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La justicia y el contrato
social en John Rawls
Fundamentos
Una forma deconstitucionales
cmo superar
de la potestad disciplinaria del
sus limitaciones
Estado colombiano
Patricia Britos
La influencia del Derecho comparado
3
Coleccin
Te n d e n c i a s c o n t e m p o r n e a s
del derecho
Directores
Carlos Arturo Hernndez
Santiago Ortega Gomero
La justicia y el contrato
social en John Rawls
Una forma de cmo superar
sus limitaciones
Patricia Britos
2012
ISBN: 978-958-8534-**-*
La Justicia y el contrato social en John Rawls
Una Forma de cmo superar sus limitaciones
Universidad Libre
Patricia Britos
Bogot D.C. - Colombia
Primera Edicin - Junio de 2012
Queda hecho el depsito que ordena la Ley.
Edicin: Departamento de Publicaciones, Universidad Libre
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
Directivas Universidad Libre
Bruno Celano
Doctor en Filosof a Analtica y Teora General del Derecho
Universit degli. Studi di Milano, Italia
Alejandro Robledo Rodrguez
Doctorando en Filosof a
Instituto de Humanidades
Universidad Diego Portales, Chile
Maximiliano Alberto Aramburo Calle
Doctorado Universidad de Alicante
Jorge Luis Fabra Zamora
M.A. Student, Mcmaster University
Xavier Dez de Urdanivia
Doctor en Derecho Universidad Complutense, Madrid
Silvina Pezzetta
Doctoranda del Doctorado de la Facultad de Derecho
De la Universidad Nacional de Rosario
Mario Jori
Universit degli studi di Milano
Enrico Diciotti
Universit degli Studi di Siena -Mario Jori, Italia
Francesco Viola
Catedrtico de Filosof a del Derecho,
Universidad de Palermo Italia -Marc Van Hoecke
Par Evaluador
Sonia Lidia Quequejana
Universidad de San Marcos Per
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Contenido
Presentacin 13
Agradecimientos: 25
Abreviaturas usadas 27
Prefacio 29
Primera parte 33
I. Introduccin a la primera parte 35
1. John Rawls y la importancia de su obra 35
2. Qu es una teora de la justicia? 38
3. Justicia como ventaja mutua y justicia como imparcialidad 41
4. Los rawlsianos y sus crticas 43
II. La igualdad 47
1. Significado de la igualdad 47
2. Igualitarismo de la suerte 51
3. Qu distribuir? 55
III. Familia 59
1. La institucin de la familia 59
2. Derechos individuales 63
3. El liberalismo y la mujer 66
4. Sometimiento de la mujer en el matrimonio 68
5. De vuelta con Rawls 70
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Segunda parte 93
I. Introduccin 95
10
Patricia Britos
Conclusin 137
Bibliograf a 143
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Presentacin
Apreciado lector
La profesora Patricia Britos presenta a nuestra coleccin el texto
titulado: La justicia y el contrato social en John Rawls una forma de
cmo superar sus limitaciones
He recibido el inmenso honor de realizar la presentacin del
presente texto y como tal me corresponde dar cuenta de los alcances
de este bello texto.
La profesora Britos ha compuesto la trama de su obra entretejiendo
dos miradas: una primera donde nos aclara con suficiencia los
conceptos de igualdad, familia, contrato social, justicia domstica
y justicia internacional y el equilibrio reflexivo como mtodo de
justificacin
En la segunda parte se vale de los autores Ronald Dworkin, Amartya
Sen, Martha Nussbaum y Norman Daniels para hacer que cada una de
sus ideas hable por si solas y se sirvan de la fuente de cada uno de estos
tericos, haciendo sonar sus voces en el desierto y hacindonoslas
escuchar una a una.
Para el mismo tema vale la pena sealar que el fin de la guerra
fra puso trmino a la concepcin poltica de equilibrio de poder1
en el mundo. La estabilidad hegemnica, ahora, supone, la presencia
1
Henry Kissinger no acepta esta denominacin, slo rara vez han existido
sistemas de equilibrio de poder en la historia humana. El continente americano
nunca ha conocido uno, ni tampoco el territorio de la China actual. Para la
mayor parte de la humanidad y en los ms largos periodos de la historia, el
imperio ha s ido el tpico modo de gobierno. Los imperios no tienen ningn int
ers en operar dentro de un sistema internacional; aspiran a ser ellos el sistema
internacional. As es como EE.UU. ha dirigido su poltica exterior en Amrica,
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3
Ver: Existe an la teora poltica? de Isaiah Berlin. En: Conceptos y categoras,
FCE, Mxico, 1992.
4
Wolfgang Kersting, Filosof a Poltica del Contractualismo Moderno, Universidad
Autnoma Metropolitana, Iztapalapa, Mxico, 2001.
17
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5
Immanuel Kant, Sobre La Paz Perpetua, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 2002,
Seccin Segunda, p. 58- 62.
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6
John Rawls, El Derecho de Gentes , Ediciones Piados Ibrica, S.A. Barcelona, 2001,
p. 45.
7
Opus cit., p. 38.
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Contrario a lo dicho, ms adelante Rawls recomienda que Los pueblos liberales
deben tratar de estimular a los pueblos decentes y no frustrar su vitalidad con la
agresiva intencin de que todas las sociedades sean liberales . Opus cit., p.75
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Eric Hobsbawm, Guerra y Paz en el siglo XXI, CRTICA, S. L., Barcelona, 2007.
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Filosof a tica Latinoamericana III. De la Ertica a la Pedaggica de la Liberacin.
Id. p. 83
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Agradecimientos:
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Abreviaturas usadas:
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Prefacio
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Primera Parte
I. Introduccin a la Primera Parte
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II. La igualdad
1. Significado de la igualdad
Con respecto al tema de la igualdad, hay mucho que discutir; cuando
alguien se enfrenta a esta temtica por primera vez, cree que se trata
de una cuestin de todo o nada, como si viviramos en un mundo
maniqueo donde no hay ms que lo bueno y lo malo. Por ende, como
en una representacin para nios, habra que buscar quin es el malo
de la pelcula, sacarlo del medio y, entonces, se solucionaran todos
los problemas de la sociedad global. Sin embargo, la discusin sobre
la distribucin es mucho ms complicada de lo que parece. En primer
lugar, habra que pensar que si la idea es que debemos hacer que los
integrantes de la sociedad sean iguales, la pregunta es iguales en qu?
Y, si no sabemos en qu, no estamos seguros o persisten discusiones
sobre este tema, dif cilmente, podemos llegar a acordar qu
debemos darles para que sean iguales. Hay que determinar, tambin,
cules sern los bienes que se deben distribuir: poderes, libertades,
oportunidades, riqueza, salud. Y, al indagar sobre estos conceptos, nos
enfrentamos permanentemente con la dificultad de definir el trmino
de igualdad, que ser ms claro en la obra rawlsiana si pensamos en
trminos de equidad, como en una fair play, con imparcialidad; as
mediante los instrumentos creados por Rawls, especialmente el del
velo de la ignorancia, se intenta alcanzar la justicia para todos.
La igualdad rawlsiana se basa en los bienes primarios sociales,
que son derechos, libertades, oportunidades, ingresos, riqueza, y los
fundamentos sociales del autorrespeto. Ante todo, Rawls les concede a
las libertades fundamentales un papel prioritario. El primer principio
de justicia que propone dice: toda persona tiene el mismo derecho a
un esquema plenamente vlido de iguales libertades bsicas que sea
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2. Igualitarismo de la suerte
Hablemos del igualitarismo de la suerte, a partir de Rawls, aparece
una corriente que incluye autores como John Roemer, Thomas Nagel,
Ronald Dworkin, Gerald Cohen, Richard Arneson, and Philippe Van
Parijs y otros. Esto es ms o menos lo que sostienen algunos, otros e
incluso algunos de los integrantes de este grupo niegan su pertenencia
dependiendo, incluso, del carcter de las crticas o de cmo definen
los crticos al igualitarismo de la suerte. La igualdad aparece en los dos
principios de justicia ya que Rawls considera que con el primero se
garantiza que todos tenemos la libertad para actuar autnomamente
y nos garantiza la igualdad moral. Lo principal es que si alguien elige
libremente un tipo de vida en lugar de otro, nadie ms que esa persona
es responsable por su calidad de vida; mas, si es vctima de lo que otros
deciden o por cuestiones que no puede modificar, no accede a una
vida plena, entonces, el Estado tiene que procurarle los medios para
que alcance una mejor calidad de vida. El primer principio rawlsiano
garantiza la igualdad moral, y el segundo, que incluye el principio de
la diferencia, posibilita la igualdad a los que tuvieron mala suerte. Una
vez ms, Rawls prueba su intencin de unir los conceptos de libertad e
igualdad en una sola teora, y lo hace implementando la igualdad que
es la parte de la dupla de ms dif cil acceso incluso en la zona donde
reina la libertad. Nadie es responsable por caractersticas personales
o por circunstancias que rodean su nacimiento o su propia vida;
todo esto se presenta ante nosotros y se transforma en desventajas
para ciertas personas si se nace mujer en lugar de varn, se nace
negra en lugar de blanca, se padece una enfermedad crnica en lugar
de ser completamente saludable, se nace en una zona marginal con
extrema pobreza, etc. Para Rawls es muy importante el quinto grupo
de bienes primarios donde se trabaja en funcin de una emocin que
es el autorrespeto con el fin de lograr la dignidad de cada uno de los
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3. Qu distribuir?
Bienes, recursos, capacidades, bienestar, cul de estos distribuir?
Cul es el objetivo ltimo de nuestras preocupaciones? Con
respecto a esta ltima pregunta, Norman Daniels (1996, p. 208) dice
que se proponen tres respuestas: 1) tratamos de que la gente est
feliz o satisfecha o al menos garantizarles igual oportunidad para tal
bienestar, as lo ven Richard Arneson y G. A. Cohen. 2) otros dicen
que hay que asegurarle a la gente mayor igualdad en los recursos
necesarios para perseguir sus fines. Aqu se ubican R. Dworkin y el
Principio de la Diferencia de Rawls da prioridad a los que estn peor
de acuerdo a un ndex de bienes sociales primarios. 3) Se trata de la
libertad positiva o capacidad de la gente de hacer o ser lo que eligen,
sta es una propuesta de A. Sen. Lo que dice Daniels es que no est
seguro de que la tarea de la teora de la justicia involucre contestar
esta pregunta sobre el objetivo ltimo de nuestras preocupaciones
igualitarias en la forma en que se formulan aqu. Sostiene que nuestras
preocupaciones igualitarias podran, por ejemplo, tener diferentes
objetivos en diferentes contextos.
Sobre estos temas, se discutir ms en detalle en la segunda parte de
este texto, igualmente me gustara aclarar con anticipacin que todos
los autores que se analizo, tienen coincidencias en varios puntos y por
eso forman parte de un enfoque interesante. En primer lugar, no hay
determinismo metaf sico aqu, las personas experimentan una fuerte
influencia en sus elecciones de vida que parten de su historia, cultura,
convicciones muy profundas, etc., sin embargo, pueden decidir
independientemente de sus condicionamientos. Cada uno tiene aspira
a un plan de vida acorde a sus propias convicciones morales.
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III. Familia
1. La institucin de la familia
En este captulo, analizar la cuestin de la familia que resulta ser de
gran importancia para el anlisis de la sociedad ya que es la unidad
de donde parten el resto de las instituciones de la sociedad humana.
Aunque no es el punto que intento discutir en detalle, debo detenerme
aqu por su carcter polmico y dif cil de abordar, especialmente en
estos das ya que la familia est sufriendo transformaciones muy
profundas y, en algunos momentos, parece estar disolvindose
dejando atrs una historia donde era indiscutidamente el ncleo de la
sociedad. Tambin tengo que aclarar que decid escribir un captulo
sobre la familia porque Rawls ha sido atacado fuertemente por una
parte del feminismo y, por eso, me parece que este anlisis merece
tratarse con ms detalle. El tema de la familia es crucial en la TJ, ya
que es parte de la estructura bsica de la sociedad; uno de sus roles
esenciales es establecer la produccin y reproduccin de la sociedad
ordenadamente y de su cultura de una generacin a la prxima (Rawls,
2001, p. 162). Esta institucin est ntimamente relacionada con los
emociones, sentimientos, es ah donde se facilita la comprensin
de cmo stos influyen en la sociedad toda, en su desarrollo y en su
futuro.
Dentro de lo que Rawls llama el primer nivel de justicia, la justicia
local que consta de principios que se aplican directamente a las
instituciones y asociaciones, estn los gremios, iglesias, universidades
y la familia. La justicia como imparcialidad empieza con el segundo
nivel, el domstico, cuyo objetivo es la estructura bsica de la sociedad
y sigue con el tercer nivel que es el de la justicia global, el derecho
de gentes. Por lo tanto, la justicia como imparcialidad no alcanza a
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estas reglas en el matrimonio y no concibe otras, sera muy dif cil que
las instituciones estatales puedan inmiscuirse. Lo que quiero decir es
que, hoy en da, en el mundo occidental, lo religioso no parece tener
el mismo peso que antes, entonces, no es tanto ms diferente que
una ONG; s es cierto que subsiste la fuerte influencia de la iglesia
catlica en lo poltico como resabio de una cultura que no ha dejado
de darle al prelado un papel preponderante junto con las FFAA en
especial en los pases latinoamericanos. Me da la impresin de que en
el caso de lo religioso, el Estado no concede nada excepto proteccin
que es lo que dara igualmente, fuera esta asociacin religiosa o no lo
fuera. La universidad es diferente, est definida de tal forma que slo
los rganos gubernamentales de la nacin pueden influir en su perfil;
la creacin de la universidad misma y de sus carreras, los planes de
estudio y las normas que atienden al desarrollo educativo e intelectual
de sus miembros, la investigacin y la extensin, dependen de la
autoridad mxima que es el Ministerio de Educacin de la Nacin. Hay
autonoma, no autarqua. As, es muy dif cil poder tomar decisiones
sin pasar por el filtro de los organismos estatales. Otra caracterstica
que diferencia a la universidad latinoamericana de la estadounidense,
que es en la que est pensando Rawls obviamente, es que la universidad
ha sido generadora de ideologa y de acciones reformistas y hasta
revolucionarias que han producido cambios importantes en la poltica
de estos pases.
2. Derechos individuales
El trabajo reproductivo es trabajo necesario socialmente. Aceptar
esto, esencial al rol de la familia es el arreglo en una forma razonable y
efectiva de crianza y cuidado para los chicos, asegurando su desarrollo
moral y la educacin en la cultura ms amplia (Rawls, 2001, pp.162-3).
Cuando hablamos de familia, tenemos en mente la familia monogmica
heterosexual, y no es se el concepto que Rawls tiene en mente a la
hora de proponer su definicin. De hecho, aqu radica la maniobra de
adaptacin que realiza para lidiar con los derechos y deberes de gays y
lesbianas en relacin con la vida familiar y la educacin de los hijos, ya
que para l no puede haber una concepcin poltica de la justicia que
los excluya como familia por ser homosexuales. De cualquier manera,
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3. El liberalismo y la mujer
En la filosof a poltica frecuentemente se ha considerado inadecuada
la tradicin liberal para los fines del feminismo. Martha Nussbaum
defiende el liberalismo (derivado, en formas diferentes, de Kant,
Mill y Aristteles); esta versin tiene que ver con la idea del igual
valor de los seres humanos como tales, en virtud de sus capacidades
humanas bsicas para elegir y razonar. La discusin da vueltas sobre
la posibilidad de reforzar o cambiar instituciones en el marco de
una constitucin liberal lo cual se puede ver como una posicin
antifeudal, es decir, opuesto al ascenso poltico de jerarquas de
rango, casta y nacimiento. Las feministas liberales agregan el sexo a
estas caractersticas irrelevantes ya que la subordinacin por el sexo
fue siempre visto como natural y, por lo tanto, ignorada en las teoras
de justicia poltica. Slo J. S. Mill present este problema pero no fue
analizado seriamente por la tradicin liberal hasta fines del siglo XX
.Muchos pensadores liberales han hecho de la compasin, el cuidado
y el amor una parte esencial de su programa normativo. Lo que
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IV.Contrato social
1. Contractualistas
La teora del contrato social data del ao 1651 cuando Hobbes
public su Leviathan dada la necesidad de implementar un sistema
poltico institucional que aportara a la superacin de los conflictos de
la Inglaterra del siglo XVI. El poder y la lucha religiosa enfrentaron
a los ciudadanos y los llev a una cruenta y dolorosa guerra interna
que no pareca tener fin. Se enfrentaron los monrquicos y los
parlamentaristas, unos que consideraban que el poder del rey provena
de Dios y los otros que lo negaban; esta cuestin de legitimidad es
crucial para dar lugar a lo que llamaremos el Estado moderno ya que
si no hay fundamento teolgico, sobrevendr el reino de la razn.
Los motivos que llevaron a Hobbes a proponer un acuerdo, son muy
distintos de los de los dems contractualistas y, esto se debe a que la
situacin histrica no era la misma; el leitmotiv del Leviatn fue el del
miedo a la muerte, cuestin que forz a su autor a buscar una solucin
extrema con escasa posibilidad de fracaso. En este texto de Hobbes,
se presenta un concepto de persona muy negativo ya que el hombre
es como un lobo -hommo lupus- y, como tal, slo piensa en atacar y
aprovecharse del otro; por ende, no hay solidaridad, colaboracin y
empata. En este estado de cosas, que Hobbes denomin estado de
naturaleza slo hay guerra, por lo tanto, esencial que los individuos
lleguen a un acuerdo por el cual pasen a estar en concordancia con
las instituciones que son las cadenas invisibles que atan al hombre,
es as como pasarn a ser parte del Estado social y dar fin a lo que
Hobbes estaba viendo en su tiempo, una lucha cruenta. Para llegar
a ser ciudadanos en este Estado, se realizan dos pactos en realidad:
uno es entre los individuos donde acuerdan darle todo el poder a una
persona o grupo de personas soberano- con el fin de ser protegidos;
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el otro pacto se produce cuando una vez que los individuos deciden
a quien le darn el poder, acuerdan con el soberano en cules sern
sus relaciones dentro de una sociedad bajo estado de derecho. En TJ,
Rawls no toma el pensamiento de Hobbes, s el de Locke, Rousseau y
Kant, no es dif cil advertir que esto se debe al hecho de que la suya es
una propuesta liberal donde no hay lugar para ciudadanos que le den
todo el poder al soberano y no tenga posibilidades de tomar decisiones
sobre su propia vida en forma permanente.
Locke vive otra Inglaterra, l piensa al hombre en estado de
naturaleza como una persona pacfica, contrariamente a Hobbes,
no est en permanente peligro de guerra. Tiene un concepto de la
condicin humana similar al de Rousseau que concibe al hombre
como el buen salvaje que vive bien en el estado de naturaleza y que se
ve forzado a entrar en la civilizacin, para l los seres primitivos eran
superiores a los civilizados porque su sociedad era pura y sana. Tanto
Rousseau como Locke difieren de la visin del hombre hobbesiana,
ellos son optimistas y Hobbes, pesimista. Locke concibe el ingreso
al Estado mediante un contrato para garantizar derechos l est
pensando especialmente en los econmicos-, no porque piense que la
vida de alguien corra peligro. Tambin se diferencia de Hobbes en que
fcilmente se sale del contrato para volver a un estado de naturaleza
que no coincide con el estado de guerra. Este ltimo es un estado de
enemistad y destruccin, quien agrede o intenta privar de su libertad
a otro, provoca este estado de guerra por el cual el agredido puede
defenderse legtimamente ante el agravio y la amenaza contra su vida.
Hay tambin ciertas similitudes entre los dos: concepcin individualista
del hombre, la ley natural como ley de autoconservacin, la realizacin
de un pacto o contrato para salir del estado de naturaleza, y, ante todo,
ambos coinciden en que la sociedad poltica es el remedio a los males
y problemas del estado de naturaleza (Vrnagy, 2001, p. 53). Rousseau
considera que el concepto de propiedad es que el que priva al hombre
de su libertad ya que aparece ante nosotros la desigualdad que l define
muy bien en su Segundo Discurso:
El verdadero fundador de la sociedad civil fue el primer hombre que despus
de cercar un pedazo de tierra, tuvo la idea de decir esto es mo, y encontr
gente lo suficientemente simple para creerle.
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2. La posicin original
La idea de Rawls de hacer uso del viejo concepto del contrato social ha
sido muy discutida y su intento de superar la debilidad de esta teora
se advierte con una nueva herramienta creada ad hoc: el velo de la
ignorancia, aunque esta prohibicin o restriccin de informacin
que tendrn los representantes, no convence totalmente a los crticos
de la TJ. Su intencin es presentar como sostiene en TJ una
concepcin de la justicia que generalice y lleve a un nivel ms elevado
de abstraccin las teoras del contrato social, como las presentadas
por Locke, Rousseau y Kant y para esto usa el concepto de la posicin
original: los contratantes deliberan para decidir cules van a ser los
principios de justicia para la sociedad en que viven. Aqu Rawls est
pensando en el contrato social y el estado de naturaleza. No usa el
concepto de posicin original para ingresar en una sociedad o para
establecer una nueva forma de gobierno, sino para alcanzar la justicia.
Sobre esto, Rawls (2001, p. 40) dice:
Es una relacin de personas dentro de la estructura bsica de la
sociedad, una estructura en la que entramos slo por nacimiento y
13
Las referencias al pensamiento agustiniano surgen de mis charlas con mi director
de tesis, Miguel Rossi, quien me ha mostrado un Agustn diferente al que yo
conoca.
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salimos slo por la muerte (o, por lo tanto, podemos asumirlo por el
momento). La sociedad poltica est cerrada, como fuera; y nosotros no
podemos entrar o dejarla voluntariamente, y en realidad no podemos.
Es decir, en cualquier momento, un grupo de hombres racionales se
rene para tomar decisiones; stas resultarn ser principios polticos
de justicia. Para que la decisin sea imparcial, hipotticamente se cubre
a los integrantes del grupo con un velo de ignorancia; cada integrante
desconoce su propia posicin econmica, tambin desconoce su clase
social, y la del resto de los integrantes. Igualmente, nadie conoce su
propia concepcin del bien, ni los detalles de su plan racional de vida,
ni otras caractersticas personales. No conocen su situacin poltica,
ni tampoco su nivel de cultura. Rawls dice que estas personas tendrn
que escoger aquellos principios con cuyas consecuencias estn
dispuestas a vivir, sea cual sea la generacin a la que pertenezcan
(Rawls, 1993, p. 164). Este instrumento es el ms polmico dentro de la
propuesta, se ha discutido mucho sobre su carcter hipottico y sobre
el grosor que debera tener el velo, es decir, hasta dnde las partes
deben desconocer su realidad.
Los dos principios de justicia elegidos para el acuerdo, que Rawls
cree que podran ser aceptados por todos son los siguientes y tienen
prioridad unos sobre otros en un orden lexicogrfico (Rawls, 1999,
46)14:
Primer principio:
Cada persona tendr un derecho igual al sistema total ms extensivo
de libertades bsicas iguales compatibles con un sistema similar de
libertades para todos.
Rawls reconoce que las reglas de prioridad obviamente estn
incompletas, pero presenta algunas en principio. Con respecto a la
prioridad de la libertad, sostiene que las libertades bsicas pueden
estar restringidas slo en virtud de la libertad. Sobre la cuestin de la
tensin entre las diferentes libertades y cmo se pueden limitar entre
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Aunque ya expuse los dos principios, en esta parte uso una formulacin ms
explicativa que formula el mismo Rawls para dejar ms en claro el tema de las
prioridades.
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ellas, Dworkin resulta ser uno de los mejores expositores, por eso
lo considero esencial para colaborar en la construccin de esta idea
de justicia como imparcialidad que comienza con Rawls. Segn este
ltimo, hay dos casos de prioridad aqu:
a. Una libertad menos extensiva debe reforzar el sistema total de
libertad compartido por todos;
b. una libertad menor que la libertad igual debe ser aceptable para los
que tienen menos libertad.
Segundo principio:
Las desigualdades socioeconmicas se arreglarn de acuerdo con:
a. el mayor beneficio de los menos aventajados consistente con el
principio de ahorro, y
b. unido a cargos y posiciones abiertos a todos bajo condiciones de
justa igualdad de oportunidad.
Es importante tener presente que el segundo principio tiene
prioridad lexicogrfica sobre el principio de eficiencia y de la
maximizacin de la suma de las ventajas; y la igual oportunidad es
previa al principio de la diferencia. Hay dos casos:
a. una desigual oportunidad debe mejorar las oportunidades de los
que tienen menor oportunidad;
b. una tasa excesiva de ahorro debe mitigar en general el peso de los
que soportan esta dificultad.
3. Algunas observaciones
Volviendo al tema del contrato social tradicional, la novedad radica,
en palabras de Rawls, en que:
El pacto de la sociedad es reemplazado por una posicin original que incorpora
ciertas restricciones de procedimiento basadas en razonamientos diseados
para conducir a un acuerdo original acerca de los principios de la justicia
(Rawls, 1971, p. 19).
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[u]na sociedad est bien ordenada no slo cuando est diseada para promover
el bien de sus miembros, sino cuando tambin est efectivamente regulada
por una concepcin de la justicia (Rawls, 1971, p. 21).
Esto lleva a una sociedad donde cada cual acepta y sabe que el
resto acepta los mismos principios, y las instituciones estn diseadas
para satisfacerlos. As, acceden todos a una construccin donde se
comparte una concepcin de la justicia por la cual se establecen los
vnculos de la amistad cvica.
Entre los problemas sociales que se enfrentarn estn: coordinacin,
eficacia y estabilidad. Es importante que la ejecucin de los planes sea
eficiente y compatible con la justicia.
El esquema de la cooperacin social tiene que ser estable: se tendr que cumplir
con l ms o menos regularmente y sus reglas bsicas habrn de obedecerse
voluntariamente. Cuando ocurran infracciones a las mismas, debern existir
fuerzas estabilizadoras que prevengan violaciones ulteriores y que tiendan a
restaurar el orden (Rawls, 1971, p. 22).
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V. Justicia domstica y justicia internacional
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VI. El equilibrio reflexivo
como mtodo de justificacin
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2. La justificacin en tica
Rawls comenz a trabajar en esta idea en el ao 1951 cuando escribi
su artculo Outline of a Decision Procedure for Ethics y, en ese
entonces, se preguntaba lo siguiente:
[e]xiste un procedimiento de decisin razonable que sea suficientemente
fuerte, al menos en algunos casos, para determinar la manera en la cual
deberan ser adjudicados los intereses competentes y, en instancias de
conflicto, un inters dada la preferencia sobre otro; y, adems, la existencia
de este procedimiento, tanto como su razonabilidad, puede establecerse
mediante mtodos racionales de investigacin? (Rawls,1951, p. 1)
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3. La tica prctica
En forma continua se presenta la discusin entre la teora y la
prctica, el problema est fundamentalmente en qu significa que
algo pertenezca a la filosof a prctica, en el caso que nos interesa, a
la tica prctica. El equilibrio reflexivo amplio rawlsiano es una idea
coherentista que ofrece una propuesta promisoria de la justificacin
de teoras ticas adems de una gua sobre el mtodo filosfico en
tica prctica. Todos conocemos el proceso de trabajar dando un paso
adelante y otro atrs entre nuestros juicios morales sobre situaciones
particulares y nuestro esfuerzo de dar razones generales y principios
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que unen esos juicios a los que son relevantemente similares. Algunas
veces usamos este proceso -equilibrio reflexivo estrecho, en trminos
rawlsianos- para justificar nuestros juicios, algunas veces nuestros
principios.
Rawls apela al test por el cual se revisa si un principio es apropiado
y se impone una condicin de adecuacin sobre los principios elegidos
en situacin de contrato. La coherencia involucra ms que la mera
consistencia lgica. Como en las ciencias, por ejemplo, a menudo
confiamos la inferencia a la mejor explicacin y argumentos sobre la
plausibilidad y simplicidad para apoyar algunas de nuestras creencias
en vista a otras. Y, las creencias morales sobre casos particulares
cuentan en este proceso, tienen peso justificatorio, es decir, toda
creencia puede ser revisada, no hay nada decisivo (cf. Daniels, 1996,
cap. 1).
Un ejemplo claro de creencia o conviccin de revisada que da
Daniels es el del caso Chevron USA Inc. v Echezabal (536 US 73, 2002),
l cuenta que breg por los derechos a la proteccin de la salud de
los trabajadores contra los riesgos en el lugar de trabajo hasta que
se enfrent con este reclamo. Echezabal trabajaba para contratistas
independientes en una de las refineras de Chevron, como l sufra
hepatitis B, la empresa solicit que se lo separara de su puesto porque la
exposicin a las toxinas perjudicara su salud. Ante esta circunstancia,
el empleado reclam legalmente su derecho a tener igual oportunidad
de trabajo y, por ende, se le permitiera seguir con su tarea a pesar
del consiguiente riesgo para su salud. Aqu se presenta un conflicto
entre la proteccin de los trabajadores contra los riesgos del lugar de
trabajo y las oportunidades de trabajo para los que sufren algn tipo de
discapacidad o enfermedad. Entonces, despus de conocer este caso,
Daniels cambi de idea y se dio cuenta de que Echezabal le estaba
demostrando que, como ciudadano, tena el derecho y la libertad al
consentimiento individual al riesgo. Y, si no se le permita tomar esa
decisin, se le forzaba a pasar a ser uno ms entre una extensa lista de
desocupados u obreros mal pagos que no alcanzan a sostener a sus
familias.
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Segunda Parte
I. Introduccin
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II. Ronald Dworkin: libertad
e igualdad de recursos
1. Libertad
He elegido a Ronald Dworkin para completar la discusin sobre
la justicia dado que me impresiona su libertarismo, su amor por la
libertad que lo convierte en un apasionado y entusiasta defensor de los
derechos de todos y cada uno de los/las participantes de la sociedad.
En lo que respecta a la teora del derecho, hace una fuerte crtica al
positivismo representado especialmente por Hart- que mantiene
una divisin tajante entre el derecho y la moral. Para Dworkin, no
slo el derecho es inseparable de la moral, sino que tambin est
estrechamente vinculado con la poltica.
La visin de Dworkin del derecho, est ntimamente unida a la
filosof a poltica rawlsiana. l mismo dice que todos tenemos nuestro
propio I. Kant, y el suyo es J. Rawls. Por eso, no sorprende que para l,
la teora legal [sea] un departamento de la filosof a poltica (Dworkin,
2006, p. 204). En este marco conceptual se presentan discusiones que
rondan la cuestin de cmo vivir en una sociedad como la nuestra,
es decir, en un estado de derecho como el actual pero acentuando la
toma de decisiones de todos y cada uno de los ciudadanos, en una
situacin ideal. Adems, siguiendo la teora rawlsiana, se priorizarn
las libertades. Ha defendido intensamente la libertad de expresin,
poniendo el acento en la tolerancia y en el nfasis de la consolidacin
de una democracia amplia. Dworkin sostiene, en relacin con su
teora interpretativa del derecho que, al momento de decidir sobre
casos concretos, los abogados y los jueces deben hacerse una serie de
preguntas en relacin con la moralidad poltica. La libertad de expresin
es un principio moral abstracto garantizado por la Primera Enmienda
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2. Posicin original
La crtica de Dworkin se basa en el hecho de que Rawls piensa que en
el momento de la posicin original, un conjunto de hombres y mujeres
acuerdan que los dos principios de justicia sern los ms beneficiosos
para todos ellos. Obviamente este punto es discutible, personalmente,
los dos principios me parecen brillantes ya que en el mismo estilo
de la discusin sobre qu rgimen poltico elegir, cualquiera dira: la
democracia, ya que despus de la Segunda Guerra Mundial, hasta los
dictadores niegan estar vulnerando el sistema democrtico. Es una de
esas cosas que no se discuten, por eso, los dos principios rawlsianos
que se traducen como el de la libertad y el de la igualdad, en un
orden lexicogrfico, no pueden ser mejores para la construccin y
el mantenimiento de una sociedad justa. A pesar de eso, reconozco
que la fundamentacin puede traer dificultades. Dworkin dice que
supuestamente los dos principios sern elegidos porque seran los que
ms favorecen el inters de las partes y
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3. Igualdad de recursos
En mi opinin, la gente tiene derecho a recibir alguna forma de
compensacin cuando son discapacitados o carecen de talento de
mercado, pero no cuando y slo porque sus gustos o ambiciones son
caras de satisfacer (Dworkin, 1981a, p. 192).
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vacas que dan leche y otros problemas como el hecho de que no todas
las parcelas de tierra para arar sern de la misma calidad (Dworkin,
1981c, p. 285).
Para evaluar la distribucin, es decir, para comprobar que haya una
igual divisin de recursos, usar el test de la envidia: una vez que se
haya completado la distribucin ningn inmigrante preferir el grupo
de recursos de otro. Ya Rawls trabaj en TJ el tema de la envidia y
las divide en dos: la envidia general y la envidia particular. La ltima
es la de la rivalidad y de la competencia y la primera es la que nos
resulta til para este test, se trata de la envidia que sienten los menos
favorecidos por las clases de bienes y no por los objetos particulares
que poseen. Las clases elevadas dicen que son envidiadas por sus
mayores riquezas y posibilidades; los que les envidian quieren para s
mismos unas ventajas similares (Rawls, 1971, p. 587).
Por supuesto, pronto Dworkin se encuentra con que la subasta
no es fcil cuando algunos de los participantes sienten descontento a
pesar de disfrutar de una igual divisin. Esto pasa cuando por ejemplo,
nos encontramos con que se distribuyen una canasta de huevos de
chorlito y un clarete pre-filoxera (una variedad muy apreciada entre
los conocedores); aunque el paquete que se le da a cada inmigrante
es altamente competitivo, es posible que a algunos no les guste (hay
mucha gente que no siente ninguna preferencia por el caviar). Entonces,
una vez ms habr que pensar una nueva estrategia que tendr en
lenguaje dworkiano la forma de un mercado donde se listan las cosas
a vender y habr un sistema de seguros por el cual se compensar las
desigualdades que perjudican a algunos de las personas que integran
el grupo social. Dworkin es optimista y afirma que el principio de la
diferencia es superado por la igualdad de recursos porque atiende a los
problemas de los menos favorecidos en forma ms individualizada, no
considera a los menos favorecidos como un todo si no que piensa en
los miembros del grupo individualmente (cf. Dworkin, 1981c).
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II. Amartya Sen: capacidades bsicas
y funcionamientos
1. Rawls y Sen
La conocida afirmacin todas las personas nacen iguales nos
plantea un problema moral dif cil; seguramente lo que se quiere
decir es que todos tienen los mismos derechos ante la ley en una
sociedad justa aunque, en realidad, no seamos todos iguales.
Precisamente, la cuestin de la diversidad humana nos exige
analizar ms detenidamente cmo se debe distribuir para que
todos los ciudadanos logren su felicidad. Los que no han nacido en
un hogar econmicamente prspero o no han tenido la suerte de
nacer con la salud suficiente para desarrollarse sin la ayuda de los
dems, necesitarn ms para alcanzar lo que otro con ms ventajas
de nacimiento alcanza con menos. A Amartya Sen le impact
profundamente la experiencia vivida cuando era nio y lleg un
hombre herido a su casa, Kader Mia, un musulmn que haba ida
a hacer un trabajo en ese barrio donde no se le estaba permitido
especialmente en un momento de mucha violencia. El problema
de la identidad en un pas como la India, convulsionado por un
separatismo que no permita la convivencia sumado a la gran escasez
fueron los detonantes para sus futuras investigaciones. Con respecto
al hambre de los ms pobres, l demuestra que no ha habido en la
historia de la humanidad, hambrunas por escasez de alimentos sino
causadas por intereses egostas. En el caso de las hambrunas del ao
1943 en Bengala, est claro que no fue una cuestin natural la que
caus las muertes por falta de alimentos, fue la pereza del gobierno,
la falta de sensibilidad de parte de los ingleses que recin se ocuparon
del tema cuando ya haba miles de vctimas.
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Me dejo conducir por su razonamiento durante una gran parte del camino,
e incluso cuando acabo por caminar en otra direccin, es decir, cuando me
centro ms en la amplitud de las libertades que en los medios para obtenerlas
(lo que Rawls llama bienes primarios), me baso para apartarme en una
crtica explcita de la teora de Rawls (Sen 1992, p.10).
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III. Martha Nussbaum: las emociones
2. Emociones en el derecho
En un amplio y profundo debate sobre el derecho, Nussbaum
encara con mucho entusiasmo y precisin una argumentacin muy
rigurosa sobre la importancia de las emociones en la construccin
de instituciones sociales e incluso en la justicia procedimental.
Esto significa una vuelta de tuerca en la interpretacin del derecho,
una posicin contraria a la interpretacin positivista por la cual la
norma escrita es lo nico que importa, no puede existir subjetividad
en la aplicacin de la ley. Desde una posicin contraria, Nussbaum
(2006b, p. 73) pone como ejemplo la compasin, y observa que tiene
muchos roles en la vida pblica como fundamento para programas de
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etc.; se trata de que cada persona que es parte de una sociedad, tendr
por lo menos alguna asociacin a la que pertenece, y en ella, habr
individuos que apreciarn lo que hace. Esto afirma pblicamente sus
acciones y permite a la persona sentir que lo que hace vale la pena.
Esta idea es muy simple y comprensible, un individuo que se siente
apreciado, probablemente tendr mayor capacidad para valorar a los
otros. Adems, dice Rawls, los lazos asociativos fortalecen porque
reducen la probabilidad de fracasar y proporcionan un apoyo contra
el sentimiento de autodesconfianza cuando surgen contratiempos.
Pero Nussbaum va ms all que Rawls en lo que respecta al rol
de las emociones en la aplicacin del derecho; en el debate Devlin-
Dworkin, est de acuerdo con el segundo oponindose a la idea de
que toda reaccin emocional significa una posicin moral pero no
comparte con Dworkin que las emociones no incluyan en absoluto
razones morales. Citando a Aristteles, dice que
[s]i imaginamos a los dioses griegos tal y como aparecen en las
leyendas criaturas poderosas y que todo lo ven, que no necesitan
alimentos y cuyos cuerpos nunca sufren ningn dao- veremos que la
ley no tendra sentido en sus vidas (Nussbaum, 2006, p. 19).
Qu necesidad tendran, sostiene Nussbaum, de hacer contratos,
de devolver depsitos y as sucesivamente? Qu necesidad tendran
de poseer leyes contra el asesinato, el asalto, la violacin? Los humanos
necesitamos leyes porque somos vulnerables a daos y perjuicios de
muchas maneras. Y la vulnerabilidad tiene que ver con el derecho.
Los ejemplos ms claros siempre corresponden al derecho penal
donde se tiene en cuenta qu sinti la vctima, en qu contexto o
situacin se produjo el crimen o el delito, por ende, habr que atender
a sentimientos de vergenza y de repugnancia para avanzar en una
teora de la justicia lo ms justa posible.
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Aclaro que uso el trmino mujeres ausentes en lugar del de mujeres
desaparecidas que sera la traduccin literal porque el concepto de desaparecido
tiene un significado muy fuerte despus de la ltima dictadura en la Argentina.
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IV. Norman Daniels: la salud pblica
1. Necesidades sanitarias
La cuestin de la salud de los integrantes de una sociedad justa es
un tema relevante que no siempre ha sido cubierto por los filsofos
polticos. En el caso de la obra de John Rawls en la que procura
resolver el problema de la inequidad, su segundo principio se ocupa
especialmente de la igualdad de oportunidades, no se considera la
cuestin de la enfermedad y/o de la salud de los representantes y/o de
los ciudadanos. Norman Daniels sugiere que las necesidades sanitarias
de la poblacin deberan formar parte de las cuestiones a discutir por
las partes en la posicin original ya que afectan la calidad de vida.
Generalmente, se piensa en el aspecto econmico nicamente pero
este bien puede estar en ltimo lugar a la hora de la distribucin,
y, sin embargo, lograr equidad. Dentro de esta discusin altamente
polmica, me voy a ocupar especialmente de la salud por ser sta
esencial para la satisfaccin de las preferencias; aporta a la autoestima
y el autorrespeto del individuo. Adems, es condicin necesaria para
la participacin poltica del hombre o mujer que vive en comunidad. Y,
agrego como indiscutible, la educacin y, en especial para este estudio,
la educacin para la salud.
En la teora de Rawls, se hace uso de la regla maximn que
garantiza que el que est peor no sea perjudicado cuando se beneficia
al que est en mejor situacin socioeconmica; el mejor resultado
es en el que se mejora al menos aventajado aunque sta no sea la
mejor situacin posible para l. Este concepto pasa a ser el famoso
Principio de Diferencia rawlsiano, que en el mbito de la medicina
puede explicar por qu no produce el mejor resultado para el menos
aventajado. Es obviamente polmica la aplicacin de esta regla para
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3. Ciudadana y enfermedad
La desigualdad puede ser abordada de diversas formas, aqu hemos
concentrado nuestro anlisis especialmente en el problema de cmo
se puede lograr que haya mayor acceso a la salud de toda la poblacin
-no slo los ms ricos-. Las polticas pblicas aparecen como la
solucin a este problema pero qu es lo que pretendemos de las
decisiones gubernamentales? Por supuesto que es esencial el acceso a
la riqueza, sin embargo, si este requisito no se cumple, es importante
idear una estrategia para que no decaiga la salud de la poblacin. En
la Argentina de los ltimos aos, una gran cantidad de bebs y nios
pequeos padecen desnutricin y ninguno de los ltimos gobiernos
que han estado en el poder tanto peronistas como radicales- no han
solucionado este grave problema. Esto hace recordar que Sen advierte
que cuando hay hambrunas, la causa no es natural sino una falla en
las polticas pblicas. La riqueza del o la ciudadano/a no puede ser el
nico factor para lograr un buen cuidado de la salud sino que tambin
ayudan la cultura -el caso extremo es el de la mutilacin genital
femenina-, la organizacin social, y las polticas de gobierno.
Una poblacin con alta participacin en actividades de la
comunidad, que se siente capaz de reclamar por sus derechos -que es
consciente de ellos-, tendr una mejor calidad de vida a la corta o a la
larga. Seala Sen que hay un mayor uso de los servicios de salud por
parte de una poblacin con mayor educacin. Ser ms fcil tener a
todos los chicos vacunados y atendidos al momento de sufrir de alguna
enfermedad. En esto influye hasta la vergenza de asistir a un hospital
que est ubicado en el centro de la ciudad, sin saber cmo dirigirse a
ese lugar, ni cmo ir vestidos, ni cmo dirigirse a los empleados que
asisten en esta instalacin que se desconoce16.
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pueden lidiar con una vida normal. Sin embargo, otros como Arneson
y G. A. Cohen sostienen que los que sufren de mala suerte tienen
un reclamo hacia los otros que implica asistencia o compensacin. En
trminos senianos, por otro lado, se sigue que lo ms importante no es
la discapacidad o la enfermedad sino si el individuo tiene el conjunto
adecuado de capacidades para ser o hacer lo que elija. En el caso de
la comparacin entre estos dos grupos de petizos, nos quedamos
con la conclusin de que se deber actuar dependiendo la clase de
enfermedad y su gravedad, ya sea para la salud del individuo como
para su actuacin en sociedad. Pero aqu, me gustara agregar el caso
de los petizos de la Argentina reciente, en un artculo periodstico una
mdica los denominaba los petizos efe. o., es decir petizos por falta
de olla, por falta de alimentos. Y, aqu, va a influir la distribucin de la
riqueza para que as se evite llegar a la discapacidad por efectos de la
falta de alimentacin. Como hemos visto hasta ahora, ya en el caso de
la diferencia de estatura se encuentran diversos criterios y dificultades
para evaluar el tipo de problema al que hay que dar respuesta desde los
mbitos de los organismos pblicos. Son muchas las dificultades que
se enfrentan a la hora de distribuir el presupuesto.
En Argentina, con un ndice de desnutricin infantil muy alto,
Los ltimos gobiernos siguieron la misma poltica: distribuir cajas de
alimentos que contenan harina, arroz, fideos, azcar, aceite y (slo
a veces) leche. Todo esto, desconociendo que el men ideal para un
nio en crecimiento debe estar compuesto por leche, huevos frescos,
verduras y frutas, carnes, cereales y legumbres, pan y galletitas de
agua. Segn el Centro de Estudios sobre Nutricin Infantil, para lograr
el desarrollo intelectual y motor, as como el social, los alimentos
que consuman los chicos deben tener un aporte nutricional rico en
protenas, calcio; vitaminas A, B1, B2, B6, B12, C y D; hierro; cido
flico; potasio; magnesio; fibra; carbohidratos y grasas. Hoy, se entrega
una tarjeta para comprar alimentos en los almacenes o supermercados
pero, creo, subsiste la pregunta sobre hacia adnde se dirigen las
polticas gubernamentales en lo que hace a desarrollo social y salud.
Y, hasta cundo se seguir con esta poltica asistencialista que no
presenta ningn adelanto para las prximas generaciones; calmar las
necesidades ms inmediatas no ayuda al desarrollo de los nios que
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5. Educacin y salud
Teniendo en cuenta que, especialmente en los nios, la enfermedad
del cuerpo puede provocar daos irrecuperables, es obvio que se
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Supongamos que soy un mdico dice Derek- y tengo tres enfermos, Jack,
Bill y John. Depende de lo que haga los resultados sern: 1) los tres quedan
completamente paralizados; 2) Jack y John se curan. Bill queda completamente
paralizado; 3) Jack y Bill se curan. John queda parcialmente paralizado. Este
resultado que resulta injusto para John, es el mejor para Jack y Bill; y violara
el Principio de la Diferencia porque es injusto, no mejora las condiciones del
que est peor. Aqu este Principio se encuentra con el de la Seleccin porque
John era el ms dif cil de curar y Bill, el que segua. De las tres alternativas el
resultado maximin fue, en realidad, el mejor para el conjunto del grupo social
aunque un individuo no lograra el mayor beneficio que aspirara.
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Conclusin
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