N

240
Martes 3 de marzo de 2009 Ao 6 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

Derecho & literatura y el

O JAIME FRANCISCO
COAGUILA VALDIVIA

ILUSTRACIN: FRANK LPEZ GUERRERO

4y5

anlisis econmico del derecho

2-3 7-8 Nulidad
O SCAR
Modicacin al TUO de la Ley de CURI del acta
Proteccin frente a la Violencia Familiar CARRASCO de conciliacin

6
O JAVIER DAZ
Procuradores pblicos y el Sistema O ESTEBAN ESPONDA y la conciliacin
de Defensa Jurdica del Estado RAFAEL ZAFRA
GUERRA
misma
2 jurdica
Modicacin al TUO de la
Ley de Proteccin Frente a
la Violencia Familiar
ANLISIS
SCAR
CURI
CARRASCO
Fiscal Provincial de Familia del Distrito Judicial
de Lima. Estudios de maestras con mencin
en Derecho Civil y Comercial, y en Ciencias
Penales; y de doctorado en Derecho y Ciencias
Polticas en la UNMSM.
De conformidad a la Organizacin Mundial
de Salud (OMS) la violencia es un proble-
ma fundamentalmente de salud pblica,
dado que genera grave dao psicolgico,
psquico, fsico y, por ende, producen en
el nio ([1]), adolescente, adultos las de-
ciencias en su normal desarrollo.
Precisamente, por ello, en el Per, es
poltica permanente del Estado la lucha
contra toda forma de violencia familiar,
debiendo, entre otros, desarrollarse accio-
nes como el de establecer procesos lega-
les ecaces para las vctimas de violencia
familiar caracterizados por cierto por el
mnimo de formalismo y la tendencia a
brindar medidas cautelares y resarcimien-
to por los daos y perjuicios causados, as
como el de facilitar la atencin gratuita en
los reconocimientos mdicos requeridos
por las autoridades competentes.
LA LEY N 29282, de 27-11-2008
Cabe resaltar que recientemente, con
fecha 27-11-2008, se ha publicado en el
Diario Ocial El Peruano la Ley N 29282,
norma que modica el Texto nico Orde-
nado (TUO) de la Ley de Proteccin Frente
a la Violencia Familiar (Ley N 26260) y el
Cdigo Penal, siendo que, entre sus mo-
dicatorias ms resaltantes, la extensin
jurdica
Suplemento de
anlisis legal < .BSUFT

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de actos de Violencia Familiar entre uno
de los convivientes y los parientes del otro
en las uniones de hecho, tambin jan el
trmino de 48 horas en el otorgamiento
de Medida de Proteccin y de los ante-
cedentes judiciales en violencia familiar
para quienes tienen la responsabilidad de
conocer el caso.
En efecto, se agrega el inciso J, en
el artculo 2 del TUO de la Ley Frente a
la Violencia Familiar, mediante el cual a
partir del 28-11-2008, se entender, tam-
bin, como violencia familiar cualquier
accin u omisin que cause dao fsico,
psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive
la amenaza o coaccin graves y/o reitera-
das, as como la violencia sexual, que se
produzcan entre uno de los convivientes
y los parientes del otro hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de
anidad, en las uniones de hecho.
En este extremo ya se estn presen-
tado diversos problemas, como si la ley
modicatoria es aplicable a los casos que
se encuentran en investigacin policial o
en sede scal, cuyos hechos de violencia
familiar son anteriores a la vigencia de la
referida norma modicatoria? Dado que,
si bien los hechos denunciados son ante-
riores a la vigencia de la norma modica-
toria, tambin es cierto que muchos casos
an se encuentran en investigacin, de-
pendiendo de su aplicacin e interpreta-
cin de la referida ley modicatoria.
IRRETROACTIVIDAD
DE LA LEY
Al respecto, precisamos que, primero, con-
forme a nuestra normatividad vigente la
ley es irretroactiva, es decir, rige desde el
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da siguiente de su publicacin, salvo nor-
ma expresa en contrario (ello para quienes
sustentan su posicin en el principio de
irretroactividad de la ley y la Teora de los
hechos cumplidos. (2) Ello, bsicamente,
si se trata de materia sustantiva. Segundo,
por otro lado, tambin es cierto que de
acuerdo a nuestra normatividad vigente y
a lo dispuesto por el Tribunal Constitucio-
nal (TC), en el sentido que la ley proce-
sal es de aplicacin inmediata, inclusive
a las investigaciones en trmite.
Como puede apreciarse, hay posturas
que sustentan que la Ley sobre Violencia
Familiar es de carcter sustantiva. Em-
pero, tambin hay las que sostienen que
tiene naturaleza procesal. De ah que,
consideramos que para elegir una de las
posturas debe tenerse muy en cuenta que
el tema de Violencia Familiar tiene natura-
leza tuitiva y lo que se busca fundamen-
talmente no es la sancin, sino, mxime
la proteccin, habida cuenta que en los
casos de violencia familiar que se encuen-
tren en investigacin son anteriores a la
dacin y vigencia de la ley modicatoria,
empero, la interposicin de la demanda
puede darse posteriormente. Sin duda,
el tema es polmico, dado el carcter h-
brido que tiene el trmite de la violencia
familiar.
MEDIDAS DE PROTECCIN
Tambin se ha modicado el artculo 10
de la referida norma sobre las Medidas
de Proteccin Inmediatas, habiendo que-
dado establecido que el plazo de 48 horas
para el otorgamiento de las medidas de
proteccin, bajo responsabilidad.
En este extremo, debemos precisar
que si bien la referida modicatoria es-
tablece el trmino de 48 horas para el
otorgamiento de las aludidas medidas,
inclusive bajo responsabilidad, ello, apa-
rentemente, parecera imperativo cuando
legalmente es facultativo, dado que, en la
parte nal del primer prrafo del artculo
10 de la norma referida, se establece: las
medidas de proteccin inmediatas que la
situacin exija. Esta situacin lo hace
facultativo en su otorgamiento. En efecto,
el scal, nalmente, evaluar el caso y si
la situacin exige, otorgar la Medida
de Proteccin correspondiente.
Claro est, considerando la necesidad
y peligro en la demora para su concesin,
contrario sensu, ser desestimado si la si-
tuacin no lo exige. Por tanto, pese a que
la norma modicatoria establezca plazo
para la concesin de las medidas de pro-
teccin, esta decisin ser de carcter fa-
cultativo, tal como lo hemos sealado.
> Suplemento de
DETENCIN
As tambin, en este mismo artculo se
establece que el scal puede solicitar la
detencin del agresor ante el juez Penal
competente, quien decretar dicha me-
dida en el trmino de 24 horas. Consi-
deramos que esta modicacin ha sido
acertada. Sin embargo, se ha observado
que en algunos distritos judiciales se ha
dispuesto la detencin por el trmino de
24 horas como Medida de Proteccin.
Al respecto, creemos que si bien es cierto
que las modalidades de las medidas de
proteccin son numerus apertus, es de-
cir, la relacin de medidas de proteccin
no es cerrada, sino abierta y de creacin
adecuada al caso concreto, no es menos
cierto que colisionara con lo establecido
en nuestra Constitucin Poltica, la cual de dar valor probatorio del estado de
establece precisamente los presupuestos
de la deteccin.
Nuestra Carta Poltica seala que
nadie ser detenido sin mandato expre-
so del juez, salvo en caso de agrante
delito por la autoridad policial. Empero,
ahora, conforme con nuestra normati-
vidad vigente, tambin cualquier ciu-
dadano tiene la facultad de arrestar a
anlisis legal
otra persona en caso de delito agrante
y de poner, inmediatamente, al deteni-
do a disposicin o jurisdiccin de la
comisara ms cercana. Si ello es as,
nuestra inquietud es la siguiente: Si
cualquier ciudadano puede arrestar en
caso de agrancia y poner al detenido
a disposicin de la autoridad policial,
cmo es que el scal an no cuenta
con la facultad legal de ordenar la de-
tencin, mxime, si es el director de la tivo hasta la dacin de la ley modicatoria,
investigacin? Tema que tambin es
polmico y el lector deber ir formando
su propio criterio.
SALUD FSICA Y MENTAL necesaria tal precisin. X
Tambin se ha modicado el artculo
29 de la referida norma, en el sentido
salud fsica y mental en los procesos
sobre violencia familiar a los certica-
dos mdicos que expidan los faculta-
tivos de los establecimientos de salud
del Estado, como son el Ministerio de
Salud, el Seguro Social de Salud (Essa-
lud), el Instituto de Medicina Legal del
Ministerio Pblico y las dependencias
especializadas de las municipalidades
jurdica 3
provinciales y distritales. De igual va-
lor son los certicados expedidos por
los mdicos de los centros parroquia-
les, cuyo funcionamiento se encuentra
autorizado por el Ministerio de Salud
y registrados en el Ministerio Pblico.
Asimismo, tienen valor probatorio los
certicados que expidan los mdicos
de las instituciones privadas con las
cuales el Ministerio Pblico y el Poder
Judicial celebren convenios para la rea-
lizacin de determinadas pericias.
Por otro lado, incorporan el artculo
121 - B, en el Cdigo Penal, tipicando
como forma agravada las lesiones graves
por violencia familiar con pena privativa
de libertad no menor de 5 aos, ni mayor
de 10 aos y suspensin de la patria po-
testad; y, si la vctima muere, la pena ser
entre 6 y 15 aos. Asimismo, incorporan
las formas agravadas de lesiones leves
por violencia familiar cuya pena oscila en-
tre 3 y 6 aos, y suspensin de la patria
potestad.
ANTECEDENTES PENALES
Finalmente, se inserta la segunda dispo-
sicin nal en el sentido que los titulares
de las instituciones pblicas adoptarn las
medidas necesarias para garantizar que
los profesionales y responsables de im-
partir justicia, encargados de la atencin
del proceso de denuncia, investigacin y
sancin de los casos de violencia familiar
no registren antecedentes judiciales por
violencia familiar. Al respecto, la norma
no precisa exactamente qu se entiende
por antecedentes judiciales por violencia
familiar?; bastara tener investigacin
extrajudicial abierta, policial o scal?;
proceso abierto?; sentencia rme?;
conciliacin?; desistimiento? o violencia
familiar solo emergente de delito (lesiones,
etc.), dado que en nuestro sistema norma-
en comentario, slo generaba anteceden-
tes judiciales la materia penal frente a la
comisin de un delito determinado, inclu-
so con rehabilitacin automtica, siendo
[1] ALEX PLACIDO VICACHAGUA. En
Manual de Derecho de Familia. Lima.
Gaceta Jurdica. 2001. Seala que
el respeto de los derechos del nio
constituye un valor fundamental en
una sociedad que pretende practicar la
justicia social.
[2] Segn Doctrina Teora de los Hechos
Cumplidos. Nuestro Cdigo Civil recoge
como regla general la Teora de los
Hechos Cumplidos, la misma que importa
que la nueva ley empiece a regir las
consecuencias de situaciones y relaciones
que le eran preexistentes.
4-5 jurdica
Extrao caso del derecho & literatura
y el anlisis econmico del derecho
COMENTARIO
JAIME FRANCISCO
COAGUILA
VALDIVIA
Juez Especializado en lo Penal de Arequipa
La novela de Robert Louis Stevenson ti-
tulada El Extrao Caso del Doctor Jekyll
y Mr. Hyde (1886) narra la historia de un
obcecado cientco que en plena poca
victoriana decide probar consigo mismo
una pocin de su invencin, a travs de
la cual su parte ms malvola y oscura lo-
grara separarse de su lado ms generoso
y luminoso. Lamentablemente, para sus
propsitos este experimento desdoblara
su personalidad de tal forma que durante
las maanas sera el bondadoso y com-
petente Dr. Jekyll, mientras que en las
noches se convertira en el repulsivo Ed-
ward Hyde, capaz de cometer cualquier
latrocinio por puro placer y que, progre-
sivamente, pugnara por adquirir todo el
dominio de sus actos.
LA DOBLE PERSONALIDAD
DEL DERECHO
La metfora de la doble naturaleza huma-
na puede servir tambin para representar
cmo en cada hombre existen multiplici-
dad de facetas, incongruentes e indepen-
dientes, por lo que el propsito del prota-
gonista de esta novela consistir en aislar
aquello que nos resulta insoportable, para
que lo injusto siga su camino libre de
remordimientos. En tanto, lo justo, pue-
da recorrer rpidamente el camino ascen-
dente sin estar expuesto a la vergenza
y al arrepentimiento, lo que hace que la
humanidad est obligada a soportar la
existencia de estos dos gemelos polares
que luchan constantemente entre s, pero
que estn condenados a permanecer uni-
dos. (1)
Quiz, tambin, esta metfora pue-
da explicar la extraa relacin entre las
corrientes del Derecho & Literatura y el
Anlisis Econmico del Derecho, ambas
contrapuestas en medio de la disciplina
jurdica y que en la actualidad pugnan
Suplemento de
anlisis legal
por conquistar mayores parcelas que les
permitan aanzar sus pretensiones inter-
disciplinarias. Precisamente, uno de los
patrocinadores de ambos movimientos
es el juez de apelaciones norteamericano
Richard Posner, a quien se ha considerado
un intelectual difcil de clasicar, por cuan-
to es una especie de portador de doble
personalidad Dr. Jekill y Mr. Hyde; porque
es autor de uno de los libros ms pulidos
e iluminados sobre literatura y el derecho,
pero a la vez el jurista ms acreditado de
la Escuela Econmica del Derecho.(2)
Esta contradiccin hace del juez Pos-
ner un formalista en trminos literarios
y un antiformalista, un pragmtico en el
Derecho que cree en la literatura como un
arte, una cuestin puramente esttica; en
tanto, slo considera al Derecho en cuan-
to mero sistema de control social (3), esto
hace en nomenclatura posneriana, que la
literatura sirva instrumentalmente al dis-
curso jurdico para ilustrar sus herramien-
tas de poder y permita comprender a los
estudiantes las instituciones del Derecho
a travs de la representacin literaria. A
propsito de la obra del juez norteameri-
cano, Enrique Mar ha apuntado que el
espritu legal de la doctrina es econmico,
pero la relacin entre el Derecho y la Li-
teratura es menos ordenada y considera-
ble, puesto que no hay una teora literaria
central que pueda ser tomada o aplicada
al cuerpo del Derecho. (4) Con ello, es evi-
dente que en este derrotero la Literatura
se somete al abrazo epistemolgico del
fenmeno jurdico y se confunde entre los
hilos cada vez ms inexibles del poder.
Aunque la verdad resulte ser que la
convivencia en una misma disciplina de
un Derecho funcionalista y transaccional
como es el Anlisis Econmico del Dere-
cho se oponga rotundamente al rescate
de la narratividad de la naturaleza huma-
na a cargo del Derecho & Literatura, en
esta perspectiva, puede darse el caso de
que lo terriblemente injusto resida en la
bsqueda frentica de un Mr. Hyde ansio-
so por hallar su propio benecio econmi-
co, en contraposicin al desinters mate-
rial de un Dr. Jekyll, muy a gusto, ahora,
con la tranquilidad otorgada por la po-
tica de la vida y el encuentro armonioso
con lo justo. La doble personalidad del
Derecho adquiere el rostro de una novela,
y la novela se presenta simbolizada en un
personaje cuya deformidad es indenible,
inabarcable, pero profunda y atemorizan-
te, propia de un animal de la oscuridad
que de pronto se reconforta cuando la luz
rodea la media luna, todava intacta de su
rostro.
MR. HYDE BUSCA
EL ANLISIS nes, una proposicin que ha sido muy cri-
ECONMICO DEL DERECHO
La corriente del Anlisis Econmico del quien rescatando la extrema complejidad
Derecho considera que la economa es
una ciencia de la eleccin racional en un
mundo donde los recursos son ilimitados
en relacin con las necesidades huma-
nas. Por ello, se entiende que el Derecho
se explica mejor como un sistema para
maximizar la riqueza de la sociedad (5),
sus representantes ms insignes son
Guido Calabresi con su obra The Cost of
Accidents. A legal and economic analy-
sis (1970) y el citado Richard Posner con
Economic Analysis of Law (1992), a
partir del cual se ha delineado la visin de
que los seres humanos son agentes racio-
nales y estratgicos en todas sus decisio-
ticada por la lsofa Martha Nussbaum,
humanidad. Entonces, la comparacin re-
de la vida humana replica que la mente
econmica es ciega, ciega a la riqueza
cualitativa del mundo perceptible, a la
individualidad de las personas, a sus hon-
duras interiores, a sus esperanzas, amo-
res y temores, ciega sobre todo a lo que es
vivir una vida humana y por ello trata de
infundirle sentido humano. (6)
En el mbito de la novela de Stevenson
el envilecimiento de Mr. Hyde tiene su ori-
gen en su profundo egosmo e inusitada
perversidad, que lo haca parecer un ser
plido y diminuto que daba la sensacin
de ser deforme, sin que se le pudiera se-
alar alguna anormalidad, aunque podra
decirse que tena algo de troglodtico ex-
traordinario, (7) fuera de todo sentido de
salta a la vista, el Anlisis Econmico del
Derecho con su culto al ecientismo de
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no permite que se construya un amplio
puente de doble va donde transcurran
con total uidez la Teora Literaria, la inter-
disciplinariedad del Anlisis Econmico
del Derecho en cierta forma se preocupa
por evitar la contaminacin del Derecho,
y por defender la racionalidad estratgica
del peligro de las emociones.
En la novela el buen Dr. Jekyll despier-
ta cada maana horrorizado de los cr-
menes cometidos por su doble Mr. Hyde
como si la humanidad se sintiera culpable
por las injusticias de una economa cada
vez ms preocupada por las estadsticas.
El aporte del Derecho & Literatura no
puede conformarse exclusivamente con
ser un dulce paliativo para el terrible Mr.
Hyde, que no tolera ninguna clase de
compasin. Una propuesta hermenuti-
ca tiene la misin de mostrar una nueva
opcin paradigmtica para el Derecho,
el dominio de lo humano en el nivel de lo
justo puede gobernar el alma inconteni-
ble de lo inhumano e injusto, la derrota
de la pura razn estratgica de Edward
Hyde puede estar apoyada en la historia
equilibrada de vida lantrpica del noble
Dr. Jekyll.
Es por ello que el nal trgico de la
novela no necesariamente debe repetirse
cuando se trata de la pugna entre el De-
recho & Literatura y el Anlisis Econmico
la eleccin racional elimina cualquier ele- sin preocupaciones entre las callejuelas del Derecho. La muerte de ambos geme-
mento emocional en las decisiones, la eco- londinenses y cometer sus fechoras al los no es un desenlace posible cuando por
noma no tiene sentimientos y el mercado amparo de la ley del dinero. encima de la plusvala se considera a los
est gobernado por un conglomerado de sentimientos y tampoco es factible pen-
intereses en juego, pues, en el mundo del EL DR. JEKYLL EST sar en un testamento a favor de lo nefasto
neoliberalismo la vida se ha transformado COMPLETAMENTE A GUSTO slo con el nico propsito de conservar la
en una cuenta bancaria y el amor en moti- CON EL DERECHO & vida. El triunfo del Derecho consiste en la
vo de transaccin econmica. LITERATURA inocuizacin de lo corrupto, el destierro de
El hombre econmico unidimensional Si bien es cierto dentro de la concepcin lo amoral y la unicacin de su personali-
ha renegado de lo impredecible y se ha de Posner las conexiones ms signica- dad puede ocurrir entrelazando el poder
consagrado al culto del utilitarismo, este tivas entre el Derecho y Literatura son con el saber, el pensar con el actuar, as, la
nuevo monotesmo econmico tiene algo ms bien de tipo pedaggico y formativo, Literatura podr desprenderse de la para-
de monstruoso. De tal forma que la maxi- y se simbolizan en una frgil pasarela con fernalia jurdica y el precio que tengamos
mizacin del benecio propio puede en mutuas valiosas aportaciones. No obs- que pagar por el dinero no ser obligato-
determinado momento signicar el decli- tante, este autor deja de lado el mbito riamente nuestra propia libertad. X
ve de los reparos ticos como si la socie- hermenutico de esta relacin al que con-
[1] Stevenson, Robert Louis. El Extrao Caso
dad moderna pudiera ser una banda de sidera inviable, por el riesgo del amateu- del Dr. Jekyll y Mr. Hyde. Colombia, Editorial
infames fabricantes de dinero, pendientes rismo presente en toda actividad inter- La Oveja Negra, s/f, p. 196.
[2] Mar, Enrique. Teora de las Ficciones.
del costo y benecio de cada una de sus disciplinaria y descarta que las cciones Editorial EUDEBA, Buenos Aires, 2003, p.
latrocinios econmicos. Denitivamente, legales sean herramientas literarias. (8) 241.
el rostro del Anlisis Econmico del De- La justicacin de este razonamiento [3] Posner, Richard. Law and Literature:
Revised and Enlarged Edition. Harvard
recho se presenta deforme en alguna a criterio de Enrique Mar reside en que University Press, Cambridge, Massachusetts
parte y produce una fuerte sensacin de las tendencias economicistas marcan and London, 1998, p. 7.
[4] Mar, E. Op. Cit. p. 245.
anormalidad, aunque a simple vista sola- una profunda brecha entre la razn y las [5] Posner, R. Op. Cit. p. 11 y 29.
mente se pueda advertir su aspecto ex- emociones, dejando de lado la inuencia [6] Nussbaum, Martha. Justicia Potica.
traordinario. Es claro que Edward Hyde, que las emociones tienen en la propia La Imaginacin Literaria y la Vida Pblica.
Traduccin de Carlos Gardini. Editorial Andrs
cuyos actos son inconfesables y dotados construccin de las teoras como el reejo Bello, 1995, p.183.
de una perversidad sin igual, busca en el que las creencias y juicios ejercen a su vez [7] Stevenson, R. Op. Cit. p. 47.
[8] Talavera, Pedro. Derecho y Literatura.
Anlisis Econmico del Derecho la legi- sobre las emociones. (9) El Derecho admi- Editorial Comares, Granada, 2006, pp. 33-34
timacin necesaria para poder caminar te el rol pedaggico de la Literatura pero [9] Mar, E. Op. Cit. p. 242.
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anlisis legal < .BSUFT

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 >

Procuradores pblicos
y el Sistema de Defensa
Jurdica del Estado
OPININ poderdante, esto es, el Estado, no pierda
ESTEBAN RAFAEL la posibilidad de ejercer sus derechos de
ZAFRA interponer recursos. Al procurador le co-
GUERRA
rresponde velar por la normalidad del pro-
Procurador pblico regional adjunto. ceso, evitando dilaciones que alarguen el
Gobierno regional de Lambayeque.
tiempo en un procedimiento judicial.

ELECCIN DEL PROCURADOR

El Congreso de la Repblica, mediante
la Ley N 29157, ha delegado en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar sobre
materias relacionadas con la implemen-
tacin del Acuerdo de Promocin Comer-
cial PerEstados Unidos, buscando el
fortalecimiento institucional, la simpli-
cacin administrativa y la modernizacin
del Estado.
Dentro de este contexto, el 28 de ju-
nio de 2008 se promulg el D. Leg. N
1068, que crea el Sistema de Defensa
Jurdica del Estado (1), derogando y
sustituyendo al D. Leg. N 17537 (Ley
de Representacin y Defensa del Es-
tado en Juicio), que rega desde el 27
de marzo de 1969, cuya actualizacin y
modernizacin eran urgentes.
El D. Leg. N 1068 ha sido reglamen-
tado por el D. Supremo N 017-2008-JUS,
publicado en el diario El Peruano el 5 de
diciembre de 2008; ambos estn vigentes.
Si bien estas normas contienen as-
pectos positivos, an subsisten puntos
como la seleccin y nombramiento de
los procuradores que deben ser materia
de una mejor regulacin legal para lograr
una efectiva lucha contra la corrupcin.
PROCURADORES PBLICOS
El procurador pblico (2) es un abogado
inscrito en un Colegio de Abogados que
ejerce la representacin del Estado en un
proceso judicial en defensa de sus dere-
chos e intereses.
Este funcionario pblico es el garante
para la proteccin de la igualdad de partes
en un proceso judicial, de tal forma que su
La persona que se desempee como
procurador debe tener especiales carac-
tersticas de idoneidad e independencia
al momento de ejercer la defensa de los
derechos e intereses del Estado, lo que
pasa por la forma en que estos funciona-
rios de todas las entidades del Estado
deben ser elegidos.
La norma que crea el Sistema de De-
fensa Jurdica del Estado dispone que la
designacin de los procuradores pblicos
del Poder Ejecutivo es propuesta por el
Consejo de Defensa Jurdica del Estado
al Presidente de la Repblica, quien los
designa mediante resolucin suprema
con refrendo del presidente del Consejo
de Ministros, del Ministerio de Justicia y
del ministro del sector correspondiente.
Para la eleccin de los procuradores
pblicos del Poder Legislativo, Poder
Judicial y Organismos Constitucional-
mente Autnomos, los titulares de estos
entes proponen una terna que debe ser
evaluada por el Consejo de Defensa Jur-
dica del Estado, luego de la cual se eleva
la propuesta al Presidente de la Repbli-
ca para su designacin.
PROCURADORES
PBLICOS REGIONALES
En cuanto a los procuradores pblicos re-
gionales y municipales, su designacin o
nombramiento se rige por su ley orgni-
ca, es decir, en el caso de los primeros,
estos son nombrados por el presidente
regional, previo concurso pblico de m-
ritos. Y en cuanto a los segundos, ellos
son designados por el alcalde.
Como se puede ver, a excepcin de scales del Ministerio Pblico se si-
los procuradores regionales, que para gue un procedimiento riguroso a cargo
su designacin o nombramiento la Ley de un ente colegiado autnomo como
Orgnica de los Gobiernos Regionales es el Consejo Nacional de la Magistra-
exige concurso pblico de mritos, en tura, el Consejo de Defensa Jurdica
las dems entidades del Estado la de- del Estado debe convertirse tambin
signacin del procurador pblico es una en un organismo autnomo, que rena
facultad exclusiva del Presidente de la a todas las procuraduras pblicas,
Repblica o del alcalde en el caso de pro- siendo una de sus funciones la se-
curadores municipales, calicndolo en leccin de los procuradores pblicos,
muchos casos como un cargo de conan- mediante concurso pblico de mri-
za, que puede ser removido en cualquier tos, buscando profesionales idneos,
momento, lo que no garantiza una total conocedores de la ley y con valores
independencia para el cumplimiento de ticos rmes, conscientes de que son
su funcin. defensores de los derechos e intereses
del Estado y que son parte del Siste-
SUGERENCIA ma de Administracin de Justicia de
En tal sentido, si para la eleccin de nuestro pas. X
[1] RUBIO CORREA, Marcial: El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho). Lima, Per,
PUCP, 2001. p. 73. Para este autor un sistema es la suma organizada de normas, rganos y
procesos destinados a proveer a la administracin pblica de los insumos necesarios para cumplir
eficientemente sus fines institucionales.
[2] Tradicionalmente a los procuradores se les llam procuradores generales de la Repblica,
pero desde la Constitucin de 1979 (artculo 147) se les denomina procuradores pblicos.
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 > Suplemento de
anlisis legal jurdica 7
Cuestiones sobre nulidad
del acta de conciliacin y
de la conciliacin misma
OPININ
JAVIER
DIAZ
ESPONDA

Abogado por la UPSMP. Maestra en Derecho

Civil y Comercial por la UPSMP. Ex -vocal
superior suplente

Al haberse otorgado la calidad de una

sentencia con la autoridad de cosa juz-
gada a los acuerdos conciliatorios con-
tenidos en el acta de conciliacin extra-
judicial, era evidente que la normativa
deba exigir una rigurosidad formal para
la validez y ecacia de estos acuerdos.
Aunque no se trata de una sentencia en
sentido estricto, los efectos que el acuer-
do conciliatorio produce se equiparan a
un fallo judicial y, por tanto, se ejecutan
por su propio mrito y contenido. De all,
la trascendencia de los requisitos que
se exigen en el acta. En el aspecto pro-
cesal, las actas de conciliacin extraju-
dicial se ejecutan mediante del proceso
nico de ejecucin (ver inc. 3 del artcu-
lo 688 del CPC).
El juez al recibir la demanda de eje-
cucin de acta de conciliacin tiene la
obligacin legal de vericar que el acta
cumpla todos los requisitos establecidos
en la Ley de Conciliacin (en adelante,
la ley). Esta obligacin es trascendental,
pues, impedir que se formulen poste-
riores nulidades que ataquen directa-
mente el proceso al extremo de anularlo
por completo. Si la base del proceso se
cimienta sobre el acta de conciliacin,
entonces, destruyendo la base se des-
truye el proceso, lo que el juez est obli-
gado a impedir desde la correcta cali-
cacin de la demanda. Constituye, por
tanto, una obligacin legal del juzgador
bajo su propia responsabilidad en m-
rito a su delicada e importante funcin
pblica.
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8 jurdica
NULIDADES QUE AFECTAN
EL ACTA DE CONCILIACIN
En este aspecto, la ley resulta imprecisa,
confusa en algunos momentos y equivo-
cada en otros. Nuevamente, el juez ejerce
un rol trascendente para salvar este as-
pecto. Veamos.
1. El artculo 16 de la Ley seala todos
los requisitos que debe contener el
acta de conciliacin para su validez. Sin
embargo, el mismo dispositivo establece
que la omisin de los requisitos estableci-
dos en los literales a), b), f), j) y k) no ener-
van la validez del acta en cualquiera de
los casos de conclusin del procedimiento
conciliatorio sealados en el artculo 15
de la ley.
Cabe preguntarse, entonces, qu
trat de decir la norma al utilizar el trmi-
no no enervan la validez del acta?. Se
tratara de requisitos sin importancia? Y
si no enervan la validez del acta por
qu son requisitos de la misma? Veamos
qu requisitos podran omitirse en el acta,
pero no enervaran su validez: a) No se-
alar el nmero correlativo del acta; b) No
sealar el nmero de expediente del caso
sometido a conciliacin; f) No sealar el
nmero de registro del conciliador y/o su
nmero de registro de especialista segn
la materia que trat la conciliacin; j) No
colocar la huella digital del conciliador, de
Suplemento de
anlisis legal
las partes intervinientes o de los repre-
sentantes legales de ser el caso; y, k) No
haber colocado el nombre, registro de co-
legiatura, rma y huella del abogado del
centro de conciliacin, quien verica la
legalidad de los acuerdos adoptados.
En realidad, creemos que estos requi-
sitos son relevantes y ante su omisin, la
propia ley no seala cmo seran subsa-
nados, limitndose a decir, con simpleza,
que no enervan la validez del acta, lo
que, sin duda, otorga patente de corso
para que, generalmente, no se cumplan,
sea por negligencia o con intencin. Des-
de luego, ello propicia inseguridad jurdi-
ca y mayor perjuicio para el reclamante.
Al parecer, nadie repar que la forma-
lidad del acta es la esencia misma de su
ejecucin, tan igual como sucede con un
ttulo valor o con otros instrumentos emi-
nentemente formales que se ejecutan en
el mismo proceso nico de ejecucin. No
saber cul es el registro del conciliador
que particip en un acuerdo conciliatorio,
es como permitir que una demanda sea
autorizada por una persona que dice ser
abogado, pero que no consigna su nmero
de registro y/o colegiatura. Para este caso,
el juez declara inadmisible la demanda y
ordena la subsanacin respectiva.
Para el otro, segn la ley, no existe in-
conveniente alguno. No colocar la huella
digital del conciliador, de las partes o de
los apoderados en el acta, podra gene-
rar burdas falsicaciones de rma, que,
como veremos ms adelante, slo podran
invalidar el acta a travs de un proceso
judicial. No saber quin es el abogado
del centro de conciliacin que tena como
delicada tarea la de vericar la legalidad
de los acuerdos adoptados, nos parece
sumamente grave. Para estos casos, la
ley no propone ninguna subsanacin y
se limita, simplemente, a decir que di-
chas omisiones no enervan la validez del
acta. Entonces qu causan?
Segn la ley, no pasa nada. Estamos
en total desacuerdo con este texto de la
norma y creemos que debe ser modica-
do, establecindose que todos los requisi-
tos deben ser cumplidos sin omisin algu-
na, mientras tanto, el juez al revisar el acta
con la que despachar ejecucin, podra
disponer previamente la subsanacin de
estas omisiones, pues si bien la ley esta-
blece que no se invalida el acta, tampoco
prohbe que sea pasible de subsanacin
frente a defectos importantes. No nos ol-
videmos que la certeza, la legalidad y la
veracidad son principios medulares en el
proceso.
2. El mismo artculo 16 de la ley esta-
blece que la omisin en el acta de los
literales c), d), e), g), h) e i) dar lugar a la
nulidad documental del acta, con el efecto
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adicional de no considerarse sta como
ttulo de ejecucin ni posibilitar la interpo-
sicin de la demanda.
En consecuencia, los requisitos a
los que se reere esta parte de la nor-
ma son an ms trascendentes, como,
por ejemplo: c) No colocar en el acta el
lugar y la fecha en la que se suscribe;
d) No colocar los nombres, nmeros de
documento de identidad y domicilio de
las partes, de los representantes lega-
les o de los testigos a ruego, de ser el
caso, entre otros.
Se tratara, pues, de un documento
irrelevante para pedir ejecucin. De all,
la sancin de su nulidad. Sin embargo,
la ley trata de salvar el problema per-
mitiendo una sustitucin por otra acta;
es decir, cambiamos simplemente de
acta, aunque el procedimiento de don-
de emergi resulte dudoso o irregular,
por decir lo menos. Qu procedimiento
conciliatorio no podra ser dudoso o irre-
gular cuando genera un acta en la que
le faltan los requisitos ms trascenden-
tes para su validez y ecacia? Decimos
dudoso o irregular, habida cuenta de
que se presume que quienes dirigen y
actan en un centro de conciliacin son
personas preparadas y, debidamente,
capacitadas para llevar adelante su la-
bor. En estos casos, consideramos que
el procedimiento debe iniciarse nueva-
mente por propia responsabilidad del
centro de conciliacin.
3. Adicionalmente, el mismo artculo
16 seala que en ningn caso el
acta deber contener enmendaduras,
borrones, raspaduras ni superposiciones
entre lneas, bajo sancin de nulidad.
Nos preguntamos pero qu nulidad?,
slo la documental?, o sea, podramos
sustituir tambin esa acta por otra?; a
qu nulidad se reere la norma? De lo
visto hasta el momento, la ley emplea el
trmino nulidad, otorgndole concep-
tos y connotaciones diferentes y equivo-
cadas.
NULIDAD DE LA
CONCILIACIN MISMA
Finalmente, el artculo 16-A de la ley
seala que el acto jurdico contenido
en el acta de conciliacin slo podr
ser declarado nulo en va de accin
por sentencia emitida en proceso judi-
cial. Sin embargo, la ley no seala en
qu casos sucedera esto, por lo que
entendemos que se tratara de los mis-
mos casos de nulidad del acto jurdico
que establece el Cdigo Civil. X