
Ver Texto

(4)
Significativo es el resultado de la encuesta publicada en la Revista del Consejo General de la Abogaca Abogados, nm. 78,
de febrero de 2013, pg. 9, en la que se refleja que el 88% de los abogados cree que los posibles medios alternativos de
resolucin de conflictos, que podran descargar a los tribunales y agilizar su funcionamiento, siguen sin estar debidamente
establecidos y potenciados.
Ver Texto

(5)
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional (2002) utiliza como sinnimos conciliacin y mediacin,
as, dice en su artculo 1.3 A los efectos de la presente Ley, se entender por "conciliacin" todo procedimiento, designado
por trminos como los de conciliacin, mediacin o algn otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten aun tercero
o terceros (el conciliador), que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se
derive de una relacin contractual u otro tipo de relacin jurdica o est vinculada a ellas. El conciliador no estar facultado para
imponer a las partes una solucin de la controversia.
Ver Texto

(6)
La Ley 5/2012 de Mediacin en Asuntos Civiles y Mercantiles es la transposicin a nuestro Derecho de la Directiva 2008/52 CE,
de 21 de mayo de 2008.
Ver Texto

9 / 12
Mediacin Civil y Mercantil

(7)
Existen trece leyes autonmicas sobre mediacin de las cuales once (Andaluca, Madrid, Pas Vasco, Valencia, Galicia, Castilla-
Len, Aragn, Castilla-La Mancha, Asturias, Islas Baleares y Canarias) son sobre mediacin familiar y dos (Catalua y
Cantabra) regulan la mediacin en ms mbitos, adems del familiar.
Ver Texto

(8) Ver BUSTELO ELIADE-UR R I O L, D. J.: La mediacin. Claves para su comprensin y prctica, Madrid, 2009. Remarca este autor las
diferencias entre mediacin y conciliacin. Mientras en la primera las partes son dueas absolutas del conflicto, en la segunda
tiene una mayor importancia la opinin del tercero (conciliador).
Ver Texto

(9) Las propias partes, por escrito, pueden dispensar al mediador de esta obligacin. Igualmente otra excepcin a la
confidencialidad se produce en las situaciones excepcionales en que en un proceso penal el juez demandara informacin.
Ver Texto

(10)
Amplia, cuando la familia controla las decisiones estratgicas y desea de manera expresa mantener ese control en el futuro
intermedia, si adems de ese control la familia participa directamente en la ejecucin de esas decisiones estratgicas
restrictiva, si ese control y poder de decisin es muy intenso y se manifiesta a travs de varias generaciones. Ver SCHANKER, M .
y ASTRACHAN, J .: Myths and Realities: Family Businesses Contribution to the U.S. Economy (A Framework for ASSESSING
Family Business Statistics), en Family Business Review, junio, 1996, vol. 9, pgs. 107 a 123, en pgs. 111 a 113.
Ver Texto

(11)
Es de destacar el Informe de la ponencia para el estudio de la problemtica de la empresa familiar (BOCG, Senado, serie I,
nm. 312, 23 de noviembre de 2001) en cuyas conclusiones no se recomendaba el establecimiento de un estatuto de la
empresa familiar, si bien s se incida en la necesidad de publicidad de los protocolos familiares. Pone de relieve las dificultades
de una definicin de empresa familiar DAZ GMEZ, M A.:La empresa familiar y su organizacin en forma de sociedad
mercantil, con especial referencia a la sociedad de responsabilidad limitada, Pecunia, nm. 12, 2011, pgs. 1 a 70, en pgs. 1
a 5.
Ver Texto

(12)
Ntese que no se define ni limita el grado de parentesco, ms o menos cercano que debe existir para considerar una empresa
como familiar. Por el contrario, el artculo 230 bis del Cdigo Civil italiano establece que quienes deben formar parte de una
empresa para ser considerada como familiar tiene que ser los cnyuges, consanguneos hasta tercer grado y afines hasta
segundo grado.
Ver Texto

(13)
www.iefamiliar.com.
Ver Texto

(14) http://www.iefamiliar.com/web/es/cifras_familia.html
Ver Texto

(15) the closer the group, the more intense the conflict, COSER, L .A.: The functions of social conflict, New York, 1956, pg. 152.
Ver Texto

(16) DOMNGUEZ BILBAO, R y GARCA DAUDER, S.: Introduccin a la teora del conflicto en las organizaciones, Working Papers de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos, enero 2003, pgs. 39 a 45, citando a DE DREU,
C.K.W. y V AN DE VLIERT, R. (eds.): Using conflict in organizations, 1997, Londres.
Ver Texto

(17)
MOORE, C .W ., The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict, 3 ed., San Francisco, 2003.
Ver Texto

(18)
Ver revisin bibliogrfica que hace LLORENTE MUOZ, V.:Poltica de dividendos y conflicto en la empresa familiar: el protocolo, en
Revista de Empresa Familiar, vol. 2, no 1, mayo 2007, pgs. 55 a 63, en pgs. 57 y 58.
Ver Texto

(19)
LLORENTE MUOZ, V., ob. cit., pg. 59.
Ver Texto

(20)
Ver MELERO YNARAJA, J . L .: La mediacin en la familia empresaria: un posible nuevo reto, Revista de Mediacin, nm. 4, 2009,
pgs. 6 a 11.
Ver Texto

10 / 12
Mediacin Civil y Mercantil

(21)
STS de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907. Ver PALAU RAMREZ, F.: Nulidad y anulabilidad de acuerdos de la junta general
de las sociedades de capital en la jurisprudencia espaola en la ltima dcada, Aranzadi Civil-Mercantil, nm. 9, 2004, pgs.
17 a 46.
Ver Texto

(22) SSTS de 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1968, 21 de mayo de 1970, 15 de octubre de 1971, 30 de noviembre de
2001 (La Ley 217968/2001).
Ver Texto

(23) RDGRN de 19 de febrero de 1998 STS de 18 de abril de 1998 (La Ley 4466/1998).
Ver Texto

(24)
Ver PREZ CONESA, CARMEN: Reforma de la Ley de Arbitraje introducida por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, Aranzadi Civil-
Mercantil, nm. 5/2011, pgs. 37 a 42. Ver tambin RODRGUEZ ROBLERO, M I .:El arbitraje societario en la nueva Ley de
Arbitraje 11/2011, de3 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulacin del
arbitraje institucional en la Administracin General del Estado, Revista Derecho de Sociedades, nm. 37,2011-2012, pgs.
103 a 118.
Ver Texto

(25)
El artculo 11 bis, 2, de la Ley de Arbitraje, comienza diciendo: 3. Los estatutos sociales podrn establecer que la
impugnacin de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisin de uno o varios
rbitros.
Ver Texto

(26)
As, la STS de 9 de julio de 2007 (La Ley 125057/2007) seala que la modificacin del convenio arbitral incluido en los
Estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada para su ampliacin a la impugnacin de acuerdos sociales exige la
aceptacin de todos los afectados, no afectndole ni a los socios excluidos de la sociedad ni a los que votaron en contra de la
modificacin.
Ver Texto

(27)
Ver PREZ DE MIGUEL, M .:Arbitraje societario. Evolucin y perspectiva, Revista Iuris, nm. 100, diciembre 2005, pgs. 46 a 50,
en pg. 49. En el mismo sentido, CAMPO VILLEGAS, E.:El arbitraje societario en la nueva doctrina de la Direccin General de los
Registros y del Notariado y en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, La Notaria, nm. 6 junio 1998, pgs. 15 a 46,
en pg. 35. En contra de esta postura, GMEZ P O R R A, J . M .: Comentario a la STS de 18 de abril de 1998, Cuadernos Civitas
de Jurisprudencia Civil, nm. 48, septiembre-diciembre 1998, pgs. 1109 a 1132, en pg. 1130.
Ver Texto

(28)
La autorizacin a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, anlogo o complementario
gnero de actividad que constituya el objeto social la supresin o la limitacin del derecho de preferencia en los aumentos del
capital la transformacin, la fusin, la escisin, la cesin global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la
exclusin de socios, se aprueban con la misma mayora mnima de dos tercios, segn el artculo 199,2 LSC.
Ver Texto

(29)
De acuerdo con el artculo 14.1 de la Ley de arbitraje, son instituciones de arbitraje las Corporaciones de Derecho pblico y
Entidades pblicas que puedan desempear funciones arbitrales, segn sus normas reguladoras y las asociaciones y entidades
sin nimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.
Ver Texto

(30) Sala primera, rec. nm. 771/2007.


Ver Texto

(31)
Entre muchas otras, La STS de 17 de abril de 2012 (La Ley 52701/2012) para quien Sin identidad o semejanza d e
supuestos, caracteres esenciales o funciones, la analoga resulta totalmente inadecuada.
Ver Texto

(32)
La disposicin final octava de la Ley 5/2012 prev que el Gobierno promulgue un reglamento desarrollando los requisitos
exigidos en esta Ley a los mediadores y a las instituciones de mediacin. A fecha de hoy, el anteproyecto de reglamento crea
un Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediacin, cuya inscripcin parece ser va a ser potestativa establece los
requisitos que deben cumplir los cursos que realicen los mediadores para adquirir su formacin necesaria y regula las
caractersticas del obligatorio seguro de responsabilidad civil del artculo 11.3 de la Ley.
Ver Texto

(33)
Ver MELERO YNARAJA, J . L .: La mediacin en la familia empresaria: un posible nuevo reto, Revista de Mediacin, nm. 4, 2009,
pgs. 6 a 11. Segn el Instituto de la empresa familiar, slo el 45% de estas empresas tienen elaborado un protocolo familiar.
Ver Texto

11 / 12
Mediacin Civil y Mercantil

12 / 12