Error de prohibicin

Al referirnos a los elementos de la culpabilidad sealamos que

la conciencia de antijuridicidad supone tanto el conocimiento del

hecho tpico como la comprensin del sentido de la conducta, de su

significado antijurdico. Es decir, para imputar un injusto al agente no

basta que conozca la situacin tpica: tambin debe comprender,

potencialmente, que su actuar est prohibido por el ordenamiento

jurdico.

Ya explicamos que este conocimiento de la ilicitud falta cuando

existe un error de prohibicin, es decir, se cree que se realiza una

conducta lcita o permitida por el Derecho cuando en realidad no lo

est. Con otras palabras, incurre en esta clase de error aquel sujeto

que cree estar obrando conforme a Derecho, aunque en realidad

realiza una accin tpica y antijurdica. Se tiene un falso concepto de

la licitud de su actuar, no necesariamente de su punibilidad. La

naturaleza del error impide al Estado reprochar el comportamiento de

la persona que lleva a cabo una actividad con la conviccin de que lo

hace sin contravenir el ordenamiento jurdico: no se le puede inculpar

por ese hecho, o su culpabilidad se atena, segn los casos. No se

trata de un error que incide en el conocimiento de la ley, sino de la

conviccin o creencia del sujeto de lo que para l constituye la

normatividad.

A este respeto, digamos que la doctrina coincide en afirmar

que en Derecho penal no procede distinguir entre error de hecho y

error de Derecho, pues los hechos estn descritos en la ley y el error

de hecho es tambin error de Derecho. En estricto rigor, el error de

prohibicin no se refiere al conocimiento de la ley, sino a la

prohibicin de la conducta tpica, a lo que el sujeto piensa de buena

fe que el Derecho (y no el precepto legal) prohbe o permite. As, ley

y Derecho no son expresiones sinnimas. Este error puede recaer

en la prohibicin general de la misma o en algunas autorizaciones

especficas (causas de justificacin). Podemos distinguir los

siguientes supuestos:

1/ Creer que la conducta tpica est permitida en general y no lo

est (p.e. creer que est permitido tener relaciones sexuales

consentidas con menores de 14 aos, que configura el tipo penal de

violacin impropia del artculo 362 CP).

2/ Conocer que la conducta est prohibida en general, pero se cree

que en ese caso concreto est amparada por una causa de

justificacin que, en realidad, no se halla consagrada en la ley (p.e. el

hijo cree que no est prohibido acceder al pedido de muerte

eutansico de su padre enfermo terminal).

3/ Creer que la conducta est amparada por una causa de

justificacin que existe, pero el agente le atribuye efectos ms

amplios que los que tiene (p.e. entender que el estado de necesidad

del artculo 10 N 7 CP cubre tambin las lesiones provocadas a una

persona).

4/ Creer que concurren circunstancias de causas de justificacin

que en el hecho no concurren (p.e. suponer la existencia de una

agresin ilegtima o de un mal). Esta cuarta posibilidad de error y sus

posibles consecuencias, dan origen a diversas discusiones

dogmticas.
 Consecuencias del error de prohibicin

Es posible identificar a nivel dogmtico dos grandes tendencias

respecto de los efectos que provoca el error de prohibicin: a)

doctrina del dolo y, b) doctrina de la culpabilidad, cada una con

una variante. Estas tendencias responden a la posicin que se adopte

sobre la culpabilidad. Si el dolo conforma la culpabilidad, la conciencia

de la antijuridicidad normalmente lo integra (teora normativa

compleja); si el dolo pertenece a la faz subjetiva del tipo, la

conciencia de la antijuridicidad se separa del dolo y se incorpora a la

culpabilidad (teora normativa pura). En sntesis: el error que afecta a

la conciencia de la antijuridicidad excluye el dolo segn la primera

corriente; segn la segunda, dicho error repercute en la culpabilidad.

Veamos con mayor detencin estas teoras.

a.1) Para la teora extrema del dolo, el error de prohibicin

inevitable excluye el dolo y la culpa, determinando su impunidad por

falta de culpabilidad; mientras que el error de prohibicin evitable

solamente excluye el dolo, dejando subsistente la culpa por la

negligencia del autor que, pudiendo imponerse de la ilicitud de su

actuar, no adopt las providencias necesarias para salir de su error.

Dentro de los crticas a esta teora figuran consideraciones prcticas

que atienden a que el delito culposo es castigado nicamente en

casos excepcionales conforme a los artculos 10 N 13 y 4 CP,

circunstancia que arrastrara las ms de las veces hasta situaciones

inaceptables: delitos graves habrn de quedar impunes por ausencia

del correspondiente tipo culposo a causa de que autor no tuvo

conciencia de la ilicitud del acto, no obstante que una diligencia

mnima le hubiese permitido salir de su ignorancia.

a.2) Para la teora limitada del dolo, que sin abandonar los

presupuestos de la teora extrema intenta introducirle algunos

correctivos, cabe reconocer que en circunstancias especiales el dolo

puede subsistir aunque no se haya tenido conciencia actual de la

antijuridicidad, pero s potencial, tratndose del error evitable. Incluso

ms, en situaciones donde el autor incurre en una evidente ceguera

jurdica -en que el error es tan grosero que resulta inexplicable e

inaceptable- el hecho se castigara como doloso. Sin embargo, esta

construccin no es convincente debido a que no se le reconoce como

una solucin sistemtica, sino un recurso para llegar a resultados

aceptables acudiendo a supuestos ticos.

b.1) Segn la teora extrema de la culpabilidad, el dolo es un

concepto libre de valoraciones que encuentra su lugar en la faz

subjetiva del tipo; mientras que la posibilidad de conocer lo injusto

constituye elemento autnomo de la culpabilidad. De esta manera, el

error de prohibicin no puede influir sobre el dolo. Como consecuencia

de lo anterior, un error de prohibicin inevitable no afecta al dolo,

pero excluye la culpabilidad; un error de prohibicin evitable no

excluye la responsabilidad y el sujeto ser castigado por el ttulo

correspondiente -doloso o culposo, segn se haya establecido a nivel

de tipicidad- pero permitiendo en ciertos casos una atenuacin de la

pena en consideracin a la medida en que el error se deba a

anormalidades en la motivacin del agente (p.e. sujeto que lesiona a

otro pensando que rechaza una agresin ilegtima inexistente, pero

que estim inminente fundamentado en meras aprensiones, responde

del delito de lesiones).

b.2) Una variante de la doctrina anterior es la teora limitada de la

culpabilidad, que comparte el criterio recin sealado, salvo si el

error recae sobre las circunstancias de hecho de una causal de

justificacin, situacin que asimila en cuanto a sus efectos al error de

tipo al considerar que incidira en los hechos y no en la conciencia de

la licitud de la conducta. Por consiguiente, quedan excluidos el dolo y

la culpa si el error es insuperable, o el dolo nicamente cuando no lo

es. Se opina que esta tesis resulta compatible con la teora de los

elementos negativos del tipo, los que estn constituidos por la no

concurrencia de causales de justificacin: al integrar las justificantes

el tipo penal como elementos negativos, los errores que se produzcan

respecto de ellas repercutiran en el tipo, con la consiguiente

marginacin del dolo. No obstante, de no aceptarse la teora de los

elementos negativos del tipo, para algunos sectores de la doctrina

resulta difcil explicar la teora limitada de la culpabilidad.

Algunos intentos doctrinales en tal sentido apuntan a

comprender los casos de error sobre los presupuestos fcticos de una

causal de justificacin como un problema de percepcin y no de

valoracin del agente (esto ltimo, propio del error de prohibicin): lo

que el sujeto ignora es lo que ha sucedido (el hecho realmente

acontecido) y no la forma con que ese acontecimiento es valorado por

el ordenamiento jurdico. Esto traera como consecuencia que en los

casos de error sobre los presupuestos de las justificantes: i) la

culpabilidad del autor es ms reducida que en las otras

situaciones de error de prohibicin. En efecto, la motivacin del sujeto

es valorativamente correcta, pues si los hechos fueran realmente

como l se los representa, el Derecho aprobara su comportamiento,

cosa que no ocurre en las otras hiptesis de falta de conciencia de la

antijuridicidad (p.e. autor que hiere a otro porque piensa

errneamente que el lesionado le estaba agrediendo. De haber sido

correcta su representacin del hecho, la conducta habra sido

aprobada por el ordenamiento jurdico. Esto no sucede con aquel

maestro que castiga corporalmente a sus estudiantes pensando,

erradamente, que el Derecho lo faculta para ello); y ii) la

antijuridicidad disminuira (disvalor de accin) debido a que la

voluntad del sujeto es adecuada a los mandatos y prohibiciones del

Derecho. Conforme estos razonamientos, el error sobre los

presupuestos fcticos de una causal de justificacin sera uno de

prohibicin, pues recae sobre la ilicitud de la conducta. Por este

motivo no excluye el dolo, al saber el sujeto que lo que est

ejecutando es el hecho descrito por el tipo, radicando su error en que

piensa estar autorizado para comportarse en esa forma. No obstante,

como el yerro recae sobre la percepcin de los hechos que rodean al

acontecimiento, cuando es evitable presenta caracteres tan

parecidos a la culpa que resulta adecuado atribuirle una consecuencia

punitiva semejante a los delitos culposos, castigndolos cuando as

estn tipificados.

Causas de inexigibilidad

Las causas de inexigibilidad ms habituales son: 1) la fuerza

irresistible y el miedo insuperable; 2) el estado de necesidad

exculpante (mixto); 3) el encubrimiento de parientes; 4) la obediencia

debida; y 5) la omisin de socorro en caso de impedimento. Veamos

una primera aproximacin a todas ellas.

1) Fuerza irresistible y miedo insuperable: El artculo 10 N9 seala

como eximente de responsabilidad el actuar violentado por una

fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. Se

distinguen 2 causas:

a) La primera requiere actuar u obrar por fuerza irresistible, por lo que

supone la existencia de un comportamiento. Esta hiptesis excluye la

fuerza fsica irresistible o absoluta, porque anula la voluntad y no hay

conducta (vis absoluta). En cambio, en este artculo 10 N9 el sujeto

est consciente y tiene voluntad, pero existe una fuerza que lo

presiona.

La ley habla de obrar violentado por fuerza irresistible. Violentar

implica usar medios para vencer la resistencia u oposicin de una

persona, y fuerza tiene que ver con la aplicacin de un poder fsico

o moral que presiona la voluntad. Se discute la clase de fuerza,

porque la ley no distingue. Se acepta la fuerza moral irresistible y se

discute respecto de la fuerza fsica, a pesar de la anterior precisin.

Puede considerarse mientras no sea absoluta sino solo compulsiva

(vis compulsiva).

Hay presiones que no impiden la decisin, que se pueden tolerar. En

estos casos s cabe exigir el cumplimiento de la norma pero en menor

grado, pues se trata de una exigibilidad disminuida que puede

atenuar la responsabilidad. Por ejemplo, 11 N 5 CP habla de

estmulos poderosos que produzcan arrebato u obcecacin. Para que

el cumplimiento sea inexigible, la fuerza debe tener mayores efectos

que tales estmulos. No debe ser solamente difcil, sino que irresistible

(el agente hubiere debido empelar un esfuerzo heroico, sobrehumano

para cumplir la norma)

b) El obrar impulsado por miedo insuperable supone la presencia de

circunstancias que provoquen un temor de tal magnitud que impida al

sujeto actuar conforme a la norma. El estmulo debe provocar una

perturbacin (alteracin) anmica por la previsin de verse vctima de

un mal, que altere gravemente sus facultades de determinacin. Este

temor es fruto, entonces, de la amenaza de un mal real, actual o

prximo. Por eso se entiende que dentro de esta causa cabe el

estado de necesidad exculpante y, en este sentido, el mal que

provoca el miedo se da en trminos similares al mal que exige el

estado de necesidad justificante, con la sola diferencia que puede ser

igual al provocado para evitarlo.

En la fuerza irresistible y en el miedo insuperable el estmulo puede

provenir no solo de un tercero, sino tambin de circunstancias

naturales, de animales o de objetos. El carcter irresistible de la

fuerza e insuperable del miedo suelen determinarse conforme al

criterio del hombre medio (un estndar jurdico), pero sin

desconocer la posicin concreta del sujeto activo (cules son sus

caractersticas personales), pues se trata de un juicio individual de

imputacin al agente en concreto (recordemos, culpabilidad como

imputacin personal).

2) El estado de necesidad exculpante (mixto): como ya adelantamos

al ver las justificaciones, el actual numeral 11 del artculo 10

establece un nuevo estado de necesidad como eximente de

responsabilidad penal, al causar un mal para evitar otro mal grave. La

circunstancia extraordinaria es la existencia de un mal grave actual

o inminente que se trata de evitar para la persona o derecho de quien

causa ese otro mal por el que no responde o para un tercero. Hay una

situacin de peligro en la que se enfrentan dos males para dos bienes

(siempre va a ser as el estado de necesidad) y el mal causado es el

nico medio para evitar el mal amenazado.

El estado de necesidad se explica por ese conflicto entre males y por

la falta de otra respuesta o salida, distinta del mal causado (no tengo

ms salidas, no tengo otro camino). Esta nueva eximente excede el

mbito de la justificacin, al liberar de responsabilidad no solo en

casos de causar males menores a los que se busca evitar (en el

estado de necesidad justificante el mal que causo es siempre menor

que el que busco evitar). La circunstancia procede aunque el mal

causado sea igual o incluso superior al mal que se trata de evitar, con

tal que nos sea sustancialmente superior (artculo 10 numeral 11

circunstancia 3).

Se asemeja en este aspecto a la legtima defensa, con la diferencia de

que el mal que se trata de evitar no proviene de un agresor ilegtimo

(como ocurre en la legtima defensa), que estara obligado a soportar

el mal causado y que explica la autorizacin o justificacin.

3) El encubrimiento de parientes: el encubrimiento es una forma de

participacin posterior en la conducta tpica y antijurdica desplegada

por otro u otros sujetos. El artculo 17 CP regula las modalidades de

encubrimiento y agrega una situacin especial en la que no se

castiga, por la presin de las circunstancias, siempre que ellos no se

hayan aprovecha por s mismos de los efectos del delito o facilitado

medios a los agentes para su aprovechamiento. La circunstancia que

hace fuerza aqu es el parentesco o la relacin conyugal, ya que no se

puede exigir al pariente una conducta distinta del encubrimiento. Este

encubrimiento incluye ocultamiento fsico y material (esconderlo en el

stano por ejemplo), pero no el aprovechamiento por s mismo o

facilitando a los sujetos activos medios para que se aprovechen de los

efectos del crimen o simple delito.

4) Obediencia debida: la Comisin redactora de nuestro Cdigo

elimin la consideracin de la obediencia debida como causa genrica

de exencin de responsabilidad del artculo 10. Se entendi que ya

estaba contenida en el cumplimiento de un deber (causal de

justificacin del 10 N 10). Puede incluirse dentro de este deber

mientras se trate de una orden lcita, pues la causa de justificacin

mencionada tiene lugar dentro de lo jurdico. El cumplimiento de una

orden lcita no puede por ende ser antijurdico. El problema est

cuando el superior imparte una orden antijurdica o ilcita, que queda

fuera de la justificacin.

5) Omisin de socorro en caso de impedimento. El artculo 494 N 14

sanciona como falta un delito de omisin propia especial: la falta de

socorro o auxilio a una persona despoblado herida, maltratada o en

peligro de perecer cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio. La

doctrina ha entendido que el detrimento propio impide exigir el

comportamiento conforme a Derecho: el socorro o auxilio del herido,

maltratado o en peligro de perecer, en despoblado. La existencia de

detrimento propio implica que no concurren todos los elementos de

esta figura, por lo que la conducta ya sera atpica (falta un elemento

negativo).

En realidad, la causa de inexigibilidad del cumplimiento de la

norma es la omisin por causa insuperable que se establece en el

artculo 10 N 12 CP. Eximen de responsabilidad penal las omisiones

tanto por causas legtimas (justificacin) como por causas que no se

puedan superar. Se trata de cualquier circunstancia que impide

cumplir la norma, que presiona la voluntad de tal modo que no

permite su cumplimiento.