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Captulo dcimo
Recapitulacin y algunas reflexiones

Nadie duda, en los albores del siglo xxi, que vivimos en un mundo azotado
por crisis de todo tipo: culturales, sociales, religiosas, econmicas, y por supues-
to polticas, como resultado del convulso y contradictorio siglo xx. Este ltimo
captulo, adems de resumir los anteriores, se dedica a analizar dichas crisis en
el mbito del derecho, as como a reflexionar sobre el destino del mismo en esta
nueva sociedad globalizada.

I. Resumen general

Acorde con lo expuesto en la Introduccin de este libro, lo que se ha pre-

tendido al elaborarlo ha sido interesar al alumno en el estudio de una rama
extraordinariamente formativa en el mbito de la cultura jurdica: la his-
toria del derecho. Por tal razn, comenzamos el mismo explicando qu es la
historia y cules son sus elementos, esto es, qu y quines son el objeto y el
sujeto de ella. Se reflexiona, adems, sobre la objetividad de la historia y sobre
la labor que tiene que realizar el historiador para cumplir a cabalidad con su
funcin. Por otra parte, se ofrecen los lineamientos generales de lo que es el
derecho, cuales son sus categoras y su funcin social, as como en que consis-
te la historicidad del derecho, todo ello con el objetivo de definir claramente
qu es la historia del derecho y cules son sus delimitaciones en cuanto a la
materia, el tiempo y el espacio. Asimismo, se dedica un apartado a sealar
cuales han sido, a travs del tiempo, los ms importantes sistemas o familias
del derecho, con el fin de poder ubicar dentro de dichas familias la que ha
regido y rige en nuestro pas; esto es, la de los derechos neorromanistas.
Despus de unos breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho
en que se vislumbran ya las instituciones jurdicas que se desarrollaran con
posterioridad, pasamos a resear las ms antiguas expresiones legislativas que

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Historia del derecho

aparecieron en Asia, frica y el Medio Oriente (Mesopotamia, China, Egip-

to y el antiguo Israel), as como a analizar, con mayor detenimiento, el dere-
cho mexicano en su etapa precortesiana. Expresiones estas que se caracterizan
por lo que se ha llamado: periodo de indiferenciacin de las normas,
debido a que en l, los pueblos o comunidades no distinguieron las normas
religiosas, morales y del trato social de las propiamente jurdicas, lo que fue
comn denominador en todas las sociedades primitivas. Luego, teniendo
en cuenta que pertenecemos al mbito de la cultura greco-latina, continua-
mos describiendo el derecho en la Antigua Grecia sobre todo en Esparta y
Atenas, haciendo hincapi en la contribucin que sta ha aportado a la
tradicin jurdica occidental, sobre todo en la rama de la ciencia poltica.
El derecho romano, como todos sabemos, constituy el hilo conductor de
dicha tradicin jurdica. Por tal razn, a la evolucin de su primera vida
dedicamos un amplio captulo. En l analizamos despus de explicar sus
conceptos fundamentales, la evolucin de sus fuentes y su estructura cons-
titucional, el desarrollo del derecho romano atendiendo a una periodi-
zacin que abarca desde sus orgenes hasta la elaboracin y promulgacin
de los componentes del Corpus Iuris Civilis, compilacin mandada a hacer
por el emperador Justiniano en el siglo vi de nuestra era. Dicho anlisis
abarca la evolucin que este derecho tuvo sealando sus caractersticas en
cada periodo, tanto en el imperio romano de Occidente como en el
de Oriente, una vez desaparecido el primero en el ao 476, cuando el godo
Odoacro depuso a Rmulo Augstulo, considerado convencionalmente
como el ltimo emperador del imperio romano que tuvo a Roma como ca
beza del mismo.
Siguiendo un criterio cronolgico, analizamos despus el desarrollo del
derecho en la Edad Media europea, empezando con el estudio de las le-
yes romano-brbaras en un aparatado que hemos denominado: Eclipse del
derecho romano en Occidente. Con posterioridad, examinamos el conte-
nido y la evolucin de los derechos germnico primitivo, carolingio y feu-
dal, para pasar ms adelante a describir como fue el derecho en la Baja Edad
Media, en especial en Alemania, Francia, Espaa, Italia e Inglaterra.
La expresin: Segunda vida del derecho romano suele identificarse
con la recepcin del derecho romano en Europa, a raz del descubrimien-
to del Digesto o Pandectas la seccin ms importante del Corpus Iuris
Civilis, que hizo un monje medieval llamado Irnerio, en vsperas del siglo
xii. A esta segunda vida del derecho de Roma dedicamos otro captulo que
versa sobre la labor realizada por los miembros de dos de las escuelas ms
importantes en la creacin de la dogmtica jurdica occidental en el medio-
evo: la Escuela de los Glosadores y la Escuela de los Postglosadores. En l,

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adems de exponer el mtodo de trabajo que realizaron los juristas de ambas

escuelas, as como las fuentes romanas que utilizaron, dedicamos un apar-
tado a estudiar el origen y desarrollo de las universidades medievales, dado
que fue en stas donde glosadores y postglosadores ensearon, investigaron
y escribieron sus extensos comentarios y tratados jurdicos.
El Ius commune o derecho comn, fusin del derecho romano y del
derecho cannico, fue el esqueleto, durante varios siglos, del sistema judi
co de la Europa continental. Es por eso que incluimos tambin el estudio
del derecho elaborado por la Iglesia Catlica, desde sus orgenes hasta el
momento de su penetracin en todo el mundo jurdico europeo. Lo ha
cemos analizndolo a travs de su desarrollo histrico, razn por la cual par-
timos del derecho cannico primitivo para, pasando por el examen de ste
durante la Alta Edad Media, llegar al anlisis del proceso recopilador de sus
decretos y decretales que, junto con otras fuentes seculares y religio
sas, culminara en la elaboracin del llamado: Corpus Iuris Canonici.
Despus estudiamos el derecho en el Renacimiento, movimiento cul-
tural que se produjo en Europa entre 1450 y 1600. Dicho movimiento, que
puso punto final al feudalismo para dar paso a lo que hoy entendemos por
modernismo, pretendi el retorno a la antigedad clsica, como reaccin
contra las autoridades tradicionales de la Edad Media. No debe extraarnos
pues que durante este periodo se desarrollaran sendas escuelas del derecho
la escuela de los humanistas franceses y la escuela holandesa de la Jurispru-
dencia Elegante que tuvieron como objetivo principal hacer renacer
el derecho del mundo antiguo o clsico, luego de lo que ellos catalogaron
como los siglos oscuros de la Edad Media. Estas escuelas, que analizaron el
derecho romano desde los puntos de vista histrico y sociolgico, corres-
ponden a lo que la historiografa histrica-jurdica ha denominado corrien-
te del mos gallicus por su origen francs, en contraposicin a la corriente del
mos italicus, que se desarroll en las universidades italianas y cuyos mximos
exponentes fueron los postglosadores; ambas corrientes se explican en un
apartado de esta seccin. Cabe sealar aqu, que a pesar de las crticas que se
han hecho a los juristas de las escuelas del mos gallicus, por considerarlos en-
cerrados en torres de marfil, lo cierto es que sus aportaciones a la ciencia
jurdica europea fueron muchas y muy importantes. Adems, una de ellas, la
holandesa, dio origen al Usus Modernus Pandectarum, corriente en la lnea del
mos italicus, que represent la recepcin del derecho romano en Alemania,
aunque mezclado ste con ingredientes del derecho germnico autctono.
Aadimos a esta parte, adems, sendos apartados referentes: el primero, a
algunas controversias filosfico-jurdicas propias del Renacimiento; el se-
gundo, al desarrollo del derecho en los principales pases de Europa en este

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periodo, y el tercero, a estudiar el concepto, clasificacin, evolucin y carac-

tersticas del derecho indiano; derecho que estuvo vigente en lo que fue la
Nueva Espaa durante los tres siglos de dominacin espaola en Mxico.
El profesor belga Hans Thieme, en su artculo: Unidad y pluralidad en
la historia del derecho europeo, sostiene acertadamente que ste, en el mo-
mento de su conformacin, estuvo integrado por tres elementos fundamen-
tales: el derecho romano, el derecho cannico y el pensamiento racionalista.
Por eso es que el primer apartado de la ltima parte de este libro, dedicado
al derecho en la modernidad, se refiere al iusnaturalismo racionalista y al
positivismo, corrientes filosfico-jurdicas que conformaron el derecho oc-
cidental durante el periodo contemporneo y que fueron el fundamento de
un sistema jurdico que se caracteriz por la creacin de lo que hoy enten-
demos por Estado de derecho. Estas corrientes fueron las que provocaron
la aceleracin de los procesos constitucionales y codificadores en Europa y
Amrica desde finales del siglo xviii hasta el presente. Asimismo, dedicamos
dos apartados a explicar los trminos cdigo, codificacin, Constitucin y
constitucionalismo con el fin de analizar acto seguido los procesos o mo-
vimientos constitucionales y codificadores que se dieron tanto en Europa
como en las amricas anglosajona e hispana. Adems, por razones crono-
lgicas, as como por la importancia que tuvo en la enseanza, la sistema-
tizacin y el desarrollo del derecho privado europeo, y hasta cierto punto
en el destino del movimiento codificador decimonnico en el continente,
insertamos aqu el estudio de la ms famosa escuela del siglo xix en Europa:
la Escuela Histrica del Derecho.

II. Reflexiones finales

Nadie duda, en los albores del siglo xxi que vivimos en un mundo azotado
por crisis de todo tipo: culturales, sociales, religiosas, econmicas, polticas
y, por supuesto, jurdicas. Esto ha sido el resultado del convulso y contradic-
torio siglo xx: siglo de extraordinarias revoluciones cientficas y tecnolgicas
que van desde la aparicin de la radio hasta la telefona mvil, la comunica-
cin satelital y la Internet, hasta la conquista del espacio y los sorprendentes
avances en el campo de la medicina como el descubrimiento del genoma
humano, la reproduccin in vitro, la clonacin, los trasplantes de todo tipo
de rganos, y miles de adelantos ms.Tambin de nuevas preocupaciones de
carcter socio-poltico y econmico desde la defensa del individuo frente
a los poderes oficiales y fcticos (derechos humanos) y el reconocimiento

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del multiculturalismo, hasta la proteccin del medio ambiente. Sin embargo,

el siglo pasado fue tambin un siglo de grandes conflictos blicos (las dos
guerras mundiales), de infaustos totalitarismos (el nazismo y el comunismo),
de la ms inequitativa distribucin de la riqueza entre naciones y continen-
tes (frica, gran parte de Amrica Latina y algunos pases de Asia y la mis-
ma Europa) que trajeron como consecuencia inmensos flujos migratorios,
as como de amenazantes conflictos tnicos y problemas religiosos entre
Oriente y Occidente, todo lo cual ha generado en el ser humano un estado
de confusin, de desencanto y de escepticismo, que caracteriza a lo que hoy
hemos denominado posmodernidad. En resumen, una crisis de carcter
axiolgico que ha puesto en riesgo, tanto la civilizacin como la cultura
occidental tal como la conocamos antes.
Ahora estamos en el inicio de un nuevo siglo que quiz corresponda
una nueva era o ciclo histrico que no sabemos a ciencia cierta cundo
empez si con el derrumbe del Muro de Berln o con la explosin de las
Torres Gemelas en Nueva York, ni tampoco cmo se va a llamar, aunque
tal vez acertemos si la denominamos: era global. Esta etapa que apunta
ser tan contradictoria como la anterior, en la que habamos visto, desde
importantes movimientos destinados a unir los pases bajo un mismo marco
jurdico con el fin de lograr sus intereses comunes ( la Unin Europea y
los mltiples tratados de libre comercio), as como el desmembramiento de
naciones antes conformadas como estados (la Unin Sovitica, Yugoslavia,
Checoslovaquia y otras); hechos estos que nos llevan, sin lugar a dudas, a re-
flexionar sobre del futuro del derecho en este muevo mundo global.
Ahora bien, qu efectos han tenido estos acontecimientos en el m-
bito del derecho? El primero de ellos ha sido en la rama de la dogmtica
jurdica al quedar claras las limitaciones del positivismo legalista imperante
en el periodo contemporneo, incapaz ahora de reconducir jurdicamente los
mltiples problemas sociales de nuestro tiempo. Por eso es perentoria la
necesidad de solucionarlos mediante la creacin de nuevos marcos jur-
dicos. El segundo se refiere a la concepcin actual de los derechos huma-
nos. Estos se han ampliado integrando los derechos de tercera generacin
vinculados todos al principio de solidaridad, como son, entre otros: el
uso de la ciencia y la tecnologa, la solucin de los problemas alimenticios,
demogrficos y educativos, los derechos del consumidor y la proteccin del
medio ambiente. Adems, dichos derechos han tenido un desarrollo ace
lerado con el apoyo de de las Organizaciones no Gubernamentales, lo que
ha culminado en la creacin de tribunales transnacionales como el Tribunal
Penal Internacional. El tercero es que este fenmeno global, que tiende a
una nueva forma de asociacin internacional, ha propiciado y desarrollado

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importantes cambios en los sistemas polticos y jurdicos de los estados

europeos que han tenido que variar conceptos esenciales del derecho inter-
nacional clsico, como son los de soberana y autodeterminacin. Los esta-
dos de la Unin Europea, por ejemplo a la cual se han unido ltimamente
gran parte de los pases de la antigua Europa del este, cuentan ya, a travs
de sus muchos tratados, con una legislacin que, aunque limitante de su so-
berana, ha logrado una absoluta libertad de circulacin, una casi unidad de
moneda (el Euro) y estn en vas de lograr la unificacin educativa (Bolo-
nia), as como el equilibrio econmico entre todos, a travs de un esquema
solidario que obliga a los pases ms desarrollados a ayudar a los de menor
crecimiento econmico. Lo conseguirn? Esperemos que s. Lo que es in-
discutible es que todo ello requiere de novedosas regulaciones en el mbito
jurdico. Sin embargo, no hay que olvidar que hasta ahora los europeos no
han podido lograr la promulgacin de una Constitucin transnacional, ya
elaborada pero no aprobada por unanimidad por todos los pases miembros.
Ahora bien, si esto sucede, tal vez podr llegarse, no slo las integraciones
regionales que hasta ahora hemos visto, sino tambin al establecimiento de
un derecho universal basado en una convivencia pacfica, justa y ordenada,
que sustituya al derecho que hasta ahora hemos conocido. Ojal.

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