©1967 JAIME EVZAGUIRRE Jaime Eyzaguirre Inscripeién N° 3.836, Santiago de Chile, Derechos de edicién reservados para todos los paises pot ‘© EDITORIALUNIVERSITARIA, S.A Avda, Bernardo O'Higgins 1050, Santiago de Chile, : cctordunivertarnel Ninguna parte de este libro, incluido el diserio de la portada, * 7 uote aur weprodiide tentacle aitarrates eae Historia.del Derecho irocedinientos econ, opcon tna electrSnicos, induidas las fotocopias, ‘sn permisoeschi dale ISBN 956-11-1859.9 Texto compuesto en tipogratia Baskerville 9/11 Se terminé de imprimir esta DECIMOOCTAVA EDICION de 1.500 ¢jemplares, en os talleres de Imprenta Salesianos S.A., General Gana 1486, Santiago de Chile, ‘en agosto de 2006. ; ° £ G wo EL =o ete eee a « ~ a e #8 Ea fa wwwouniversitaria.cl 8 gs M : Sa §@ EDITORIAL UNIVERSITARIA HE : Fur isis eno erm /ranaco cute Sogn 2 RR ADADVERTENCIA Entre 1960 y 1967 la. Editorial Universitaria publicd en forma de Apuntes de Clases, tres ediciones sucesivas de esta suSTORIA DEL DERECHO dé Jaime Eyzaguirre. A pesar de tratarse de simples Apuntes, el autor corrigié y redact6 de pufio y letra la segunda y la tercera edi- cidn, Agotada esta ultima hace ya yarios afios, nos hemos decidido a publicarla en forma dé libro a fin de res- ponder a numerdsos y reiterados pedidos del publico, especialmente de los estudiantes de Derecho. EDIroRIAL UNIVERSITARIA Santiago, noviembre de 1978.INTRODUCCION 19 CONCEPTO DE LA HISTORIA Se entiende*por historia el conjunto de hechos sociales del hombré, que. tienén’ un encadenamiento causal ¢ influyen en él desarrollo colectivo, En el final del siglo pasado cl alemin Bernheim se- fialé tres tapas fundamentales en el desarrollo de la Historiogratia, que constituyen otras tantas formas de escribir la Historia: la historia narrativa, la pragmatica y la genética, La Historia narrativa atiende a la exposicién de los hechos verificada en forma literaria. Se sefiala en la an- tigtiedad a Herédoto como el primer cultivador de este género. Posteriormente cobra importancia la Historia prag- miatica, que encuentra en Tucidides y en Polibio a sus iniciadores. Este tipo de historia pretende ‘sacar ense- fianzas del pasado y hacer del relato histérico una ex- posicién.de maximas morales. Pero la historia no se eleva en realidad a la categoria de ciencia mientras no adopta la forma genética, El historiador intenta esta vez algo mds que Ia simple’ na- rracién de los hechos y la inducciém de los mismos de méaximas morales. Para él los acontecimientos son un todo orginico, {ntimamente ligado, cuya. orientacién 0 destino es necesario indagar: Nace dé esta- manera la Filosofia de la Historia (término difundido por Voltai- re desde 1765 y ya usado en Espafia en 1745 por el Padre Enrique Fiérez en su “Clave historial”), que intenta estudiar las causas que presiden el proceso hi térico y la finalidad del mismo, 22 CONCEPTO DE LA HISTORIA DEL DERECHO! Dentro del amplio campo de la Historia, que abarca todos los sucesos pretéritos que han tenido influencia 9en el desarrollo colectivo, 1a Historia del Derecho se detiene a analizar el pasado juridico, entendiendo por tal, no el estudio ‘estatico y aislado de algin cédigo antiguo 0 de una determinada institucién ya muerta, sino el estudio dindmico de la idea del derecho y de sus realizaciones. Reconociendo desde luego la existencia de un derecho filosdfico, cabe advertir con el jurista espafiol Recasens Siches que “el derecho no es la pura idea de la Justicia ni de las demés calidades de valor que aspire a realizar; ¢s un ensayo —obra humana de interpretacién y reali- zacin de esos valores, aplicados a unas circunstancias histéricas.. ¥ por. tanto, el Derecho contiene elementos de ésa realidad histérica”. El Derecho tiene, pues, fuera de su categoria filosé- fica, la de elemento de la cultura, y como tal necesita ser captado por medio de 1a historia. Ella nos indica €1 esfuerzo de los pueblos por realizar de la manera més acabada el ideal de justicia; nos muestra el origen, desarrollo y rectificacién, de las instituciones juridicas; nos sefiala el derecho real, muchas veces opuesto al de- recho legislado. Porque el derecho no es sdlo una teorla ni una ley positiva, sino una vida, “EL Derecho —ha dicho Theodor. ‘Sternberg, preci- samente porque ¢s Derecho, aparece ora en’ contradic. cién, ora en’armonia con Io histérico, ‘pero siempre se ve obligado imprescindiblemente a referirse a ello’. Asi, atin en cédigos de total inspiracién racionalista como el Cédigo Civil chileno se dispone como medio de in- terpretar una expresién. oscura de la’ ley, acudir a la “historia fidedigna de su establecimiento” (Art. 19), 8 sujETO Y OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO Sujetos de la Historia del Derecho son las personas na- turales (hombres) y las personas juridicas (corporacio- nes, fundaciones y sociedades) . Objeto de la Historia del Derecho es el conocimiento 10 de los hechos del hombre que han influido en la gé- nesis, desarrollo o extincién del derecho, de manera directa 0 indirecta. Ast se incluye entre estos hechos, as fuentes del derecho: ley, costumbre y jurisprudencia doctrinal y de los tribunales; las doctrinas de los filé- sofos del derecho; y las circunstancias ideoldgicas, poli- ticas, econémicas, etc., que han cooperado en el proceso historico del derecho. 49 BIVISIONES DE LA HISTORIA DEL DERECHO Se han empleado diversos criterios de division’ de la Historia’ del Derecho, dandose por unos expositores im- “portancia decisiva al elemento histérico y por otros al elemento juridico. Cifiéndose a un criterio puramente histérico, se pue- de dividir la Historia del Derecho en Pre-Historia, Proto: Historia e Historia, Aplicando un criterio puramente jurfdico, la divisién se puede hacer en Historia del Derecho Nacional e Internacional, o Historia del Derecho Publico ¢ Historia del Derecho Privado. : Se han propuesto también ‘otras dos clasificaciones que contemplan simultaneamente el-criterio histérica y el juridico: la de historia interna y externa, y la de Historia general y especial. = De Leibnitz (1664-1716) arranca la divisién de la Historia del Derecho en interna-y externa. La primera abarca la historia del derecho propiamente dicho y la extcina “es la historia de todo el movimiento social de un pueblo en tanto que las ideas y los hechos que Jo constituyen ‘se traduucen en la legislacién”, Si se sus- tituye este ttimo término (que restringe sélo a Ia ley lo jurfdico) por el de derecho (que incluye ademés Ia costumbre y la jurisprudencia) se logra al respecto un concepto exacto. Esta distincién fue posteriormente desvirtuada, din- dosele por algunos autores el nombre de Historia ex- nNterna a ta de las fuentes del Derecho y de interna a la de las instituciones jurfdicas. Gon esto se ha intro: ducido confusiones, pues no siempre resulta’ ficil des- Tindar ambos campos, como en el caso de la costumbre fdica que es simulténeamente fuente e institucidn. El historiador Brunner ha ideado otra clasificacién Para él cl derecho constituye ua cuerpo, ‘una unidad que se desnrrolla totalmente y que aparte del desenvol- vimiento del conjunto, presenta uno propio de cada unto de sus miembros: las instituciones, La Historia general del Derecho abarearfa dle esta manera el desen- volvimiento de todo el organismo juridico; y la Historia especial el de cada una de sus ramas o instituciones. Pero esta idea del conocimiento del derecho como ‘un toclo orginico és vaga y.oscura e introduce. un. concepto socioldgico ajeno a la Historia del Derecho, Ademés, equé se enticade por institucién? gdénde se estudiarfan las fuienies jutidicas y los hechos'no juridicos que syu- dan a la formacién del derecho? Ninguna de estas divisiones propuestas ha de con- siderarse de manera absoluta y excluyente. El empleo y a combinacién de ellas segtin las circunstancias es cl mas acertado criterio, 59 RELACIONES ENTRE LA’ HISTORIA DE DEREGHO Y OTRAS, CIENCIAS Por su doble contenido histérico y juridico, 1a’ Historia del Derecho tiene contactes intimos con numerosas cien- cias similares, En primer higar, tiene ella relacién con las ciencias auxiliares de la Historia: !a lingilistica, que estudia los idiomas; 1a paleogratia, que descifra los documentos; 1a epigraffa, que interpreta las inscripciones; la numismé tica, que estudia las monedas y medallas; la herdldica, que estudia los escudos de armas, etc. ‘Tiene ademés relacién In Historia del Derecho con las ciencias afines. Ast guarda contacto con las diversas 12 Historias especiales: politica, social, religiosa, filosdfica, econdinica, literaria, etc. Su_vinculo es atin mayor con la Historia de la Lite: ratura juridica, que.estudia las fuentes tedricas privadas; y con Etnologia juridica, que estudia la vida del derecho en Ios pueblos de cultura retrasada, La altima propor ciona valiosos elementos para conocer el caso. de los pueblos indigenas americanos. En cuanto ala Sociologfa, que estudia. los hechos y las leyes que rigen la sociedad, preciso ¢s no confun- dirla con ta Historia del Derecho. Mientras la ultima busca lo individual en la vida del derecho, la-Sociologla persigue conio- motivo principal ef conocimiento gene- ral. La Historia del Derecho sé vale de Io general, del concepto, pard determinar como fin lo individual, En. tre tanto la Sociologia se sirve de lo individual como medio para legar al concepto como fin. 6? FUENTES HISTORICO-JURIDICAS Von Schwering las ha definido como “todo fendmeno apreciable fisicamente, que puede dar noticias de la esencia, suerte 0 contenido de un principio juridico’ Se denomina Heuristica la ciencia que tiene por objeto el adecuado ‘manejo, ordenacién y depuracién de’-las fuentes histérico-juridicas. Pueden clasificarse Jas fuentes en dos grandes grupos: inmediatas y mediatas. Las inmediatas ponen en con- tacto al investigador con el derecho, sea proporcionan: doselo de una manera expresa por medio de cédigos y didposiciones legales (fuentes directas), sea dandole a conocer ese mismo derecho a través de documentos que constituyen una muestra de cémo se Ie aplicd en la préc- tica-en una época determinada (fuentes indirectas) Constituyen, en fin, fuentes mediatas de la Historia del Derecho las obras de Jos autores que se han ocupado de su estndio. 1879 NACIMIENTO ¥ DESARROLLO DE LA CIENCIA DE. LA HISTORIA DEL, DERECHO Si bien es posible citar alguno que otro cultivador de la Historia del Derecho en Ja antigiiedad, como Aris- tételes en su obra “La Constitucién de Atenas”, escrita hacia el aio “824 a. CG. 0 él “Enchiridién” del jurista romano Pomponio (siglo 1) ., preciso es advertir que dicha ciencia nace y se desarrolla fundamentalmen- te en la Epoca, contempordnea. No fue posible su desen- volvimiento en Ia Edad Media, porque el apego que los glosadores y primeros comentaristas demiostraron por Ia letra de la antigua legislacién de Justiniano, les hizo vivir de espaldas al desarrollo histérico-del Derecho. El derecho glosado 0 comentado fue para ellos la razén escrita, algo fijo, al margen de las vicisitudes del tiempo. Por un bréve tiempo, en el Renacimiento, la Escuela Erudita, en Italia (Andrés Alciato y Jacobo Cujacio) y en Francia, realizé la interpretacién de los textos de Justiniano a Ia luz de 1a filologia y de Ia historia, Pero luego él racionalismo juridico redujo toda la Historia del Derecho _a una mera Historia de Ia legislacién. Ta reaccién contra el racionalismo, que'dio su mejor expresidn juridica en el Gédigo de Napoleén de 1803, vino a producirse con el movimiento romantico que revaloré el sentimiento y la tradicién histérica nacional. Este “proceso, de gran proyeccién en el campo de. las letras y de las artes, alcanza asimismo al derecho. Nace ast la Escuela del Derecho en Alemania, alrededor de 1814, con las publicaciones de Federico Carlos von Sa- vigny (1779-1861) y la fundacién por él. Gustavo Hugo y otros de a “Revista de Historia del Derecho”. Seguin la Escuela, el derecho, como el lenguaje ¢s una evolu- cidn instintiva del “espititu popular” (Volkgeist), que se capta con el estudio de Jas instituciones dél pasado, A partir de este momento, la Historia del Derecho afianza y desarrolla su existencia como disciplina cien- 14 tifica que adquiere personalidad independiente ante la Historia General y la Filosofia del Derecho. Interesa sefialar para los futuros estudios histérico- juridicos hispanoamericanos, que: el desenvolviraiento alcanzado. por la nueva ciencia en Alemania iba a re- percutir en Espaia hasta crear allt una valiosa co- riiente de investigadores. En efecto, el espafiol Eduardo dle Hinojosa (1852-1919) pasd a formarse a los mejores centrés,de Alemania y de vuelta a su patria trajo el método de investigacién allf dominante, Inicié la pu- blicacién de una “Historia general del Derecho espafiol” que alcanzé a abarcar sdlo hasta el’ perfodo visigodo. Fue asimismo autor de,"El elemento germénico en el. derecho espafiol” y de "Estudios de’ Historia del De- recho espajiol”, obra la ultima que agrupa diversas mo- nografias, entre ellas una sobre “El Derecho en el Poema del Cid”. Ala tarea de investigador de Hinojosa hay que afia- dir Ia formacién de: un grupo de discfpulos, entre los que ha descollado.el. medievalista Glaudio-Sanchez Al- hornoz, De este grupo partié en 1924 Ia idea de crear el “Anuario de Historia del Derecho espafiol”; que se publica periédicamente. Figura en la actualidad entre sus directores Alfonso Garcia Gallo, catedratico de Ia Universidad de Madrid, autor del mas moderno “Manual de Historia del Derecho espaficl” y de numerosas y va- liosas monografias que abarcan también temas de his- toria del Derecho indiano. Dentro del movimiento historiogréfico chileno, que se inicia con pujanza en la mitad del siglo xtx, cabe en- contrar ocasionales trabajos vinculados a temas de histo- ria del Derecho. Los primeros son: “El servicio personal de los indigenas y su abolicién”, de José Hipdlito Salas (1848) y la "Memoria histérico-critica del derecho pt- blico chileno”, de Ramén Bricefio (1849) . Con posterio- ridad José Toribio Medina publica diversas obras sobre el funcionamiento del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisicién én varios lugares de América, Pero en gene- 151 los trabajos de esta etapa se elaboraron con un cri- terio casi. exclusivamente histérico y rio hist6rico-juridi- co. Contribuyé, por otra parte, a detener el desarrollo de este tipo de estudios la interferencia que hizo la Socio: logia en los planes universitarios de Historia del Dere- cho, bajo la inspiracién de Valetin Letelier, a quien se debieron dos importantes obras de esa orientacién: “Gé- nesis del Estado y sus instituciones" (1917) y “Génesis del derecho y sus instiuciones fundamentales", En am- bas se aplica el critetio de la sociologia evohicionista imperante en el siglo xm en Europa, y que quedé total: mente sobrepasado con las investigaciones practicadas con el Método histérico-cultural de la Escuela de Etnd- logos de’ Viena, La reaccién al anterior sistema y el trasplante a Chile de los métodos de investigacién. histéricojuridicos, par- ti6 hacia 1935 del Seminario de Derecho Publico de la Universidad de Chile, y encontré su eco en-el Seminario equivalente de la Universidad Catdlica de Chile. Como resultado se orienté en zmbos centros de estudio la con- fecci6n.de tesis universitirias sobre Historia del Derecho en Chile, de preferencia dedicadas al: perfodo indiano. En una y otra Universidad se han'formado, con las mas destacadas, utiles colecciones. Ademds, desde 1959 se publica por la Facultad de Ciencias Juridicas de la Uni- versidad de Chile la. “Revista de Historia del Derecho”, y en Ia Universidad Catolica el anuario “Historia”, que incluye'temias de Historia del Derecho. 89 LA FORMACION DEL DERECHO OCCIDENTAL El derecho chileno no es una creacién autéctona, sino Ja adaptacién de los principios juridicos que han regido en el mundo occidental, a cuya cultura pertenece Chile. De ahi que la Historia del Derecho chileno no sea un Proceso circunscrito a los limites exclusivos del tertitorio nacional, sino un fenémeno que arranca sus arigenes de Europa, que se prolonga en nuestro pais y adquiere 16 aqui un desarrollo y transformacién condicionados por el medio y las nacesidades locales. : El'sistema juridico occidental, que legaré hasta Chi- le, se origina por la conjuncién de tres elementos forma- tivos bdsicos: el: derecho romano, el derecho canénico yel derecho germanico. E] occidente antiguo encontré su unidad bajo el Im- perio. romano. Un mismo régimen politico, una misma cultura y un mismo derecho rigieron en Ia Europa occi- dental. Es verdad que en un principio el derecho roma- no sélo era aplicablé a los que ostentaban la calidad de ciudadanos romanos; pero también lo ¢s que a partir del affo 212'se otorgé esta condicién a todos los: habi- tantes libres del Imperio. Aunque desaparecido el ulti- mo en el siglo v, las nuévas niacionalidades que emergen de él cada vez rids diferenciadas, heredardn las“bases fundamentales del derecho romano. : Si bien Ia incorporacién de Jos pueblos germanicos, con sus formas juridicas propias, debilitard por. algunos siglos su influencia, a partir del siglo xu se producird un renacimiento en el estudio del Derecho roriano que inspirar4 bdsicamente Ia elaboracién en la centuria si- guiente del cédigo de las Siete Partidas en Espafia, y mucho después, en la edad moderna, la‘ redaccién del cédigo francés de 1803. Uno y otro tendr4n gran influen- cia en la generacién del Cédigo Civil chileno de. 1855. El advenimiento del cristianismo y su triunfo publico desde el edicto de tolerancia religiosa de Constantino en $12, dan a la Iglesia catélica un sitio de importancia en la sociedad occidental. Para su reglamentacién in. terna Ia Iglesia se dicta un conjunto de normas juridicas que constituirén el Hamado Derecho canénico. El alcan- ce moral de algunas de sus disposiciones, como también su perfeccién técnica influirin en la legislacién secular El derecho de familia y el derecho procesal de occidente son tributarios del Derecho canénico desde los tiempos medievales. En los albores de 1a edad moderna, es fuerte iyla participacién eclesiastica en la gestacién del Derecho Internacional y del Derecho del trabajo. A partir del descubrimiento y colonizacién de Améri- ‘ca, se recepciona en este continente el derecho occidental a través de su versién espafiola, Junto a este sistema jurt- dico de tipica extraccién europea se iré desarrollando un derecho especial para las Indias —el Hamado Derecho Indiano— derivado de las circunstancias propias de la realidad americana, La gran masa indigena del conti- hente continuard regida por sus propias costumbres jurt dicas, las cuales en més de una ocasién serén incorpo- radas y adaptadas al Derecho Indiano de vigencia més amplia, Desde la emancipacién de las naciones hispano- americanas ocurrida en el primer tercio del siglo x1x, se abre camino el liberalismo que encuentra pleno cauce de expresién en el Derecho constitucional y en general la influencia juridica francesa en el derecho privado. A ella iran sumdndose los influjos norteaméricanos y poste- riormente alemanes. “El derecho chileno resulta asf, como el de.los demas paisés americanos, un derecho esencialmente histérico y no un sistema estatico y abstracto. Sus raices funda- mentales son espafiolas, sin, perjuicio del valioso tributo queen el corer del tiempo le proporcionarén otros sistemas juridicos que, en todo caso, son de estirpe occi dental. 9% PERIODOS DE LA HISTORIA DEL, DERECHO CHILENO La Historia det Derecho chileno es una parcela de la Historia nacional y como tal se inicia, conjuntamente con ella, con el advenimiento de la cultura espafiola al territorio, Antes de la llegada de Pedro de Valdivia y sus compafieros, el territorio actual de Chile carecfa de uni- dad politica y cultural. Sélo desde 1841 se puede hablar verdaderamente de historia de Chile. ‘Tratandose de la Historia del Derecho es posible dis- tinguir dos perfodos fundamentales: el Perfodo Indiano y el Perfodo Nacional o Patrio. 18 a) Perfodo Indiano Abarca Jos’ siglos del régimen espafiol (1541-1810) . Chi- le se incorpora durante esta época, como unidad, en la vasta monarquia indiana, Tres son los elementos cons- titutivos det derecho en esta época: el ind{gena, el espe- cial para Indias y el espafiol. EI derecho indigena es de origen peruano y autécténo. Parte se conserva en la costumbre y parte es objeto de recepcién en el Derecho Indiano, Su aportacién resulta en conjunto infima, El-derecho especial para Indias —Ilamado especi mente Derecho Indiano— aunque genéricamente se da también este nombre al sistema total imperante en“Amé- rica se origina por las disposiciones dictadas por las auto- ridades metropolitanas y territoriales, como también por las costumibres jurfdicas y las transformaciones experi- mentadas por el derecho legislado en contacto, con la realidad chilena, El derecho espafiol —concretamente el castellano— ri- ge como subsidiario del derecho especial para las Indias y come tal ampliarhente en materias privadas y penales, apenas tocadas por éste. Es ademds el derecho castellano el padrdn sobre el que, se elabora el derecho especial ara Indias, por lo que su‘ conocimiento es previo‘al es- tudio del- ultimo. a b) Petiodo ‘Nacional o Patrio Se inicia con el proceso de la independencia de Chile a partir de 1810. Desde el punto de vista del derecho politico hay que distinguir en él dos etapas: la primera abarca de 1810 a 1833 y es una época de ensayos constitucionales y poli- ticos; la segunda comienza en 1838 con la dictacién de la Constitucién Politica de este aiio y corresponde a la Re- ptiblica juridicamente constituida, En ambas etapas se 19recepciona de manera amplia el:derecho puiblico francés, inglés y norteamericano. Desde el punto de vista de las demds ramas del dere cho, en especial el civil, el comercial, el minero, el penal, hay que distinguir asimismo dos etapas: Ia época de for. macién del derecho patrio y la’ época de codificacién. La época de formacién comprende los afios 1810 a 1857 y en ella sigue tigiendo el derecho espafiol en las ramas anteriormente indicadas. Ademds se dicta una nueva legislacién y se prepara la codificacién, del derecho nacional. La: época de’ codificacién se inicia con la vigencia desde 1857 del Cédigo Civil y se prolonga en nuestros as. HISTORIA DEL DERECHO ESPANOL INTRODUCCION 19 CARACTERISTICAS DE LA HISTORIA DEL DERECHO ESPANOL? La Historia del Derecho Espafiol presenta el encadena- miento de varios factores totalmente diversos, cuyo pun- to de unién descansa en el Ambito territorial comin en que les ha correspondido actuar..Lo que hoy Iamamos derecho espafiol es el resultado de un lento y trabajoso desarrollo a través de los siglos, en Ios que han-ido reci- biéndose los aportes juridicos de Jos diversos pueblos que se han radicado sucesivamente en Ia periinsula y asimismo las influencias ideolégicas Negadas hasta ellas desde el exterior. La historia de este derecho resulta asi por de- més compleja, ya que antes de poder proporcionar la sustancia del derecho. genuinamente hispinico, ha de emprenderse el estudio de los diversos sistemas juridicos que han intervenido en su formacién, De esta. manera. en-la Historia del Derecho Espaiiol han de apreciarse el sedimento juridi¢o que dejan los pueblos que habitaron la peninsula antes de Ia invasin romana, la influencia de esta ultima y prolongada domi- nacién, como también las de las sucesivas invasiones goda y musulmana, Asimismo han de comprobarse Ias proyecciones del cristianismo y del elemento judfo, Ios efectos del renacimiento medieval del derecho romano y la. influencia francesa en los siglos xvii y xix. El De~ recho espafiol que nace y se desarrolla: como resultado de estos influjos y que se trasplantar4 a América y con- cretamente a Chile, no es pues un sistema estitico sino fluido y variable, en sums, esencialmente histérico, a22 MVISION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ESPASOT, Para la mis adecuada sistematizacién de ia Historia del Derecho Espaitol se dividiré ésta en diversos periodos, ateniéndose tanto’a la periodificacién histérica general como a las caracteristicas juridicas de cada etapa. 1) Edad Antigua: La Romanizacién y Cristianizacién de Espafia (218 a, C. 409) Con Ia invasin romana y la subsiguiente dominacién politica se inicia Espafia como unidad histérica, antes desintegrada én numerosos grupos tribales (iberos, cel- tas, tartesos) , y colonias més o menos periféricas (feni- cios, griegos, cartagineses). Con Roma Ilega la cultura unificadora y en un proceso lento pero firme se recepcio- na el derecho de la metrépoli, el cual incorporara algu- nos elementos indigenas y experimentar4 algunas adap- taciones al medio peninsular originando asf el llamado Derecho romano vulgar, También en esta etapa se reci- bird el Cristianismo, que junto con realizar la unidad espiritual y religiosa de Espafia, generar4 un nuevo de- recho, el llamado Derecho Canénico. 2) Temprana Edad Media: La aportacién germénica (409,711) En este perfodo Hegan a la peninsula diversos grupos getmanicos, el principal de los cuales, el pueblo visigodo, acabara dominando todo el territorio, Aunque el Dere- cho Romano sigue oficialmente imperando, las costum- bres germénicas se mantendrén vivas y robustecerén las subsistentes de los pueblos primitivos prerromanos que Jas tienen afines, 3). Alta Edad Media: La formactén del’ Derecho caste- Hano-leonés (711-1217) EI perfodo se inicia con Ja invasién musulmana en la peninsula en 711 y se cierra con el advenimiento al tro- 22 no de Castilla en 1217 de Fernando mi, En el orden poli- tico es tina época en que se quebranta Ja unidad nacio- nal y emergen diversos Estados musulmanes unos, cris- tianos otros. Entre los wltimos, Castilla, abriré camino Jento-a Ja reunificacién. En el orden juridico predomi- nimi Ja variedsd:y dentro de ella, la forma consuetudi- naria del derecho, de rate primitiva, romano vulgar y germanico, 4) Baja Edad Media: La recepcidn del Derecho comin (1217-1474) En esta época se tiende a la unificacién juridica, preva- leciendo como fuente Ja ley sobre 1a costumbre. Ademds Ios estudios realizados en Italia del derecho romano de Justiniano y del derecho canénico pontificio originaran un sistema racional y arménico llamado Derecho comin, que se recepciona en Espafia ¢ influye poderosamente en la legislacién (Siete Partidas) y en la obra de los juris- consultos (Jacobo, Fernando Martinez) . 5) Edad Moderna: La plenitud y expansién del Derecho espafiol (1474-1812) El periodo se inicia con el reinado de Fernando e Isabel, que abre paso a la gran expansidn politica espafiola, y se clausura en 1812 con la reunién de las Cortes de Cédiz. En esta época el derecho castellano ya consolidado, se amplia, se recopila y se expande.al resto de la peninsula ya las Indias. 23Primera Parte EDAD ANTIGUA ROMANIZACION Y CRISTIANIZACION DE ESPANA 18 a, G. 409) Con este periodo se inicia la historia espafiola, Espafia adquiere por primera vez unidad politica y cultural. Esta unidad se configura a’través de dos elementos: la cultura romana y la religién cristiana, LA ROMANIZACIONS J? LA CONQUISTA DE ESPANA POR ROMA - Hasta la penetracién de los romanos en Espafia, que ocu- re el afio 218 a. C. Ia peninsula ha suftido diversas inva- siones, sea.a través de los Pirineas desle el resto de Euro. p% sea desde el Africa Celtas de origen indoeuropeo; iberos de origen africano y emparentados con los actuales. bereberes; tartesos de posible procedencia del Asia Me- nor, forman el sustrato bésico de la poblacién peninsular distribuida inorgdnicamente en tribus, En reducido nti- mero colonizan Jas costas del Mediterraneo los fenicios ¥ los griegos. En un afin expansivo Cartago, rival de Roma, invade Espafia. En ella se va a desarrollar la gran Jucha entre las dos potencias antagénicas, El desembarco dé Jas legiones romafias el afio 218 a, C., al mando de Cneo Escipién, marca el comierizo de la guerra en Esp2- fia y de la progresiva incorporacién de ésta al mundo romano. Derrotados los cartagineses y expulsados del territorio con la ayuda de tribus indigenas, éstas inician una larga resistencia contra el nuevo dominador, a base 24 de guerrillas incesantes. En la prolongada lucha hay epi- sodios de relieve como la rebelién de las tribus lusitanas entre los afios 154 y 188 a, C., encabezadas por Viriato, que termina con el asesinato del jefe, obtenido por la traicién y el soborno; y el alzamierito de Numancia, ciu- dad ‘cuyos habitantes prefirieron sepultarse en las Maras . antes que capitular (138 a, CG). La etapa final en esta guerra de siglos, Ja constituye la rebelidn en el norte de os céntabros y astures, El emperador Augusto pasa en rimirla, lo que se logra el Espafia se transforma y entra en una fas 29 LA ROMANIZACION JURIDICA a) Hasta el triunfo romano, Hispania, como ‘la lama- bran ellos, no era mas que un nombre geogrético, Jamds habja tenido ella ni unidad politica, ni unidad caltural, ni unidad juridica, A’Roma se debe el que Espafia a _quiera un sentido orgénico. Por eso sélo desde entonces puede hablar de Historia de. Espatia. Pero preciso cs advertir que la romanizacién juridica de Espafia no coincidié con Ia dominacién politica im- puesta a la peninsula, Lejos de ser un fenémeno instanté- neo y violento, la penetracién del ‘derecho romano no destruyé las normas juridicas indigenas. Es necesario re- cordar que el derecho civil romano era un privilegio al cual’ s6lo podian acogerse los que tenian ciudadania romana, y como ésta no era un beneficio uniiversal del que gozaran los provincizles sin una’ particular conce+ sién, facil es comprender que el derecho dominante en Espafia debia ser el antiguo derecho de los diversos gru- pos indigenas, ; La circunstancia de haber penetrado léntamente el derecho romano en Espafia, por los medios que se indi- caran en seguida, debian permitir que influyeran sobre éte las normas juridicas autéctonas y que al imponerse 25sobre la peninsula como derecho nico, no se presentara con su pureza inicial sino hondamente modificado por las condiciones locales. El profesor Juan Beneyto ha comparado la generacién de esté derecho romano vulgar con la de las Jenguas romances. “Lo que éstas fueron. dice, en rélacién con el latin, debié ser el derecho roma. no vulgar, provincial o regional que del derecho romano Upico se habia formado™ “ b) Las primeras medidas romanas en Espafia tienen un cardcter politico, Se pueden seftalar entre ellas la di svisién_de 1a_peninsula, en“197 a. C,, en dos. provincias: Hispania Citerior'e Hispania Ulterion; y la posterior di- visién dada ‘por Augusto el afio 28, consolidada ya la conquista, en tres provincias: Tarraconense, Lusitania y Bética. Asimismo cae en esta misma linea la concesin para Espafia después de la destruccién de Numancia (188 a. C), de la Hamada Lex o Formula Provinciae, por Ja que se reglaba la administracién del territorio. Pero aparte de estas medidas, que entrafiaban més un propésito de dominacidn politica que un-directo intenro de romanizacién juridica, es preciso sefialar’ algunas circunstancias que ayudaron eficazmente a este tiltimo resultado. La accién bélica de la conquista debfa contri- buir, en primer término, a ctear contacto y recfproca in- fluencia entre inwvasores ¢ invadidos. Se fundan por los Tomanos campanientos militares y colonias habitadas por ciudadanos emigrados de la metrépoli o soldados retira- dos del servicio. Los tratados que Roma’ celebraba con las tribus o ciudades sometidas, en muchos casos traian como consecuencia el enganchamiento de indigenas. 2 manera'de auxiliares de las legiones. Algunos se unieron a los tomanos por el vinculo de Ja clientela militar. En recompensa de servicios personales se concedié a muchos espafioles el ius latii, o la ciudadanfa romana, como asi- mismo el cardcter de ciudades latinas o romanas a diver. sas poblaciones indigenas, todo lo cual obligé a sus ha- bitantes a familiarizarse con el derecho de 1a metrépoli. ©) Fuera de estas concesiones individuales y aisladas 26 del ius lati o de la ciudadanfa plena, a personas y a ciu- dades indigénas, se dardn mds tarde dos pasos importan- tes de caracter general. \' El primero se debe a Vespasiano que alrededor del afio 74 otorgé a todos los habitantes de Espafia el ius Jatit. La forma de éste fue la del ius latii minus o derecho “latino colonial, que otorgaba a sus bencficiarios la capa- gidad juridica sélo para lo concerniente al régimen de bienes (jus commerci), a diferencia del ius lati vetus de 1a metrépolis, que la extendia también al régimen matrimonial (ius connubi). Ademds el ius lati conce- dido fue un medio para que adquirieran Ia cittdadania romana los magistrados de las ciudades latinas (duumvi- ros, ediles y cuestores) al cabo’ de un afio de servicio. 2 EY segundo: paso, ‘mucho mds trascendental, fue el edicto denominado Constitucién Antoniniana del afio- 212, por el que Caracalla concedié Ja ciudadanfa romana 2 ode los hee libres del impetio. Desde este mo: mento quedaron derogados oficialmente los derechos in- “ digenas y desaparecié la antigua distincién entre ciuda- des indigenas y ciudades romanas, fuesent éstas regidas por el derecho latino o por el derecho romano pleno. 278° _EL.DERECHO ROMANO VULGAR a) Entre las fuentes del derecho romano, la costumbre fue adquiriendo cada vez mds importancia. En el Alto Imperio, bajo Adriano (117-188), el jurista Salvio Julia- no elaboré la teoria sobre 1a costumbre y le concedio valor aun contra ley: El no nso por tacito consentimien- to podia derogar la ley, El robustecimiento de la auto- ridad imperial, a partir de Dioclesiano, con el que se inicia en 284 el Bajo Imperio, trajo consigo una restric- cién en el valor de la costumbre. Se reconoce valor s6lo a la costumbre conforme ‘é la Jey. Asi se consigna en el Gédigo Teodosiano (438) y a través de él pasard la doctrina al cuerpo de leyes denominado Breviario de Alarico, del perfodo histérico siguiente (606). No obs- tante los esfuerzos oficicles para limitar la costumbre, ella se desborda y encuentra su forma de expresién en el Hamado Derecho romano vulgar: b) Aunque a partir de Caracalla el derecho romano rige_oficialmente como nico en Espafia y en todo el imperio, en la practica sufre modificaciones y adapta- ciones en cada regién del mismo, Las circunstancias loca- 28 les eran muy diversas y resulté asi dificil poder adaptar a ellas un derecho fordnzo. En las ciudades, donde Ia cultura romana florecta ampliamente, era posible aplicar este derecho; pero no asf én los campos, donde subsistian las costumbres ind¥genas. Ademés Ia realidad local origi- naba problemas jurfdicos que el derecho romano no ha- bia previsto. El Derecho romano fue provincializéndose y adapténdose a las necesidades locales, originando asi un sistema nuevo que se ha denominado “Derecho roma- no vulgar”. Dada la actitud esencialmente practica que se asume, se fueron dejando de mano los escritos de los’ grandes juristas de Ia época cldsica,. y se prefirié hacer de ellos extractos 0 epitomes, en particular de la obra de Gayo. Asimismo se redactaron “interpretaciones” de las leyes, las que en muchos casos alteraron su espfritu, ;,. Max Kaser sefiala entre Jas notas distintivas‘del Dere- cho romano vulgar la confusién entre Ja simple aparien- cia juridica y cl derecho mismo, como ocurre entre la posesion y el dominio; el predominio en las soluciones juridicas del elemento mocal sobre los principios légicos del derecho; el triunfo del pragmatismo sobre las normas elaboradas por los juristas cldsicos. “El origen de estas categorfas juridicas a cientificas hay que.ir a buscarlo, pritheramente, en el vulgus, esto es, en Ja masa del pue- blo no formada en la especialidad de] Derecho”, pero también en los peritos del Derecho. “Esta relacién del Derecho vulgar especifico con Ia practica es, al mismo tiempo, compatible con el hecho de que las fuentes mds importantes y tipicas para el conocimiento del Derecho romano vulgar puedan liber sido redactadas, mas que por asesores subalternos, por profesores para principian- tes en los estudios del Derecho”. Baste recordar al res: pecto el epitome de Gayo y las “interpretaciones” a las Constituciones imperiales reunidas en los Cédigos Gre- goriano, Hermogeniano y Teodosiano. ¢) Como ejemplos de instituciones de derecho roniano Vulgar en Espafia pueden citarse dentro del derecho defamilia la llamada “ley del dsculo” y dentro del: derecho patrimonial Ia vinculacién de tin predio. La “ley.del dsculo” se conoce a través de una Consti- tucién de Constantino dada en 86 en respuesta a una consulta de Tiberiano, vicario de Espafia, se refiere al destino de las donaciones esponsalicias cuando no se rea- liza el matrimonio. Segiin dicha constitucién, si el donan- te -fue el esposo y muriere, la ésposa, en caso de haber mediado dsculo, podia retener la mitad y si no lo hubo, debia restituir los bienes a los herederos del difunto,-En cambio, si el donante fue la esposa, a su muerte, haya 6 no precedido dsculo, los bienes recaen en los herederos. En una inscripcidn en piedra del siglo 1 0 ut, encon- trada’ en Tarragona, se establece la vinculacién de un predio, Unos ‘ciudadanos romanos construyeron un s¢: pulcro en un terreno que entregin a cuatro libertos, prohibiéndoles su enajenacién y disponiendo que a la muerte de éstos pase.el inmueble a sus descendientes por linea agnaticia 0 a libertos de los donatarios, UL. LA cristtanizacton 19 LA APARICION DEL CRISTIANISMO El-hecho espiritual de més trascendencia ocurrido en el mundo romano fue la aparicién del cristianismo. Su fundador, Jess de Nazaret, rompe con -su_predicacin la barrera de los cultos nacionales, abre camino a la creencia en Ja comin paternidad divina de todos los hombres; hace de la catidad o amor el vinculo de salva- cidn; y echa las bases de una comunidad o Iglesia, llama- da a difundir y tutelar su doctrina. Jesiis, Hamado el Cristo 0 Enviado, nace en Judea seis o siete afios antes de la era que lleva su nombre, comienza su predicacién a los treinta afios de edad y €s ajusticiado poco después. La desaparicién de Ja his- toriograffa: romana del-siglo 1.de la era cristiana, no 30 permite disponer de datos contempordneos a este hecho a través de los cronistas del imperio. Pero las “Historias” de Plinio el Viejo, que habja formado parte del Estado mayor de Tito-en la guerra contra los judios el afio 70, fueron aprovechadas por Tcito en sus célebres “Anales” escritos hacia 116, en los que natra la difusién del cris- tianismo y dice que su fundador, Cristo, “fue castigado a muerte por el procurador Poncio Pilato, en el reinado de Tiberio”. El “Talmud de Babilonia”, que recoge la tradicin oral de la Sinagoga judfa, afiade otros datos precisos; fija la ejecucién de Jestis la vispera de la fiesta de Pascua y da como motivo de la condena, “haber seducido y engafiado a Israel con sus encantamientos”, es decir, haber hecho cosas prodigiosas que impresiona- ban y atrafan al pueblo. Todos estos antecedentes de origen romano y judio coinciden con los que de manera amplia narran contempordneos de Cristo en cuatro rela- tos: el Evangelio.de Mateo, uno de los doce Apéstoles de Cristo, escrito antes del afio 64; el Evangelio de Marcos, compafiero del Apéstol Pedro en su predicacién en Ro. ma, escrito entre los afios 60 y 70; el Evangelio de Lucas, médico de Antioquia y compajiero del Apéstol Pablo, escrito por el afio 62; y el Evangelio de Juan, apdstol directo de Jess, escrito en Efeso alrededor del afio 100. 20" EXPANSION DEL CRISTIANISMO EN ESPANA, Después dela muerte de Jestis, los Apéstoles se disemi- naron por el Imperio.predicando el Evangelio o buena nueva y rindiendo su vida como testimonio de su pala- bra. Una antigua tradicién, qué remonta al siglo vi, sefiala al Apéstol ‘Santiago: como el primero’ que Ilevé a Espafia la fe cristiana. Pero esta tadicién no es posi- ble documentarla con. testimonios de Ia época. En cam- bio puede afirmarse sobre base segura que proporcionan documentos de Jos siglos 1 y 1, que visité la peninsula el Apéstol Pablo, 31La difusién de la nueva fe encontré desde el: princi- pio, grandes obstéculos, en primer lugar porque sus ideates religiosos y mosales chocaban con los principios en boga y, ademis, porque los cristianos, al negarse a rendir. culto a los dioses paganos y concretamente al em- perador, aparecieron como enemigos del Estado, La persecucién a los cristianos fue particularmente violenta en tiempos de Nerén, Domiciano, Trajano, De- cio y Diocleciano. (800-511). Cesé este estado con un edicto del afio Git) por el que el emperador Galerio reconocié a la Iglesia como sociedad licita, En 312 Cons- tantino prohibié, mediante una constitucién dictada en Milan, que la nueva religién fuese perseguida y posterior- mente concedié libertad de culto a los cristianos. La ripida expansién del nuevo credo y la desaparicién gra- dual de los antiguos.cultos paganos, trajo consigo un paso final de trascendencia: Ja | empera- dor Teodosio en-390-del Cristianismo como religién ofi- 8° ORGANIZACION DE LA IGLESIA A la éabera dé la Iglesia esta el Papa u Obispo de Roma, con plena autoridad en asuntos dogmaticos. Los Obis- pos son elegidos por el pueblo y el clero, y mds tarde por los Obispos coprovinciales. El territorio de juris- diccién del Obispo se lama diécesis, Después se fundan en &1 las parroquias, La necesidad de mantener Ia unidad y pureza de la fe, dio origen a frecuentes reuniones de ios jefes de las comunidades cristianas que tomaron el nombre de Con- cilios de la institucién romana de los Goncilium provin- ciae que tenfan a cargo, entre otras cosas, vigilar el culto del emperador. Hay concilios ecuménicos, provinciales y nacionales. La Iglesia espafiola celebré también Concilios, entre los que merecen sefialarse el de Iliberis 0 de Elvira (cerca 32 de Granada) , en 803, que condené la subsistencia entre los bautizados de diversas costumbres paganas, establecié el célibato eclesidstico, prohibié ‘el matrimonio entre cristianos y paganos o hetejes, y adop{é sanciones por el maltrato de los esclavos; y el primer Concilio de Tole- do, en 404, que adhirié a los acuerdos del Concilio Ecu- ménico de Nicea, en Asia Menor, (825), que entre otras cosas, condend 1a herejia atriana, A partir de Constantino la Iglesia goza de personali- dad juridica, ‘puede recibir herencias y legados de los particulares y disponer de bienes en general. 49 EL DERECHO CANONICO Desde sus primeros pasos, Ja Iglesia comienza a darse, junto con su organizacién, un régimen juridico propio. Nace asf el Derecho canénico, cuyas rafces inicial encuentran en la Biblia y en los principios del derecho romano. Su concrecién y desenvolvimiento se va ope- rando poco a poco a través de las epistolas de los Ponti- fices romanos y Obispos y de las leyes o c4nones de los Concilios. 59 ANFLUENCIA DEL CRISTIANISMO EN EL DERECHO. CIVIL. ROMANO® La influencia cristiana en ¢l campo jurfdico no se ad- vierte sdlo en la creacién de una nueva rama del derecho, el.canénico, sino también en la penetracién de los prin cipios morales y dogmaticos de la nueva fe en las normas del derecho romano vigente y de la filosoffa juridica. a) Desde luego, la nocién misma del derecho sufre una transformacién honda, La.doctrina clisica se basa en la idea de que quien ejerce un derecho no acarrea perjuicio a nadie. La legislacién de Justiniano, templada ya por el espiritu cristiano, establecié que el derecho est4 permitido mientras su titular saca provecho de ¢l, 33.y se transforma en algo ilfcito desde cl momento en que este altimo busca sdlo el perjuicio de los demas. El derecho adquiere ademas un caricter objetivo y trascendente respecto del Estado y por ello abligatorio de cumplir hasta por el propio emperador. Frente a los jurisconsultos clisicos que estimaban que el principe estaba exento del sometimiento a las leyes (Princepls legibus solutus est) , los emperadores Teodosio 1 y Valen- tiniano m proclaman en 429: “Es propio de.la dignidad del que reina declararse sujeto a las leyes, Nuestro poder no es otro que el poder de las leyes y hay algo mas grande que mandar, que es someter su poder a las Ieyes”, b) En cuanto al origen del poder y de Ja extension de la autoridad civil, elia se estima derivada de Dioy, y, como tal, sujeta a sus prectptos, Las epistolas de San Pedro (I, 2, 18-18) y San Pablo (A los Romanos, x11, 1-7; y a Tito, ut, 1), encarecen Ia obediencia a las auto- ridades legitimas. Pero este vespeto no excluye la resis- tencia’a las leyes que lesionan los derechos de Dios, “por- que es inenester obedecer antes a Dios que a los hom- bres”. a : ©) ;La idea cristiana modifies también el concepto de derecho:de dominio y el empleo particular de la pro- piedad. Para el cristianismo Dios es el tinico duetio abso- luto de Jos, bienes creados, que los ha cedido a los hom- bres para satisfacer sus necesidades. Los propietarios han de considerarse como administradores de los bienes b3 como tales han de acceder el beneficio de los. mismos a los que los requieran. En cuanto al uso de los. bienes, se ha distinguido en el Evangelio el precepto del consejo. Como precepto que a todos obliga en conciencia, se dis- pone el buen uso de Ia riqueza; como consejo, encami- nado a obtener una mayor perfeccién, se sefiala el total yeminciamiento de los bienes terrenos. Todo el Evan- gelio esta sembrado de sentencias acerca del uso de los Dienés terrenales, Ja mayoria de los cuales son terrible- mente duras.para los malos ricos, como la que dice que €s més facil que pase un camello por el ojo de una aguja 34 a que un‘rico entre en el reino dg los cielos, En el ser- mén de la montaiia, Jestts declaré bienaventurades a los pobres de.espiritu, esto es, a los que tienen el corazén desarraigado de los bienes de la tierra, Entre los primeros cristianos se ensay6 un réginien de comunidad: de bienes. Este comunismo se circuns- cribié tan sélo a'los cristianos de Jerusalem y fue entera- mente yoluntario € inspirado por el amor al préjimo necesitado y el, deseo de perfeccién éspiritual. Pero este ensayo de comunismo,local no fue de larga duracién, ni exchuyé tampoco 1a existencia. simultanea en Jerusalem de cristianos que, sin renunciar totalmente a sus bienes, entregaban a la Iglesia fuertes limosnas para el auxilio de los pobres. Esta aétitud es la que siempre domina, al punto que sostener Ja implantacién dogmdtica del comunismo de bienes se considere una heterodoxia y la Iglesia Negue a:condenar a los gnésticos y otras sectas qne asi lo pretendieron, En los sermones de los Padres de la Iglesia se encuen- tran también violentas alusiones al mal uso de Ta riqueza, que tomadas aisladamente’ y sin conocer el ambiente historico en que se pronunciaron las homilfas, han hecho creer a muchos que importaban una condenacién al derecho mismo de propiedad. Desde luego es necesario advertir que en la época de San Juan Crisdstomo, San Ambrosio, San Agustin, ‘etc, ya ala Iglesia le habia sido reconocida su personalidad juridica y como tal su derecho a adquirir bienes. Ademés, en la mayoria de los. casos, los Padres de la Iglesia no pretendieron desarrollar en sus sérmones una doctrina filosdfica acerca del domi- nio, sino tan sdlo condenar él mal origen de los bienes detentados-por Jos ricos'de su tiempo y los excesos que éstos cometfati en su uso, En algunas leyes se advierte el deseo de evitar los abusos del derecho de propiédad y reconocer a éste su funcién social. Por una constitucién dictada en 368 por Valentiniano y Valente se buscé la manera de templar los efectos de’la ley de la oferta y la demanda, conce- 35Giendo a los obispos el derecho de velar porque los Comerciantes no especularan con el precio de las metca, derias en detrimento de los pobres, En una constitucion de Justiniano de.581, se dispone que.un propietario no puede clevar una muralla que impida al yecino usar el viento pata la separacién del grano de la paja, d) Respecto de Ia esclavitud, el cristia consigo de inmediato su desaparecimiento, sino su aboli. cién progresiva. La idea misma de esclavo repugnaba al fencepto cristiano de_persona_y de ah{ que debid ir desapareciendo a medida que_el_nuevo espirjtu_fue 4tomando cuerpo.en la sociedad. El) Concilio de Hiberis de 308, impuso siete afios de penitencia a la mujer que con malos tratamientos diera muerte a su esclavo. Cons. tantino, por un constitucién de 812, castiga como homi, cida_al amo que mata violentamente a su esclavo 2 palo © pedradas, que lo hiere con un dardo 0 lo envenetia, Jo efitrega a las fieras © echa sobre su cuerpo carbones encendidos. Asimismo, en el deseo de asegurar la integridad del hogar, Constantino prohibid separar los miembros de una familia de esclavos al hacerse diivisiones en la pro. piedad y dio valor legal « una costumbre cristiana temin Za cual los amos liberaban a sus esclavos en los templos en presencia de un sacerdote. Se estimé también como causal legal de liberacién el atentado contra el pudor del esclavo. Justiniano, por su parte, dispuso que si uh esclavo en condominio era declarade libre tan sélo por uno de los amos, obtuviera sin embargo la libertad, indemnizindose # 105 amos que no hablan consentido en otorgérsela, €) Gon_el_influjo cristiano se realzé Ia familia penetré el concepto del matrimonio ind: le. “Dife- Tentes son las leyes de los Césares, diferentes las de Cris. to", decia San Jerénimo aludiendo al divorcio aceptado por el derecho romano clésico, “una es la ensefianva de Papiniano y otra la de nuestro Pablo” Por la influencia cristiana el divorcio va progresiva- 36 mente extirpandose. As{, Constantino, por una consti- tucién de 831, admite sdlo el divorcio contra el marido homicida, mago 0 violader de sepulcros, 0 contra la mujer adviltera y dada a Jos maleficios. La Iglesia (oleraba las segundas nupcias, pero se inte- resé por resguardar los intereses de 1os hijos del primer matrimonio. Movido particalarmente por San Ambrosio, Obispo de Milén, Constantino dispuso que quien con. trajera segundas nupcias tan sélo conservaria el usufructo de los bienes de su primer cényuge, pues la propiedad de éstos pasaria a los hijos del primer matrimonio. Por Ia influencia del pensamiento cristiano se redujo también el poder del padre de familia sobre sus hijos. Ast se castigé como parricida al padre que mataba a su hijo y se castigé tambiéa a los padres que lo aban. donaban, : En cuanto ‘a la igualdad juridica de los sexos, Justi- niano la preconiza en su Novela 21, protestando contra Jos que’ “menosprecian la naturaleza y perjudican al sexo femenino como si Dics no hubiera sido su autor y como si no hubiera sido elevado a la dignidad de la humanidad”, CUADRO CRONOLOCICO DE LA ESPANA ROMANA A. DE J.cy 218 : Desembarco de las legiones romanas en Ampurias al mando de Cneo Escipién y comienzo de la conquista de Espaiia. 154-138 aa Rebelién de los lusitanos al mando de Viriato 133 . bee Desteuecién de Numancia por Escipién Emiliano. Se dicta en seguida la Lex Provinciae para Espafia, 37D. DE J.C. 74 Vespasiano concede el Ius latii a todos los habitantes de Espaiia. Siglo Predicacién del cristianismo en Espaiia por el Apéstol blo. 212 racalla dicta la Constitucién Antoniniana que cone de la ciudadania romana a todos los habitantes del “Imperio, Ca D. DE J.C. ' 303 i Concilio de Hiberis 312 | Edicto de tolerancia de Constantino 336 Constitucién de Constantino a Espaiia sobre. las dona- ciones esponsalicias (ley del ésculo) 390 Teodosio declara al Cristianismo religién off imperio. 1 del Segunda Parte TEMPRANA EDAD MEDIA LA APORTACION GERMANICAS (409-711) Destle el punto de vista de la historia general este pe- riodo-es tna etapa de transicién, Por una parte se de- sintegra politicamente ¢l Imperio Romano y se forman diversos reinos nacionales dominados por grupos de ori- gen gernxinico, Pero por otro lado 1a cultura y el de- recho romano subsisten, y el naciiniento del reino visi- godo, que acaba dominando toda Espaiia, no trae consigo tuna germanizacién del pais, sino influencias nuevas de ter limitado. LA PENETRAGION GERMANICA 12 CRISIS DEL IMPERIG ROMANO Y PENETRACION DE LOS GERMANOS Fue corriente entre los historiadores la afirmacién de que el poderio y la cultura romanos desaparecieron vio: Jentamente arrasados por la intempestiva penetraciéri en 10s territorios del Imperio de Ias hordas barbaras ger- minicas, Esta teorfa Hamada “catastréfica”, se encuentra abandonada, reconociéndose ahora que el derrumbe del Imperio obedecid a un proceso de desintegracin inte- rior, de ruina y decadencia de sus instituciones, de grave crisis econdmica, de debilitamiento del poder central frente a las provincias en desarrollo, de declinar de la religién oficial que con el culto al emperador mantenia un nexo de unidad entre las heterogéneas partes del 389Unperio y- de advenimiento de la religién cristiana, con un concepto nuevo y antitético de Ia vida. La penetracin de los “barbaros” —nombre peyora. tivo que daban los romanos alos extranjeros— fue un proceso lento que se inicid en el siglo wv y duré hasta el siglo vr en occidente, prolongindose atin mucho mis en oriente. La inmigracién de tibus germanicas no se hizo siempre a manera de invasién guerrera, sino de asentamientos antorizados por el Imperio, revistiendo 1a radicacién la forma de los “letes” 0 colonos barbaros que explotaban Ia tierra y prestaban a cambio-de ella servicios militares, o ia de los federados, que gozaban en cambio de attonomia politica completa y se regian en sus relaciones con el Imperio por medio de un tra- tado o estatuto. Asi como a. Roma habfan ido penetran- do-insensiblémente las. costumbres germénicas, también estos pueblos, a la época del derrumbe del Imperio, habjan asimilado en gran parte 1a cultura de este ulti- mo, de suerte que la Edad Media vino a ser el fruto de la compenetracién reciproca de ambas influencias, que a su vez aparecen muy influidas por el espiritu cristiano. A partir del ajio 476 cesaparece Ia dignidad imperial con Ia deposicién de Rémulo Augistulo, por el jefe de Jos hérulos, Odoacro. Este hecho quebranta definitiva-. mente los wltimos vinculos de unién que atin se man- tenian entre las diversas provincias y regiones que hasta enionces habjan integrado el Imperio, Ahora el iltimo se fragmenta en diversos reinos germénicos: en la Galia el de los francos y. burgundios; en Gran Bretafia, los siete reinos de los anglos y de los sajones; en Espaiia el de los suevos y visigodos; en Africa el de los vAndatos, ¥ en Italia, el de Jos ostrogodos primero, y después el de Jos lombardos, mediando entre ellos una breve do- minacién bizantina. 40 29 LOS GERATANOS EX ESPANA Espiiia sufvi6 la invasién de diversas tribus, En 409 pe- netraron dos grupos gernxinicos: los suievos y vindalos, y un pueblo de origen irnio, los alanos. Los primeros fundaron un reino en la regién de Galicia que perduré hasta fines del sigto vi eti que fue sometido y dominado por los visigodos. Los otros dos pueblos, al cabo de diversas incursiones por la peninsula ibérica, pasaron al Aftica el afio 429, La dominacién mas prolongada y extensa Ia ejercie- ron en Espatia los visigocos, origiarios de Escandinavia, que se movilizan’ ya en el siglo 1 hacia las regiones del Danubio, Se establecieron por un tiempo em la Tracia, en calidad de federados, y después de diversas rupturas y tratados de paz con el Imperio, penetraron en’Grecia y siguieron a Italia. Alli muere su rey Alarico 1, no sin haber saqueado antes Roma el afio 410, Con su sucesor Ataulfo contindan los visigodos a las Galias y entran a Espafia en 415. Alli, como aliados del Imperio, Iu- chan contra los véndalos y alanos, En virtud de un tratado con el Imiperio en 418 obtienen para su asenta- miento tierras eat las Galias y fundan alli un reino con Tolosa por capital. Los diversos monarcas intervienen periédicamente en Espajia contra los demés grupos inva- sores establecidos en la peninsula, Pero la autoridad de los reyes visigodos se circunscribe sélo a los componentes de este pueblo, queda subordinada: al poder del Empe- rador y de los funcionarios provinciales y no se extiende ala poblacién romana alli existente, El rey Eurico, aprovechando Ia crisis paulatina del Imperio, que ya no tiene en Espafia ni tropas ni fun- cionarios, avanza con sus ¢jércitos en tertitorio penin- sular y el afio 476, al ser depuesto el tltimo César, Rémulo Augistulo, queda como soberano independien. te. En untotal aproximado de nueve millones de habi- tantes, los visigodos se calcula que serian unos: doscien- 4tos mil. Pero, aunque minoritarios, se transforman en el grupo dominante. La derrota y muerte en 507 de Alarico it, sucesor de Eurico, entrega a los francos las tierras de las Galias ocupadas hasta entonces por los visigodos. Termina ast el reino tolosano y el poder visigodo se cireunscribe a Espatia, tomando como capital Toledo. La etapa final de dominio visigodo en Espaita 1a realizan: Leovigildo en 585 al conquistar el reino de los suevos en Galicia, y Suintila al expulsar en 622 del sur de la peninsula a los bizantinos instalados alli por un breve tiempo. Un paso trascendental en Ia fusién.de Ins razns visi- goda e hispanorromana y la consolidacién del reino visi- godo de Espafia fue Ia conversion en 589 de.los con- quistadores al catolicismo y su abandono del artianismo, herejia cristiana que hablan adoptado durante st leja na ¢ inicial permanencia en el oriente: En 711 los invasores arabes, al mando de Térik, de- srotaron al rey Rodrigo en: Guadalete-y pusieron’ tér- mino a la monarquia visigoda en Espaiia. IL. EL DERECHTO EN EL’ REINO Vistcovo. 1. LA CONGERCION GERMANICA DEL DERECHO. A Ia época de su penetracién en él Imperio, los_ger- manos concebian el derecho como la organizacién table de la paz, a diferencia de“os romanos, para ios cuales el derecho era el arte de lo justo, Como resultado de este concepto, todo delito producia entre los_germa- nos la ruptura de la paz. Esta ruptura tenia diverso ‘alcance, segtin st“tiatara de ciertos delitos especiales 0 de delitos ordinarios. Por lo que atafie a los primeros, como ofensa a los dioses, ‘traicién, hechizos dafiosos, desercién del ejército y otros, producen Ja ruptura de la paz con la sociedad. El culpable pierde su condicion de hombre y ¢sdenominado wargr, lobo, Si esta en 42 ‘matios de la justicia se le aplica Ia pena de muerte, y si anda préfugo queda prohibido auxiliarlo o recibirlo y cualquiera puede darle muerte. La pena de muerte era un acto ritual y antes de aplicarla se consultaba a los dioses por medio de Ia ordalia de la suerte o del fuego: Si la prueba favorecia al reo, podia conmutirsele Ja pena de muerte por la esclavitud 0 dejatle en liber. tad-mediante el pago de una indemnizacién o wergeld. ‘Tratandose, en cambio, de delitos ordinarios, Ia rup- tura de Ia paz se producia, no con la sociedad, sino con la familia (sippe) del ofendido, En esto consiste la faida o “venganza de la sangre” que autorizaba a la sippe del afectado a perseguir y castigar al delincuente © poner término a la ruptura mediante una compo: cién en especie o dinero (wergeld), que concurrian a pagar todos los miembros de la sippe del culpable. Una parte'de esta indemnizacién, denominada “fredus", la percibia el rey cuando habia intervenido en la recon- ciliacién. ‘A medida de que la autoridad piiblica toma més importancia entre los germanos, tiende a desaparecer Ja venganza privada y se regula el derecho procesal. El juicio se inicia, entonces, con Ja citacién personal que cl demandante hacla al demandado para que com- pareciera ante el tribunal. Los niedios de prueba eran esencialmente formalistas, figurando entre ellos el de los “‘coniuratores” 0 miembros de Ia sippe, cuya misién no era la de déclarar sobre el hecho en cuestién sino Ja de gavantizar con su juramento Ja honradez del ju- ramento probatorio. Ademds de la prueba :testimonial se usaban también los juicios de Dios u ordalias, en que se apelaba a la divinidad, sea por medio del duelo judicial, sea por las pruebas del hierro candente o del agua caliente. “En la prueba del hierro candente —dice el historiador Salvador Minguijén— el sometido a ella debja Hevar en Ja mano durante un espacio de nueve 43pies un hierro enrojecido al fuego. Después se Ie: liaba Ja’ mano bajo sellos y si al cabo de tres dias se encon- traba Ja Haga en vias de cutacién, se consideraba triun- fante de la prueba al que la habia practicado”. 29 PERSONALIDAD © TERRITORIALIDAD DEL DERECHO EN LA ESPANA VISICODA El asentamiento de los germanos en el Imperio trajo de inmediato. repercusiones en Ia vida juridica, Mientras para los romanos el derecho era una facultad inherente a la condicién de ciudadano, para los germanos el de- recho era un poder vinculado a la raza, al grupo a que pertenecian y que, como tal, seguia al individuo a don- de se éstableciese. Como consecuencia de este principio la penetracién dé Jos germanos en el Imperio Romano originé una dualidad juridica en el territorio de-su asentamiento: los invasores se rigieron por el derecho germano, mientras los pobladores. dominados mantu- vieron el derecho romano. Hasta hace poco fue afirmacién indiscutida de los estudiosos que también en 1a Espafia visigoda rigid ‘el sistema de la personalidad, de-la_ley, vigente en otros reinos germanos. Se estimé entonces que el Cédigo de Eurico, primer cuerpo de leyes vigente en ef rein his- panogodo, habria sido dictado. sdlo para los visigodos; que el llamado Breviario de Alarico, habria’ sido el ¢é- digo especial para los h'spanorromanos, y que la unifi- cacién juridica se habrfa producido con la promulgacién del Libro de los Jueces. Pero investigaciones practicadas por el profesor Alforiso Garcia Gallo, que ha dado a conocer a partir de 1941, parecen demostrar con buenos furidamentos que en el reino hispanovisigodo no rigié el sistema de la personalidad del derecho sino el de Ia territorialidad del mismo. 44 §9 BASES DEL SISTEMA JURIDICO HISPANOYISIGODO El derecho hispanovisigodo se constituye por la mezcla de distintos elementos: el derecho visigodo puro traido por los invasores, que guarda afinidad con el derecho noruego_¢_islandés y el de Tos pueblos indigenias espa- fioles; el derecho romano de las constituciones del Bajo Imperio; el dérecho romano. vulgar; el dérecho.candni- co;_y en pequefia escala el derecho griego local de Ia ‘Tracia, en Ia que residieron un tiéinpo los visigodos. Es posible que haya.existido también alguna influencia del derecho romano de Justiniano que desde mediados del siglo vi se aplicé por unos ochenta afios en el sur de Espafia que fue conquistado por los bizantinos,’ Pa- rece que fue conocido por San Isidoro de Sevilla y adn se atribuye Ia divisién del Liber Iudiciorum en doce libros a imitacién del Gédigo de Justiniano, ™ 49 LAS. FUENTES DEL DERECHO HISPANOViSIGODO Pueden clasificarse en tres grupos: ley, costumbre y li- teratura juridica, La ley fue civil o secular y canénica. A. Ley civil. Las leyes dictadas por los reyes visigodos fueron redac- tadas en latin. Hay que distinguir en este grupo cuatro cuerpos de leyes: el Cédigo de Eurico, el Breviario de Alarico, el Cédigo de Leovigildo y el Libro de los Jue- ces, que se analizaran sucesivamente. a) El Gédigo de Eurico El rey Eurico (466-484) dicté un cuerpo de leyes hacia el afio 476, cuyo nombre oficial se ignora y del-cual se conocen: slo algunos fragmentos referentes a materias de derecho privado, Parte de estos fragmentos fueron encontrados a mediados del siglo xvu por los monjes 5benedictinos de Saint Germain des Pres, de Paris. Algu- Nos otros aparecen inchuidos en el Libro de los Jueces con Ia indicacién de la ley antigua y han pasado a él a uravés del Cédigo de Leovigildo, Se compone fundamentalmente de derecho romano vulgar. El romanista: Alvaro d’Ors cree que este cuerpo de leyes es un Edicto que vino a réemplazar, al caer el Imperio, lo por el Prefecto de las Galias. b) El Breviario de Alarico El 2 de febrero de 506, Alarico 11 promulgé én: Tolosa un cuerpo de leyes preparado por una. comisién de juvistas, Se rata de una recopilacién elaborada exclu- sivamente sobre la base de textos del derecho romano de las leges y del ius. De las leges se utilizd principal- mente el Cédigo Teodosiano y algunas constituciones posteriores al mismo, En cuanto al ius, sirvid de base el Liber Gaii, epitome romano-vulgar de las Institucio- nes de Gayo. El texto de las leges aparece en su mayor parte acompariado de un comentario 0. interpretatio, que en general explica el texto, pero algunas veces llega hasta modificarlo. Esta interpretatio es anterior a la re- daccién del Breviatio y representa la tarea de los ju- risconsultos del derecho romano vulgar. El Breviario de Alarico fue la recopilacién de dere- cho romano mas importante nacida de un Estado ger- mériico. Tuvo larga influencia fuera de’ Espaiia, aun siglos después de haber cesado su aplicacién en ella. Por contener exclusivamente derecho romano se to ha denominado en tiempos modernos Lex. romana visigo- thorum. ©) El cédigo de Leovigildo Leovigildo (571-586) promulgé un nuevo cédigo, to- mando por base el de Eurico. Sa texto se conoce sdlo a través de algunas leyes incluidas en el Libro de los 46 Jueces con los epigrafes de antiquae o de antiquae en datae. d), El Liber Iudiciorum o Libro de los Jueces Es la obra culminante de 1a legislacion visigoda, En su redaccién hay que distinguir tres etapas: edicién de Re! cesvinto, edicién de Ervigio y edicién vulgata, 1, Los sucesores de Leovigildo législaron en aburidan- tia, pero no se estructuré un nuevo cuerpo legal hasta Recesvinto (653-672) . Este. ultimo pidié al Concilio var de Toledo, reunido en 653, que préparara un proyecto de yeforma legislativa, Aunque -Jas actas del’ Concilio nada dicen, es ctefble que la asamblea nombré una comisién a, la que fue encomendado este trabajo. Se conocen, ademas, unas cartas anteriores cambiadas en- tre Recesvinto y San Braulio, Obispo de Zaragoza, por las que el rey Ie remitié un cédigo para que el prelado lo corrigiese y distribuyese én titulos, cosa que cumplid, Parece que este trabajo de San Braulio fue el que sirvid de base a la comisién nombrada-por el Concilio. Lo cierto ¢5 que’ Recesvinto, promulgé el nuevo cuerpo con el nombre de Liber Iudiciorum el afio 654. La obra sé divide en doce libros y técnicamenté es una recopilacién ordenada de la legislacién hasta enton- ces existente, indicando en cada caso el nombre del rey ‘que la dicté. 2. La dictacién posterior de nuevas leyes obliga a ha- cer una revisién del Liber, la que. emprende Ervigio. Sé introducen modificaciones al texto de algunas leyes del Liber y se incorporam otras nuevas, entre ellas.ciertas normas muy rigurosas referentes a los judios. Con estos cambios la obra recibe una segunda promulgacién el afio-681. 3. Al margen de Ia intervencién oficial y gracias al trabajo privado'de algunos jurisconsultos, se introducen en-el Liber modificaciones e interpolaciones de impor- taficia, entre Jas que se. cuenta un titulo preliminar so- 47bre derecho piblico, que recoge cénones conciliares ins- pirados en las doctrinas de San, Isidoro de Sevilla, Se ha dado a esta edicién cl nombre de vulgata por su mayor difusién. B. Ley candnica El Derecho canénico se concreta a través de dos v las epistolas pontificiss y los cénones de los Goncilios. Los tiltimos adquieren mayor desarrollo. En Espafia los Concilios tienen gran influencia en la vida nacional des- de la conversién al caiolicismo de Recaredo (689), Las abundantes. leyes candnicas se agrupan en. colecciones. {a prinelpal colectién canéniea del teino visigodo es Ia Uaitada “Hispana”, compueste en el siglo vir bajo la posiblé tispizacién de San Isidoro de Sevilla y que recoge cénones de Concilios griegos, africanos, galicanos y-espatioles, y numerosas epistolas pontificias. Fue en su.época la mejor coleccién canénica de la Cristiandad y prolongé su -influjo por siglos dentro y fuera de Es- pafia. G! Gostumbre La costumbre, que era Ja fuente madre del’ primitivo derecho visigodo, encontrs sus limitaciones en Espafia. En primer lugar la Ig'esia combatié las costumbres pa- ganas y excesivamente barbaras. Ademds el Estado se empefiéd en imponer, sobre todo con el Liber Iudicio- rum, un derecho especifico de raiz romana. En el Bre- viario de Alarico se acepta la costimbre conforme a la ley, de acuerdo con Ix doctrina imperante en el Bajo Imperio, Pero en el: Liber no se le da ninguna cabida, pues se prohibe expresamente que se use por los jueces otro derecho que el contenido en él. En el caso de no existir ley apropiada para el caso, el juez no podré re- currir a la costumbre o la equidad, sino que debera 48 Hevar el asunto eh debate al conocimiento del rey para que éste lo defina, Sin embargo, ni el derécho getmnico ni el derecho romano vulgar desaparecieron con Ia implantacién del Liber Iudiciorum, sino que continuaron subsistiendo en Ia costumbre, popular, En las Iamadas “Férmulas ‘visi- goiieas", que son-modelo de aplicacién del derecho, se ha comprobado 1a vigencia en Espafia de institucio- nes jurfdicas germanicas silenciadas por la ley o prohi- bidas ‘por ésta, como la “morgengabe”, o donacién de joyas y telas hechas por el novio a [a novia a Ja mafiana Siguiente de Ja celebracién del matrimonio, y las .or- dalias del agua hirviendo y del hierro candente. Esta y otras costumbres se mantuvieron vivas durante el reino visigodo y ain perdararon ampliamente después de su caida. ‘i D. Literatura jur{dica, San Isidoro de Sevilla Los juristas abundaron en Ia Espafia goda a juzgar por su rica legislacién; pero nose conocen sus nombres. En iun plano mds de canonistas y de tedlogos, aunque con indudable influencia en la legislacidn, a partir de la catolizacién del Estado visigodo, hay que sefialar a di- versos prelidos, Uno es San Julian de Toledo, autor de un tratado perdido que posiblemente se refirié a las leyes. de Ervigio sobre los judios, Otro es el Obispo Isidoro de Sevilla. San Isidoro, Obispo de Sevilla (560-636) es la figura cultural mas excelsa de occidente en la etapa del cruce de la Edad Antigua a la Zdad Media y el transmisor més representative de la cultura romana a los nuevos tiempos. Su obra cumbre, “Etimologias”, es una enci- clopedia del saber cldsico en todas. las ciencias. El libro y trata de “Las leyes y de los tiempos” y contiene valio- sas definiciones de orden juridico. En el libro 1x se alu- de a temas importantes del orden politico, En otras de 49sus obras: “El Libro de las sentencias”, San Isidoro se refiere también a estas tiltimas materias. El pensamiento jsidoriano fué recepcionado en el Liber Iudiciorum, que recoge textos de sus obras y asi- mismo cdnones conciliares por él inspirados. 59 EL DERECHO POLITICO ¥ ADMINISTRATIVO HISPANO- vistcopo A. EL Estado visigodo El Estado visigodo surge de una mezcla de principios detivados de los derechos germdnico, romano y cand- nico. A la época de su asentamiento en las tierras de Jas Galias, el pueblo visigodo contaba con una organi- zacién politica propia, a la cabeza de la cual se hallaba un rey elegido en una asamblea germanica y cya auto- ridad, en consecuencia, arrancaba de un origen nacional y no de un nombramiento del Imperio Romano. El cardcter de federados que tenfan los visigodos respecto de este ultimo, no trajo consigo el desaparecimiento de sus instituciones nacionales, sino tan sélo su radicacién en tierras que Je fueron concedidas en Aquitania en confor- midad al tratado suscrito y que les obligaba a la presta- cidn de servicios militares. No obstante, el hecho ‘de que los visigodos al asen- ‘arse no formaban grupos cerrados, permitié la influen- cia y penetracién de la cultura juridica y organizacién rommanas y que en ultimo término’ el Estado visigodo se generare por la mezcla de los principios politicos ger- midnicos, romanos y canénicos. Dentro, del Estado visigodo 1a relacién del rey con sus stibditos no reviste, como algunos han sostenido, un cardcter patrimonial o privado, sino que se funda en prin- cipios de derecho puiblico. Los intereses del rey no se con- funden con los de Ia colectividad, ni el patrimonio real con el del Estado, ni las leyes se dan s6lo para el pue- blo sino que obligan. también al rey, como claramente 50 lo, advierte el Liber Iudiciorum y, en fin, se contempla In posibiladad de delitos contra la seguridad del Estado, en los cuales no se halla mezclada la persona del rey. Ademds Ja monarquia no es hereditaria, sino electiva. ‘Aunque el sistema germanico de las asambleas generales de todo el pueblo desaparece en Espafia, subsiste en algunos casos la intervencién popular en la eleccién de Jos reyes y en la confirmacién de las leyes, El conjunto de fancionarios de palacio constituye el Aula Regia. Justo al rey y bajo su dependencia, ella tiene a su cargo Ia tarea gubernativa, legislativa y judi- cial, Los concilios, de que se hablard en seguida, ponen también un sello moderador en el poder real. No ¢s posible asi hablar de una monarquia absoluta, Las disposiciones contenidas en el titulo preliminary el libro 1 del Liber Iudiciorum demuestran sobradamente que el-rey ha de sujetarse al derecho para ser tenido por tal. Los suibditos deben obediencia al rey, pero a Ia vez gozan de proteccién en sus derechos. El concilio xm de Toledo (683) dispuso que “nadie sin causa justificada puede ser privado del cargo, sometido a juicio, ator- mentado 0 azotado, privado de sus bienes, detenido o infamado;. sino que en todo caso ha de ser juzgado pi- blicamente por los sacerdotes, los sefiores y los gatdin- gos (sujetos ligados por vinculo de clientela con el rey y que viven con él), siendo mula toda medida tomada de otra forma, En otto aspecto se garantiza la propiedad de los stibditos prohibiendo las confiscaciones sin’ razén” (Garcia Gallo: “Manual de Historia del Derecho” 1, 508) . B, Los Concilios Los visigodos, a 1a ¢poca de su penetracin en Espafia, eran cristianos, aunque pertenecian a Ia confesién arria na. Bajo Leovigildo, su hijo Hermenegildo se hizo caté- Jico; se sublevé contra su padre y murié en prisién en 51‘Tarragona. Bajo el influjo de San Leandro, Obispo de Sevilla, Recaredo, hijo también y sucesor de Leovigildo, ingresé asimismo a Ia Iglesia catdlica ¢ hizo publica su conversion en el 111 Concilio de Toledo en 589. Desde esta fecha el catdlicisrio se extiende a todo el pueblo visigodo, Como conseciencia de este hecho 1a colabora- cin entre la Iglesia y el poder civil se hace estrecha, ya que en el reino son los Obispos los fundamentales depositarios de la cultura. Por ese motivo los Conci- Iios, sin dejar de ser verdaderas asambleas de carécter eclesidstico, aparecen cooperando con el rey en Ia dic- tacién de las ‘leyes que éste somete voluntariamente a su estudio. Los Concitios regularmente se celebran en un-templo de Toledo. Como todas las asambleas eclesidsticas de su género son reuniones' de Obispos para tratar asuntos de Ia Iglesia. A ellos se afiaden miembros del Aula Regia designados por el monarca. A éste corresponde la i ciativa para’que el Concilio se ocupe de materias secu- Tares, las que indica en un discurso de apertura deno- minado tomo regio. Pér medio de la Hamada lex in confirmatione concilii, el rey daba valor de ley. civil’a los cdnones conciliares. La influencia de 10s concilios fue grande en Ia dicta- cidn de las leyes, debido al'ascendiente moral del epis- copado, en el que sobresalieron figuras extraordinarias como San Leandro, San Isidoro, San Braulio y San Ju- Hién. Cabe sefialar, entre otros pasos importantes, el esfuerzo de dichas asambleas por moderar el poder de los reyes y afianzar la obediencia de los siibditos, a fin de evitar, de un lado, Ia tirania, y del otro la anarquia. La expresin mis alta de este propésito la da el v Con- cilio de Toledo (683) presidido por San Isidoro, -herma- no y sucesor de San Leandro en la silla episcopal de Sevilla, Por su iniciativa se adopta la concepcién sacral del monarca, ungi¢ndose con aceite al rey Sisenando, como a los antiguos reyes judios; y ademds se dicta anatema contra ef stibdito que quebrante el juramento 52 de fidelidad al rey y contra el rey que se transforma en tirano. 69 EL DEREHO PRIVADO HISPANOVISIGODO A, El sujeto de derecho y Ia capacidad El hombre libre bautizado es sujeto de derecho, Pero si bien la legislacién visigoda, inspirada en el derecho romano, mira de preferenda al hombre como una indi- vidualidad aislada, el derecho consuetudinario, mante- nedor de-la rafz germénica, afirma la importancia de la familia como tuteladora de los derechos ‘de. sus miem- bros. Entre las circunstancias modificatorias de la capa- cidad hay que Considerar: a) Laedad Segin el Liber desde los diez afios se inicia Ia capacidad procesal; los veinte afiés se consideran Ja ‘edad per- fecta”. 7 b) La religion Los herejes estén incapacitados del disfrute de sus bie- nes mientras permanezcan ent el error, Los judios no pueden casarse con cristianos ni tener siervos de esta religién. A partir del Concilio 1v, en 683, se les priva del ejercicio de la patria potestad; y més adelante, al exigirse el bautismo como requisito de la capacidad, la pierden por entero. ©) La clase social Aunque todo hombre libre goza de la misma capacidad juridica, el noble es juzgado por tribunales especiales, 3y sufre penas pecuniarias en los casos en que los demas las teciben corporales. @) La infamia La comisién de ciertos delitos produce Ja infamia. Ella incapacita para ser juez, acusar-en juicio, prestar testi- monio y vepresentar a otra persona, Se extingue la. personalidad juridica con la muerte, La legislacion ‘visigoda agrega también Ia entrada en servidumbre, por pena o prisién en. guetta. Péro la cos- tumbre, en lugar de sancionar ciertos delitos con la servidumbre, castiga al hechor a Ja manera gertndnica, con la privacién de la paz y la expulsién de la comuni- dad. Con ello se transforma en lobo o “warge” y cual- quicra puede darle muerte. B. El derecho de familia La familia se constituye por el matrimonio que es pre- cedido de 1os esponsales, En ambos Ia infliencia ‘cand- nica se va acentuando progresivamente, al punto de que habiendo sido.en un principio, a la manera germanica, la voluntad de los padres la decisiva en Ia celebracién del matrimonio y esponsales, con el tiempo gana cada vex mas en importancia la voluntad de los contrayentes. Los esponsales se verifican ante testigos y con la en- trega del anillo. como arra, La dote, de acuerdo con.la costumbre germénica, la aporta el marido y es obliga- toria, La “donacién de la mafiana” (Morgengabe). no aparece en la Jegislacién pero s{ en las Hamadas “Férmu- Tas visigdticas”, Los impedimentos para la celebracién del matrimo- nio son en general, de origen canénico: parentesco hasta el sexto grado de consanguinidad o afinidad, voto de castidad, orden sacerdotal, rapto y fuerza 6 miedo. Se afiaden algunos impedimentos de.origen civil: se prohf- 4 be.cl matrimonio entre libres y siervo o entre patronos y libertos. El influjo canénico se advierte también en el rechazo del divorcio y en la moderacién de la patria potestad que no autoriza a los padres a vender, donar o dar en prenda a los hijos. : Por la influencia germdnica la familia es un érgano dotado de gran cohesién, que se hace presente en cl derecho penal y que cjerce una tutela general sobre Jos huérfanos menores y las mujeres solteras y viudas. C. Los derechos reales EI concepto absoluto ¢ individualista de la propiedad romana fue recogido por ef derecho visigodo; pero ‘en a practica primé Ia costumbre germénica en que el dominio se concibe en funcién de la familia. D. Los contratos Los contratos son fuentes de obligaciones y exigen para su validez el libre consentimiento de las partes, El uso de formalidades es muy frecuente. As{ en Ia tradicién de Ios bieries raices, el adquirente perietra en el inmue- ble-y ejecuta actos de dominio, como cortar ramas 0 expulsar a ocupantes, E, El derecho de sucesién - El testamento, desconocido por los antiguos germanos, ¢5 adoptado por los visigodos, como, en general, todas las normas sucesorias del derecho romano. Merece re- cordarse por su origen gérménico el Namado principio de troncalidad o reversién, que rige en la sucesién ab intestato en que el difunto muere sin descendientes que consiste en que los bienes patrimoniales o de abo- lengo deben volver a la I{nea ascendente de donde pro- cedieron, 5579 EL DERECHO Y EL PROCEDIMIENTO PENALES En estas ramas del derecho se advierte dé manera espe- cial la conjuncién de los influjos romanos, germanicos y canénico, como también Ia disociacién entre Ia ley y 1a costumbre, La legislacién dispone la plena capacidad penal a los diez afios y la responsabilidad individual, Las penas varian segiin sé trate de autor, cémplice o encubridox, y entre ellas las principaies son las pecuniarias de mul- tas o de confiscacién, los azotes, pérdidas de miembros, servidumbre y muerte. No obstante estas normas, la costumbre germénica mantiéne la, mancomunidad penal, o solidaridad de las respectivas familias con el ofensor o ef ofendido; la pérdida de la paz y Ja venganza de la sangre, El juicio —de acuerdo con Ia legistacién— se entabla a instancia del demancante, Pero, aunque el procedi- miento es fundamentalmente acusatorio, hay delitos co- mo-la traicién, falsificacién de moneda y parricidio, que autorizan para empleat un provedimiento inquisi- tive, Como medios.de prueba se emplean los documentos escritos,. los testigos, el juramento purgatorio y el tor- mento. Una ley de Egica, establecié como medio proba- torio la ordalfa del agua caliente. Al margen de la ley el juicio se siguié ante 1a asam blea popular y se emplearon las demas ordalias y el si tema de los conjuradores, todo ello de raiz germénica. CUAPRO CRONOLOGICO DE LA ESPANA GODA 409 Invasi6n de los suevos, vandalos y alanos 415 Primera penetracién de los visigodos en Espafia 56 476 Fecha aproximada del Cédigo de Eurico 506 Alarico m promulga el Breviario 589 Conversién de Recaredo’al catolicismo en el m Con- cilio de Toledo 633 i w Concilio de Toledo. Se promulga el'anatema contra los reyes tiranos y los stibditos infieles. 654 Primera: promulgacién del Liber Iudiciorum por ‘Reces- vinto 681 Segunda promulgacién del Liber Iudiciorum por Exvigio m1 Rodrigo, ultimo rey visigodo. es vencido en Guadalete por los arabes al mando de Tarik,‘Tercera Parte ALTA EDAD MEDIA LA FORMACION DEL DERECHO CASTELLANO- LEONES (711-1217) La penetracién musulmana en 711 trajo consigo la de- sintegracién politica de Espafia, Gran parte de la penis- sula quedé ocupada por los invasores y los grupos cris. anos de resistericia, refugiados en la zona norte, inicia. ron una lenta y prolongada guerra de reconquista. De esta manera Espafia quedara escindida en dos mundos culturales:. el musulmdn, cuya expresién politica més alta la detenta el califato de Cérdoba, que en 1031 se desintegta; y el cristiano, representado de preferencia por el reino asturleonés y luego por el condado de Cas- tilla, que al transformarse en reino en 1035 —afio casi coincidente con el de la crisis del califato— asume la Ja direccién de la reconquista, que adquiere desde en- tonces mayor celeridad, Secuela de Ja desintegracién politica espafiola fue tam- bién Ja pérdida de la unidad juridica, La Alta Edad Media espafiola, en las monarqufas cristianas, es un periodo de variedad juridica, I. DESARROLLO HisTORICOT 1? LA DOMINACION MUSULMANA EN ESPANA. A. Mahoma y El Islam a). La mueva fe La Cristiandad europea y norteafricana se vera corimo- vida a partir del siglo vir con'la inesperada inrupcién de 58 una nueva fe religiosa, de cardcter beligerante e impe- rialista, brotada del Asia Menor. Su fundader, Mahoma, nacido hacia 570 en La Meca, Arabia, se proclamé pro- feta de Alah, el tinico Dios,-frente-al cual el hombre debe confiarse por eritero. Esta resignacién confiada a la voluntad de Alah se denomina Islam, La nueva reli- gién xecoge algunas creencias cristianas y judias, como también antiguas supersticiones, arabes. Gracias a Maho- ma el pueblo drabe, antes desunido, adquiere una con- ciencia histérica unitaria, se wansforma, como nuevo Israel, en pueblo escogido y emprende la “guerra santa” para dominar a los “‘infieles”. Desde la muerte del pro- feta se inicia la belicosa expansién del Islam, que se extiende por el Asia Menor y el- norte del Africa, some- tiendo e incorporando al nuevo credo a numerosos pue- blos, sobre Jos cuales una minorfa drabe ejerce la hege- monia, b) El Derecho Para el Islam el derecho forma parte de Ja religién, e revelado por Alah. Guarda asi analogia con el derecho judio y se aparta del derecho romano que no pretendé iniponerse en conciencia, y asimismo del de las naciones germanicas que se caracteriza por su singularismo y por Ia facultad legislativa que se reconoce al pueblo por sus asambleas, Siendo el derecho musulman eminentemente religioso, sus normas sélo fueron. aplicables a los creyentes en Alah, Los pueblos sometidos conservaron su propio dere- cho, lo.que no impidié la esporddica adaptacién por ellos de alguna institucién secular musulmana. B. El Islam espafiol a) La dominacién politica Por los afios en que asciende Rodrigo al trono de los vi- sigodos, los arabes al mando de Musa consuman Ia ‘con- 59quista de Marruecos. El conde Julian, exarca’de la plaza bizantina de Ceuta que, segin una antigua’ tradicién, habria visto infamada a su hija por Rodrigo, incité a los arabes a penetrar en Espaiia, Estos encontraron allf el apoyo de los visigodos partidarios de la familia del difunto rey Witiza, antecesor de Rodrigo y a los que éste despojé de sus derechos al trono. Asimismo apoya- ron a los arabes los juidios, que se sentian vejados por la legislacién imperante. El primer desembaréo musulmédn en Ja peninsula ocu- tre en 710 al mando del ‘bereber ‘Tarif, con el auxilio de Julidn y tiene mds bien el carécter de expedicién de reconocimiento. Al afio siguiente pasa el estrecho de Gibraltar un ejército comandado por el gobernador de Tanger, Tarik, y vence a Rodrigo a orillas del rfo Gua- dalete. La conquista se ensancha con velocidad y sin mayor resistencia, La Espafia nitisulmana, conocida por el nombre de ‘Al Andalus, pasa a ser un valiato depen: diente del califa de Damasco. En 756 es proclamada la independencia de este ultimo y Ja Espafia musulmana queda regida por un emir, En 929 Abd.alRahman m adopta'el titulo de calif y por cerca de cien afios Cér- doba, la capital.de la monarquia, irradia su esplendor cultural y poderfo en todo el occidente. Una revolucién ocurrida en 1081 produce Ja abolicién del califato y la disgregacién politica del Al. Andalus en varios estados o “reinos de taifas". Esta desunién favo- recid el avance de la reconquista.cristiana. La toma de Toledo por Alfonso vi de Castilla en 1085 movié a los musulmanes a pedir auxilio del exterior. Sucesivamente invadieron la peninsula tribus africanas fanatizadas, pri- mero los almordvides (1086) y luego los almohades (1148), que alcanzan a restaurar por un tiempo el pode- rfo del Islam en Espafia. Pero en 1212 Alfonso vim de Castilla con la colaboracién de navarros y aragoneses, derroté a los almohades en las Navas de Tolosa y abrid as{ a sus sucesores el avance en Andalucia, 60 b) La aportacién culuural, No fueron loi arabes creadores de una cultura estricia- mente original, pero st captadores inteligentés y trans- formadores de la de los pueblos que sometieron. Su mérito fue haber recogido el arte, el pensamiento y. la ciencia de Bizancio, Persia, Siria:y Egipto y proporcio- narlos, a través de Espaiia y del sur de Italia, al resto de la Europa cristiana. En Espaiia dejaron en el campo de la arquitectura dos obras cumbres: la mezquita de Cérdoba y Ia Alham- bra de Granada. En el campo-del pénsamiento y de la ciencia brillaron Averroes (1126-1198), grat comenta- rista de Ia obra de Aristételes; Avicena, notable pensa- dor y médico; y Algazel, euya obra teolégica-influyd en la “Summa” de Santo Tomés. Conquistada. por Jos castellanos, se formé allf una escuela de traduc- “ tores, bajo la direccién: del Arzobispo don Raimundo (1180-1150), que permitié Ja traslacién al campo ‘cris- tiano espafiol y por su intermedio al resto de Europa; de las ciencias ye los’drakes habian traldo de oriente: las matematicas de Euclides, la filosofia de Atistételes, la astronomia de Ptolomeo y la medicina de Galeno ¢ Hipécrates, En el campo del derecho, por ser éste esencialmente veligioso, la influencisi arabe fue escasa. Se atribuye este origen a algunas instituciones castellanas y aragonesas, posiblemente recogidas por los "mozirabes” o cristianos sometidos a los musulmanes, como el contrato de socie- dad 0 aparceria agricola, la legislacién de riegos, la regla- mentacién de los mercados, In sociedad cn comandita la barraganfa-y el metrimonio “a yuras”. Mas abundante fite, en cambio la supervivencia del yocabulario arabe en instituciones espafiolas mas 0. me- nos similares: alcalde .(de al-cadi, o juez), alcaide, alféiez, aduana, almojarifazgo, alcabala, algualcil, tarifa, etc. 6128 1.08 ESTADOS CRISTIANOS DE. LA RECONQUISTA a) La iniciacién de la Reconquista Simulténeamente con Ia penetracién de los arabes en Espafia y la caida del reino visigodo, se inicia la lucha por la reconquista del territorio patrio, Distintos grupos cristianos van tomando, forina politica en el norte de Ia peninsula; en los montes cantébricos el reino de Asturias y en los Pirineos algunos condados que originaron mds adelante los reinos de Navarra y Aragén. La iniciativa antimusulmana parte de Asturias y se personifica en el rey Pelayo que obtiene'una inicial victoria sobre los inva- sores en Covadonga (722). Diversos factores contribuyen a dar unidad e impulso al proceso de la reconquista. Bajo Alfonso 1 (791-841), el descubrimiento de unas reliquias del Apéstol Santiago en el Campo de la Estrella (Compostela), ent Galicix, transforma a dicho discipulo de Jesucristo en protector celestial de’ los.cristianos en la lucha contra el Islam y da ala guerra de la reconquista un fuerte dinamismo religioso. El mismo monarca, al establecer su corte en Oviedo, procura restaurar las instituciones civiles y ecle- ticas visigodas y hacer del reino de Asturias el con- tinuador legitimo de Ja desaparecida monarqufa tole- dana. Uno de: suis préximos sucesores, Alfonso 11 (866- 910) , consolida esta linea politica y avanza con sus hues- tes mas all4-del rio Duero. El crecimiento de la tradi- ‘cid gética hace que los hijos y sibditos de Alfonso mt Io titulen a veces emperador, es decir, rey de reyes den- _tro de Espafia. Por un ensanche cada vez mayor el reirio de Asturias abarca las regiones de*Galicia y Leén, En 918 la capital es trasladada a la ciudad de Leén, y el reino toma esta denominacién, b) ‘Los origenes de Castilla Al oriente del reino de Leén se habia ido efectuando a lo largo del tiempo la repoblacién de un territorio 62 abierto denominado primeramente Vardulia y que. ya en los tiempos de Alfonso 11-era conocide por el nom- bre de Castilla, por Ias numeroses fortalezas que jalo- naban su suelo y lo defendian de los periddicos ataques musulmanes. Varios condes gobernaban Ia regién en nombre dél monarca leonés, Pero el fuerte sentido de indeperidencia que caracterizaba a sus pobladores, pio- cedentes en su mayoria de los, montes.cantabricos y ‘pi- rendicos, los empujé a romper ‘Jos lazos que los ataban a Leén, Un caudillo audaz y valeroso Hevé a cabo esta aspiracion, Fue Fernan Gonzalez, que logré como pri- mer paso unificar en su persona todos los cargos con- dales de la'régién y, en seguida, se. sublevé contra Leén en 940, transforméndose en conde soberano de Cas- tila. Por herencia pasé Castilla a manos de Sancho el ma- yor, rey de Navarra (1000-1035), que logra imponer una transitoria hegemonia vasca entre las monarquias cristianas y da estimulo a la influencia cultural francesa en la peninsula, ‘que vendrd a contraponerse a la del califato. La adopcién por Sancho del cohcepto patrimo- nial de la monarquia, de origen francés, hace’ que a su muerte sus amplios dominios se fragmenten entre sus hijos. Asi nacieron dos nueyos reinos: Castilla. y Aragén. ©) Elreino de Castilla Con Fernando 1, primer rey de Castilla (1035-1065) se inicia el proceso hegemédnico de ésta en cl micleo cristiano. Castilla pasa a dirigir la lucha de Ia recon. quista, que se facilita con el desmembramiento recién ocurrido del califato de Cérdoba. Fernando pas6. asi- mismo a ser rey de Leén y como tal se. titula empe- rador, Pero su-mantencién del concepto. patrimonial de ld monaryula hizo que a su- muerte sus dominios se yolvieran a dividir. Una lucha entre Sancho 11, que que- 63dS con Castilla, y Alfonso vi, que heredé Leén, conclu- y6 con el asesinato del primero en el sitio de Zamora y la reunién por Alfonso de Ias coronas de ambos rei- nos. Si el monarca se mostré envidioso con su leal vasallo Rodrigo Diaz ée Vivar, el Cid Campeador, qué conquisté para él el reine musulman de Valencia, dejd su nombre ligado a un hecho capital en el proceso de a reconquista: la toma de Toledo en 1085, También Alfonso se titulé emperador. La tendencia europeizante heredada de su padre, se traduce en el apoyo que presta a los monjes franceses de Cluny, que introducen en Ia Iglesia espaiiola el rito la- tino en reemplazo del nacional Mamado mozdrabe. o toledano. Los afios finales de su reinado se vieron oscu- recidos:por las derrotas sucesivas que le infringieron los nuevos“inyasores almorivides y Ia pérdida de Valencia a la muterte del Cid Rodrigo Diaz, Alfonso vir, nieto materno del anterior, inicia la di- nastia de Borgofia (su madre Ia reina Urraca habla ca- sado.con el conde francés Raimundo de Borgofia). Es coronado emperador en Leén y se recanacen vasallos suyos otros monarcas de Ja peninsula. Es la tinica vez que el titulo imperial usado por los monarcas ‘leoneses, pasa mis allé de una simple mencién honorifica, Pero @ su muerte cl “concepto _patrimonial prima sobre la idea de la unidad y Ios reinos de Castilla y de Leén vuelven a separarse, distribuyéndose respectivamente en: tre sus hijos Sancho mi y Fernando 11. Uno y otro, monar- cas sin mayor importancia, son los padres de Alfonso vit de Castilla (1158-1214) y de Alfonso 1x de Leén (1188- 1230). Se debe al monarca castellano la victoria de las Navas de Tolosa en 1212 (que marca la definitiva de- clinacién del poderfo musulman en’ Espaiia y su homé- nimo leonés la convocatoria’de las primeras Cortes co- nocidas de sti reino, 64 IL. xt Mepio soctat y PoLitico® 1° COMPONENTES ETNICOS Aparte de los visigodos, completamente fundidos ya con los antiguos hispanorromanos, Ja poblacién recibe paula- tinamente incremento con los grupos islamicos que por avances de la reconquista van quedando en territorios de dependencia cristiana. Hay que afiadir a éstos la afluencia de judios, que huyen de la intolerancia de almordvidles y almohades, y la legada de refuerzos fran- cos, interesados en participar en la lucha contra eb invasor mahometano. En los fueros. municipales se concede, en general, igualdad legal a judios y cristianos. El de Guenca, car beza de una familia de fueros, establece que los’pleitos entre cristianos y judios son, dirimidos por dos alealdes, uno cristiano y otro judio; que el juramento judfo sobre la Torah tiene el mismo valor del juramento cristiano sobre la cruz; y:que el homicidio de un judfo se sanciona con la misma multa que.el de un cristiano (500 sueldos) . 20° REPOBLACION La expansién de los espafioles cristianos replegados én las montafias médicas, haciz las tierras de mas al sur, €s un proceso lento en los siglos de la Alta Edad: Media, ‘A medida que se producen los avances de la reconquista, las Uerras nuevas incorporadas a la soberania de los reyes cristianos son repobladas por éstos, sea bajo la vigi- lancia de un conde gobernador, o la accién de un Obis- po, ‘orden mondstica u orden ‘militar, Mis frecuente es todavia el caso de hombres libres que realizan excur- siones fuera de la frontera y adquieren el dominio de tierras desiertas por la simple ocupacién. A este acto se le llama “apricio” o“presura”. EI primer sistema, de revoblacién dio origen a Ia formacién de las grandes propiedades de Galicia, Leon 65y Cataluiia; mientras el segundo estimuld Ia creacién de Ja pequetia propiedad en Castilla. 89 CLASES soctaLes seNoros a) . Los -pobladores eran siervos 0 libres, Los uiltimos podian.ser nobles o plebeyos. La condicién nobiliaria en Castilla y Leén nacia de la ascendencia; de allf el nom- bre de “fijodalgo” dado a los que la ostentaban. “EI noble, resume Garcia Gallo goza de alto prest cial. Juridicamente su muerte se castiga con multa de 500 sueldos, en yez de los 300 del hombre libre; goza de inmunidad en sus casas y por lo general también en sus tierras; esté sometido.a la jutisdiccién real; ventila sus querellas por el sistema-del “riepto”; esta exento de impuestos; su juramento vale mds que el libre y porta.como atributo de la nobleza la espada”. Los hombres que disponen de gran riqueza son amados “ricos-homes” a diferencia del resto que se denominan “infanzones”, En los lugares sujetos a fueros municipales se ‘va produciendo la igualdad juridica entre nobles y ple- beyos, cristianos y judios, 66 b) La antigua costumbre visigoda, por la que los nobles contraen un vinculo de clientela militar con el monatca, con recfprocas obligaciones de fidelidad, se mantiene y desarrolla en esta época. A partir del siglo x, el cliente, denominado antes fidelis, se Hama vasalus, E] vasallaje se origina por un contrato, en virtud del cual el vasallo se compromete a defender y seguir a la guerra al sefior, Este debe sustentarle y darle el equipo de caballero (atondo). El contrato se perfecciona por el hhomenaje, acto en que el vasallo jura fidelidad de rodillas al sefior. : Aparte del vasallaje se instituye tambidn’ el benefi- cio, por el cual se conceden tierras a un noble en plena propiedad a cambio de determinados servicios, o para su disfrute temporal o vitalicio (prestimonio), Este ul- timo sistema es el que.se usa en Castilla. Desde el siglo xt, el vasallaje y el beneficio se uni- fican origindndos¢ asi el feudo. El que lo instituye (et rey 0 un sefior), no-renuncia al dominio eminente de Ia tierra, sino que la da en usufructo al vasallo; Aun en los casos contados, en que el rey cede al vasallo la jurisdiccién sobre los habitantes, pueden éstos apelar al monarca de la sentencia de su sefior. La autoridad que conserva él rey en Castilla y Ledn, diferencia apre- ciablemente el régimen feudal allf imperante con el del resto de Europa y Catalufia. Los sefiorfos pueden ser de realengo, de abadengo'o solariego, segiin sea el rey mismo, un eclesistico oun noble-el que lo ejerza en un determinado lugar, ©) La necesidad, de proteccién leva a muchos hom- bres libres a buscar un sefior, naciendo. asi diversas formas de encomendacién. Si no poseen tierras deben compensar Ia proteccién con, el servicio personal al pa- trén, lo que limita su libertad, En cambio; si son pro- pietarios, pagan una renta al sefior y son libres de aban- donarlo cuando quieran (hombres de behetrfa)., A par- tir del siglo xn, el vinculo de tipo personal va cediendo lugar a Ia encomendacién de tipo teal, Son ahora pue- 67blos libres los que escogen un sefior que se beneficia con sus tierras (tierras de behetria). Lidmanse “behetrias de mar a mar’’ los pueblos que pueden elegir sefior a cualquiera, y “behetrfas de linaje” Jos que sélo pueden hacerlo dentro de una determinada familia. d) Los ciervos podfan ser personales (moros prisio- neros de guerra), o de la gleba, esto es, adscritos a Ia tierra, con Ja que.se enajenaban, La influencia de la Iglesia y Ia necesidad de atraer pobladores a los terri- torios reconquistados, producen en el siglo x la evolu- cidn de esta clase a Ia de Ics solariegos o iuniores, interme- dia entre la servidumbre y'Ia libertad, Gozan estos de libertad personal y hasta de patrimonio, aunque deben todavia prestar algunas obligaciones. (v. gr., el pago de Ja “infurcién” o renta al sefior por la tierra que’ ocu- pan; eF“fonsado” o servicio anual, generalmente de tres dias, al sefior en la guerra, que puede compensarse por la “forisadera”, o redencién en metdlico de la obliga- cidn) . 49 LA TOLESIA Continiian celebrandose, Concilios, entre los que debe reconocerse el reunido en Coyanza en 1055, A ellos concurre el rey, pero las decisiones son tomadas por los Obispos, La Iglesia de Espatia mantiene invariable su fidelidad al Papa al extremo de sacrificar el antiguo rito visigé- tico o mozérabe y acoger la liturgia romana que en el siglo x1 traen Ios monjes franceses de Cluny, empefiados con Gregorio vit en robustecer la unidad cristiana y en asegurar la independencia pontificia frente a la inter- vencién del poder secular. Desde el siglo rx toma.gran impulso Ia devocién a Santiago Apéstol. Las peregrinaciones a su sepulcro ha- Mado entonces en Compostela, es un factor de unidad nacional y un punto de contacto entre Espafia y el resto 68 de Europa, acrecentindose con éste motivo’ Ia influen- cia occidental en la peninsula. Poseedora de un gran prestigio moral, la Iglesia ejer- ce honda influencia en-la vida social, contribuyendo amantener Ia cultura clisica en los monasterios (v. gr, Santo Toribio de Ligbana, en Castilla, y Santa Marfa de Ripoll, en Catalufia) ; dardo impulso al cultivo de la tierra y realizando, en fin, un papel moderador en las juchas y en la dueza de Ja estructura social. Asf, un concilio de principios del siglo xt calificé de cosa detes- table Ia esclavittid y prohibié bajo severas penas vender a los hombres, El Papa Adriano tv declard validos los matrimonios de los siervos, sin que éstos requirieran, como hasta entonces, autorizacién de los sefiores para contraerlos. Alejandro 1, por su parte, declaré que “to- dos los cristianos deben ser exentos de setyidumbre" Para tratar de aplacar Ia violencia dominante; la"Iglesia sublima la misién de la caballeria; proclama “la paz de Dios” sancionando con severas penas canénicas a los que perturban Ia tranquilidad de los templos y sacer- dotes; y propicia la “tregua de Dios", que prohibe asi- mismo bajo sanciones: espirituales, las luchas armadas en ciértas fiestas rcligiosns y todas las semanias,. desde el atardecer del miércoles hasta’ la mafiana del lunes, Estas instituciones Hegan a Espafia a principios del si- glo xm, procedentes de Francia. 52 EL ESTADO Constituyen el Estado dos elementos especificamente di- ferentes: la comunidad y el principe. Este tiltimo ostenta el titulo de rey,en Ledn, Navarra y Aragén, y de’conde en Catalufia y también en Castilla hasta 1085 en que Fernando 1 se corona rey. Los reyes de la monarquia asturleonesa usan, ademds, con frecuencia, el titulo de emperadores, por estimarse sucesores directos de 1a mo- narquia goda, duefia de toda Espafia y reciben como en aquella uncién sacral, Las relaciones entre el monar- 69ca y Ia comunidad ‘se establecen mediante un pacto solémne brotado del juramento del principe a la co- munidad y del de los subditos a éste en sefial de fi- delidad. : E! poder real estd limitado por la religién y la moral, y las costumbres y leyes vigentes a las que él debe obe- diencia, Aunque el rey ejerce la plenitud del poder, esto no perjudica Ia parti¢ipacién de la nobleza o del alto clero en la vida politica, que le est en cambio negada al resto de los hombres libres y naturalmente a los siervos. Como derivacién del Aula Regia visigoda, aparece en Ia monarquia leonesa la Curia Regia, que agrupa a los, funcionarios de palacio y nobles que se encuentran en 1a residencia real. La Curia celebra reuniones ordinarias y extraordina- rias o’plenas. A las segundas asisten nobles y eclesidsticos que se convocan de una manera periédica para la un- cién de los reyes y juramento de los nobles y peticién a éstos de auxilios econdmicos, La aparicion a fines del siglo xit de los representan- tes de Jas ciudades en la Curia’ plena, origina 1a insti- tucién de las Cortes que estudiaremos en el periodo si- guiente de la Espafia medieval. La Institucién aparece Ya consolidada en 1188, fecha en qué se redihen unas Cor- tes convocadas por Alfonso 1x, dignas de recordacién por naberse concedido en ellas lo: que Sanchez-Albornoz Ha- ma la “Carta Magna jeonesa”. Este documento asegura Aiveisas libertades y garantias individuales (derecho de propiedad, invidlabilidad del domicilio, garantias en el ejercicio de la justicia), Difiere fundamentalmente de la Carta Magna inglesa de 27 afios mis tarde, en que no es el resultado de una pugna de la nobleza y alto clero con el poderfo real, sino que es el desborde al cam- po general de la politica del reino, del espiritu de li: bertad conquistado por Jas ciudades precisamente en su lucha contra las dos clases aristocraticas, y de que son 70 exponentes Jos fucros municipales a que nos referiremos mis adelante, 69 EL MUNICIPIO. Diversas circunstancias confluyen a formar la: vida 1o- cal. La utilizacién comin de pastos y aguas, el aprove- chamiento comin de una’ misma parroquia.o de un mismo recinto amurallado para la defensa, y la ‘concu- rrencia al mismo mercado, van dando origen a comuni- dades territoriales. Estas ‘se encuentran sometidas a la jurisdiccién del conde-en cuyo territorio se hallan en- clavadas. Tienen sus asambleas de hombres libres 0 concilium; de preferencia encargadas de regular la vida econdémica. Desde el siglo xt, al amparo de los reyes, los munici- pios adquieren inmunidad de Ja jurisdiccién del conde. La-asamblea 0 concilium amplia su facultades y en- ta’a administrar justicia con independencia del conde, como se vera mils adelante, rES DEL. DERECHO® EN IW. bas 19 CARAGTER DEL DERECHO Producida la invasién musulmana y la formacién de los estados cristianos que emprenden Ja reconquista, el Li ber Iudiciorum siguié considerandose en éstos de manera tedrica, como ley general. Pero las costumbres de origen primitivo, romano-vuigar y germénica, que habian ¢s- tado legalmente contenidas por la romanizacién oficial del Estado visigodo, emergen ahora potentes y sin obs- Léculos porque falta una autoridad fuerte y la vida se hace rural y por eso mas nistica y popular. EI derecho territorial cedé ante los derechos locales que en cada si- tio se integran por antiguas costumbres, usos lugarefios que brotan al amparo de las nuevas circunstancias y pri- vilegios que los reyes y sefiores otorgan a las comarcas. Ademas la repoblacién obliga en varios casos a admi nUir Ta personalidad del derecho para ciertos grupos racia- Jes que se establecen én determinades sitios, y las dis tintas clases sociales obtienen, por su parte, disposiciones legales /propias, con lo que el derecho se diversifica ain mis. Esta pluralidad y complejidad juridica hace que con frecuencia se produzcan, dudas acerca del derecho vigen: te, No habiendo costumbre aplicable 0 existiendo di. vergentia en la interpretecién de ella, los jueces en Cas- lla fallan de acuerdo con Ia equidad, erigiéndose sus sentencias en normas de derecho para resolver futuros casos andlogos. 29 FACTORES QUE INFLUYEN EN LA FORMACION DEL DERECHO Distintos' elementos confluyen a. generar el derecho al- tomedieval: 1), El derecho de los pueblos cantabricos y pirinaicos, escasarnente influido por los romanos y vi- sigodos, y nada por los arabes. La repoblacién Ievé a estos pueblos a la meseta castellana con sw derecho. En 41 existe un substrato céltico que se ha confundido con el germinico, 2) El derecho consuctudinario germanico. 8) EI derecho hispanovisigodo. Se conserva en Cataluiia con. el Liber y poco en Galicia y Asturias, Desde el siglo x se afirma en Leért por los mozérabes que lo traen del sur: En Cantabria, Vasconia, Navarra y en las zonas repobladas de Castilla y Aragén, no rigid, 4) El derecho canénico influye decisivamente en todos los derechos seculares. 5) El-derecho musulmén,’se recoge por los mozérabes, apenas en alguna institucién agraria y mds en Ia terminologia y-ellos lo Hevan a los territorios cris- tianos con el avance de la reconquista, 89 FL DERECHO TURRITORIAL Y EL FUERO DE ALBEDRIO a) Para una adecuada comprensién del estado juridico de Espafia en la Alta Edad Media, en especial en el 72 miicleo asturleonés-castellano, hay que distinguir el de- recho territorial, el derecho local y el derecho de clases y personal. +b) En el reino Asturleonés et Liber Indiciorum rige coni cardcter territorial desde su restauracién por Al- fonso 1 (S. 1x). Adquiere mayor vigencia a partir del siglo, x en que se establece en a ciudad de Ledn para los mozarabes, el ‘Tribunal del Libro” que lo aplica. Pero sus disposiciones van quedando diferidas por Ios uusos y costumbres. Los reyes dictan decretos de’ alcance’ territorial con la ayuda de la Curia plena. Los principales los dio Alfonso v ¢ inserté en el Fiero de Ja ciudad de Leén en 1017. Fernado x da vigencia ‘civil a los cénones del Concilio. de Goyanza (1055). Alfonso.1x dicta un orde- namiento sobre garantias ce los stibditos elas: Gortes de 1188. ©) Mientras Castilla estuvo sometida a Ledn, teéri- camente rigid en ella con cardcter territorial el Liber Tudiciorum. Pero en la prictica, y sobre. todo, con Ia independencia del condado, surge un sistema propio. Los jueces, en lugar de atenerse a una ley déterminada, sujetaban sus decisiones a la equidad y a los usos. de la tierra. Este procedimiento se lamé “Fuero de albedrio”, y.“Farafias” a las sentencias dictadas. El derecho asi na- cido es casuista y las “fazafias” a las sentencias dictadas, EI derecho asi nacido es casuista y las “fazafias” expe- didas sirven para resolver més tarde casos andlogos..Cas- tilla resulta, de ésta manera, un. pais sin leyes, en que el juez crea el derecho, 42 EL. DERECHO LOGAL Se expresa a través de la costumbre y.de Ia ley, las fuentes del derecho local legislado son principalmente las cartas pueblas y los fueros municipales, 8a) Las Cartas Pueblas Cuando 1os espafioles ganaban tierras a los moros, pro- curaban atraer pobladores a las mismas. Con este fin dictaban los reyes o seffores las Hamadas “Cartas pue- blas”. Consisten en contratos colectivos por los que el rey 0 sefior otorga derechos y franquicias y los poblado- yes se comprometen a diversas prestaciones. La Carta puebla mds antigua que se conoce es la otorgada en 824 a Brafiosera por el Conde Munio Nuifiez, Estos documentos sitelen ‘confundirse con los fueros municipales, pero de ellos se diferencian en que las “Cartas pueblas” son anteriores a la radicacién de los pobladores, mientras los fueros municipales presuponen Ja existencia del municipio, En muchos casos las “Cartas pueblas”, sirvieron de base a la redaccién de fueros, b) Los fueros Municipales Para Garcia Gallo el origen de la palabra fuero pro- viene de forum, no sélo en su primera acepcién de tribu- nal, sino de “modo de actuar del tribunal” con que se em- pleé en Ja época postclasica. De ahi qu se usara Ja palabra fuero para indicar la norma jiwidica aplicada por el tri- bunal, en una época en que no habia otro derecho que el consuetudinario o fijado por el juez, La difusion de la palabra fuero coincide con Ia actividad de los jueces Y por eso se emplea en las regiones en que éstos ‘crean el derecho (Castilla, Leén, Navarra, Aragén) y no don- de rige el Liber (Catalufia). Pero después se da el nombre de fuero a todo derecho, aunque no brote del tribunal, sing del rey, Fuero pasa asi a ser sinénimo de derecho, privilegio, exencién, etc. Una forma determi nada de fuero es el fuero municipal. Consiste éste en el conjunto de normas y privilegios reguladores de la vida municipal, otorgados por el rey, 9 el sefior de Ia localidad 0 el propio municipio (Ma- rid) . 14 En muchos casos, las disposiciones juridicas de los fueros municipales nacieron de 1a costumbre local, de Jos fallos judiciales de las autoridades locales y de orde- nanzas municipales, y obtuvieron posteriormente Ia san- cign real o de los seffores. En otras circunstancias, una Carta puebla u otro privilegio real, vino a servir de base oa complémentar la redaccién del fuero. También hubo ocasiones' en que.se recogid 0 adapté el fuero de otra ciudad, con el deseo de aprovechar los privilegios a ella concedidos. Hay fueros suplementarios, 0 sea, otorgados para re- glamentar un asunto especial, sin perjuicio del fuero que ya se encontraba en vigencia para todas las demds cuestiones, y de frontera o concedidos a las poblaciones fronterizas. Se habla también de fueros breves, como el de Leérr (1017) y de fueros extensos propios de la baja Edad Media, como el de, Cuenca (fines del siglo xt), ateniéndose para esto a si plantean puntos concretos, generalmente de derecho puiblico, o contienen amplias disposiciories legislativas de todo orden. Los fueros mitnicipales se remontan al siglo vu. En- tre los mas antiguos que imerecen mencién estd el de Castrojeriz, del afio 974, El ntimero de fucros conocidos excede dle un mil, siendo la mayor parte de las regiones de Castilla y Ledn, : Las materias de los fueros son variadas: relaciones entre el sefior y sus stibditos, reconocimiento de dere- chos individuales (nadie puede recibir pena corporal o ser privado de bienes sin sometérsele a un proceso pre- vio, conforme a los tramites legales en vigor), regulacién del derecho de propiedad (prohibicién de vender here- dades a los extranjeros) ; regulacién de Ja familia confor- me a las normas canénicas, etc. Los fueros municipales tienden, en general, a pro: ducir la-igualdad legal de los pobladores, sin distincio- nes religiosas o de clases dominantes fuera de los, muni- cipios. 7559 EL DERECHO DE CLASES ¥ EL PERSONAL Las clases sociales disponen de un conjunto de normas juridicas propias. Asf, con el nombre de Fuero de Bur- Ros, se conoce una coléccidn de leyes, inspiradas algunas en el derecho consuetudinario, que se estiman dadas a la clase pechera de Castilla. Por su parte, los nobles cuentan también con sus normas particulares, Las minorias raciales tienen asimismo sus- disposicio- nes especiales. En Toledo, por ejemplo, la situacién es muy compleja. En efecto, al conquistar en 1085 la ciu- dad, el rey Alfonso v1 otorgé un fuero especial a los cas- tellanos repobladores; dio a los “mozdrabes” toledanos el Liber Iudiciorum, y wn fuero especial a los caballeros francos que le ayudaron en a empresa militar. Ademds los-habitantes moros y judios de Toledo contaron con legislacién propia. IV. EL DERECHO CASTELLANO-LEONES EN ALTA EDAD MEDIA 1°: EL DEREGHO PRIVADO a). El Sujeto de Derecho y la Capacidad Sujeto de derecho es el hombre libre. Determinan Ia capacidad dos elementos esenciales:, la vecindad y la co- munidad familiar, a) La vecindad, Cualquier individuo que habite una villa bajo un fuero, sea noble o plebeyo; cristiano,, moro 0 judio, estd sujeto a las mismas obligaciones y derechos, El vecino propietario no puede vender, donar, atrendar su casa 0 tierra, sino a quien fuese vecino, El vecino con casa poblada, puede demandar en juicio. b) La comunidad familiar. El nucleo familiar forma una’ comunidad patrimonial inmobiliaria, cuya base principal es el bien rafz (casa o heredad) , Mientras viva una persona alli y el hogar se mantenga encendido, la 16 divisién no puede realizarse, En caso contrario la pro. piedad puede comprarse por un extrafio. Efectos de la comunidad: 1° Nace la responsabilidad coléctiva frente a los delitos, Ja asistencia en juicio de los “conjuratores” y el consentimiento a los hijos para contraer matrimonio, 2? Todo lo que la mujer adquiera durante el matrimonio es ce ambos cényuges y poste- riormente debe ser partido por mitad (comunidad de gananciales) ; 1a casada no puede comparecer en juicio. 5° Los hijos que estan bajc la potestad paterna se Ila- man “emparentados” y son incapaces de adquirir bienes y de administrar lo suyo. Los “emparentados” dejan de serlo cuando se‘casan, a cualquiera edad. Son totalmente incapaces los locos y los esclavos. b) El Derecho de Familia El derecho candnico aciecienta su influencia en la cons- titucién de la familia, luchando contra el divorcio que va restringiéridose hasta desaparecer; y rechazando como cauisales de impedimento para contraer matrimonio la diferencia de Ja clase social, o en el caso de los sieryos, In falta de consentimiento del sefior, ‘ La dote era aportada, a la usanza germédnica, por el marido, En los fueros-munidipales, el padre y Ia madre ejercen conjuntamente Ja patria potestad. Los fueros regulan las consecuencias juridicas, en la prole y en los bienes, de la barraganla,o unién libre ‘entre solteros. Asimismo se comprueba la existencia del Iamado matrimonio “a yuras”, que es el que se realiza sin la bendicién de la Iglesia’y descansa sobre el jura- mento de las partes. Ambos sistemas de unién parecen indicar influencia musulmana, ©) -Los derechos Reales El modo mis frecuente de adquirir Ia tierra es la “pre- sura”, que consiste en la ocupacién y roturacién de ella. 7( Se admite también, por influencia musulmana, el ocu- par tierras ajenas incultas para vivificarlas. Del mismo origen es el sistema.de la aparcerfa agricola. Era frecuente el sistema de los bienes comunales; mon- tes y prados, cuyo uso y disfrute por todos los vecinds constituyé uno de los mejores estimulos dados-en las cartas pueblas para atraer gente a una comarca Ya se hablo antes de la propiedad familiar compues- ta de casa y tierra; que no podia enajenarse y que ase- guraba la mantencién y continuidad del linaje. d) El Derecho de las Obligaciones Para que un contrato sea, valido, no basta el solo con- sentimiento, sino que se‘ exigen ciertas solemnidades. Asi, se requiere para Ia validez de Ia compraventa que el comprador entregue atras o sefial, perdi¢ndolas en caso de desistirse, o recibiéndolas dobladas en caso dé que el vendedor se arrepintiere del contrato. La compraventa ha de hacerse en publico ante el consejo en dla domingo, después de la misa mayor. Se mantiene la costumbre germdnica de que no es aceptable niguna transmisién gratuita. La donacién in- volucra por la parte beneficiada la obligacién de una tontradonacién (launegild) de caballos, vestidos u otros objetos. Siguigndose asimismo 1a tradicién gérmanica, se_esta- blece 1a solidatidad entre fiador y deudor frente a la obligacién cantrafda por el ultimo, pudiendo asi el acteedor exigir a cualquiera de ellos su cumplimiento. ¢) El Derecho de Sucesién ‘Traténdose de sucesién intestada, los descendientes le- gitimos tienen derecho preferencial a la herencia, Los descendientes de primer grado -heredan por cabeza, y Jos de grado més lejano, por representacién de.su padre 78 © madre fallecidos. A talta de descendientes, heredan. los ascendientes, ya falta de’ éstos los colaterales,. prefirién- dose los mas préximos a los mis emotos. Cuando son Mamados a la herencia los, ascendientes y colaterales, Yi ge el principio de troncalidad. Segin él, los bienes que el difuinto heredé o recibié de sus parientes y no gand por si mismo, vuelven a la rafz de donde proceden. Tratandose de sucesién testamentaria, gran nimero de fueros exigen.a los padres que instituyan a los, hijos herederos por iguales partes y'no admiten la mejora, salvo en algunos casos el caballo y las armas para el mayor. 2° EL DERECHO PENAL ¥ EL PROCESAL De acuerdo con la concepcién germénica, el delito- pro duce la ruptura de la paz y la venganza de la sangre. E] delincuente’incurre et la enemistad (inimicitia) del ofendido y esté obligado’a pagar una multa, que se considera como una indemnizacién por el perjuicio de carcter econdmico generado por el delito. Esta indem- nizacidn esté fijada por el derecho escrito en 500 suel- dos para’ los nobles y en 300 para los hombres libres; pero en las ciudades desaparece la diferencia, pues el derecho municipal impone Ia ‘igualdad juridica. Aun- que en general el pago de la pena pecuniaria es de cargo del: culpable, hay fueros que obligan a los parientes a contribuir a ella. Ademés el duefio dé casa,.en su cardc- ter de jefe de la comunidad doméstica,. responde de los delitos de sus miembros. El pago de la indemnizacién pecuniaria no pone, término a Ja enemistad, que puede concluir por el juicio o la reconciliacién fuera de éste. Se abre el juicio ante el tribunal del rey, integrado por éste y los miembros de la curia; o ante algunos de los tribunales que tienen los condes y que componen bajo su presidencia, los hombres libres de la comarca (concilium 0. concejo). El litigio se inicia por yolun- 79tad de Jas partes y con exposiciones orales, y publicas ind thas. ‘Teminados los alegatos, el rey 0 el conde, de- signan de entre los miembros de la curia o de Ja asam- lea, segin el caso, uno 0 varios judices, cuya misién eas duce a Lijar la forma de la prueba y declarer Tesultado. Los medios de prueba usados fueron. los an- tiguos germanicos de los “Conjuradores” y de las orda- Ties, a pesar de que éstzs son corabatidas por 1a Iglesia. El juicio termina o.por él avenimiento de Jos con- trincantes, 0 por el reconocimiento que de sv culpabi Hane es Sino de ellos, © por sentencia, La reconcilis: whén de las partes pone término a Ta enemistad y simbd- onnente se realiza por el beso de paz y, en algunos sitios por el apretén de manos, hechos ante el concejo. "A veces el delincuente no concurre ante él tribunal o ng; acata Ja sentencia, y en ambos casos mantiene fa privacion de la paz, Entonces el delinevense des: 1a Fido de la ciudad y después de cierto plazo el afectado aes echo 2 perseguirle -y castigarle, por of miso. Por privilegio especial de los reyes, clertas ciudades podian servir de refugio a los perseguidos que concu- Pian a ellas, Asimismo por el Concilio de Coyants (OER) se restableci6 el asilo en, las iglesias en Ja:forma que existia bajo los godos. : Deade el siglo xt los principes, interesados en afianzay la autoridad de Ia justicia del Estado, logran imponer la intervenci6n de oficio de los tribunales y la niecesaria ‘eeimigacién de Ios procesos por sentencia. A medida que fue desarrollindose la vida municipal, los reyes designaron en vez del conde, de cuya jurisdiccién queda- srr eexentos 10s municipios, jueces, permanentes que 1% ‘ur lugar pasaron a ptesidir 1a asamblea, sta elige a los aleakles” 0 jueces de prueba. Poco a poco Ja asamblea general deja de reunirse y acaban el just ¥ os alcaldes Bemcinistrando ellos la justicia. En varios casos Ja com eign del juez y alcalde se confunde en un slo funcio- nario. 80 GUAT’ 7 GRONOLOGICO DE LA ALTA EDAD ‘MEDIA ESPANOLA 722 Batalla de, Govadonga. Se inicia la Reconquista espafiola 940 Fernin Gonzalez, conde de Castilla se independiza de “Leon 1017 Se dicta el, Fuero de Leén 1081 ‘Abolicién del califato de Cordoba 1035 Institucién del reino de Castilla con Fernando's 1085 Conquista de Toledo por Alfonso vr 1188 Se retinen las Cortes de Ledn y se dicta la “Carta Magna ‘Leonesa” 1212 ‘Alfonso vit de Castilla vence en las Navas de ‘Tolosa a los almohades. 81Cuarta Parte BAJA EDAD MEDIA LA RECEPCION DEL DERECHO COMUN (1217-1474) El siglo xn marca a cumbre de la civilizacién medieval europea. Es la €poca del desarrollo de los. municipios, de los gremios, de las universidades. El arte ojival (0 g6tico) tiene expresiones culminates en Francia y Es- pafia, En la filosoffa Santo “Tomas de Aquino realiza Jn sintesis arménica de la “Suma Teoldgica”; Alfonso x de Gastilla produce en'el camipo del derecho la magna obra de las Siete Partidas; y en la poesia alcanza la ci- ma Dante con la “Divina Comedia”. Pero con el siglo XIV se abre camino el proceso de disgrégacién del alma medieval. EL DESARROLLO HISTORICO! A. La época del esplendor EI siglo xur se abre promisoriamente en Espafia con el triunfo:sobre los musulmanes en las Navas de Tolosa (1212). La reconquista toma desde entonces un catdcter acelerado, Fertiando m, el Santo (1217-1252), hijo de Alfonso 1x de Ledn y de Berenguela, reina de Castilla, unifica definitivamente ambas coronas y avanza por An- dalucta incorporando, entre otras, las ciudades de Cor. doba (1286), Jaén y Sevilla (1248). Por el tratado de Almizra se fija el area de expansién de las dos grandes monarquias hispanas: Castilla y Aragn, Esta ultima se orienta definitivamente al Mediterrineo con la conquis- ta de Valencia y las Baleares que realiza su rey Jaime 1 A la muerte de Fernando mL, asciende al trono su hijo Alfonso x, el Sabio (1252-1284), que demostré ma. yores condiciones de intelectual que de gobernante. Co- 82 mo veremos ¢ su oportunidad, su-reinado fue muy prolifico en el campo de la legislacién, -al punto que suele designarse a Alfonso con el calificativo de Justi- nino espafiol. Durante su gobierno la reconquista tiene un escaso avance con la toma de Cédiz, mientras la Iu cha interna contra la nobleza, a la que el monarca pretende abatir, toma cada vex mas cuerpo hasta provo- car en 1282 la reunién de unas cortes en Valladolid en las que el partido adverso al rey obtiene su destitucién. Huyendo de sus enemigos politicos.y después de haber experimentado, ademés, el facaso en su tentativa de co- ronarse comé emperador de Alemania murié Alfonso en 1284, B. EI declinar Si bien los reyes siguientes: Sancho 1v (1284-1295) y ‘Alfonso xt (1312-1350) logran tomar Tarifa y Algeciras, respectivamente, y controlar asf el Estrecho de Gibraltar, Ja empresa de la reconquista decrece. Ocupa, en cambio, sitio preponderante Jas Iuchas entre la realeza que pug: ha por constituirse en poder absoluto, sin lograrlo, y los nobles que persisten en conservar y acrecentar sus privi- legios. En 1369 el bastardo Enrique de Trastamara de- Troca a su hermano Pedro 1, el cruel, apoyandose en Ia nobleza tumultuosa que éste habla querido sojuzgar. En el siglo siguiente Juan m (1406-1454) y Enrique 1v, (1454-1474), débil uno e incapaz el otro, conducen al mas infimio estado de dignidad a la realeza. IL. EL MEDIO soctar ¥ Porttico!t 19 LA POBLACION A medida que avanza la reconquista, un nimero cre- ciente de poblacién musulmana queda enclavada en tie. rra cristiana. Estos habitantes, Hamados moros 0 mudé- jares, gozan de libre ejercicio de su culto y sus costum- bres. 88Otro grupo racial ex:rafio es el judio. Su situacién en el reinado de Fernando ut es muy favorable. Pero la acumulacién de tas riquezas, obtenidas en gran parte por os negocios usuarios, les consistan Ja animosidad popu- Jar, al punto de que a principios del siglo xiv, se produ- cen frecuentes matanzas de judios. La Iglesia los defien- de de la violencia y procura Hlevarlos a la fe catélica por Ja persuasién, Un ensayo en este sentido Jo constituye la predicacién en Valencia de San Vicente Ferrer, que ob- tiene la conversién de muchos de ellos. También en Cas- tilla se producen algunas conversiones notables, como la del rabino ‘de Burgos, Pablo de Santa Maria que Iega a ocupar el cargo de Obispo de Cartagena (Siglo xv). 2° LAS CLASES SOCIALES La nobleza acrecienta su poder y para afianzar su esta- bilidad econémica funda mayorazgos. El clero decae, con el ingreso de ségundones sin vocacién religiosa. El desa- rrollo de la vida municipal produce el crecimiento de la 84 clase de los cidadanos, Los solariegos adquieren su com- pleta liberacién en el siglo xiv. 3° EL MUNICIPIO La vida rural va cediendo sitio a la vida hurbana, Las ciudades adquieren gran desarrollo, dando origen a una nueva clase adinerada en la que se reclutarén de prefe- rencia los letrados y juristas. El régimen municipal ad- quiere un cardcter aristocrético. La asamblea general va siendo convocada cada vez menos y el gobierno queda entregado a una minorla que lo ejerce a través de un pe- quefio consejo. Alcaldes y regidores reunidos forman el Ayuntamiento o Cabildo, Por su parte los reyes, deseosos de intervenir en la vi- da de los municipios y tutelarla, envian a ellos represen- tantes con el titulo de Corregidores; que poco a” poco supeditan a los Alcaldes. 49 Los GREMIOS Intimamente viriculado al desarrollo de la vida muni pal.est4 el nacimiento de las asociaciones de oficios. La formacién de las ciudades constituyé un paso de. la eco- pomfa rural a la urbana y un motivo de desenvolvi- miento de la vida comercial e industrial, En el siglo xi se advierte ya en Espafia la presencia de una asociacién de artesanos en Santiago de Compostela, nacida con motivo de la construccién de la Catedral. A este colegio de arti tas y constructores se agrega alli mismo una corporacién ‘de cambiadores y otra de posaderos, para atender a los. petegrinos que aflufan al santuario. Estas corporaciones aparecen en un principio entremezcladas con las cofra- dias religiosas, de las que vienen en realidad a diferen- ciarse sdlo algunos siglos mis tarde. Dentio de las. aso- ciaciones existe una jerarquia rigurosa: aprendices, com- paiieros y maestros, y un control estricto en el desempefio. del oficio. 85En el siglo xu los. gremios adquieren representacién en el gobierno del municipio y Iegan a disponer de milicias propia: Particular importancia toma el consejo de la Mesta © corporacién de ganaderos, que dispone de alcaldes y ordenanzas propias y obticrie singulares privilegios de Alfonso x. 5? LAS CORTES El gran desarrollo adquirido por las cfudades, las teva también a enviar sus representantes a la Curia plena y a integrarse, én consecuencia, en la comunidad politica. La presencia de los delegados de las ciudades en la Curia plena data, por.lo menos, de 1188 en Leén y Aragon y de 1250 en Castilla, y origina un cambio fundamental en la estructura de esta corporacién, dando asi nacimien- to a las Cortes, 0 asamblea formada por todos los com- ponentes del reino. Los delegados de la nobleza y del clero ‘acuden a las cortes, como representantes de sus respectivas clases. y no como vasallos del rey. Los diputados de las ciudades, Mamados procuradores en Castilla y Sindicos en Ia corona de Aragén, tienen mandato imperativo y deben ajustarse rigurosamente a las introducciones recibidas. ‘Las Cortes debfan prestar su autorizacién a los tribu- tos extraordinarios, recibir el juramento del rey al ocupar el trono, ‘nombrar a este tutor, si era menor de edad, declarir la guerra y concertar la paz, etc. La potestad legislativa radicaba en el rey y s6lo a partir de las Cortes de Briviesca en 1887, se dispuso que-el rey podria legis- lar por sf solo cuando se trataba de resolver casos nuevos, pero que requeria de la intervencién de Jas Cortes, en caso de modificar lo vigente. La decadencia de 1a vida municipal wae consigo la de las Cortes, que al finalizar la Edad Media van per- diendo su importancia frente al poder real que se ecentiia. 86 60" LA ADMINISTRAGION DE JUSTICIA En los municipios ¢jercén las funciones de jueces los Alcaldes, La justicia del rey, que se impartia en la Alta Edad Media al través de la Curia Regia experimenta ahora algunas transformaciones. Bajo Alfonso x se crean los Alcaldes de corte que conocen de algunos asuntos Hamados “casos de corte”. Enrique 1 (siglo xiv) crea Ia Audiencia, compuesta de oidores, dependientes de Ja Chancilleria: que guarda el sello real. Esta Audiencia es ambulante. A partir de Juan 1 (siglo xiv) se ama Chancilleria’ y'se fija un tiempo en Segovia y después suele funcionar ent Valladolid, TUL cas Fuentes pet perecHol? 1 CARACTER DEL DERECHO EI derecho de origen popular va siendo reemplazado por un derecho nuevo de cardcter cientifico. Se recepcio- na en Espafia el “derecho comin” (romano-canénico) elaborado en Italia, Este nuevo derecho encuentra en los juristas sus expositores y en la Jey su fuerza de aplicacién, Los reyes législan con-o sin el concurso de las cortes. Las disposiciones de estas tiltimas se denominan en Cas. lila ordenamiento o leyes, mientras las normas dadas por el rey sdlo se Maman pragmaticas. La ley limita la vigen- cia de la costumbre, que en la Alta Edad Media habla sido la fuente principal del derecho, y comienza a res- tituir al derecho territorial su predominio, sobre el local, favoreciendo esto la unificacién juridica, El derecho antiguo, fundado en la costumbre, subsiste, pero evoluciona, Asi, las “fazafias” irdn perdiendo su ‘cardcter casuista para transformarse en un principio abs- tracto de aplicacién estable. Ademés, se irén coleccionan do. Por su parte en el derecho municipal se va produ- ciendo una tendencia unificadora a través de la similitud de los fueros, 87En suma, nota distintiva de la época serd el proceso unificador que se ir4 realizando paulatinamente,” sea por via territorial, sea por la via local. 20 EL RENACIMIENTO DEL DERECHO. ROMANO Y SU RECEPCION EN ESPANA a) Desde fines del siglo x1 se habfa ido operando en Ita- lia un renacimiento en los estudios del derecho romano, cada vez mas olvidado por la hegemonta del derecho germénico. Esta restauracién encontré su centro de ex- pansién en Ia Universidad de Bolonia, donde eparecen Jos amados glosadores, encabezados por Irnerio; que se ocupan de componer breves comentarios marginales al texto del Digesto y de las Novelas de Justiniano. La obra de los glosadores se difunde y encuentra seguidores en el resto de Italia y sur de Francia, Estas glosas ayudaron a difundir el derecho de Justiniano entre los juristas teéri- cos. Para darlo’ a conocer entre los practicos que no sabian latin, un glosador anénimo redacté en Arlés, en Jengua provenzal, en la mitad del siglo xu, una suma Hamada Lo Codi, que se tradujo a varios idiomas, entre ellos el Castellano, En el siglo, xm la escuela de los glosadores alcanzé su mayor altura con Azo de Bolonia que redacté una Suma Codicis. A la creacién de la. glosa ofiginal siguié Ia. de la recopilacién de las glosas, tarea que culmina con Accur: sio, autor de la Magna glosa, Este reunid todas las glosas anteriores y buscé la manera de conciliar sus puntos discordantes. Desde este momento cesa el estudio directo de los textos y Ia ensefianza se reduce al recuento de opiniones de los glosadores y su discusién, b) Paralelo'a los glosadores romanistas acttian los glosadores canonistas. En efecto, el movimiento emanci pador de Ia Iglesia de Ja tutela estatal y la tendencia centralizadora encabezada por Gregorio vit én el siglo x1, favorecen Ia unificacién y desarrollo del derecho ca- 88 nénico. A las formas nacionales del derecho canénico sucede el derécho canénico universal que se da desde Roma. Se practican diversas recopilaciones cahnénicas que agrupan las leyes canénicas nacionales y las nuevas pon- tificlas. El monje Graciano, profesor de Bolonia, redacta por 1140 una obra doctrinaria denominada habitualmen- te Decreto, que utiliza, entre otras fuentes, la coleccién “Hispana” de San Isidro de Sevilla. Los canonistas apli- can el-método de los glosadores al Decreto de Graciano y se les denomina decretistas. Asimismo estas glosas aca- baran siendo recopiladas por Juan Teuténico (m. 1245) en Ja Glosa ordinaria. Como las leyes pontificias aumentan con el tiempo, él espafiol San Raimundo de Pefiafort redacta una coleccién de Decretales que promulza el' Papa Gregorio: x en 1284, A ellas se afiadirdn sucesivamente el Liber sextus de Bonifacio vit (1298) 'y la coleccién “Clementina” de Clemente v (1317), El concilio de Basilea de 1441 de- claré que estas tres obras, junto con el Decreto de Gracia. no, forman el Corpus juris canonici. Se dio el nombre de decretalistas a los glosadores de las Necretales. Entre ellos sobresale Enrique de Susa, la- mado el Ostiense. Su trabajo, como el de'los decretistas y glosadores romanistas acabé estatificdndose en una Glosa ordinaria, de que fue autor Bernardo de Parma (m, 1268). c) Como una reaccién a la repeticién servil de la glo- sa de Accursio’y de las ordinarias de los canonistas, broté en Francia un nuevo sistema que allf bebié el italiano Gino de Pistoya (1270-1886), Consistié en introducir et método dialéctico escoldstico en el estudio det derecho romano. Asi se abstraen de las normas concretas los prin- cipios generales y asociando en seguida estos, se deducen numerosas consecuencias y aplicaciones nuevas. En esta obra se distinguen Bartolo de Sassoferrato, Juan Andrés y Baldo de Ubaldi, siendo conocidos todos én el nombre de bartolistas, comentaristas 0 postglosadores. La aplicacién de este método de estudio al derecho ayromano y candnico y en menor escala al derecho feudal de Lombardia y al-de las ciudades italianas, da origen a un sistema juridico nuevo que se denomind ius com- mune o Derecho comun. Su caricter orginico y cienti- fico hace que los juristas y jueces lo consideren Ia razén escrita valedero para toda Ia cristiandad y Io acojan y prefieran al derecho nacional, Por otra parte los mo- harcas, interesados en robustecer su autoridad debilitada por el feudalismo, encuentran en las nuevas doctrinas apoyo a sus intentos absolutistas y centralizadores. Las Universidades Je servirdn de cauce de expansién. d) En Espafia se advierte 1a penetracién romanista desde fines del siglo x11, produciéndose un gran desa- rrollo de Ios estudios jurfdicos. Van espaiioles a la Uni- versidad de Bolonia, entre ellos Raimundo de Peitafort y acaso el Arcediano de Zamora, Fernando. Martinez, que fue autor de una “Suma” juridica en castellano, y de un trabajo de Derecho Procesal, la “Margarita de los Pleitos”. Otro jurista de nota en Espafia fue entonces el Maestro Jacobo “de las leyes”, juez real, de posible ori gen italiano. Fue autor, de tres obras de Derecho proce- sal: “Las Flores del derecho”, el “Doétrinal de las leyes” y los “Nueve tiempos de los pleitos”. Junto a él hay que recordar también el nombre de Roldin, redactor del “Ordenamiento de las Tafurerias”. Dentro de Espafia la fundacién de las ‘Universidades de Valencia, Salamanca y Valladolid, en. el siglo x1, y de Lérida y Huesca en el xiv, ayuda a la difusién del “derecho comin”. De esta manera, é] llega pronto a do- minar en Valencia y Catalufia y a hacer una primera apa- ricién ‘en Castilla en el Fuero Real, que serfa seguida del culminante esfuerzo de las Pattidas, cédigo romanis- ta por excelencia. 3° LA UNIFICACION JURIDICA POR LA VIA LOCAL a) Desde fines del siglo x11 se produce una tendencia unificadora del derecho local, En lugar de redacciones 90 locales, propias de cada concejo, se propende a la redac- cidn'de un fuero extenso que se concede a varias pobla- ciones. En Castilla, Alfonso vitt, otorga el Fuero de Cuen- ca, Su objeto es acabar con la indeterminacién del dere- cho no escrito y sustituirlo por Ia ley fija. Esta ley que vendré a reemplazar al derecho consuetudinario, no es en realidad sino una captacién del derecho foral vigente. Pero, aunque recoge derecho castellano consuetudinario, el Fuero de Cuenca capta asimismo instituciones roma- nas y es sin duda obra de jurisconsultos romanizantes. ‘Su drea expansiva fue tan grande y tan amplia su ramifi- cacién, que ha podido hablarse legitimainente, por en- troncar con ¢] otros cuerpos del derecho local, de la familia del Fuero de Guenca. De él parten copias, adap- taciones y transcripciones de trozos. Al grupo de Cuenca pertenecen los Fueros de Teruel, Salamanca y Caceres. Del de Teruel nacen varios aragoneses; y del de Sala- manca, otros de las tierras de Leén y Portugal. A través del Fuero de Soria, que también deriva del de Cuenca, influye éste en a legislacién general, puesto que el Fuero de Soria sirvié de base a la elaboracién del Fuero. Real ordenada por Alfonso el Sabio. Aparte, del Fuero de Cuenca, hay otros que también revisten el cardcter de Fueros tipos, es decir que sirven de‘modelo a la elaboracién de cuerpos equivalentes. Tic- nen este cardcter, el Fuero Juzgo y el Fuero Real. b) Fernando 1, influido por el romanismo, ordena traducir a la lengua romance el antiguo Liber Iudicio- rum, Esta version nueva, que altera en mas de un pai- saje el texto latino original, se denomina Fuero Juzgo y se dio como fuero municipal entre otras a las ciudades de Gérdoba (1241), Sevilla y Jerez de la Frontera. ©) Alfonso x, por su parte, redacta el Fuero Real 0 Fuero de las Leyes, con intencién unificadora y lo con- cede, en primer término a Aguilar de Campé en 1255 y en seguida a otras ciudades como Soria, Sahagin, Bur- gos y Valladolid, algunas de las cuales, como Ia primera, ya tenfan fuero propio, En su elaboracién se mezclaron 1principios del derecho comin con normas del derecho Pr dicional, utilizandose como fuente el Liber Tudicio- yum y el Fuero de Soria, de Ia familia del de Cuenca- Consta de cuatro libros que tratan de derecho canénico, politico y procesal. Sus disposiciones de origen romanis- tr provocaron sublevaciones en. algunos sitios, al punto Ge que fue preciso resteblecer alli los antiguos fueros inunicipales vigentes. No obstante su importancia queda nareditada con la dictacién por Alfonso x de las “Leyes huevas” que resuelven Jas dudas que los Alcaldes tienen sobre Ja aplicacién de disposiciones del Fuero Reals y Por ja aplicacién que a éste da el tribunal de la corte, cuyas decisiones al respecto serén después reunidas en una co” Jeccién denominada “Leyes de Estilo”, Ademés en 1832 se concedié ol Fuero Real como ley territorial: a 1a pro- Vineia de Alava cuando se Ja incorporé a Castilla, En fin en 1348; por el Ordenamiento de Alcala y én 1505 por las Leyes de Téro, se le incluye dentro del orden de prela- cidn de la legislacién general. 49 LA UNIFICACION JURIDICA POR LA VIA TERRITORIAL She 1m Hido la labor privada recopiladora de los juristas y del otro Ta tafea legislativa: de los reyes, contribuyeron } inificar el derecho territorial de Castilla y extender su importancia. El derecho recogido por los primeros es ¢l tradicional; el promulgado pot los segundos, en cambio, consulta una recepcién progtesiva del derecho comin, sin excluir por completo disposiciones del viejo derecho. A, La labor privada ‘Tiene una doble etapa: primero de redaccién y luego de recopilacién del derecho territorial. ‘Alfonso vut dispone en 1212 que se redacten las cos- tumbres para después confirmarlas. Varios juristas, de jnanera independiente, realizan ésta labor. Su tarea cosa 92 én Ja segunda mitad del sig’o x11, en que comienza la ta- rea de recopilacién de los textos. Dos colecciones impor- tantes de juristas anénimos merecen aqui sefialarse: a) El Libro de los Fueros de Castilla, escrito en la segunda miiad del siglo xm, que agrupa a costumbres territoriales, fazafias y privilegios reales, y b) El Fuero Viejo de Castilla, Se redacta en” 1356 bajo Pedro-1. Para algunos se trata de un fuero nobilia- rio o clasista. Otros, siguiendo 2 Galo Sanchez observan que también contiene disposiciones de cardcter territo- rial extrafias a la nobleza, Existen dudas sobre si obtuvo sancién legal, inclindndose la mayor parte por estimarlo una simple recopilacién privada. No obstante, hay que tener presente que mds tarde la ley 1* de Toro (1505), hace referencia al Fuero Viejo como fuente legislativo capaz de ser invocada. d B. La labor oficial ‘Tres reyes principales buscan la unificacién ‘del dere- cho territorial, acogiendo para esto, de preferencia; el derecho comin, Son Fernando tr, Alfonso x y Alfonso x1, ‘A Férnando ur se atribnye la formacién de consejo _de doce sabios para que Io asesoraran en la tarea unifica- dora, hecho que niega Menéndez Pelayo. Como eco de sus propésitos e inquietudes, quedan el Septenario, obra més filosdfica que juridica, proseguida por su hijo Al- fonso x, de la que se conove sélo el prélogo y un frag- mento sobre materias religiosas; y el Libro de la nobleza y lealtad, coleccién de consejos morales para los monar- cas, De ‘mayor eficacia practica fue latraduccién al ro- mance que mandé hacer del Liber Iudiciorum’ para facilitar la unificacién juridica por la, via local, como ya se dijo anteriormente, En cuanto a la tarea de Alfonso x y de Alfonso xr me- recen por su importancia pérrafo aparte. 985? LA LABOR JURIDICA DE ALFONSO X, EL & 410. A la dictacién del Fuero Real, como medio de produci Ja unificacién por Ia via local, hay que afiadir, como aportes del rey Sabio en.el campo del derecho territorial, el Espéculo, las Partidas y diversos opiisculos legales. a) El Espéculo Su nombre. ptimtivo frie “Libro del fuerd” 0 “de las Le- yes", Los-copistas’y juristas del siglo xiv le denominaron “Espéculo”, Estaba ya redactado a principios de 1260. Se conocen de él sélo los cinco primeros libros. Tiene similitudes con el Fuero Real y as Partidas y una marca- da influencia romana y canénica. Se cree por algunos que haya sido un proyecto preparatorio de Jas Partidas. Garcia Gallo estima que es la redaccién: originaria de estas dltimas. b) Las Partidas Esta obia"juridica denominada en un principio “Libro de las Leyes”, recibié-mds tarde su actual nombre de-las siste secciones o “partidas”, en que esta dividido. Su re- daccién, segin Ia interpolacién de, un copista del siglo x1v, se inicia en 1256 y termina en 1263. Se estima que bajo la direccién personal de don Alfonso trabajé en su elaboracién una-comisién compuesta de los principales juristas espafioles de entonces., El profesor Galo Sanchez ha sostenido ltimamente con fundamento la redaccién de la tercera Partida por el Maestro Jacobo y ha avan- zado la hipétesis de que las contradicciones que.se adl- vierten a lo largo del cédigo se deben a que cada Partida fue encomet ‘un jurista distinto. Las fuentes de Las Partidas son muy variadas. En pri- mer término se usaron el Gurpus iuris civilis, y las obras de los romanistas, Azo y Accursio; las “Decretales” de Gregorio 1x y los escritos de los canonistas, entre 94 ellos el Ostiense (Enrique de Susa, Cardenal de Ostia en el siglo xm, exaltador del poder temporal universal del Papado). A estas fuentes biisicas se afiadieron las obras filosdficas de Aristételes y Séneca, la Biblia y los textos de los Padres de la Iglesia, los tratados de Boccio, San Isidoro y Santo Tomés, libros orientales, como “Poridad de ‘poridades"; las “Flores del derecho”, y el “Doctrinal de las. Leyes", del Maestro Jaboco, de las que se incor- poraron trozos integros; los Libri Fendorum, 0 reco. pilaciones glosadas del derecho feudal de Lombardia; y ia coleccién -de costumbres del Derecho comercial mari- timo del Mediterraneo, denominada Roles de Olerén. Se ha discutido si“Alfonso x redacté las Partidas con a intencién de darlas como cédigo o-simplemente como obra doctrinal. A pesar de que la redaccién, a menudo mis filosdfica que legisladora, confirmaria esta witima opirlién, hay, que recordar que en las Partidas se dice expresamente que ellas se dictaron en vista de Ia abtin. dancia y confusién legislativa y slo para que por ellas se juzgara, No obstante se ignora si el monarca alcanzé a promulgar las Partidas, Algunos Jo creen asi y afirman que el destronamiento del Rey Sabio por su hijo Sancho habria suspendido la vigencia del eédigo. Gaspar Mel- chor de Jovellanos, en su “Carta sobre el origen y autori- dad legal de nuestros Cédigos al Doctor Juan Nepomu- ceno San Miguel” (1797), sostiené que los descendientes de Sancho 1v hicieron desaparecer el documento de pro- mulgacién de Las Partidas, porque la doctrina de este cédigo colocaba en tela de juicio sus derechos a la’ co- rona. En efecto, dice: “Las Partidas” establecen el dere- cho de representacién en Ia sucesién del trono, derecho que fue abiertamente resistido por don Sancho, que arre- baté la corona referida por él al hijo del Infante de Ja Cerda (ya muerto) , su hermano mayor. A don Sancho su- cedié don Fernando 1v y a éste el legislador de Alcalé, {Qué mucho que tratase de debilitar la autoridad de aquel cédigo? : Garcia Gallo cree que resistida Ia aplicacién de “Las 95Partidas” por las ciudades se relegé su aplicacién a los “Pleitos del rey”, es decir a los “casos de corte” reserva- dos a su exclusive conocimiento. De ah{ que efi la prac tica habrfa quedado casi sin aplicacién y los juristas la consideraron como una obra doctrinal excelente, cuyo texto reelaboraron a su antojo. Cualquiera que sea el valor de esta hipétesis, el hecho €s que Alfonso xt, por el Ordenamiento de Alcald, en 1848, dio fuerza-legal a las Partidas en el cardcter de de- recho supletorio entendiendo que realizaba asi por pri- mera vez su promulgacién. “como quier —advierte en Ia ley 1, titulo 28, del Ordenamiento, hasta aqui non se falla que sean publicadas por mandado del rey, nin fue- ron habidas por Leyes”. Aiin aceptada esta promulgacién tardia, hay que’ ad- vertir gue Ia influencia del cédigo alfonsino fue grande antes del Ordenamiento de Alcala. Su enorme superiori- dad técnica frente a los'demds cuerpos legales espafioles, la belleza de su lenguaje castellano y ¢l arte de su ex- posicién, le dieron considerable prestigio dentro y fuera de Castilla. Sirvié de texto de estudio en las universidades y fue traducido al catalén, al portugués y al gallego. El contenido de Las Partidas lo analizaremas mds adelaiite. ©) Los Optisculos Legales Se comprenden bajo este nombre las Leyes de los ade- lantados, que reglamenten las atribucione’ de estas auto- ridades militares y administrativas; el Ordenamiento de Jas Tafurerias, redactado por Roldan, que reglamenta las casas de juego pertenecientes al estado y municipios; Ja ley de Mesta, referente al funcionamiento del ‘Gon- cejo de la Mesta, corpcracién de los ganaderos, y ias Namadas Leyes nuevas, que abarcan, diversas materias, entre ellas el préstamo a interés y disposiciones aclara- torias del Fuero Real, dadas para resolver dudas a los Alcaldes de Burgos. 96 6° EL DERECHO DE LAS PARTIDAS. El Gédigo de las Partidas consta de un’ Prélogo.y de siete secciones o Partidas que analizaremos separada- mente. Prélogo: Se sefiala el objeto de la obra que es, por,una parte, ilustrar a los reyes acerca de los derechos con que han de “mantener los pueblos en justicia et paz” y por otra, sefialar a los stibditos la verdad religiosa y juridica. Partida 1 En los ttulos 1 y 1 se’ plantea el concepto de ley fundado especialmente en la moral, en forma dé: que “los mandamientos de ella deben ser leales y derechos € cumplidos segiin Dios e segiin justicia”. Los titulos m a xxtv de la misma Primera Partida van dedicados al Derecho Publico Eclesidstico. Se refieren a Jos dogmas de la Iglesia, a los sacramentos, a la orga- nizacién eclesidstica. Se reconoce al matrimonio religioso unico valor legal. Se exime al clero de todos los tributos y servicios y se le concede inmunidad personal. El dere- cho de asilo en las Iglesias se restringe a los autores. de delitos menos graves y no se acepta para los homicidas, Jadrones y salteadores, pues se estima esto ultimo con- ‘trario a la ensefianiza de Jestis de “que la su.casa era Ila- mada casa de oracién et non debe ser fecha cueva de Jadrones”, Partida Los titulos r a xxx abarean el Derecho Puiblico. Se establece el origen divino de Ja soberanfa y que los reyes tienen el cardcter de “vicarios de Dios, cada uno en su reino, puesto sobre la tierra para mantenerla en justicia et en verdad quanto en Jo temporal, bien asi como el 97emperador en su imperio”. El rey puede adquirir legi- timamente el reino: por herencia, por eleccién, no ha- biendo herederos; por matrimonio con la heredera del reino; y por nombramiento del Papa o del Emperador. La potestad real esta templada por los: principios de la religién y la moral, La tiranfa est4 censurada expresa- mente, Se prohibe al rey enajenar o dividir el reino, Al pueblo se le sefiala su obligacién de guardar la persona y bienes del rey y su familia, El Titulo xxxt est4 dedicado a la ensefanza disponién- dose en é1 que los establecimientos educacionales se en- cuentren en lugares: apattados de las ‘ciudades, y que retinan ‘condiciones de higiene. Los maestros constituyen una corporacién que elige su jefe 0 rector: Los escolares gozan de fuero, no pudiendo ser juzgados sino por los maestros y el Obispo. Partida 111 Del Titulo 1 al xxv trata de los procedimientos-civi- les. Se inicia con un elogio de la virtud de la justicia y de Ios. requisitos que han de réunir los jueces. No pueden ser abogados ni las mujeres ni los menores de diccisiete avios, Se’legisla en general sobre Ia prueba, los plazos, pesquisas, ‘resoluciones de los pleitos, alzadas y ejecuciones de las sentencias. En los Titulos xxvit a xxxit se estudia el derecho de propiedad. Se consideran de uso comtin los rfos, puertos riberas y caminos. Se reconoce también la existencia de la‘propiedad comunal dé las villas y ciudades,_otorgan. dose tal cardcter a las fuentes, plazas, Iugares de reunion del Goncejo Municipal, ejidos, montes y dehesas de sus pertenencias, Partida IV Desde el titulo 1 hasta xux trata esta partida del matri- monio y la familia, confirmandose en detalle lo dis- 98 puesto en Ja Partida 1 sobre su cardcter sacramental y sujeto a Ia ley candnica. Se establece la patria potestad del padre sobre la persona del hijo, prohibiéndose al primero castigarle hasta causarle la muerte, como asi- mismo empefiar o vender al hijo, salvo én este ultimo caso cuando se encontrase sitiado en un castillo y sin alimento. Se priva del derecho a Ia herencia a los hijos ilegitimos. La dote la aporta la mujer, de acuerdo con el derecho romano, Del titulo xx a xxvir se ocupa ‘esta Partida de los di- versos vinculos de dependencia que pueden existir entre los hombres. Reconoce la existencia de la.esclavitud, pero no su justicia, estimandola por el éontrario “la més vil cosa de este mundy” fuera del pecado, En cuanto a la servidumbre, reglamenta también los derechos del sefior, prohibiendo a éste matar, herir, ni dejar expuesto al hambre al siervo. El siervo vejado puede recurrir al juez, quien puede disponer su venta a otro amo, para libe- rarlo del duefio cruel, entregando el precio a este iltimo. Se refiere también esta Partida al feudo, definiéndolo como el “bienfecho que da el sefior a algin hombre porque se toma su vasallo et le hace homenaje de ser eal”. Por itltimo se trata aquf del vinculo dela amistad, encareciéndose sus exceléncias. Partida V Legisla sobre. los _contratos ‘de mutuo, préstamo o comodato, depésito, donacién, compra-venta, cambio, es- tipulacién o promesa, locacién, fianza y prenda. Se de- clara nulo toda contrato de usura, debiendo el deudor devolver exactamente la suma que le fue prestada. El mutuo consentimiento es suficiente para-producir Ia validez en el contrato de compra-venta. Si el vendedor ha recibido arras o sefial en garantfa del cumplimiento del contrato, puede desistirse del mismo devolviendo ‘las arras dobladas, y otro tanto puede hacer el comprador dejando perder Jas arras. 99Se incluyen también en esta Partida importantes dis- posiciones de derecho comercial. Partida VE Se ocupa de la sucesién por causa de muerte y de las tutelas 0 curatelas. Aqui no se da preferencia, como en los fueros, a los ascendientes sobre los colaterales en la sucesién intestada, sino que se llama a unos y a otros conjuntamente, Ademds se atiende al sistema lineal. y no al principio de troncalidad, dominante en los fueros mu- nicipales. Segdn este ultimo los bienes que el difunto heredé o recibié de sus parientes yuelven a los indi- viduos de la misma familia de donde ellos procedfan. En cambio en el sistema lineal no se considera para nada la procedencia-de los bienes sino Ia mayor cercanfa en el grado de parentesco. La capacidad para testar comienza en los hombres’ a los 14 arios y en las mujeres a los 12. A diferencia del derecho germanico 'y siguiendo en ‘estos el derecho romano, se consigna la necesidad de instituir heredero en el testamento, Acogiendo asimismo Ja Icgislacién de, Justiniano, se establece come legitima de los hhijos, si no pasan de cuatro, la tercera parte de Ja herencia y la mitad si exceden de este mimero. A falta de descendientes y ascendientes, tienen derecho a heredar los hermanos. El hijo natural hereda una sexta parte del haber del padre si este muere intestado y sin hijos legitimos. Se reglamentan las tutelas y ctratelas. Partida VIT Trata del procedimiento penal, en los titulos 1, a vi XX a XXKUT, No pueden ser acuéadcs por ningin delito los menores, de diez afios y medio y los dementes, El juez ha de aplicar todos los medios de prueba para establecer el hecho y la 100 responsabilidad del acusado y si se comprobare su ino- cencia sancionard al acusador con Ia pena a que el reo habria sido condenado si se hubiera probado su culpa- bilidad. Se dispone la existencia de dos alzadas o apelaciones contra una sentencia; y cuando no haya derecho de ape- Jacién puede usarse el derecho de suplicacién que se considera merced del rey. Se reglamenta detenidamente el “riepto” o duelo judi- cial, que esté reservado a la nobleza. Procede su cele- bracién en caso de delitos de traicién o alevosfa, enten- digndose por tales los que afectaren a la honra y persona y no a la propiedad, El ofendido ha de solicitar del rey autorizacién para retar a duelo. El rey procurard el avenimiento de Jas partes y si no se obtiene, autorizard al afectado, quien en presencia de doce caballeros retard publicamente 2 duelo al ofensor. Este dltimo deberd esentarse a la lucha dentro del plazo que se le ha jado, por st o por representante, y si ast no Io hiciere, el Rey lo declararé culpable y por traidor y alevoso, autorizando a quien lo encontrare a darle muerte. Se acepta el tormento coro medio de prueba, pero no se puede imponer a las menores dle, catorce afios, a los caballeros, maestros de las leyes 0 concejales de alguna ciudad. Al Derecho penal estén dedicados fos t(tulos vit a x1x de la misma Partida, : Los juéces para aplicar Ia pena han de atender a Ia intencién del delincuente; si el hecho fue a sabiendas ha de.aplicarse por é1 la pena establecida en cada caso; si sdlo hubo culpa, se rebajard la pena; y si el hecho se verificé por hecho fortuito, no ha de imponerse pena alguna. Queda libre de pena el que se propuso ejecutar un delito y antes de darle ejecucién se arrepintié de ello. En el caso de la tentativa, esto es, cuando se ha realizado plenamente por causas independientes de Ja voluntad del ejecutor, se considera a éste culpable. 101Se establece la desigualdad ante 1a ley penal, dispo- niéndose penas mayores para el siervo que para el libre, para el hombre villano que para el Hidalgo. Asimismo el delito que se comete de hoche.o en una iglesia, o en casa ‘del Rey, o en lugar donde juzgan los alcaides, 0 en el caso'de muerte o traicién, ha de recibir una’ pena mayor. En el caso de las penas pecuniarias ha de apli- carse menos pena al pobre que al rico. Encanto a las penas aplicadas se enumeran las si- guientes: 1. Muerte o pérdida de un miembro; 2, Trabajo perpetuo en las minas del Rey; 3. Destierro perpetuo con confiscacién de bienes; 4, Carcel perpetua, que sélo s¢-aplica a los siervos; 5. Destierro perpetuo sin confiscacién de los bienes del delincuente; i 6. Infamia, privacién o suspensién del oficio; 7. Azotes o heridas publicas, o exposicién del reo des: * nudo y untado de miel para sufrir las incomodidades de las moscas. . Estén prohibidas. las penas de crucifixién, apedrea- miento y despefiamiento, marcas 0 quemaduras en- la cara, cortar Jas narices o sacar los ojos. Nadie puede ser condenado por simples presunciones. Se recomienda a los jueces inclinarse mas al perdén que al castigo. 72 ALFONSO XI Y EL ORDENAMIENTO DE ALCALA La multiplicidad de la Jegislacién y la pugna entre el derecho territorial y el local, habfan introducido una confusién a la que era urgente poner término, Alfonso xt, deseoso de concluir con esta anarquia legal y de in- troducir una jerarquia en el uso de las fuentes de deré- cho local y del territorial, dicté en 1348 un conjunto de eyes en las Cortes de Alcalé de Henares, que se cono- 102 cen, con el nombre de Ordenamiento de Alcalé. Apro- vecha y refunde ordenamientos anteriores y contiene disposicién sobre derecho procesal, derecho contractual y sucesorio, derecho penal, orden de prelacién de las leyes de derecho nobiliario. Por lo que‘toca el orden de prelacién, establece en la ley 19 del titulo 28 que en primer término se aplicarén Jas disposiciones propias del Ordenamiento; en segundo lugar él Fuero Real y los fueros municipales y nobilia- rios “en aquellas cosas que se_usaren, salvo en aquellas que Nos fallaremos que se deben mejorar o enmendar, en las que son contra Dios, contra razén a contra ley”, y en tercer lugar las Partidas como legislacién suple- toria, En caso de duda o ausencia de ley para fallar, habia que acudir al rey para que aclarara el ‘contenido de la disposicién oscura o dictara una nueva ley. No se da cabida ni a la costumbre, ni a las decisiones judiciales, ni a la doctrina de los jurisconsultos. El Ordenamiento de Alcala constituye un paso ‘consi- derable en la unificacién del derecho territorial caste- Nano, lo que no impide que se sigan concediendo al- gunos fucros hasta el siglo siguiente, aunque desde enton- ° ces los monarcas, al confirmar un fuero, suelen excep- tuar Io que se oponga a las leyes del Ordenamiento, 8° LA PUGNA ENTRE EL DERECHO LEGISLADO ¥-LOS JURISTAS DEL DERECHO COMUN Los esfuerzos realizados por el Ordenamiento de Alcalé para ordenar las fuentes jurfdicas resultaron vanos. Como en las Universidades se estudiaba sdlo el derecho romano y el candnico, los jueces y abogados invocaron en los pleitos las opiniones de los jurisconsultos del derecho comtin, no sdlo a falta de ley, sino con prescindencia de Ja existente. Don Juan 1 traté de contener en parte, este abuso, dictando en 1427 una Pragmatica por la que se prohibié a los abogadés, bajo pena de privacién de oficio, alegar ante los tribunales la opinién, autoridad 0 108glosa de cualquier legista 0 canonista posterior a Juan Andrés y Bartolo. Este nuevo intento de limitacién del romanismo no tuvo tampoco ningun resultado, CUADRO CRONOLOGICO DE LA BAJA EDAD MEDIA ESPASIOLA i218 Fundacién de la Universidad de Salamanca, 1230 Unidn definitiva de Ledn y Castilla. 1248 Fernando mt conquista Sevilla. 1250 : Reunién de las primeras Cortes de Castilla. 1255 Dictacién del Fuero Real por Alforiso x. 1256-6 Posible perfodo de redaccién de Las Partidas bajo Alfon- 50x. 1348 Ordenamiento de Alcald por Alfonso x1, que fija el orden de prelacién de las leyes de Castilla y otorga vigencia legal a las Partidas, 1427 Pragmatica de Juan 11, que limita la invocacién de los jurisconsultos del derecho comin, 104 Quinta Parte EDAD MODERNA LA PLENITUD Y EXPANSION DEL DERECHO ESPANOL (1474-1812) La vida politica espafiola y su derécho han, logrado, a partir de 1a Edad Moderna, su plena madurez, Espaiia, por cerca de dos siglos se transforma en Ja primera po- tencia del orbe y sus instituciones, no’ sélo rigen en la peninsula, sino que se extienden a Ios inmensgs terri- torios de América: Agotada por su esfuerzo colohizador, por su falta de visién econémica, y por las largas y costosas guerras que debé sostener con las potencias riva- Jes (Francia, Inglaterra, Holanda). Espafia entra desde mediado del siglo xvi ea un proceso de crisis, El siglo xvm intenta superar-este estado abriéndo el pais 2 influjos ideoldgicos fordneos. Para un mejor estudio de la larga época se dividird 41 en dos etapas: 1° Los Reyes Catélicos y la Casa de Austria; y 29 La Casa de Borbén. Primera Etapa: LOS REYES CATOLICOS Y LA CASA DE AUSTRIA (14741700) 1, DESARROLLO HIsTORICO!* El advenimiento al trono de Castilla, en 1474, de Isabel, y su- matrimonio con Fernando y, rey de Aragén, agrupa 105a los dos mayores reinos peninsulares ¢ inicia el apogeo nacional de Espafia. La conquista en 1492 del reino de Granada, uiltimo baluarte del Islam en la peninsula y la anexién de Navarra, consuman la obra de unién nacio- nal. La unidad religiosa, que se considera el fundamento de la unidad espafiola, es afianzada con la reforma inte- rior de la Iglesia, la expulsién de los judios y el estable- cimiento de la Inquisicién. El orden interno se alcanza con la liquidacién de la hegemonta de la nobleza y la creacién de la Santa Hermandad para perseguir el ban- dolerismo, A esta obra interna hay que afiadir el descu- brimiento y colonizacién de América que hace de Espafia el imperio mds poderoso de Ia tierra. Bajo Carlos 1 (1517:1556) , primer monarca de la casa de Austria, que con el nombre de Carlos v recibe la corona imperial de Alemania; y de su hijo Felipe 1 " (1556-1598), que aunque ‘no. hereda esta ultima, acre- cienta sus reistos con la anexién de Portugal y sus do- minios, Espafia aleanza su maxima expansién. El pode- rfo-politico,’se mantiene intacto bajo Felipe mm (1598- 1621), pero Ia declinacién comienza acelerada durante Felipe 1v (1621-1665), que pierde Portugal y la hege- monfa militar frente a Francia, La crisis ya es completa én Ios tiempos de Carlos 11 (1665-1700) con quien se extingue la casa de Austria. II, EL MEDIO sociaL y PoLttico"# 19 LA CULTURA, El advenimiento de la Edad Moderna, que exalta los valores del paganismo grecorromano en desmedro de 10s medievales cristianos, y la quiebra de la unidad de la Iglesia, cuyos dogmas se intenta reformar, escinde la Eu- ropa Occidental en dos campos: ¢l que acepta las nuevas corrientes y el que se mantiene fiel a la tradicién caté- lica. Espafia actta de paladin de esta wltima postura; pero su fidelidad a los conceptos basicos de la cultura 106 medieval no le impide acoger los avances legitimos de Ia modernidad, con tal que ellos no. lesionen Ia esencia del alma cristiana (estilo-cldsico del Escorial, metro ita- liano de Boscan y Garcilaso, humanismo de Vives). Su literatura y su arte, adquieren el maximo esplendor y evan impreso el sello religioso. 29 LAIGLESIA Con gran energia'‘emprende Isabel la Catélica la reforma de la Iglesia espafiola, corrigiendo Ia relajacién del clero. Su brazo derecho en esta tarca de extirpacién de abusos y de inmoralidad es el Cardenal Jiménez de Cisneros, Arzobispo de Toledo. En los reiniados siguientes de Car- los 1 y Felipe 1, el empefio de los monarcas continua y aun sale de Jos limites nacionales promoviendo con reso- lucién ta convocatoria del Concilio dé Trento (1545) para obtener la reforma de Ja Iglesia universal, sin des- truir e] vinculo de unién con Roma ni negar Ia obedien- cia al Papa, Instrumento eficaz de la tarea de lintpieza interior de la Iglesia, a la vez que de represién de la herejia protestante, es la.Compafiia de Jestis, fundada por San Ignacio de Loyola. El alto nivel que adquiere el clero je Heva a influir biillantemente en las Universidades, en el pensamiento y en laé letras. Un conjunto no igualado de tedlogos y filésofos remoza la vieja escolistica y 1a hace caminar de acuerdo con las preocupaciones y necesidades de la ¢poca, La expansién Espafiola enel Nuevo Mundo adopta por todas estas circunstancias, un sello predomiriantemente religioso, que tiene su eco hasta en las regiones del extre- mo oriente con la presencia en ellas de Francisco Javier y sus ‘compafieros, La adhesién dogmitica ‘al primado de Roma no im- pide, sin embargo, que la corona se arrogue ciertos dere- chos en la direccién de la Iglesia dentro de Espafia (re- galismo), como ser, el exequitur o pase regio, sin el 107cual no se acepta Ia circulacién de ninguna. bula ponti- ficia en el pafs, o el estabiecimienito del recurso de fuerza, que permite al clero reclamar ante los tribunales civiles de las decisiones de tas autoridades de Ja Iglesia. 3° EL ESTADO: A partir de los Reyes Catéticos, los monarcas Iogran teivindicar Ia plenitud de la soberan{a, que antes. les disputaban los nobles discolos y poderosos. Aunque la suina del poder radica en el rey, y en eite sentido puede hablarse de monarquia absoluta, él se halla limitado por Ja ley de Dios y por las leyes humanas preexistentes que Jura ante las Cortés'cumplir al ascender al trono. Una abundante literatura se cetiéne en los siglos xvi y xvit a analizar el origen y extensién de la potestad real subrayar las obligaciones de Jos principes para con Ja comunidad (Vitoria, Sudrez, Guevara, Rivadeneira, Gra- cidn, Saavedra Fajardo, Quevedo, Mariana, etc.) Fl tea- tro de Ia época, fiel reflejo del sentir popular, recoge Ia misma doctrina (Calderér, Lope, Tirso de Molina, Gui- jlén de Castro) . La intervencidn directs del monarca en la direccién del Estado, que se hace sentir de, manera viva bajo los Reyes Catélicos, Carlos 1 y Felipe 1, cede su sitio.en los. reinados siguientes (Felip: ut, Felipe 1v y Carlos m) a la injerencia en tos negocios piiblicos de los validos. De esta manera, aunque el monarca sigue-siendo el titu- Jar del poder, el ejercicio de éste lo detentan los validos ‘© ministros, no siempre para beneficio de la comunidad. Sabido es ya que el matrimonio de Isabel y Fernando favorecié Ja reunién de las coronas de Castilla y Aragén, que quedaron definitivamente en una-sola mano a partir del nicto de ambos, Carles 3. Pero lo que se produjo aqui fue una unidn personal y no la fusién de los reinos para constituir un solo Estado, Distintos Consejos reales, independientes entre sf y de igual rango, asesoran al mo. 108 narca en el gobierno de cada reino: Consejos de Castilla, de Aragén, de Navarra, de Portugal, de Flandes, de Tealia, de Indias. Cada reino mantuvo sus leyes propias y sus Cortes, a las que los reyes debian recurrir separada- mente en demanda de subsidios: Los intentos de centrali- zacion administrativa del Conde-Dugque de Olivares, mi- nistro de Felipe 1v, otiginaron revueltas en distintas re- giones dé Ia peninsula, Las Cortes tienden paulatinamente a declinar. En Castilla abandonan su seno, a partir de 1538, Ia nobleza y él clero, alegando que la convocatoria de las Cortes obedecen a Ia votacién de subsidios y ellos estén excep- tuados de pagarlos. Contintian las reuniones con la sola concurrencia de los procuradores de las ciudades; en cuya eleccién suelen intervenir los reyes, como asimisno, en el otorgamiento de poderes, debilitindose as{ la indepen. dencia de Ja’asamblea, Por ultimo bajo Carlos, en viriud de un decreto de 1663, se traspas a los Ayunta- mientos Ja funcién de autorizar los impuestos, con Id que Jas Cortes castellanas dejaron de convocarse hasta el término de la dinastia austrfaca (1700). Las Cortes de Atagén, Gatalufia, Valencia y Navarra, conservan, entre tanto, su organizacién tradicional y en general se muestiari muy parcas en el otorgamiento de subsidios, 49 xt municieio Aunque teéricamente se sigue sosteniendo que el poder radica en todo el pueblo reunido en cabildo 0 concejo abierto, éste ya no se conveca en las ciudades y sélo subsisté en una que otra aldea. En Ia préctica el Ayun- tamiento ha recogido en sus manos todo el poder, al extremo de que ei el siglo xvi el tratadista Bobadilla afirma que los Ayuntamientos “solos pueden todo lo que el pueblo junto”. Por otra parte la corona, interesada en allegar recursos Procede a vender los cargos y oficios municipales, trans. 109forméndose asi el ayuntamiento poco'a poco en un apén- dice del poder monarquico. 59 LA POBLACION La presencia de fuertes contingentes de poblacién mu sulmana y judia da origen a graves conflictos con la poblacién cristiana, que acabaran por resolverse de ma- nera tajante. La riquieza reunida por los judios, a menudo por la el recelo que inspiraban los conversos, algunos de los cuales buscaron el bautismo sélo como medio de escalar una mejor posicién en la sociedad, pero conser- vando en secreto sus antiguas creencias (marranos 0 judajzantes) ; 1a persuasién cada vez mds fuerte de Isa- bel la Catélica de que la convivencia de cristianos y judios acarreaba males espirituales para los ptimeros, y de que la unidad nacional en el orden polftico no po- drian realizarse sin el presupuesto esencial de la unidad religiosa, fueron las causas fundamentales que determi- naron 1a expulsién de los judios de toda Espafia, por edicto del 31 de marzo de 1492. Los Reyes, Catdlicos procuraron que ésta se realizase en la forma mens do- lorosa posible, evitando que se cometieran por el pueblo desmanes y tropelias contra los judios, a los que se les puso bajo el “amparo y defendimiento Real”. Sobre el numero de los ‘expulsados, Jos célculos flucttan entce trescientos mil y un millén. En’ cuanto’ ala. poblacién musulmana, ella se inte- graba desde la conquista de Granada, por los que man- tenian’ sus antiguas creencias (mudéjares) y los que habfan aceptado el bautismo (moriscos). Por coaccién los primeros ingresan también al cristianismo, pero unos y otros siguen en gran parte fieles al Islam y no se mez- clan con el resto ‘de la poblacién. Los conflictos perié- dicos que tienen con esta tiltima; las frecuentes suble- vaciones; sus concomitancias con elementos del Africa, enemigos de Espafia; el fracaso de la mayoria de los 10 esfuerzos empleados para Ilevarlos a una conversién sincera, precipita bajo el reinado de Felipe 11, la orden de expulsarlos de toda Espafia (1608-1610) . 69 LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Aunqué los Alcaldes siguen siendo los jueces locales na- tos, se generaliza la costumbre de los reyes de nombrar Corregidores, que administran justicia en el territorio de su Corregimiento. Se crean asimismo los Alcaldes de Hermandad, que entienden de violencia’ o héridas con fuga del hechor. Bajo-los Reyes Catdlicos se crea, ademas de la exis: tente Chancillerfa de Valladolid, otra en Granada y'se sefiala coirio limite jurisdiccional entre ambas el rio Ta- jo. Las Austrias instituyen otras Audiencias menores. En calidad de tribunal especial se crea la Inquisicién. 79 LA INQUISICION La existencia de los falsos conversos del judaismo e*isla- mismo y-la aparicién de algunas herejias, todo Jo cual constituye peligro para la unidad de la fe, supuesto in- dispensable entonces del orden politico, da ‘origen al establecimiento en Espafia del Tribunal del Santo Ofi- cio de la Inquisicién. Los Reyes Gatélicos obtienen en 1478 del-Papa Sixto 1v una bula que les permite nom- brar dos o tres inquisidores. con las facultades de los jueces eclesidsticos ordinarios para entender en asuntos que atafien a la defensa de Ja fe, Esta bula ‘la ponen en practica en 1480. En los siglos siguientes Ja jurisdic- cién de la Inquisicién: se extiende a otros delitos que no constituyen herejfas: contrabando, pecados contra naturaleza, difusién de libros prohibidos, etc. E] procedimiento empleado es:secreto. Acogida la.de- nuncia y recibida informacién de testigos, el Tribunal, si cree que hay antecedentes suficientes, decreta la pri- sign preventiva del acusado. Este cuenta con abogado MLpara su defensa y puede presentar testigos en su favor. En caso de dudas se siele aplicar tormento, El auto de tormento debe dictarse con el acuerdo undnime del ‘Tribunal y de ¢1 puede apelar el teo, Ademés debe cer- tificarse por un médico que éste se halla en condiciones dc soportar la prueba. El tormento no se puede aplicar més que una éola vez en el juicio y esta reglamentado de manera que produzca sélo dolor y no desgarramiento de miembros, como ocurre en el que se practica en Espayia y fuera por los wribunales ordinarios, Las penas son las que contemplan las leyes:civiles: multa, penitencias, uso de una tunica amarilla con ctuz toja (sambenito), prisidn, muerte en la hoguera (esta ultima pena’es heredadz del. derecho romano por Las Partidas y aplicada en toda Europa). Se llama “auto de fe" la proclamacién solemne y publica del fallo del Tri- bunal verificada en una plaza o lugar iniportante. En él se producen las reconciliaciones y las relajaciones al brazo secular para Ia aplicacién de la pena de muerte. Esta se aplica en un lugar fuera de la ciudad Hamada “quemadero”. Generalmente el reo es estrangulado y después se quema su cadaver. Elsexcesivo rigor aplicado por las primeros inquisi- dores da motivo a cénsuras enérgicas de-los Papas Sixto Ww y Alejandro vi, él tiltimo de los cuales ampara a nu- merosos conversos que a él recurren, La corona se es- mera, por su parte, en independizar a la Inquisicién de Ja jurisdiccién eclesidstica y en convertirla en un resorte de la maquina estatal. En cuanto al ntimero de sancionados con Ia hoguera, los historiadores del siglo xrx han dado cifras que la re. ciente investigacién documental permite hoy dia recti- ficar. Ultimamente Llorce calcula entre diez y quince mil los condenados en los siglos de su funcionamiento (1480-1843). “Los que se asombren —advierte Llorca— al leer estos nimeros, tengan presente, por un Jado; los muchos millares de victimas, tal vez mds de cien mil, que causaron en Francia las guerras religiosas, que en u2 Espafia, por la actividad vigilante de la Inquisiciéa pu- dieron evitarse, y las frecuentes hecatombes de judios y conversos que tuvieron Iugar en los siglos xiv y xv y costaron la vida a miuchor millares de personas, pero que con Ia introduccién de la Inquisicién desapare- cieron por completo; y por otro, no olviden ‘que en aquellos tiempos eran mucho mas faciles los tribunales en-condenar a la ultima pena, Compérese, por ejemplo al inmenso numero de brujes que fueron condenadas a muerte por los tribunales alemanes durante el siglo xvt, que duplica sin duda el de todas las victimas del tiempo de la Inquisicién”. TUL. LAS-FUENTES DEL DERECHO 19 caracTER DEL DERECHO = El-avance del derecho, territorial a costa del derecho Jocal que se inicia en la Baja Edad Media, se consuma en definitiva en la Edad Moderna, Por la importancia especial de Castilla, se denomina espafiol a su..derecho y foral o municipal al de las otras regiones de la’ pe- ninsula y al de Indias, En esta tltima el derecho de Castilla se aplica como supletorio. No s6lo rige en la Edad Moderna el derecho territo- rial medieval, sino que también se crea nuevo derecho. Los reyes dictan leyes con el concurso de las cortes (v. gr. Leyes de Toro), o simplemente de los Consejos, que a medida que aquellas dejan de reunirse intervienen més en la labor legislativa. La abundancia y complejidad del derecho territorial obliga a intentar una sistematizacién de-sus normas por medio de las “recopilaciones”, técnica diversa de la de los “‘cédigos” que se emplear4 en-el siglo 20x. En las recopilaciones, en efecto, los materiales que las integran conservan su fisonomfa peculiar, de acuerdo con su caracter y con la época de.que proceden, sin haber sido tusionados en un conjunto uniforme en cuanto a la ugforma ni en cuanto al contenido, Lo contiario ocurre en los Cédigos contempordneos. Las primeras, a dife- rencia de los segundos, pueden ser obra privada. Las recopilaciones se componen de materiales juridicos exis- tentes; el legislador se limita al ordenarlas a sistematizar To legislado hasta entonces. Los Cédigos del siglo x1x contienen, en cambio, un derecho nuevo en gran parte” (Galo Sanchez: “Curso de Historia del Derecho”. Ma- drid, 1945). 29 LAs PURNTES JURIDICAS A, La ley. Las disposiciones dictadas por los reyes con las Cortes (ordenamientos) y las normas dadas directamente por ellos (pragmiticas) van dando paso a otras formas Jegislativas: las provisiones reales y las reales cédulas que son dictadas por los reyes a través de los Gonsejos (de Castilla, de Aragén, de Navarra, etc.). Los acuerdos de los ultimos, adoptados en pleno, se denominan autos acordados. B. La costumbre, La costumbre que confirma o suple la ley goza de acep- tacién legal: Pero en 1a practica la costumbre tiene ma: yor vigencia en las regiones rurales, C. La literatura juridica’®. La. filosofia del derecho y el pensamiento politico tie- nen gran desarrollo en los siglos xv1 y xvi1. a) El Derecho natural. La doctrina del derecho natural elaborada por la esco- Jdstica de la Edad Media, encuentra numerosos exposi- 114 tores que la amplfan-y.adaptan a los nuevos tiempos. Los dominicos Francisco de Vitoria y Domingo de Soto, y los jesuitas Luis de Molina y Francisco Sudrez, se destacan en este aspecto. Francisco. Sudrez (1548-1617) _reelaboré 1a doctrina del derecho natural en su obra De Legibus et Deo legislatore (1618). Existem para él tres drdenes de pre- ceptos naturales: “unos son los universalisimos, como ‘no se ha de hacer el mal y,se_ha de hacer el bien’; Stros son las conclusiones inmediatas y totalmente uni- das de modo intrinseco a tales principios, como los pre- ceptos del Decdlogo; en el tercer orden Hay otros pre- ceptos que estén mucho mis separados de los princi- pios”. El Derecho natural, en sus primeros y més generale’ principios, ¢s absolutamente inmutable e idén- tico para todos los hombres, como una e idéntica es la naturaleza racional de éstos. También es inmutable en los preceptos que se derivan de aquellos principios y que se tefieren 2 Ia naturaleza humana como tal. Pero en los preceptos que se refieren a materias o circuns- tancias mudables 6 contingentes, varian las formas de conerecién de la ley natural: Sudrez distingue al res- pecto el “Derecho natural preceptivo” del “Derecho na- tural ‘dominativo". El primero es de contenido necesa- rio al margen de Ia determinacién de los hombres; el segundo, en cambio, depende de la libre eleccién del hombre entre varias posibilidades igualmente licitas en principio. b) El Derecho Politico Sin. perjuicio de algunas pequefias variantes, existe una Inea- comin de pensamiento politico en los tratadistas de la época. Por medio del libre consentimiento —el pacto social— Jos hombres ‘se constituyen en sociedad politica para propender al bien comtin, El pueblo o sociedad: politica M5corginicamente constituida es depositario del poder que emana de Dios, como fuente remota de todas las cosas. Corresponde“a esta comunidad o Estado concretar la persona del titular del poder, mediante el pacto de trans- nisién 0 sefiorfo. El pueblo al tranferir el poder. es duefio de darlo en su totalidad o de reservarse una par- te de los. derechos que lo constituyen. Si-en el pacto de transmisién se convize en que ja herencia seria el modo de prolongarse 1a delegacién del poder, se consi- dera que los sucesores no reciben éste de su antecesor, sino de Ia comunidad a través suya. La monarquia como forma de gobierno encuentra la mayor aceptacién; pero mientras en el resto de Europa se trata de resucitar el viejo principio romano de que el principe esté sobre la Jey, en Espafia se mantiene el principio de ralz ca- nénica.¢ isidoriana de que el principe esta sujeto a la ley. $616 las leyes justas obligan en conciencia. Los re- yes, en Goncepto de Juan de Mariana deben legislar con el consentimiento del pueblo a través de las Cortes. Luis de Molina y Francisco Sudrez condenan la tirania y Juan de Mariana afiade que el tirano debe ser de- puesto, juzgado y condenado a muerte. La obra del Ukimo,De Rege et Regis institutione (1859, que éste dedicd a Felipe my circulé libreménte en Espaiia, fue en esos afios quemadz por subversiva en Paris des- pués del informe adverso de la Sorbonne. ©) El Derecho Penal Su principal expositor ¢s el franciscano Alfonso de Cas- tro en su obra: De potestate legis penale (1551), sin duda el tiatado mds importante de Europa sobre la materia, Segiin la doctrina de Castro’ (compartida por Vitoria, Molina, Sudrez 'y otros) s6lo el poder ptiblico puede aplicar la sancidn. penal y no éstd permitido a los par: ticulares la venganza privada (como Io sostuvo el ho- 16 landés Hugo Grocio) . Si.bien el derecho de penar des- cansa en Ia ley natural, Ia determinacién concreta de la pena es materia de derecho positivo. La pena debe ser proporcionada a la gravedad del delito, pero ademas debe evitarse que sea cruel, La ley penal no debe tener efectos retroactivo y no debe extenderse la aplicacién ana- Idgica de las penas. Se acepta la pena de muerte, pero sélo para los delitos muy graves. Entre éstos est4 la herejia, Todos los tratadistas aceptan el uso del tormento, salvo el humanista Luis Vives, que lo combate enérgica- mente. 4) EI Derecho Internacional En esta rama sobresalen Francisco de Vitoria _(1483- 1546), considerado el fundador del moderno derecho internacional; Francisco Sudrez, Luis de Molina, y el auditor del ejército de Flandes, Baltazar de Ayala. (1548- 1584) . Sus principios bésicos son los siguientes: 1° Exis- tencia de una comunidad natural de naciones regida pot los principios universcles del derecho de gentes, que procede del Derecho natural, y por las normas posi- tivas del Derecho Internacional; 2%. Igualdad esencial de los Estados y negacién de autoridades superiores a éstos (como lo eran en’ la Edad Media ‘el emperador y el Papa), y 8°. Libertad de comunicacién y comercio entre los Estados. Estos planteamientos rompen el es- quema de la "Cristiandad” dominante en la Edad Me- dia europea, e integra a todos los pueblos, cristianos y paganos, en un orden jurfdico comin. Vitoria y la mayorfa de los tratadistas del grupo acep- tan el derecho de guerra, como, medio de reparar la justicia ofendida y restaurar la paz. Corresponde al poder piiblico exclusivamente el declarar la guerra, y no se aceptan como causa justa de ella la conveniencia particular del soberano o dél pais, la diferencia de re- ligién o los atentados al derecho natural. 73° LA OBRA LEGISLATIVA DE LOS REYES CATOLICOS. Deben citarse por orden cronolégico los siguientes cuer- pos legales de este perfodo. a)’ Ordenanzas Reales de Castilla Por encargo de los Reyes Catélicos, el Doctor Alfonso ‘Diaz de Montalvo inicia en Castilla la tarea recopilado- ra, Su obra obtuvo la sancién real y se imprimié por primera vez en 1484. Se divide en ocho libros que se ocupan respectivamente de las siguientes materias: reli- gién, derecho publico, procesal, clases sociales, derécho civil, hacienda, derecho municipal y penal. La legis- lacién compilada incluye por orden de materias, Orde- namientos de Cortes a partir del de Alcala en 1848, prag- maticas y ordenanzas reales y algunas disposiciones del Fuero Real. No es una coleccién exhaustiva y ademas da con frecuencia en extractos y con alteraciones el texto legislative, Tuvo en favor de su difusién el apro- vechamiento de la imprenta recién inventada, Aunque vulgarmente se la denomind “Ordenamiento de Mon- talvo", no tuvo sancién en Cortes, b) Pragmatica de Madrid, de 1499 Destinada a contener Ja invasién de‘la jurisprudencia romano-candnica. Permite ella que a falta de ley puedan invocarse en juicio sélo las opiniones de dos civilistas, Bartolo y Baldo y dos canonistas, Juan Andrés y cl Abad Panormitano, nombre que se daba a Nicolds de ‘Tudeschi. Fue derogada por la ley primera de Toro. ©) Coleccién de Bulas y Pragmaticas Se hizo una, publicada en 1503 por Juan Ramirez, Es- ctibano del Consejo Real, que obtuvo el mismo’ afio sancién oficial. Reproduce literalmente el texto de prag- 18 maticas y de’ bulas pontificias referentes a la jurisdice cién de Ios monarcas. d) Leyes de Toro Reciben este nombre por haber sido promulgadas en las Cortes de Toro, celebradas en 1505 para jurar a Do- fia Juana, Ia loca, como reina de Castilla; pero su re- daccién data de los tiempos de Dofia Isabel y se debe principalmente al jurista Juan Lépez de Palacios Ru-' bios, Son 83 ‘leyes que no estén agrupadas en forma de cédigo y que se relieren a materias: diferentes. Su ob- jetivo fue reaccionar contra la arbitraria invasin de la jurispradencia extranjera en los campos propios de! de- Techo nacional en vigencias resolver las dudas y com- pletar Jas disposiciones del Fuero Real, las Partidas y jos Ordenamientos que eran objeto de aplicaciones con: tradictorias por los jueces, y ademds legislar detallada- mente en materias de importancia, como los mayorazgos, apenas reglamentados hasta entonces, La ley primera de Toro reitera el orden de, prelacién. establecido por el Ordenamiento de Alcalé, colocando en primer término las nuevas leyes: “lo que se pudiere determinar por las leyes de los ordenamientos y prag- méticas por. Nos hechos y por los Reyes donde Nos ve- nimos en Ia dicha ordenacin y decisién y determinacién, se sigan y guarden como en ellas se contiene, no em: bargante que contra las dichas leyes de Ordenamientos y pragmaticas se diga-y alegue que no son usadas ni guardadas. Y en Jo que por ellas no se pudiera deter- minar, mandamos que se guarden las leyes de los fueros, ast del Fuero de las Leyes (Fuero Real) como las de Jos fueros municipales que cada ‘ciudad, villa o lugar tuviere en lo que son o fueren usadas y guardadas en Jos dichos lugares, y no fueren contrarias a las dichas leyes de Ordenamientos y pragméticas, asi en lo que por ellas est determinado, como en Io que determina- Temos adelante por algunas leyes, ordenamientos y prag- 119‘ maticas y los reyes que de Nos vinieren y lo que por tas dichas leyes de Ordenamientos y Pragmdticas y fuer yon, no se pudiere determinar, mandamos que en. (2) caso, se vectra. a Tas leyes de- tas Siete Partidas... ¥ mandamos que cuando quiera que alguna duda, coy Triere en lavinterpretacién y.declaracién de las dichas leyes de ordenamientos y pragmaticas y fueros, o de las Partidas, que en tal caso recurran a Nos y a los reyes que de Nos sitieren, para la interpretacién y declaracién.de elas”. Como corolario de esta Wltima disposicién se deroga, en seguida, la Pragmatica de Madrid, de 1499, que ha- bia dado valor legal a las opiniones de determinados romanistas y canonistas. Ademds se. afiade en Ja ley segunda que a partir de un afio contado desde 1a fecha de estas leyes; ningiin letrado del consejo, ni juez en el territorid"de Castilla puedan desempefiar estos cargos sin que previamente se hayan enterado de “las dichas Teyes de ordenamientos y pragmaticas, Partidas.y Fuero Real”, Esta ultima disposicién fue interpretada frecuen- temente en el sentido de que las Leyes de Toro no exigen ya: para el Fucro Real la prueba de una requeri- Ga a todos los Fueros municipales, transformandole ast resueltamente en ley general. En la préctica tos juris: ‘consultos Jo invocan en sustitucién de los fueros muni- cipales, En cuanto a las nuevas disposiciones de derecho pri- vado que contienen las leyes de Toro, elas se refieren de preferencia a las pertonas y a los pbienes. Reglamen- tan‘el matrimonio y las pruebas del estado civil; clasi- ficats a Jos hijos ilegitimos en naturales (‘cuando al tiempo que nacieren 0 fueren concebidos sus padres podian casarse con sus madres justamente sin dispensa- Gdn") y de dafiado:ayuntamiento (adulterinos, inces: tuosos y sacrilegos), reduciendo en los primeros y st primjendo en los segundos del todo el derecho heredi- se determinan las formalidades de los testamentos, 120 recogiendo \.ui los principios del derecho romano;- dis ponen el orden de sucesién por causa de muerte en Reversos casos; sancionan y reglamentan Ja institucion de los mayorazgos, exigiendo que éstos cuenten con 1a licencia del rey para fundarse. 49. LA LABOR LEGISLATIVA DE'LA CASA DE AUSTRIA. LA NUEVA RECOPILACION. Para suplir Jas deficiencias notadas en las Ordenanzas de Montalvo, Isabel la Catdlica habfa dispuesto en su eSdigo que se emprendiera la formacién de un nuevo cuerpo recopilador de las leyes vigentes. El jurista Lo” tenz> Galindez de Carvajal emprende la tarea, pero su Obra no se publica, Carlos 1 encargé mds tarde,,darle Cima al doctor Pedro Lépez de Alcocer, quetmuere sin ponerle término. Al reinado siguiente de Felipe w logré Poncluivla Bartolomé de Atienza y fue promulgada en $367 con el nombre de “Recopilacién de las leyes de ietos reinos”, previa la revisién del Consejo de Castilla. No se puso’ término a la vigencia de los _cuerpos Jegales, anteriores, pues mantuvo en su subsidio el or- senide prelacidn establecido por las Leyes de Toro, Se oettiganen su redaccidn y en mayor medida, las mismmas fuentes aprovechadas en el Ordenamiento de Montalye, agregindose 1as leyes posteriores a éste, entre ellas las Ieyes de, Toro, Estd dividica en nueve Libros que, Yaa% seyeeivamente de derecho eclesidstico; leyes; justicias pro- sutienentos judjciales; derecho civil; nobleza y. contri: Buciones; régimen municipal; moros, judios, y otras mar terias varias; y hacienda publica. Se hacen ediciones sucesivas de la “Nueva Recopila- cin”, en la que se van afiadiendo las disposiciones por teriores. Bajo los Borbones, en 1728, se le agregé un, nueva tomo que leva el nombre de “Autos acordados del Consejo". 121