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ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES
MEMORIAS DE LAS I JORNADAS DEL FORO

DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie Estudios Jurcos, 155
Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos
Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez
Edicin: Karina Castaeda Barrera
Formacin en computadora: Jessica Quiterio Padilla
ARBITRAJE EN MATERIA
DE INVERSIONES
SONIA RODRGUEZ JIMNEZ

HERFRIED WSS
Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2010
Primera edicin: 22 de abril de 2010
DR 2010. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 978-607-02-1249-9
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Sonia RODRGUEZ JIMNEZ
Herfried WSS
Sistema de proteccin de inversiones extranjeras y el arbitra-

je del CIADI en la Repblica de El Salvador . . . . . . . . . . 1
Roberto OLIVA DE LA COTERA
Medidas equivalentes a expropiacin en arbitrajes de inver-

sin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Francisco GONZLEZ DE COSSO
Estndares en arbitraje de inversin: choque de tradiciones? 55

Mxico ante el arbitraje CIADI: prudente o rebelde? . . . . . 63

Negociacin y conciliacin como medios para la solucin

GHFRQLFWRVGHLQYHUVLyQ\FRPHUFLRHQHOGHUHFKRLQWHU
nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Luis Miguel DAZ
El balance entre los derechos del inversionista extranjero y

GHO(VWDGRDQWULyQVREHUDQtD\UHFHSFLyQMXUtGLFD. . . . . 99
scar CRUZ BARNEY
VII
VIII CONTENIDO
Duplicidad de procedimientos en la solucin de controver-

sias en materia de inversiones extranjeras. . . . . . . . . . . . . 123
Enrique FERNNDEZ MASI
La no ejecucin de un laudo arbitral comercial internacional

como expropiacin indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
James A. GRAHAM
Carlos TREVIO VIVES
El sistema hbrido de arbitraje en materia de inversiones: ms

pblico que privado? Implicaciones de transparencia, acce-
so a la informacin, corrupcin y rendicin de cuentas
en el arbitraje en materia de inversiones . . . . . . . . . . . . . . 165
Miguel RBAGO DORBECKER
El CIADI frente a Argentina, Mxico, Ecuador y Bolivia.

Una actualizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Indemnizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
Herfried WSS
PRESENTACIN
Los das 19 y 20 de junio de 2008 se llevaron a cabo en el Instituto

de Investigaciones Jurdicas de la UNAM unas jornadas denomi-
nadas Foro de Arbitraje en Materia de Inversiones.
Dos son las notas que queremos destacar de aquellas jornadas y
que sin duda impactan directamente en el contenido del libro que
a continuacin se presenta. En primer lugar, mencionar que son las
SULPHUDVMRUQDGDVTXHHQPDWHULDHVSHFtFDGHDUELWUDMHHQPDWHULD
de inversiones se han realizado, con indiscutible impacto nacio-
nal e internacional, en la Repblica mexicana. En segundo lugar
destacar la participacin de acadmicos, abogados litigantes, pro-
fesores, investigadores, rbitros nacionales e internacionales, que
intervinieron en dichas jornadas y que aportaron conocimientos y
experiencias desde distintos puntos de vista, generando debate y
UHH[LyQVREUHXQRGHORVWHPDVTXHHQODDFWXDOLGDGDFDSDUDQOD
atencin social, poltica y econmica tanto en Estados receptores
de capital como exportadores de los mismos. As, no queremos
desaprovechar esta valiosa oportunidad para agradecer nuevamen-
te las conferencias magistrales de los numerosos ponentes que nos
acompaaron y que a continuacin nos permitimos mencionar por
orden de intervencin. As, va por adelantado nuestro ms sincero
agradecimiento a quienes fungieron como piezas claves de aque-
llas primeras jornadas: scar Cruz Barney, Todd J. Grieson Wei-
ler (Canad), Ignacio Surez Anzorena (Argentina), Enrique Fer-
nndez Masi (Espaa), Luca Ojeda, Alejandro Faya Rodrguez,
Irene Gabriela Garca Corona, Ignacio Gmez-Palacio, Francisco
Gonzlez de Cosso, Jess Alfonso Serrano de la Vega, Luis Mi-
guel Daz, Gabriela lvarez-vila, Cecilia Azar, Carlos Garca
Fernndez, Miguel Flores Berns, Ricardo Ramrez, Juan Luis
IX
X PRESENTACIN
Gonzlez Alcntara, Hugo Perezcano Daz, Miguel Rbago Dor-

becker, James Graham, Roberto Oliva de la Cotera (El Salvador),
Luis Alberto Gonzlez, Gabriel Cavazos, Luis Rubio Barnetche
y Adrin Vzquez Bentez. No sera justo terminar aqu nuestros
agradecimientos sin mencionar a aquellas instituciones y personas
que apoyaron la realizacin de estas jornadas, no slo en el terreno
de lo econmico sino tambin en el personal y acadmico, y que
ahora hacen realidad que el lector pueda disfrutar de las siguientes
lneas. En primer lugar, mencionar al Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM, especialmente al director, el doctor Hc-
tor Fix-Fierro y al secretario acadmico, el doctor Juan Vega; al
Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, especialmente al di-
rector de la Facultad de Derecho, el doctor Jos Roldn Xopa; a la
Universidad Iberoamericana, especialmente al director del depar-
tamento de derecho, el doctor Vctor Rojas Amandi; al despacho
Wss & Partners, S. C. abogados, en especial al licenciado Gus-
tavo Aceves; al CAM, Centro de Arbitraje de Mxico; a la ICC
Mxico y al Global Arbitration Review. De nueva cuenta, gracias a
ustedes nuestro proyecto pudo ofertarse a un nutrido grupo de estu-
diantes y estudiosos de esta materia, interesados por estos temas de
vanguardia, y esperamos poder seguir contando con su destacada
participacin en prximos eventos de esta naturaleza.
No queremos dejar pasar esta oportunidad para mencionar que
el xito de estas primeras jornadas, las cuales nacieron a la sombra
de un gran temor por el eventual impacto y acogida que pudiera
tener esta temtica entre los diversos sectores de acadmicos, abo-
gados, rbitros, instituciones arbitrales interesadas, nos impulsan
no slo a presentar esta obra, sino a pensar en la organizacin de
unas segundas jornadas que ofrezcan la necesaria continuidad y
actualizacin a ese primer esfuerzo colectivo.
En las prximas lneas, el lector encontrar trabajos serios, de
alto nivel e impacto, sobre arbitraje en materia de inversiones, re-
conociendo que esta obra es una de las pioneras en lengua espaola
en el contexto latinoamericano. Un primer paso, que no el ltimo,
que de manera especializada trata un tema de indiscutible actuali-
PRESENTACIN XI
dad e importante eco no slo para los pases en vas de desarro-

llo, sino tambin para los desarrollados. Por ello nos atrevemos
DDUPDU TXHHOOHFWRUVHHQFXHQWUD FRQ XQD REUD HVSHFLDOL]DGD
donde se ofrece la opinin desde distintos puntos de vista, que
por sus actividades diarias tienen los ponentes que tuvieron a
bien acompaarnos en aquellos intensos das. Adelantando el
contenido de la obra, el lector encontrar artculos que de for-
ma general abordan las problemticas ms actuales, punteras y
preocupantes en el tema que da ttulo a la presente publicacin,
en este rubro encontramos contribuciones sobre medidas equi-
valentes a expropiacin en arbitrajes de inversin; estndares en
arbitraje de inversin; negociacin y conciliacin como medios
SDUDODVROXFLyQGHFRQLFWRVGHLQYHUVLyQ\FRPHUFLRHQHOGH-
recho internacional; implicaciones de transparencia; acceso a la
informacin; corrupcin y rendicin de cuentas; el balance entre
ORVGHUHFKRVGHOLQYHUVLRQLVWDH[WUDQMHUR\GHO(VWDGRDQWULyQOD
crisis actual del sistema de arbitraje en materia de inversiones, y
la no ejecucin de un laudo arbitral comercial internacional como
expropiacin indirecta. De igual forma, encontrar otras aporta-
ciones que abordan el arbitraje en materia de inversin de forma
ms focalizada, aterrizado al Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI/ICSID) al contex-
to social, poltico, normativo y econmico latinoamericano, con
especial referencia a la relacin existente en la actualidad entre
el CIADI y El Salvador, Mxico, Argentina, Ecuador y Bolivia;
cada uno de los casos analizado a la luz de sus peculiaridades,
necesidades y actitudes de rechazo y abandono al mencionado
foro; encuadramos en este rubro los artculos sobre el Sistema
de proteccin de inversiones extranjeras y el arbitraje del CIADI
en la Repblica de El Salvador; Mxico ante el arbitraje del
CIADI y el CIADI frente a Argentina, Mxico, Ecuador y Boli-
via. Una actualizacin. El anterior listado de las contribuciones
que distintos autores han querido dejar asentadas da una idea del
balance y equilibrio que la obra presenta al tratar temas que van
de lo general a lo particular y que con diversa ndole, corte y
XII PRESENTACIN
trascendencia actual afrontan las problemticas ms relevantes a

las que en la actualidad se enfrenta el sistema alternativo de reso-
lucin de controversias en materia de inversiones.
Nos resta recomendar al lector que disfrute de las presentes l-
neas, en espera de las que estn por venir.

Herfried WSS
SISTEMA DE PROTECCIN DE INVERSIONES
EXTRANJERAS Y EL ARBITRAJE DEL CIADI
EN LA REPBLICA DE EL SALVADOR
Roberto OLIVA DE LA COTERA
SUMARIO: I. Inversiones extranjeras y sus riesgos.

II. Proteccin de las inversiones en la legislacin
salvadorea. III. Garantismo de las inversiones en el
derecho internacional. IV. Proteccin jurisdiccional de
carcter internacional de las inversiones extranjeras.
V. El CIADI y la Ley de Inversiones salvadorea.
VI. Conclusiones.
I. INVERSIONES EXTRANJERAS Y SUS RIESGOS
El propsito y meta del presente opsculo es proporcionar una

visin de vivencia y realidad del Sistema de Proteccin de Inver-
VLRQHVGH([WUDQMHURV\HQHVSHFtFRGHODUHVROXFLyQGHFRQLF-
tos en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
a Inversiones (CIADI), en los pases del rea centroamericana y
muy especialmente en la Repblica de El Salvador.
Partiendo de este supuesto, debe decirse que el tratamiento de
las inversiones extranjeras, en nuestra regin, viene experimen-
WDQGRGHVGHKDFHDOJ~QWLHPSRFDPELRVVLJQLFDWLYRVYLQFXODGRV
a factores econmicos, jurdicos, sociales y polticos.
La presencia y dinmica de la inversin extranjera directa han
llevado a considerarla como uno de los fenmenos ms importantes
1
2 ROBERTO OLIVA DE LA COTERA
dentro del proceso de globalizacin. Por ello no causa mayor re-

sistencia admitir que existe una necesidad de garantizar las condi-
ciones mnimas de estabilidad y de seguridad jurdica.1
(QQXHVWURVSDtVHVKDH[LVWLGRKLVWyULFDPHQWHXQGpFLWLQWHUQR
de inversin y de generacin de capital, debido principalmente a
la falta de recursos, por lo que ha resultado imprescindible para
lograr el desarrollo econmico, buscar y encontrar apoyo en inver-
siones e inversionistas extranjeros.
Para los inversionistas, los pases en desarrollo o mercados
emergentes representan atractivas perspectivas de inversin y ren-
tabilidad. Sin embargo, con desmedida frecuencia el ordenamien-
to jurdico y las administraciones de justicia de los pases recepto-
res de inversiones carecen de sistemas aptos que proporcionen y
GRWHQGHFRQDQ]DDOLQYHUVLRQLVWD
(QGHQLWLYDQXHVWURVSDtVHVSRVHHQXQDLQVWLWXFLRQDOLGDGIUi-
JLO GpELO \ GHFLHQWH GH SURWHFFLyQ KDFLD HO LQYHUVLRQLVWD \ HQ
muchos casos una alarmante dependencia y subordinacin del po-
der administrativo sobre el Poder Judicial, que en algunos casos
alcanza al Poder Legislativo. La inseguridad jurdica campea, se-
guida de la corrupcin y una habitual y patolgica desviacin en
el cumplimiento de la ley.2
A causa de las anomalas apuntadas, la inestabilidad poltica
que parece reinar en pases como Venezuela, Bolivia, etctera, as
1 Linares, Mario, Sistema internacional de proteccin de la inversin ex-
tranjera y los contratos pblicos, Per, Grijey, 2006.

2 Duverger, Maurice (Instituciones polticas y derecho constitucional, Bar-
celona, Ariel) expresa que a pesar de que el principio de separacin de poderes

fue plenamente implementado en el constitucionalismo iberoamericano, la rea-
lidad histrica pasada y presente de estos pueblos muestra un desequilibrio
entre los poderes del Estado, existiendo un claro predominio del Poder Ejecutivo,
hecho que se ha llamado por el profesor Lambert preponderancia presidencial
de los regmenes iberoamericanos, fenmeno que se debe a factores instituciona-
les o funcionales dentro de los que se encuentran: la iniciativa legislativa, el veto
presidencial, potestades reglamentarias que se extienden a poderes legislativos
delegados y decretos leyes, entre otros.
SISTEMA DE PROTECCIN DE INVERSIONES EXTRANJERAS 3
como las experiencias pasadas, los Estados receptores de capital

buscan estimular a los inversionistas garantizndoles un trata-
miento conforme a un estndar mnimo internacional.3
En el sentido sealado, se ha acuado una ilustrativa expresin
que sintetiza el fenmeno en toda su dimensin: Riesgo pas. El
pas a donde se invierte de acuerdo a sus realidades y circunstan-
cias genera un riesgo a la inversin fornea que no puede ir ms
all de lo razonable, pero que si lo sobrepasa conduce a tomar la
decisin de no invertir.
En este contexto el inversor extranjero no ha contado con ga-
rantas efectivas de proteccin a su inversin y su rendimiento en
un pas forneo, lo que ha provocado la necesidad de reconocer y
otorgar un sistema de aseguramiento de inversiones extranjeras,
mediante la institucionalizacin de derechos y garantas que des-
vanezcan o disminuyan los riesgos y peligros a que se someten las
inversiones.
II. PROTECCIN DE LAS INVERSIONES

EN LA LEGISLACIN SALVADOREA
La salvaguarda y aseguramiento de las inversiones puede dis-

currir tanto en el derecho interno como en el derecho internacio-
QDO(OGHUHFKRLQWHUQRELHQVHVDEHSRVHHXQFDUiFWHUH[LEOHD
lo que se agrega el escaso desarrollo institucional de nuestros pases,
que torna difcil y a veces imposible su aplicacin. Finalmente, los
FRQLFWRVMXUtGLFRVVRQGHFLGLGRVSRUMX]JDGRUHVDORVTXHFRQDO-
guna frecuencia, no se adornan con los atributos de imparcialidad
e independencia.
En nuestro pas, El Salvador, se han realizado algunos esfuer-
]RVVLJQLFDWLYRVHQHOGHUHFKRLQWHUQRRULHQWDGRVDOIRPHQWR\
garanta de las inversiones extranjeras.
/DMXVWLFDFLyQGHOH\HVUHODWLYDVDODLQYHUVLyQVHLQLFLDHQHO
3 Granato, Leonardo, Proteccin del inversor extranjero y arbitraje interna-
cional en los tratados bilaterales de inversin. Disponible en www.eumed.net.

artculo 3o. de nuestra Constitucin que manda que en el goce de los

derechos civiles no podrn establecerse restricciones que se basen en
diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religin, se complementa
con el contenido de su ttulo V, relativo al orden econmico, que en
sus artculos 101 y 102 prescribe que: el Estado promover el
desarrollo econmico y social mediante el incremento de la produc-
cin, productividad, e igualmente establece que: fomentar y
proteger la iniciativa privada dentro de las condiciones necesarias
SDUDDFUHFHQWDUODULTXH]DQDFLRQDO\SDUDDVHJXUDUORVEHQHFLRVGH
sta al mayor nmero de habitantes del pas. En este contexto,
cabe tambin resaltar que constitucionalmente, nuestra carta mag-
na, enmarcada en el derecho internacional, tanto el regional centro-
americano como el mundial, prov al extranjero de las protecciones
habituales de los pases civilizados.4
El Salvador ha tenido varias leyes garantistas de la inversin
extranjera. Siendo la primera del ao 1961 y la ltima, la deno-
minada Ley de Inversiones, que sustituy a la Ley de Fomento y
Garanta de la Inversin Extranjera, fue decretada el veintiocho
de abril de mil novecientos noventa y ocho, la que tiene por obje-
to de conformidad a su artculo 1o., fomentar las inversiones en
general y las inversiones extranjeras en particular, para contribuir
al desarrollo econmico y social del pas, incrementando la pro-
ductividad, la generacin de empleo, la exportacin de bienes y
VHUYLFLRV\ODGLYHUVLFDFLyQGHODSURGXFFLyQ
Del texto de la ley emanan los siguientes principios. En primer
lugar, se establece una igualdad entre los inversionistas locales y
los inversionistas extranjeros (artculo 5o. Ley de Inversiones) dis-
poniendo que ambos tendrn los mismos derechos y obligaciones,
VLQ OD SRVLELOLGDG GH DSOLFDFLyQ GH PHGLGDV LQMXVWLFDGDV R GLV-
criminatorias que obstaculicen el establecimiento, administracin,
uso, usufructo, extensin, venta y liquidacin de sus inversiones.
En segundo lugar, propugna una libertad de inversiones (artculo
4 Galindo, Tinetti-Bertrand et al., Manual de derecho constitucional, San
Salvador, Centro de Investigacin y Capacitacin Proyecto de Reforma Judicial,

1992, ts. I y II.
6o. Ley de Inversiones) al decir que cualquier persona natural o jur-

dica, nacional o extranjera, podr efectuar inversiones de cualquier
tipo en El Salvador, salvo que se encuentren limitados por ley, sin
que puedan aplicarse discriminaciones o diferencias por razones
de nacionalidad, domicilio, raza, sexo o religin; desarrollando el
principio constitucional de que el Estado garantiza la libertad eco-
nmica, en lo que no se oponga al inters social. En consecuencia
no existe lmite en cuanto a la naturaleza de la inversin que pueda
efectuar un extranjero, salvo la establecida en el artculo 109 de
la Constitucin que dispone que la propiedad de los inmuebles
rsticos no podr ser adquirida por extranjeros en cuyos pases de
origen no tengan iguales derechos los salvadoreos, excepto cuan-
do se trate de tierras para establecimientos industriales.
Como tercer punto se garantiza a los inversores extranjeros el
derecho de repatriar y remitir al exterior sus utilidades en cual-
quier momento y sin demora alguna. Las transferencias compren-
den entre otras:
a) Las utilidades netas y dividendos generados por sus inver-

siones;
b) los fondos provenientes de la liquidacin total o parcial de
las mismas y los que resulten del retiro de dichas inversio-
nes, por transferencia a terceros;
c) los pagos de capital e intereses derivados de prstamos o de
las obligaciones emitidas por personas jurdicas domicilia-
das en el pas, adquiridas por el inversionista extranjero de
conformidad a ley;
d) los pagos en concepto de regalas originados de inversio-
nes en bienes intangibles de conformidad al contrato res-
pectivo;
e) recursos que hubieran sido invertidos y registrados, prove-
nientes de contratos de participacin o inversiones conjun-
tas bajo la modalidad de riesgo compartido, ms las utili-
dades obtenidas;
f) los pagos derivados de indemnizaciones resultantes de ex-
propiacin;
g) los pagos que resulten de la aplicacin de las disposiciones
relativas a solucin de controversias contenidas en la pre-
sente ley y,
h) cualquier otro pago proveniente de actividades lcitas rela-
cionadas con la operacin de la inversin en el pas.
Asimismo, se consagra la proteccin y seguridad sobre la propie-

dad de la inversin, en el artculo 13, en los trminos siguientes: de
conformidad a lo establecido en la Constitucin de la Repblica,
se reconoce y se garantiza al inversionista nacional y extranjero la
proteccin de su propiedad y el derecho a la libre disposicin de sus
bienes.
Dentro de las garantas jurisdiccionales se incorpora el dere-
cho de acceso a la jurisdiccin, segn el cual, los inversionistas
extranjeros pueden acudir directamente al Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativos a las Inversiones (CIADI), me-
diante la Conciliacin y el Arbitraje, cumpliendo con el acuerdo
escrito solicitado en el artculo 25 de la Convencin de Washing-
ton e incorporando as la teora de los dos escalones.5
La Ley de Inversiones salvadorea faculta tambin a inversio-
nistas de pases no suscriptores de la Convencin de Washington a
que promuevan sus controversias bajo el mecanismo complemen-
tario del CIADI, permitiendo en todo caso que los inversionistas
extranjeros sean de pases suscriptores o no de la Convencin,
GLOXFLGHQ VXV FRQLFWRV D WUDYpV GHO$UELWUDMH ,QWHUQDFLRQDO (Q
GHQLWLYDHOLQYHUVLRQLVWDHOLMHHOIRUR\HO(VWDGRTXHGDREOLJDGR
a respetar la eleccin.
La inclusin de este consentimiento va legislacin interna pa-
rece ser una constante en la regin de Centroamrica. La mayora
de las leyes de inversiones de la zona, como las de Guatemala,6
5 Rodrguez Jimnez, Sonia, El sistema arbitral del CIADI, Mxico, Porra,

2006.
6 El Decreto 9-98 del Congreso, que da origen a la Ley de Inversin Ex-
tranjera de Guatemala, prescribe sobre la solucin de controversias en el artculo

Honduras7 y Nicaragua8 plantean la posibilidad de acudir directa-

mente al CIADI, por lo que se puede decir que existe una inclina-
cin fuerte hacia esta corriente.
6HEXVFDHQGHQLWLYDHOFRQVHQWLPLHQWRSRUPLQLVWHULRGHOH\
en el caso de El Salvador, consecuencia del mencionado artculo
15, sin que se requiera convenio arbitral en cada caso. Se adopta
el sistema de consentimiento legal o arbitraje obligatorio, circuns-
tancia que facilita el acceso al CIADI. Sobre este tema volveremos
ms adelante.
No obstante las bondades del marco legal interno, no poda con-
cebirse por su medio una apropiada proteccin a la inversin ex-
tranjera, puesto que la normativa interna por su naturaleza se cam-
ELDRUHIRUPDFRQIDFLOLGDGVHJ~QGLVFXUUDHOWUiFRGHLQWHUHVHV
en el Estado involucrado. Se requera adems de garantas jurdicas
adicionales que no se podan adoptar en el derecho interno de cada
Estado. En estas circunstancias se tuvo que recurrir al derecho in-
ternacional, que brinda el ptimo grado de resguardo porque su nor-
mativa dispone de una alta dosis de rigidez que exige para su modi-
FDFLyQHOFRQFXUVRGHORV(VWDGRVVLJQDWDULRVGHORVWUDWDGRV\OD
erradicacin de su obligatoriedad, un largo proceso de denuncia.
11, que si un tratado o convenio internacional debidamente suscrito, aprobado y

UDWLFDGRSRUHO(VWDGRGH*XDWHPDODDVtORSHUPLWLHUHODVGLIHUHQFLDVTXHSXGLH-
ren surgir en materia de inversiones entre un inversionista extranjero y el Estado
de Guatemala, sus dependencias y otras entidades estatales, podrn someterse a
arbitraje internacional u otros mecanismos alternos de solucin de controversias,
segn sea el caso, de acuerdo con lo previsto en dicho tratado o convenio y las
leyes nacionales aplicables.
7 El Decreto 80-92, que da origen a la Ley de Inversiones de Honduras,
prescribe en el artculo 4o., bajo el acpite De las garantas en el numeral 13,

que los inversionistas podrn acordar o someter la solucin de sus diferencias de
acuerdo a convenios internacionales suscritos por Honduras.
8 La Ley de Promocin de Inversiones Extranjeras de Nicaragua establece
que toda diferencia o reclamo que surja o se relacione con las inversiones extran-
jeras reguladas por la presente Ley podrn someterse a arbitraje internacional
de acuerdo con lo que se disponga reglamentariamente, sin perjuicio de la apli-
cacin de las normas legales nacionales vigentes y los convenios de los que la
Repblica de Nicaragua sea parte.
III. GARANTISMO DE LAS INVERSIONES

EN EL DERECHO INTERNACIONAL
La respuesta del derecho internacional se concret, en la par-

te sustantiva, especialmente mediante tratados de inversin y de
libre comercio, estos ltimos puestos de moda en el continente
americano despus del Tratado de Libre Comercio de Norte Am-
rica (NAFTA).
Una modalidad surgida luego de la Segunda Guerra Mundial,
hoy da muy extendida, es que los Estados celebren acuerdos bila-
terales por medio de los cuales se comprometen, recprocamente,
a proteger las inversiones realizadas por los nacionales de ambos
pases dentro de sus respectivos territorios. Es evidente que estos
Bilateral Investment Treaties (BITs) que en nuestro derecho po-
dran ser designados como TBI (Tratados Bilaterales de Inversio-
nes) constituyen un notable avance hacia la juricidad internacio-
nal, lo que ha permitido su crecimiento constante. Histricamente,
el primero de estos acuerdos fue celebrado en 1959 entre Alema-
nia y Pakistn, y hoy da superan el millar.9
Nuestro pas ha sido signatario de ms de veinte tratados bilate-
rales de inversin y cinco de libre comercio de ltima generacin
y se encuentran en vas de negociacin otros tantos, resaltando
entre ellos el que se negocia con la Unin Europea. En cada uno
de ellos se pactan las garantas estndar que el derecho internacio-
nal otorga a los inversionistas extranjeros. El nmero de tratados
UHVXOWDVLJQLFDWLYRSDUDXQ(VWDGRGHXQSRFRPHQRVGHYHLQWL~Q
mil kilmetros cuadrados y menos de seis millones de habitantes.
La regin centroamericana ha suscrito ms de setenta tratados
bilaterales, nmero desproporcionado en consideracin a su di-
mensin territorial.
Toda esta voluntad de negociar tratados de inversin surge, en
la regin centroamericana, a mediados de los aos noventa, cuan-
do se aceptan los ofrecimientos de los convenios de promocin y
9 Bianchi, Alberto B., El Estado nacional ante el arbitraje, La ley, 2005.

proteccin recproca en materia de inversiones extranjeras. Esta

poltica econmica responde a la globalizacin de la economa
mundial, teniendo como principal objetivo lograr una mayor aper-
tura a las inversiones forneas e insertar el pas en la arena interna-
cional, otorgando al inversor extranjero una proteccin efectiva.
En cuanto al contenido de los tratados bilaterales de inversin,
la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo (OCDE) ha propues-
to desde mil novecientos sesenta y dos un modelo estndar, dando
como fruto que los convenios celebrados por los distintos pases,
incluyendo El Salvador, exhiban rasgos y preceptos semejantes.
Se puede hablar, entonces, de una estructura comn de los tratados
ELODWHUDOHVGHLQYHUVLyQTXHLQFOX\HXQSUHiPEXORGHQLFLRQHV
FOiXVXODVGHFRQWHQLGRRFXHUSR\QDOPHQWHOXJDUIHFKD\UPD
de los representes de los gobiernos.10
Sealo solamente que estos tratados al menos tericamen-
te ofrecen ventajas recprocas en la medida en que favorecen a
las naciones exportadoras de capital para la expansin comercial
GHVXVQDFLRQDOHV\EHQHFLDQWDPELpQDORVSDtVHVDTXHMDGRVSRU
la inseguridad jurdica al permitirles atraer inversiones.11
Referente a los tratados de inversin, uno de los tratados multi-
laterales ms importantes es, sin lugar a dudas, el Tratado de Libre
Comercio entre Centroamrica, Repblica Dominicana y Estados
Unidos (CAFTA-DR), que al igual que el NAFTA, fundamental-
mente fue diseado para integrar un mercado comn donde circu-
len y transiten libremente todo tipo de inversiones. De igual forma
que NAFTA, este tratado posee un captulo destinado a inversio-
nes, el cual se divide en dos secciones: una fundamentalmente
sustantiva y otra adjetiva. La primera, denominada seccin A,
delimita las obligaciones que los pases miembros han acordado
con respecto de los inversores, y una segunda denominada sec-
10 Vega, Mara del Carmen, Convenios internacionales de promocin y pro-
teccin de inversiones, en Boza, Beatriz (ed.), Gua legal de negocios invirtien-

do en el Per, Lima, 1998.
11 Bianchi, Alberto B., op. cit., nota 9.
cin B, referente al mecanismo y a las reglas para someter una

disputa a arbitraje.
El Salvador fue el primer pas del rea centroamericana en rati-
FDUHO&$)7$'5HQWUDQGRHQYLJHQFLDHOSULPHURGHPDU]RGH
dos mil seis, y apenas a dos aos de su entrada en vigencia, ya em-
piezan las especulaciones y amenazas de los primeros arbitrajes,
especialmente motivados por la materia del medio ambiente.
En este sentido, en El Salvador la mayora de estos tratados otor-
gan las protecciones habituales de estos instrumentos, incluyendo:
1) Trato nacional (National Treatment): Importa como regla

general que el inversionista extranjero recibir el mismo
trato que el inversionista nacional, otorgndosele un trato
no menos favorable del que se le otorga a un inversionista
nacional.12
2) El trato justo y equitativo (Fair and Equitable Treatment):
Esta norma clsica del derecho internacional pblico cons-
tituye un concepto jurdico indeterminado, que busca sen-
tar un patrn bsico de tratamiento, obligando al Estado
al respeto de ciertos estndares mnimos en el trato que se
otorga a los extranjeros y a los nacionales.13 Este trato justo
y equitativo posee un alcance bastante elstico, no existien-
do consenso sobre su contenido y real alcance. Algunos lo
asimilan al principio de buena fe que comporta, entre otras
cosas, la obligacin de no tener un comportamiento contra-
ULRDOREMHWR\QGHODFXHUGR14
3) Trato de la nacin ms favorecida (Most-Favored-Nation
12
Linares, Mario, op. cit., nota 1.
13
Tawil, Guido S., Los tratados de proteccin y promocin recproca de
inversiones, la responsabilidad del Estado y el arbitraje internacional, Servicios
pblicos, Mendoza, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo, 2001.
14 6 Fernndez de Gurmendi, Silvia A., Los convenios bilaterales de promo-
cin y proteccin de inversiones extranjeras, Relaciones Internacionales, Insti-

tuto de Relaciones Internacionales (IRI) de la Universidad Nacional de La Plata,
ao II, nm. 3, noviembre de 1992.
Treatment): sta es una norma de derecho, generalmente

contenida en estos tratados, mediante la cual un Estado
otorga a inversionistas de otro Estado, un trato que conten-
JDWRGRVORVEHQHFLRVYHQWDMDVRSULYLOHJLRVTXHHQHVH
campo ha concedido o conceder en el futuro a otros in-
versionistas de otros Estados, excepto en los casos y en las
situaciones en que el Tratado o la costumbre internacional
disponga de otro modo.15
4) Normas de proteccin y garantas contra riesgos no comer-
ciales: Los tratados de inversin, frecuentemente ofrecen
proteccin para el resguardo de los denominados riesgos
polticos o riesgos no comerciales; es decir, aquellos que
son ajenos a los trminos comerciales normales de la ope-
racin econmica. Entre los riesgos ms importantes se en-
cuentran las restricciones de transferencias, las expropiacio-
nes o nacionalizaciones y los daos ocasionados por guerra
o eventos similares, es decir, se protege ante la posibilidad
TXHHO(VWDGRLQWHUHUDHQORVGHUHFKRVRHQODSURSLHGDGGH
los extranjeros.16
5) Clusulas de estabilizacin y paraguas, entre otras.
El objeto de la denominada Umbrella Clause es asegurar
que el tratamiento ms favorable, dispuesto en acuerdos in-
WHUQDFLRQDOHV X REOLJDFLRQHV UHHMDGDV HQ OD OHJLVODFLyQ
interna, no sea dejado de aplicar por la adopcin de nue-
vos tratados. Por su parte, la clusula de estabilizacin o
Stabilization Clause EXVFD HQ XQD HYHQWXDO PRGLFDFLyQ
legislativa por una normativa menos favorable, garantizar
que se siga aplicando a los inversionistas anteriores a la mo-
GLFDFLyQODOHJLVODFLyQYLJHQWHDOWLHPSRGHODVXVFULSFLyQ
de los tratados o contratos.17
15 Martnez Moreno, Alfredo, Temas de derecho internacional y otras cues-

tiones jurdicas, El Salvador, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, 2002.
16 Granato, Leonardo, Proteccin del inversor extranjero y arbitraje interna-
cional en los tratados bilaterales de inversin. Disponible en www.eumed.net.

17 Linares, Mario, op. cit., nota 1.
Debe resaltarse que de conformidad con la jerarqua normativa

establecida en nuestra Constitucin, los tratados y convenciones
internacionales se encuentran por encima del derecho interno,
GRQGH VH SUHVFULEH TXH OD OH\ QR SXHGH PRGLFDU R GHURJDU OR
acordado en un tratado vigente para El Salvador y que en caso de
FRQLFWRHQWUHHOWUDWDGR\ODOH\SUHYDOHFHUiHOWUDWDGR/RDQWH-
rior produce la verdadera internacionalizacin del ordenamiento
jurdico, cuyas repercusiones, el constituyente salvadoreo (1983)
no se encontraba en situacin de medir y prever.
La legislacin salvadorea ha sido excesivamente permisiva y
tolerante en cuanto a la jurisdiccin arbitral del CIADI, debido a
que su acceso no se encuentra sujeto al cumplimiento de requisito
alguno, lo cual gozara del respaldo de la Convencin de Washing-
ton y otros tratados internacionales; para el caso, el agotamiento
previo de las vas administrativas y judiciales como condicin al
arbitraje, o bien por otra parte negociaciones previas, etctera.
Al inversionista, se advierte, se le concede el derecho de recurrir
directamente a la sede arbitral del CIADI, no existiendo razones
valederas para privarse de los recaudos apuntados. En consecuen-
cia se facilita al adversario inversionista la instalacin del proceso
arbitral, sin la posibilidad de evitar, al menos en algunos casos,
SURFHVRVDUELWUDOHVGHSRUVtRQHURVRVSDUDODVQDQ]DVS~EOLFDVGH
pases pobres como El Salvador.
El Estado salvadoreo ha sido extremamente obsequioso en sus
leyes y en la negociacin de los tratados de libre comercio, par-
WLHQGRGHOPDOHQWHQGLGRTXHVLHPSUHOHEHQHFLDUiQ(O7UDWDGR
GH/LEUH&RPHUFLRFRQORV(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDVHUDWLFy
en una sola sesin de la Asamblea Legislativa, prcticamente sin
estudios previos ni discusin, a pesar de que bien se saba que los
norteamericanos haban impuesto invariablemente sus posiciones
durante las negociaciones.
IV. PROTECCIN JURISDICCIONAL DE CARCTER

INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES
EXTRANJERAS
La normativa sustantiva proveniente del derecho internacional,

VLELHQLQGLVSHQVDEOHQRHVVXFLHQWHSDUDODWXWHODHIHFWLYDGHODV
LQYHUVLRQHVGHELGRDORVFRQLFWRVUHODWLYRVDVXLQWHUSUHWDFLyQ\
aplicacin, que invariablemente se presentan debido a las ms va-
riadas circunstancias, dentro de las que resalta la falta de fortaleza
institucional de los pases receptores. Tanto en el mbito interno
como en el internacional, el derecho se pone a prueba, en cuanto
DVXHFDFLDDOVXUJLUORVFRQLFWRVMXUtGLFRV6LQXQDDGPLQLVWUD-
FLyQGHMXVWLFLDFRQDEOH\VHJXUDHOGHUHFKRQRHVPiVTXHOHWUD
muerta.
(OUHFHOR\GHVFRQDQ]DKDFLDODVDGPLQLVWUDFLRQHVGHMXVWLFLD
que en nuestra regin inveteradamente al menos son lentas y en
ocasiones bastante frecuentes, sin los atributos de independencia
e imparcialidad, llev a los Estados exportadores de capital a exi-
gir para las inversiones de sus nacionales en el extranjero, que el
juzgamiento de sus disputas fueran sustradas del conocimiento y
decisin de los tribunales del Estado receptor de la inversin.
Slo as, el inversionista poda coronar una proteccin plena y
completa y desaparecera el peligro de que los tribunales internos
inclinaran la balanza de la justicia a favor del Estado receptor, al
menos por un mal entendido patriotismo.
Con el patrocinio de estas ideas naci, el dieciocho de marzo
de mil novecientos sesenta y cinco, el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de otros Estados, conocido tambin como Convencin de Was-
hington, que garantiz mediante tribunales arbitrales una justicia
real y verdadera, impartida por terceros imparciales e indepen-
GLHQWHV GHQRPLQDGRV iUELWURV DFUHFHQWDQGR OD FRQDQ]D GH
los inversionistas nacionales de otros Estados.
La Convencin de Washington crea el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, conocido con ms
frecuencia por las siglas CIADI, institucin con sede en Washing-

ton, D. C., que integra uno de los cinco organismos del grupo del
%DQFR0XQGLDO(VWDLQVWLWXFLyQIXHFUHDGDFRQHOQGHHVWDEOHFHU
XQFOLPDGHFRQDQ]DHQWUHORV(VWDGRVLQYHUVLRQLVWDVH[WUDQMHURV
y estimular de esta forma el acceso al capital internacional por
parte de los pases en desarrollo que tratan de conseguirlo.
El CIADI est compuesto por un Consejo Administrativo y un
Secretariado. El Consejo Administrativo est formado por repre-
sentantes de cada uno de los Estados contratantes. El presidente
del Banco Mundial es H[RIFLR el presidente del Consejo Admi-
nistrativo. El Secretariado, por su parte, est compuesto por el se-
cretario general, quien es a su vez el vicepresidente y consejero
jurdico principal del Banco Mundial, as como por el secretaria-
do General Adjunto y por consejeros jurdicos. Las funciones del
Consejo Administrativo, de su presidente, as como del Secreta-
riado estn previstas no slo en la Convencin, sino tambin en
el Reglamento Administrativo y Financiero del Centro y en sus
UHJODVGHFRQFLOLDFLyQ\DUELWUDMH/RVLGLRPDVRFLDOHVGHOFHQWUR
son el ingls, el espaol y el francs.
El CIADI tiene por objeto facilitar la sumisin de las diferen-
cias relativas a inversiones entre Estados contratantes y nacionales
de otros Estados contratantes a un procedimiento de conciliacin
y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de la Convencin de
Washington.
En El Salvador, y en casi toda centroamrica, los procesos para
la proteccin de inversiones extranjeras empieza a principios de
los aos ochenta cuando la mayora de estos pases deciden suscri-
bir la Convencin de Washington, en la actualidad todos los pases
FHQWURDPHULFDQRVKDQUDWLFDGRGLFKR7UDWDGR
/DSULPHUDQDFLyQFHQWURDPHULFDQDTXHSURFHGLyDUDWLFDUHVWH
convenio fue precisamente la Repblica de El Salvador, seguida
de las naciones de Honduras, Costa Rica, Nicaragua, Panam y
QDOPHQWH*XDWHPDOD
El mbito de aplicacin del CIADI se circunscribe a la satisfac-
cin de los requisitos de jurisdiccin exigidos por el artculo 25 de
la Convencin de Washington, que requieren: a) un consentimien-

to escrito de las partes (Ratione Voluntatis E TXH HO FRQLFWR
sea entre un Estado contratante del CIADI y una persona natural
o jurdica privada de otro Estado subscriptor (ratione personae),
y c) que la controversia sea de naturaleza jurdica y que derive
directamente de una inversin (ratione materiae).18
El Convenio de Washington posibilita un arbitraje administrado
o institucional, que busca proporcionar un foro para la resolucin de
FRQLFWRVHQXQPDUFRGHHTXLOLEULRHQWUHORVLQWHUHVHV\QHFHVLGD-
des de las partes involucradas, con el propsito particular de des-
politizar el arreglo de las diferencias en materia de inversiones.
(QORTXHDODUELWUDMHVHUHHUHSUHYpORDWLQHQWHDODVROLFLWXG
de arbitraje, la constitucin de funciones y facultades del tribunal,
el laudo, su aclaracin, revisin, anulacin, reconocimiento y eje-
cucin. Dispone as que el laudo ser obligatorio y no podr ser
objeto de apelacin ni de otro recurso, salvo los casos previstos en
la Convencin. Las partes debern acatarlo y cumplirlo en todos
sus trminos y el Estado contratante deber reconocerlo y ejecu-
tarlo dentro de su territorio como si se tratare de una sentencia
UPHGLFWDGDSRUXQWULEXQDOH[LVWHQWHHQGLFKR(VWDGR19
Cabe destacar que cada uno de los tratados bilaterales de inver-
sin contienen tambin mecanismos para la solucin de contro-
versias, circunstancia que institucionaliza el arbitraje internacio-
QDOFRPRPHGLRLGyQHRSDUDODVROXFLyQGHORVFRQLFWRVHQWUHODV
partes contratantes, y un inversionista, en general cuando sobre
este ltimo ha existido una afectacin indebida en su inversin.
Las ideas expuestas de encomendar la solucin de controversias
a una instancia jurisdiccional diferente del Estado en que se reali-
z la inversin, da lugar a una disfuncin del esquema tradicional
del derecho, en que el monopolio de la justicia resida en el Estado
HQTXHQDFtDHOFRQLFWR/DDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLDWUDGLFLR-
nalmente apreciada como una funcin esencial del Estado, se ha
18 Rodrguez Jimnez, Sonia, op. cit., nota 5.

19 Bianchi, Alberto B., op. cit., nota 9.
adornado con los atributos de inderogabilidad, irrenunciabilidad

e indelegalidad. Tales dogmas han sido demolidos en materia de
SURWHFFLyQGHLQYHUVLRQHV\RWURVPiV\VLJQLFDEULQGDUODSULR-
ridad jerrquica al derecho internacional sobre el derecho interno,
FX\RSUHFXUVRUIXHHOPiVLQVLJQHHLQX\HQWHGHORVMXULVWDVGHO
siglo XX, y quien mayor huella ha dejado en las legislaciones:
Hans Kelsen.
V. EL CIADI Y LA LEY DE INVERSIONES

SALVADOREA
Sobre el consentimiento escrito que ya hemos analizado, la Ley

de Inversiones salvadorea lo establece va legislacin como ha
sido llamado por Bliesener,20 como parte del consentimiento auto-
mtico que puede otorgar el Estado, ya que no resulta necesario un
nuevo o posterior consentimiento. En efecto, como pauta general
y salvo que otra cosa se mencione en la normativa interna, no ser
necesaria una tercera prestacin del consentimiento estatal, ya que
slo si del propio texto legislativo surge claramente la necesidad
de otro consentimiento, ste tendr razn de ser, de lo contrario se
mantiene intacta la Teora de los dos escalones.21
Lo anterior trae consigo la inclusin de un nuevo concepto de
acuerdos arbitrales, denominado Arbitration Without Privity o
arbitraje en ausencia de relacin contractual, en donde al hablarse
de clusula o convenio no necesariamente hace referencia a un
contrato. Puede igualmente derivar de una fuente de origen con-
vencional o legislativo, lo que conduce a la desaparicin del vn-
culo entre las partes.
El consentimiento va legislacin interna ha sido cuestionado
por el desequilibrio que produce sobre el consentimiento, ya que
20 Bliesener H., La comptence du CIRDI dans la practique arbitrale, Re-
vue de Droit International et Droit Compar, Institut Belge de Droit Compar,

1991.
21 Rodrguez Jimnez, Sonia, op. cit., nota 5.
VHUiHOLQYHUVRUHOTXHSRVHHUiODHOHFFLyQQDOGHOPHGLRGHDUUH-
glo de controversias. Es decir, aun cuando el Estado haya prestado
todos y cada uno de los consentimientos, estar en manos del in-
versor la eleccin o no del arbitraje del CIADI.
Se observa una completa libertad por parte del inversor, que
deriva de la situacin que con posterioridad puede prestar su con-
sentimiento, segn sus intereses, con independencia de la posicin
del Estado, quien exterioriz su consentimiento con anterioridad.
Con todo, sabemos que aunque exista consentimiento, ya sea
por medio de clusula arbitral en un contrato, tratado de inversin
o legislacin interna, siempre ser necesario satisfacer los otros
dos recaudos jurisdiccionales requeridos por el artculo 25 de la
Convencin de Washington, es decir, que la disputa cumpla con el
requisito ratione personae y que se cumpla con el requisito ratio
materiae.
Curiosamente y apartndose un poco de la tendencia de Am-
rica Latina, en El Salvador hasta el momento no han surgido vo-
ces disidentes respecto a la Convencin de Washington, quizs en
cierta medida por la falta de reparos jurdicos, debido a que nues-
tra Constitucin, en el artculo 146, avala de manera expresa el
sometimiento a tribunales internacionales o a tribunales arbitrales,
al tratarse controversias que surjan de tratados o de contrataciones
pblicas.
Lo contrario de lo que ocurre con Bolivia, Honduras y Vene-
zuela, donde podra alegarse que sus textos constitucionales han
incluido la Doctrina y Clusula Calvo.22 Al Estado salvadoreo le
han quedado vedados tales argumentos.
Casos emblemticos como el de Bolivia que ha decidido retirarse
de la Convencin del CIADI, o como el de Ecuador que ha anun-
ciado su oposicin a la jurisdiccin del CIADI sobre disputas de
gas, petrleo y minas, no parecen de momento estar en mente de los
pases centroamericanos, siendo quizs la nica excepcin la nacin
de Nicaragua.
22 Fernndez de Gurmendi, Silvia A., op. cit., nota 6.

Y es que en El Salvador, en lo que respecta a arbitrajes con

el Estado, existe cierta cultura del arbitraje, como el mecanismo
TXHGHEHVHUXWLOL]DGRLQWHUQDPHQWHSDUDODVROXFLyQGHFRQLFWRV
DGPLQLVWUDWLYRV HVSHFtFDPHQWH HQ OR TXH UHVSHFWD D FRQWUDWRV
pblicos.
Se considera que los contratos administrativos constituyen una de
las materias que han quedado favorablemente excluidas del proceso
contencioso administrativo. Efectivamente, el artculo 161 de la Ley
de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica Na-
cional dispone que en la resolucin de las diferencias y controversias
que surjan durante la ejecucin de contratos administrativos se ob-
servar, especialmente, el arreglo directo y el arbitraje.
La doctrina tiende y se inclina, cada vez con mayor acento, al
carcter obligatorio del arbitraje, en atencin a su celeridad, agi-
OLGDG\DQWLUULWXDOLVPRSHURVREUHWRGRSRUODVGHFLHQFLDVGHORV
sistemas de administracin de justicia que lo vuelven preferible
DQWH HO PHGLR GH UHVROXFLyQ GH FRQLFWRV SRU DQWRQRPDVLD HO
SURFHVRMXGLFLDODXQFRQHOVDFULFLRGHSULQFLSLRVGRFWULQDULRV
haciendo uso de un pragmatismo jurdico.
Se trata de un fenmeno de institucionalizacin de un medio
que ha tenido carcter hasta hace poco de voluntario y eventual, que
requera como requisito sine qua non el convenio arbitral.
Lo anterior, que constituye una peculiaridad del ordenamiento
jurdico salvadoreo, aunque en teora criticable, ha trado resulta-
GRVEHQpFRVHQODSUiFWLFD\TXL]iVHVWDYLYHQFLDLQWHUQDHQFRQ-
junto con el expreso aval que la normativa constitucional otorga,
ha eximido hasta el momento de crticas al CIADI, eso aunado a
que hasta el momento El Salvador ha resultado victorioso en los
FRQLFWRVDQWHHO&,$',
Precisamente, en el nico caso donde se ha visto envuelto El
Salvador, por una decisin de jurisdiccin fechada el 3 de agosto
de 2006, un tribunal arbitral desech todas la reclamaciones del
inversionista por fraude en el proceso de licitacin, que provocaba
que la inversin no fuera efectuada de acuerdo con la ley.
El fundamento de la decisin se apoy en que en el proceso de

licitacin se haba presentado informacin falsa sobre la situacin
QDQFLHUDH[SHULHQFLD\FDSDFLGDGGHODGPLQLVWUDGRUGHODVRFLH-
dad, as como de la identidad y experiencia de su socio estratgi-
co. El tribunal, por tanto, neg tener jurisdiccin, en razn de que
la inversin extranjera no fue realizada de acuerdo con la ley
y que el inversionista haba violentado la buena fe, que resulta
indispensable para el consentimiento de El Salvador al sujetarse a
la jurisdiccin arbitral.23
VI. CONCLUSIONES
En lo que respecta a disputas de inversin, America Latina en

general ha ocupado un papel protagnico. Aproximadamente 40 por
ciento de los casos pendientes son en contra de gobiernos de Cen-
tro y Sur Amrica, incluyendo el primero bajo el acuerdo de libre
comercio (Cafta) suscrito entre Estados Unidos, Centroamrica y
Repblica Dominicana.
En total se han presentado en Centroamrica ms de diez casos
ante el CIADI, cuatro en Costa Rica, dos en Honduras, uno en
Guatemala, Nicaragua, Panam y El Salvador; suma alta si consi-
deramos el tamao de la regin.
Con todo, parece incuestionable la importancia de la inversin
directa en el crecimiento y desarrollo de las economas, aunque
en la prctica genere impactos dismiles en las realidades de cada
pas. El CIADI supone un avance en materia de solucin de con-
troversias de inversiones, pues implica una alternativa pragmtica
frente a la doctrina clsica de la inmunidad soberana de los esta-
dos, pues suministra seguridad jurdica en la solucin de contro-
versias en materia de inversin.
Pero la otra cara de la moneda es que supone una renuncia a
la soberana del Estado que recibe la inversin, debido a que a su
23 Gmez-Palacio, Ignacio, Latin America Investment & Arbitration Law.
Disponible en www.g-pasoc.com.
Poder Judicial se le excluye del conocimiento y decisin de los

procesos relativos a inversiones forneas.
La internacionalizacin de la justicia no solamente alcanza y
comprende a las inversiones, mediante la jurisdiccin arbitral,
sino tambin a la proteccin de los derechos humanos (Corte Inte-
ramericana de Justicia) y materias de integracin econmica (Cor-
te Centroamericana de Justicia).
El fenmeno de la internacionalizacin de la justicia parece ser
necesario para el orden econmico mundial que patrocina la glo-
balizacin de la economa, pero sus repercusiones en los Estados
en desarrollo, dbiles en todo sentido, todava no han sido medi-
das y pueden ahondar la pobreza de sus pueblos. Sin embargo, se
argumenta que no aceptar las nuevas reglas o estatus internacio-
nal, sera no montarse en el carrusel del progreso futuro y quedarse
aislado en el concierto de naciones, sin despuntar en el desarrollo
econmico. Termino con esta pregunta: sern estos mecanismos
establecidos en los tratados de inversin y el CIADI, los idneos
para que nuestros pueblos abandonen el subdesarrollo y la pobre-
za? El tiempo lo dir. Por ahora se nos aconseja como a Lot cami-
nar hacia delante y no voltear a ver atrs.
MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN
EN ARBITRAJES DE INVERSIN
SUMARIO: I. Introduccin. II. Expropiacin en el dere-

cho internacional. III. Expropiacin indirecta. IV. Casos
de expropiacin indirecta. V. Preocupaciones y solucio-
nes propuestas. VI. Comentario final.
I. INTRODUCCIN
Dentro del universo de protecciones que los tratados de inversin

FRQWHPSODQJXUDODH[SURSLDFLyQ\ODVPHGLGDVHTXLYDOHQWHVD
expropiacin. Mientras que el primer concepto es claro, el se-
* Gonzlez de Cosso Abogados, S. C. Profesor de arbitraje (incluyendo

arbitraje de inversin) y competencia econmica, Universidad Iberoamericana
y Escuela Libre de Derecho. Miembro del Comit de Arbitraje y Solucin de
Controversias del artculo 2022 del Tratado de Libre Comercio para Amrica
del Norte; miembro de la Barra Mexicana de Abogados; coordinador del Comit
de Arbitraje de la Barra Mexicana de Abogados; presidente de la Comisin de
Competencia Econmica del Captulo Mexicano de la Cmara de Comercio In-
ternacional; miembro activo de la Comisin de Arbitraje del Captulo Mexicano
de la Cmara de Comercio Internacional; representante alterno de Mxico ante
la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional;
miembro del Instituto Mexicano del Arbitraje, International Arbitration Institu-
te; London Court of International Arbitration, Club Espaol del Arbitraje, rama
mexicana de la International Law Association y rbitro de la Corte de Arbitraje
Deportivo de Lausanne, Suiza (Tribunal Arbitral du Sport). Cualquier observa-
cin a este estudio es bienvenida al correo fgcossio@gdca.com.mx
21
22 FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO
gundo es ambiguo. Mientras que el primero se ha convertido en la

excepcin, el segundo se ha convertido en la regla. Lo que es ms,
la existencia de una expropiacin de facto es uno de los temas
actualmente ms litigados en la arena internacional. Ello ha dado
lugar a diversas preocupaciones.
En este estudio realizar un comentario sobre el derecho interna-
cional de la expropiacin (II), la nocin de expropiacin de facto
(III) y lo que tribunales internacionales han considerado como tal
(IV), un comentario sobre las preocupaciones y soluciones que se
KDQVXJHULGR9SDUDFRQFOXLUFRQXQFRPHQWDULRQDO9,
II. EXPROPIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL
La expropiacin no es per se ilegal bajo el derecho internacional.

Siempre ha quedado fuera de duda que un Estado tiene el poder y el
derecho de expropiar bienes de particulares, sean estos nacionales
o extranjeros. Sin embargo, para que una expropiacin sea lcita en
la esfera internacional, deben cumplirse ciertos requisitos. El dere-
cho internacional ha cristalizado los mismos en lo siguiente:
1. que sea por causa de inters pblico;

2. que sea realizada en forma no discriminatoria, de conformi-
dad con el principio de legalidad y debido proceso, y
3. debe mediar una compensacin que sea pronta, adecuada y
efectiva.1
El que los requisitos sean cumplidos no quiere decir que no

haya tenido lugar una expropiacin, sino que la misma es lcita.
Estos requisitos han encontrado eco en virtualmente todos los
tratados de inversin; y Mxico no es excepcin. A guisa de ejem-
plo, puede observarse el artculo 1110 del TLCAN.
1 El contenido de los adjetivos mencionados ha sido objeto de debate, juris-
SUXGHQFLD\GHQLFLyQYtDlex scripta. No abundar en ello, pues ameritara un

estudio independiente.
MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 23
El bien jurdico tutelado de los requisitos es claro: eliminar el

abuso de poder. Cumplidos dichos requisitos, es difcil pensar que
se est en presencia de abuso de poder en forma general o sus
especies: discriminacin, arbitrariedad, mala fe, falta de propor-
cionalidad, etctera.
Las expropiaciones formalmente adoptadas (conocidas como
expropiacin directa) han dejado de ser comunes. Es ms, pueden
FDOLFDUVH GH H[FHSFLRQDOHV /R TXH KD JDQDGR SRSXODULGDG VRQ
las expropiaciones indirectas, tambin conocidas como medidas
equivalentes a expropiacin o expropiaciones de facto. Sin em-
bargo, qu se entiende por las mismas es poco claro especial-
mente para abogados de tradicin civilista.
III. EXPROPIACIN INDIRECTA
Las medidas equivalentes a expropiacin constituyen un con-

cepto autnomo a la expropiacin, aunque se establezcan los mis-
mos requisitos para su licitud.
El alcance del concepto es difcil de discernir, inter alia, pues-
WRTXHDGRSWDXQDGHQLFLyQGHUHVXOWDGRTXHWHQJDORVPLVPRV
efectos. Si bien en un inicio esto fue objeto de diferencias de
opinin, la tendencia de los casos as lo ha establecido.2
Existe un comentario sobre nomenclatura que debe hacerse.
Con frecuencia los casos y doctrinas aluden a las medidas equi-
valentes a expropiacin como takings,3 un trmino de difcil tra-
duccin al castellano. El trmino deriva de la Constitucin de Es-
tados Unidos de Amrica que, en su quinta enmienda, establece:
nor shall private property be taken for public use without just
compensation. La judicatura estadounidense ha interpretado di-
2 &RPRTXHGDUiGHPDQLHVWRHQORVFDVRVGHWDOODGRVHQODVHFFLyQ,9GH
este estudio.
3 En ocasiones en este estudio tendr que utilizar el trmino taking con la
QDOLGDGGHKDFHUMXVWLFLDDODIRUPDHQTXHORKDQHQWHQGLGRORVFDVRVTXHORKDQ
ventilado. Me disculpo por el extranjerismo.
cho concepto en el sentido de incluir, grosso modo, dos especies:

(1) takings posesorios, y (2) takings regulatorios. Los primeros
DOXGHQDFXDOTXLHUWLSRGHFRQVFDFLyQXRFXSDFLyQItVLFDGHOD
propiedad, mientras que los segundos involucran casos en los que
la regulacin hace econmicamente inviable la utilizacin de acti-
YRV'LFKDQRFLyQVHKDOWUDGRDODDUHQDLQWHUQDFLRQDOPHGLDQWH
el concepto de medidas equivalentes a expropiacin.4
Hoy por hoy, dentro del contexto de estas medidas, la pregunta
ms importante no versa sobre el cumplimiento de los requisitos,
sino sobre la determinacin de si la medida ocurri o no. En forma
LQWHUHVDQWHQRH[LVWHXQDGHQLFLyQFODUD\WRWDOVREUHORVHOHPHQ-
tos de la misma. Una nocin autoritativa la describe como: no es
la invasin fsica de bienes lo que ha sido considerado importante
en la determinacin de una nacionalizacin o expropiacin, sino
la erosin de derechos asociada a las interferencias del Estado con
derechos de propiedad.5
Sin embargo, para el lego, la descripcin anterior puede no ser
muy orientadora. Por ello, vale la pena ver lo que al respecto han
sostenido distintos tribunales.
4 La aseveracin anterior no incluye a los takings regulatorios. Si bien no
abordar los mismos en este estudio, har un doble comentario. Primero, slo ha
habido un caso que ha involucrado la posibilidad que legislacin constituya un
taking (S.D. Myers, Inc. vs. Government of Canada); sin embargo, el mismo se
transigi antes de su conclusin, por lo que no existe una respuesta ni anlisis au-
toritativo sobre el tema. Segundo, por distintos motivos (que no detallar), si bien
es un tema abierto, es cuestionable que los takings regulatorios estn amparados
por los tratados de inversin.
5 UNCTAD Series on issues in international investment agreements, Taking of
Property 20, 2000. El texto original dice: It is not the physical invasion of property
that characterizes nationalizations or expropriations that has assumed importance,
but the erosion of rights associated with ownership by State interferences.
IV. CASOS DE EXPROPIACIN INDIRECTA
1. El punto de partida textual
Los casos que han determinado la existencia de una expropia-

cin indirecta se basan en un texto que (sustancialmente) contem-
pla lo siguiente: medidas equivalentes a expropiacin o measu-
res tantamount to expropriation.6
6 Ver, por ejemplo, los artculos siguientes: artculo 5o. del Acuerdo entre el
Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica argentina
para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (del 28 de agosto de
1998); artculo 4o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica
Federal de Alemania sobre Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (20
de marzo de 2001); artculo 5o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y
la Repblica de Austria sobre la Promocin y Proteccin de las Inversiones (23 de
marzo de 2001); artculo 7o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la
Repblica de Cuba para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (3
de mayo de 2002); artculo 5o. del Acuerdo para la Promocin y Proteccin Rec-
proca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa (19
de marzo de 1997); artculo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Uni-
dos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica Helnica para la Promocin y Protec-
cin Recproca de las Inversiones (11 de octubre de 2002); artculo 7o. del Acuerdo
entre los Estados Unidos Mexicanos y la Confederacin Suiza para la Promocin
y Proteccin Recproca de las Inversiones (20 de agosto de 1998); artculo 4o. del
Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica portuguesa sobre la
Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (8 de enero de 2001); artculo
5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno
de la Repblica francesa para la Promocin y Proteccin Recprocas de Inversiones
(30 de noviembre de 2000); artculo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Esta-
dos Unidos Mexicanos y el Gobierno del Reino de Dinamarca para la Promocin
y Proteccin Recproca de las Inversiones (30 de noviembre de 2000); artculo 5o.
del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de
la Repblica de Finlandia para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones
(30 de noviembre de 2000); artculo 5o. del Acuerdo para la Promocin y Proteccin
Recproca de las Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los
Pases Bajos (10 de julio de 2000); artculo 4o. del Acuerdo entre el Gobierno de
los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno del Reino de Suecia para la Promocin
y Proteccin Recproca de las Inversiones, (3 de octubre de 2000); artculo 5o. del
Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica Oriental del Uruguay
para la Promocin y la Proteccin Recprocas de las Inversiones (30 de junio de
La amplitud de la redaccin ha dado lugar a una diversidad de

especies del gnero expropiacin de facto. Por ejemplo, prdida
de control (aun sin que medie la prdida de propiedad); el que los
efectos sean iguales a los que se produciran por una expropiacin
GLUHFWDSpUGLGDGHORVEHQHFLRVHFRQyPLFRVHOTXHXQFRQMXQWR
de actos tenga dicho resultado, aunque aisladamente no lo sean y
la regulacin expropiatoria. A continuacin se abordarn.
2. Prdida de control
Un elemento que a primera impresin podra parecer natural

HQ OD GHQLFLyQ GH PHGLGD HTXLYDOHQWH D H[SURSLDFLyQ HV TXH
involucre la prdida de la propiedad de la inversin en cuestin.
Paradjicamente, los casos internacionales han rebasado dicho re-
quisito. Muchos de los casos ya no requieren que el propietario (el
inversionista) demuestre que se le ha despojado de la propiedad
de los activos de su inversin. El nfasis se ha centrado en otros
parmetros. Uno importante ha sido la prdida de control. Veamos
lo que han dicho al respecto algunos tribunales arbitrales.
En Revere Copper vs. OPIC,7 la parte reclamante celebr, a tra-
vs de su subsidiaria RJA, un contrato con el gobierno de Jamaica,
en el cual se estipul una clusula de estabilizacin con respecto
DLPSXHVWRV\FDUJDVQDQFLHUDV(QHOJRELHUQRLQFUHPHQ-
t los impuestos y regalas. Dado que el demandante obtuvo una
indemnizacin bajo un seguro, el asegurador (Overseas Private
Investment Corporation-OPIC) argumentaba que no exista una
merma de control. El Tribunal rechaz el argumento diciendo:
1999); artculo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos
y el Gobierno de la Repblica italiana para la Promocin y Proteccin Recproca de
las Inversiones (24 de noviembre de 1999); artculo 4o. del Acuerdo entre los Estados
Unidos Mexicanos y la Repblica Checa para la Promocin y Proteccin Recproca
de las Inversiones (4 de abril de 2002) y artculo 5o. del Acuerdo entre el Gobier-
no de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica de Corea para la
Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (14 de noviembre de 2000).
7 In the Matter of Revere Copper and Brass Inc. vs. Overseas Private Inves-
tment Corporation, Laudo del 24 de agosto de 1978, 56 ILR 268.

En nuestra opinin, los efectos de los actos del gobierno de Ja-

maica, consistentes en repudiar sus compromisos a largo plazo
con RJA, tienen sustancialmente el mismo impacto en el control
efectivo sobre la utilizacin y operacin que si las propiedades
hubieran sido concedidas mediante un contrato de concesin que
fue repudiado OPIC argumenta que RJA an tiene los derechos
y titularidad con la que contaba antes de los eventos de 1974:
est en posesin de la planta y dems instalaciones; cuenta con el
arrendamiento minero y puede operar como lo haca antes. Esto
puede ser cierto en lo formal, pero no consideramos que el
control de RJA del uso y operacin de sus bienes sea efecti-
vo, dada la destruccin por las medidas gubernamentales de sus
derechos contractuales.8
En Biloune vs. Ghana,9 despus de emitir una orden que detuvo

la construccin de la inversin, las autoridades locales demolieron
parte del proyecto y arrestaron y expulsaron al inversor. Al respec-
to el Tribunal sostuvo:
'DGRHOSDSHOFHQWUDOGHOVHxRU%LORXQHHQODSURPRFLyQQDQ-
ciamiento y administracin de MDCL, su expulsin del pas efec-
tivamente previno que MDCL continuara con el proyecto. En la
opinin del Tribunal, dicha prevencin de MDCL de continuar
con el proyecto aprobado constituye una expropiacin construc-
tiva de los derechos contractuales de MDCL en el proyecto y, por
8 El texto exacto es: In our view the effects of the Jamaican Governments
actions in repudiating its long term commitments to RJA have substantially the
same impact on effective control over use and operation as if the properties were
themselves conceded by a concession contract that was repudiated OPIC ar-
gues that RJA still has all the rights and property that it had before the events of
1974: it is in possession of the plant and other facilities; it has its Mining Lease;
it can operate as it did before. This may be true in a formal sense but we do
not regard RJAs control of the use and operation of its properties as any lon-
ger effective; in view of the destruction by Government actions of its contract
rights, ibidem, pp. 291 y 292.
9 Biloune and Marine Drive Complex Ltd. vs. Ghana Investments Centre
and the Government of Ghana, Laudo sobre jurisdiccin y responsabilidad del

27 de octubre de 1989.
ende, la expropiacin del valor de los intereses del seor Biloune

en MDCL10
En Starrett Housing vs. Iran,11 el Tribunal de Reclamaciones

Irn-Estados Unidos ventil un caso en el que el inversionista ex-
tranjero no haba sido expropiado, sino que se le impuso un ad-
ministrador temporal (temporary manager) a cargo del proyecto.
El Tribunal sostuvo que ello era el equivalente de una expropia-
cin ya que:
es reconocido en el derecho internacional que cuando las medi-

GDVTXHXQ(VWDGRDGRSWDLQWHUHUHQFRQGHUHFKRVGHSURSLHGDGD
tal grado que los derechos son inutilizados, pueden considerarse
expropiados, an y cuando el Estado no haya buscado expropiar-
los y la titularidad de los bienes formalmente permanezca con el
propietario original.12
Al respecto, el Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos

consistentemente sostuvo que en el concepto medidas equivalen-
tes a expropiacin de derechos de propiedad,13 el elemento deci-
10 Las palabras exactas del Tribunal fueron: Given the central role of Mr. Bi-
ORXQHLQSURPRWLQJQDQFLQJDQGPDQDJLQJ0'&/KLVH[SXOVLRQIURPWKHFRXQ-
try effectively prevented MDCL from further pursuing the project. In the view
of the Tribunal, such prevention of MDCL from pursuing its approved project
would constitute constructive expropriation of MDCLs contractual rights in the
project and, accordingly, the expropriation of the value of Mr. Bilounes interest
in MDCL, ibidem, p. 209.
11 Starrett Housing vs. Iran, Laudo del 19 de diciembre de 1983.
12 Textualmente: it is recognized in international law that measures taken
by a State can interfere with property rights to such an extent that these rights are
rendered so useless that they must be deemed to have been expropriated, even
though the State does not purport to have expropriated them and the legal title to
the property formally remains with the original owner, ibidem, p. 154.
13 Contenido en la Declaracin de Algeria. El texto exacto en ingls es ex-
propriations or other measures affecting equivalent property rights. (En caso de

desear conocer los antecedentes, naturaleza e importancia del Tribunal de Recla-
maciones Irn-Estados Unidos, puede consultarse Gonzlez de Cosso, Arbitraje,
Mxico, Porra, 2004, pp. 518 y ss.).
sivo no era la transferencia formal de propiedad, sino la prdida

GHFRQWUROHIHFWLYR\EHQHFLRVGHODLQYHUVLyQ3RUHMHPSORHQ
Tippetts,14 que tambin ventil la imposicin de un administra-
dor temporal, el Tribunal sostuvo que ello constitua una medida
equivalente a expropiacin, ya que: una privacin o toma de de-
rechos de propiedad puede tener lugar bajo derecho internacional
mediante la interferencia por un Estado en la utilizacin de dichos
DFWLYRVRFRQHOJRFHGHORVEHQHFLRVD~QFXDQGRODWLWXODULGDG
de los activos no se vea afectada.15
En Goetz vs. Burundi,16HO(VWDGRDQWULyQUHYRFyHOfree zone
status del inversionista, sin que existiera una transferencia de titu-
laridad de activos. El Tribunal, sosteniendo que ello constitua una
medida equivalente a expropiacin, explic:
Dado que la revocacin por el Ministro de Industria y Comer-

cio del permiso (IUHH]RQHFHUWLFDWH) forz a que detuvieran todas
las actividades que privaron a sus inversiones de toda utilidad
\ PHUPDURQ D ORV LQYHUVLRQLVWDV GHPDQGDQWHV GH ORV EHQHFLRV
que pudieron haber esperado de sus inversiones, la decisin en
FRQWURYHUVLDSXHGHVHUFDOLFDGDGHXQDPHGLGDFRQXQHIHFWR
similar a una medida que priva o restringe derechos de propie-
dad de conformidad con lo dispuesto en el artculo 4o. del Tratado
de Inversin.17
14 Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton vs. TAMS-AFFA Consulting Enineers
of Iran, Laudo del 22 de junio de 1984.

15 En las palabras del Tribunal: A deprivation or taking of property may
occur under international law through interference by a state in the use of that
SURSHUW\RUZLWKWKHHQMR\PHQWRILWVEHQHWVHYHQZKHUHOHJDOWLWOHWRWKHSUR-
perty is not affected, ibidem, p. 225.
16 Goetz and Others vs. Republic of Burundi, Laudo del 2 septiembre de 1998.
17 Textualmente: Since the revocation of the Minister for Industry and
&RPPHUFHRIWKHIUHH]RQHFHUWLFDWHIRUFHGWKHPWRKDOWDOODFWLYLWLHVZKLFK
deprived their investments of all utility and deprived the claimant investors of
WKHEHQHWZKLFKWKH\FRXOGKDYHH[SHFWHGIRUPWKHLULQYHVWPHQWVWKHGLVSXWHG
decision can be regarded as a measure having similar effect to a measure depri-
ving of or restricting property within the meaning of Article 4 of the Investment
Treaty, prrafo 124.
En Metalclad vs. Mxico,18 se ventil un rechazo por las auto-

ridades municipales de un permiso de construccin seguido de un
decreto ecolgico que declaraba que el terreno en donde se ubi-
cada la inversin se converta en una reserva ecolgica. El Tribu-
nal, caracterizando dichos actos como una expropiacin indirecta,
explic:
103. Por ende, expropiacin bajo el TLCAN incluye no slo las

tomas (takingsGHSURSLHGDGDJUDQWHVGHOLEHUDGDV\UHFRQRFL-
das, como lo es el embargo directo o transferencia formal y obli-
JDWRULD GH WLWXODULGDG D IDYRU GHO (VWDGR DQWULyQ VLQR WDPELpQ
las interferencias furtivas o incidentales con el uso de activos que
tiene como efecto la privacin al propietario, en todo o en parte,
GHOXVRRJRFHGHORVEHQHFLRVHFRQyPLFRVUD]RQDEOHPHQWHHV-
SHUDGRVGHORVELHQHVDXQVLQRHVQHFHVDULDPHQWHHQEHQHFLR
HYLGHQWHGHO(VWDGRDQWULyQ19
En S.D. Myers vs. Canada,20 se ventil una prohibicin de ex-

portacin establecida por Canad sobre desechos hacia Estados
Unidos. El Tribunal, rechazando que dichos actos constituyeran
una expropiacin,21 explic que:22
18 Metalclad Corp. vs. United Mexican States, Laudo del 2 de septiembre de

2000.
19
103. Thus, expropriation under NAFTA includes not only open, delibe-
rate and acknowledged takings of property, such as outright seizure or formal or
obligatory transfer of title in favor of the host State, but also covert or incidental
interference with the use of property which has the effect of depriving the
RZQHULQZKROHRULQVLJQLFDQWSDUWRIWKHXVHRUUHDVRQDEO\WREHH[SHFWHG
HFRQRPLF EHQHW RI SURSHUW\ HYHQ LI QRW QHFHVVDULO\ WR WKH REYLRXV EHQHW RI
the host State. Este prrafo fue citado en el prrafo 606 de CME vs. The Czech
Republic, Laudo Parcial del 13 de septiembre de 2001.
20 S.D. Myers, Inc. vs. Government of Canada, Laudo Parcial del 12 de no-
viembre de 2000.
21 El motivo por el que el Tribunal consider que no exista una medida equi-
valente a una expropiacin obedeci a que se trataba de una medida temporal,

ibidem, prrafo 287.
22 Puede interesar saber que el Tribunal sostuvo la existencia de una viola-
cin al deber de trato justo y equitativo bajo el artculo 1105 del TLCAN.
(OVLJQLFDGRSULQFLSDOGHODSDODEUDtantamount en el Oxford
English Dictionary es equivalente. Ambas palabras exigen que
el tribunal observe la sustancia de lo que ha ocurrido y no slo la
forma. Un tribunal no puede verse distrado por consideraciones
WpFQLFDVRVXSHUFLDOHVSDUDOOHJDUDXQDFRQFOXVLyQTXHODH[SUR-
piacin o conducta equivalente a una expropiacin ha ocurrido.
Debe observar los intereses reales involucrados y el propsito y
efecto de la medida gubernamental.23
En CME vs. Czech Republic,24 el acto reclamado consisti en

una interferencia en derechos contractuales por una autoridad re-
guladora (el Media Council) que dio pie a que el socio local del
inversionista pudiera cancelar el contrato del cual dependa la in-
versin. El Tribunal sostuvo que la autoridad reguladora haba
cambiado su postura inicial y forzado al inversionista a aceptar
PRGLFDFLRQHVDOFRQWUDWRTXHUHVXOWDURQHQXQDSpUGLGDGHVHJX-
ridad jurdica, resultando en una violacin al tratado de inversin
entre la Repblica Checa y los Pases Bajos.25 En forma relevante,
el Tribunal explic que:
La postura del demandado que los actos del Consejo (Media

Council) no privaron al demandante de su valor, puesto que no ha
existido una transferencia (taking) de la propiedad por el Estado
o puesto que la licencia siempre ha sido propiedad del licencia-
tario original y ha permanecido intacta, es irrelevante. Lo que fue
afectado, y de hecho destrozado, fue la inversin del demandante
23 The primary meaning of the word tantamount given by the Oxford En-
glish Dictionary is equivalent. Both words require a tribunal to look at the

substance of what has occurred and not only at form. A tribunal should not be
deterred by technical or facial considerations from reaching a conclusion that an
expropriation or conduct tantamount to an expropriation has occurred. It must
look at the real interests involved and the purpose and effect of the government
measure, ibidem, prrafo 285.
24 CME vs. Czech Republic, Laudo Parcial del 13 de septiembre de 2001.
25 (OSUHFHSWRHVSHFtFRIXHHODUWtFXORRTXHGHFtD1HLWKHU&RQWUDFWLQJ
Party shall take any measures depriving, directly or indirectly, investors of the
other Contracting Party of their investments unless.
y de su predecesor, como est protegida en el Tratado. Lo que fue

destruido fue el valor comercial de la inversin en razn de la
coercin ejercida por el Consejo26
En forma relevante, con respecto a expropiaciones indirectas o

de facto, el Tribunal explic que:
La reclamacin de expropiacin se mantiene no obstante el hecho

de que el Consejo no expropi a CME mediante medidas expro-
piatorias expresas. Las expropiaciones de facto o expropiaciones
indirectas, es decir, medidas que no involucran una toma (taking)
DJUDQWHVLQRTXHHIHFWLYDPHQWHQHXWUDOL]DQHOEHQHFLRGHORV
activos propiedad del extranjero, estn sujetas a reclamaciones
de expropiacin. Esto est fuera de debate bajo derecho interna-
cional27
En Lauder vs. The Czech Republic,28 el Tribunal describi a las

expropiaciones indirectas de la siguiente manera:
Una expropiacin indirecta o nacionalizacin es una medida que

no involucra una transferencia (taking DJUDQWH GH SURSLHGDG
sino que efectivamente neutraliza el goce de los activos. Es gene-
ralmente aceptado que una gran variedad de medidas son suscep-
26 The Respondents view that the Media Councils actions did not deprive
the Claimant of its worth, as there has been no physical taking of the property
by the State or because the original License always has been held by the ori-
ginal Licensee and kept untouched, is irrelevant. What was touched and indeed
destroyed was the Claimants and its predecessors investment as protected by
the Treaty. What was destroyed was the commercial value of the investment
by reason of coercion exerted by the Media Council, ibidem, prrafo 591.
27 The expropriation claim is sustained despite the fact that the Media Coun-
cil did not expropriate CME by express measures of expropriation. De facto ex-
propriations or indirect expropriations, i.e., measures that do not involve an overt
WDNLQJ EXW WKDW HIIHFWLYHO\ QHXWUDOL]H WKH EHQHW RI WKH SURSHUW\ RI WKH IRUHLJQ
owner, are subject to expropriation claims. This is undisputed under international
law, ibidem, prrafo 604.
28 Ronald S. Lauder vs. The Czech Republic, Laudo del 3 de septiembre de
2001.
tibles a dar lugar a una expropiacin indirecta, y cada caso es por

ello decidido con base en sus circunstancias particulares.29
En Middle East Cement vs. Egypt,30 el acto reclamado consisti

en la revocacin de una free zone license mediante la prohibicin
de importacin de cemento. El Tribunal consider que ello merm
los derechos de uso y goce de la inversin no obstante que la pro-
piedad formal se mantena a favor del inversionista. El Tribunal
explic que:
Cuando un Estado toma medidas cuyo efecto es privar al inver-

VLRQLVWD GHO XVR \ EHQHFLR GH VX LQYHUVLyQ QR REVWDQWH TXH pO
pueda retener la propiedad nominal del derecho correspondiente,
las medidas son frecuentemente conocidas como expropiaciones
creeping o indirectas, o, como sucede en el tratado de inver-
sin, medidas cuyo efecto es equivalente a expropiacin. De
hecho, el inversionista es privado mediante dichas medidas de
parte del valor de su inversin. ste es el caso aqu, por lo que, en
opinin del Tribunal, dicha medida constituye una expropiacin
GHQWURGHOVLJQLFDGRGHODUWtFXORRGHOWUDWDGRGHLQYHUVLyQ\SRU
ende, el demandado est obligado a pagar una indemnizacin
por ello.31
29 Indirect expropriation or nationalization is a measure that does not invol-
ve an overt taking, but that effectively neutralizes the enjoyment of the property.
It is generally accepted that a wide variety of measures are susceptible to lead to
indirect expropriation, and each case is therefore to be decided on the basis of its
attending circumstances, ibidem, prrafo 200.
30 Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. vs. Arab Republic of
Egypt, Laudo del 12 de abril de 2002.

31 When measures are taken by a State the effect of which is to deprive the
LQYHVWRURIWKHXVHDQGEHQHWRIKLVLQYHVWPHQWHYHQWKRXJKKHPD\UHWDLQQRPL-
nal ownership of the respective right being the investment the measures are often
referred to as a creeping or indirect expropriation or, as in the BIT, as mea-
sures the effect of which is tantamount to expropriation. As a matter of fact, the
investor is deprived by such measures of parts of the value of his investment. This
is the case here, and, therefore, it is the Tribunals view that such a taking amounted
to an expropriation within the meaning of Art. 4 of the BIT and that, accordingly,
Respondent is liable to pay compensation therefor, ibidem, prrafo 107.
En Tecmed vs. Mxico,32 el acto reclamado fue la revocacin

de una licencia de operacin. Sosteniendo que ello constitua una
medida equivalente a una expropiacin, el Tribunal explic que:
114. Generalmente, se entiende que la expresin equivalente a

expropiacin o tantamount to expropriation que se encuentra
en el Acuerdo y en otros tratados internacionales referentes a la
proteccin al inversor extranjero alude a la llamada expropiacin
indirecta o creeping, as como a la expropiacin de facto aludida
ms arriba. Si bien estas distintas formas de expropiacin tampoco
VHSUHVWDQDXQDGHQLFLyQFODUDRXQtYRFDVHUHFRQRFHJHQHUDO-
mente que se traducen a travs de conducta o actos que no explici-
tan en s mismos el objetivo de privar al sujeto pasivo de sus dere-
chos o bienes, pero que en los hechos operan tal privacin.
Tokios Tokels vs. Ukraine33 involucr actos de autoridades del

gobierno de Ukrania consistentes en investigaciones de los nego-
cios del reclamante, litigios que la reclamante sostena que tenan
como propsito invalidar los contratos y falsas acusaciones de
conducta ilcita por parte del demandante. Al respecto, el Tribunal
explic:
Las obligaciones de estados con respecto a activos y la uti-

lizacin de activos, estn bien establecidas en el derecho inter-
nacional. Por ejemplo, la Draft Convention on the International
Responsibility of States for Injuries to AliensGHQHORVtakings
de propiedad, incluyendo no slo las transferencias de propie-
dad, sino tambin cualquier interferencia no razonable con el uso,
JRFH R GLVSRVLFLyQ GH ELHQHV TXH MXVWLTXH \ ODV LQWHUIHUHQFLDV
que impidan que el propietario use, goce o disponga de bienes
dentro de un plazo razonable con posterioridad al comienzo de
dicha interferencia. Ms an, el Tribunal de Reclamaciones Irn-
Estados Unidos determin que una privacin o taking de bienes
32 Tcnicas Medioambientales Tecmed, S. A. vs. The United Mexican States,
Laudo del 29 de mayo de 2003.

33 Tokios Tokels vs. Ukraine, Decisin sobre jurisdiccin, 29 de abril de 2004.
puede ocurrir bajo derecho internacional mediante la interferen-

cia por un Estado con el uso de dichos bienes o con el goce de sus
EHQHFLRV34
En Waste Management vs. Mxico,35 se ventil la negativa por

la ciudad de Acapulco a pagar cantidades debidas bajo una conce-
sin. Sosteniendo que ello no constitua una medida equivalente a
una expropiacin, el Tribunal hizo la siguiente aseveracin:
143. Puede notarse que el artculo 1110(1) distingue entre expro-

piacin directa e indirecta por un lado y medidas equivalentes a
expropiacin por el otro. Una expropiacin indirecta es an una
toma de propiedad. En forma contraria, cuando una medida equi-
valente a expropiacin es reclamada, puede no existir una transfe-
rencia de propiedad por una persona o entidad, sino ms bien un
efecto sobre la propiedad que hace que la distincin formal sobre
titularidad sea irrelevante.36
34 States obligations with respect to property and the use of property
are well established in international law. For example, the Draft Convention on
the International Responsibility of States for Injuries to AliensGHQHVDWDNLQJ
of property to include not only an outright taking of property but also any such
unreasonable interference with the use, enjoyment, or disposal of property as to
justify and interference that the owner thereof will not be able to use, enjoy or
dispose of the property within a reasonable period of time after the inception of
such interference. Further, the Iran-U.S. Claims Tribunal found that [a] depri-
vation or taking of property may occur under international law through interfe-
UHQFHE\DVWDWHLQWKHXVHRIWKDWSURSHUW\RUZLWKWKHHQMR\PHQWRILWVEHQHWV
ibidem, prrafo 92.
35 Waste Management vs. The United Mexican States, Laudo del 30 de abril
de 2004.
36 143. It may be noted that Article 1110(1) distinguishes between direct or
indirect expropriation on the one hand and measures tantamount to an expro-

priation on the other. An indirect expropriation is still a taking of property. By
contrast were a measure tantamount to an expropriation is alleged, there may
have been no actual transfer, taking or loss of property by any person or entity,
but rather an effect on property which makes formal distinctions of ownership
irrelevant, ibidem, prrafo 175.
En Occidental vs. Ecuador,37 se reclam la existencia de una

prctica inconsistente por parte del gobierno de Ecuador en rela-
cin con la devolucin de impuestos al valor agregado. El Tribu-
nal sostuvo que no exista una medida equivalente a expropiacin
SXHVWRTXHQRH[LVWLyXQDPHUPDGHOXVR\UHFHSFLyQGHEHQHFLRV
de la inversin. Al respecto, el Tribunal realiz la siguiente expli-
cacin:
85. El Tribunal est de acuerdo con el demandante en que la ex-

propiacin no tiene que involucrar la transferencia de titularidad
de activos determinados, lo cual es la caracterstica distintiva de la
expropiacin tradicional bajo el derecho internacional. Puede por
supuesto afectar el valor econmico de un acuerdo. Los impues-
tos pueden resultar de una expropiacin, como lo pueden ser otro
tipo de medidas regulatorias.38
3. Expropiacin constructiva (Creeping Expropriation)
Para complicar las cosas, puede suceder que una medida aislada
QRDPHULWHHOFDOLFDWLYRGHH[SURSLDWRULDPLHQWUDVTXHVXFRP-
binacin con otras s. El cuerpo de casos que han llegado a esta
conclusin ha bautizado al fenmeno como creeping expropiation
o expropiacin constructiva.39 Es interesante ver lo que los ca-
sos han dicho al respecto.
37Occidental Exploration and Production Co. vs. Ecuador, Laudo del 1o. de
julio de 2004.
38 85. The Tribunal agrees with the Claimant in that expropriation need not
involve the transfer of title to a given property, which was the distinctive feature
of traditional expropriation under international law. It may of course affect the
economic value of an agreement. Taxes can result in expropriation, as can other
types of regulatory measures, ibidem, prrafo 85.
39 Dado que el trmino de arte creeping expropriation es de difcil traduccin
al espaol, procurar aludirlo como expropiacin constructiva. Sin embargo,

en ocasiones me ver obligado a hacer referencia al mismo utilizando el trmino
de arte en ingls, particularmente cuando los casos as hagan referencia al mis-
mo. Me disculpo por el extranjerismo.
En Tradex vs. Albania,40 el reclamante sostena que los siguien-

tes actos resultaron en la expropiacin de su inversin: anuncios
de polticos en relacin con una futura reforma agraria, la destruc-
cin de cultivos y la ocupacin de tierras. Aunque el Tribunal con-
cluy que no existi una medida equivalente a una expropiacin,
explic que:
191. Mientras que ninguna de las decisiones o eventos aislados

que Tradex sostiene que constituyen una expropiacin puede en
YHUGDGVHUFDOLFDGDSRUHO7ULEXQDOFRPRWDOSXHGHVHUSRVLEOH
y el Tribunal as lo tendr que examinar, que la combinacin de
ODVGHFLVLRQHV\HYHQWRVSXHGDQVHUFDOLFDGRVFRPRXQDH[SUR-
piacin de la inversin extranjera de Tradex mediante un largo
proceso comprendido por pasos diversos de Albania.41
En el caso Santa Elena,42 el Tribunal hizo la siguiente aseve-

racin:
el periodo de tiempo comprendido en el proceso puede variar

de transferencia inmediata y total a una en que nicamente en
forma gradual y mediante pasos pequeos alcance una condicin
en que pueda decirse que el propietario ha en verdad perdido los
atributos de la propiedad. Es claro, sin embargo, que una medida
o serie de medidas puede eventualmente llegar a constituirse en
un taking aunque los pasos individuales en el proceso no lo sean
QLWUDQVHUDQWLWXODULGDG43
40 Tradex Hellas SA vs. Republic of Albania, Laudo del 29 de abril de 1999.

41 191. While none of the single decisions and events alleged by Tradex
WRFRQVWLWXWHDQH[SURSULDWLRQFDQLQGHHGEHTXDOLHGE\WKH7ULEXQDODVH[SUR-
priation, it might still be possible that, and the Tribunal, therefore, has to examine
and evaluate hereafter whether the combination of the decisions and events can
EHTXDOLHGDVH[SURSULDWLRQRI7UDGH[IRUHLJQLQYHVWPHQWLQDORQJVWHSE\VWHS
process by Albania, ibidem, prrafo 191.
42 Compaa del Desarrollo de Santa Elena, S.A. vs. Republic of Costa Rica,
Laudo del 17 de febrero de 2000.

43 the period of time involved in the process may vary from an imme-
diate and comprehensive taking to one that only gradually and by small steps
reaches a condition in which it can be said that the owner has truly lost all the
En Waste Management I,44 el rbitro disidente realiz la si-

guiente explicacin:
una expropiacin constructiva (creeping) se compone de un

nmero de elementos, ninguno de los cules puede en forma
separada constituir un ilcito internacional. Estos elementos
constitutivos incluyen el no-pago, no-reembolso, cancelacin,
negacin a acceso judicial, la prctica de exclusin, el trato no
conforme, obstculos legales inconsistentes, y dems Una na-
cionalizacin o expropiacin en particular una expropiacin
creeping compuesta de mltiples componentes debe necesa-
riamente ser ms que la suma de sus partes45
En Tecmed vs. Mxico,46 el Tribunal explic que:
No necesariamente una expropiacin de esta naturaleza tiene que

manifestarse de forma gradual o creciente en ese sentido el tr-
mino creeping alude a un solo tipo de expropiacin indirecta y
puede manifestarse a travs de un solo y nico acto, o a travs de
actos muy prximos en el tiempo o simultneos. Por ese motivo,
deben diferenciarse los conceptos de creeping expropriation y ex-
propiacin de facto, por ms que corrientemente se los englobe
bajo la nocin ms amplia de expropiacin indirecta, y que am-
attributes of ownership. It is clear, however, that a measure or series of measures

can still eventually amount to a taking, though the individual steps in the process
do not formally purport to amount to a taking or to a transfer of title, ibidem,
prrafo 76.
44 Waste Management, Inc. vs. The United Mexican States, Laudo del 2 de
junio de 2000 (Keith Highet, prrafos 17, 18 y 462 de la opinin disidente).

45 a creeping expropriation is comprised of a number of elements, none
of which can separately constitute the international wrong. These consti-

tuent elements include non-payment, non-reimbursement, cancellation, denial of
judicial access, actual practice to exclude, non-conforming treatment, inconsis-
tent legal blocks, and so forth A nationalization or expropriation in parti-
cular a creeping expropriation comprised of numerous components must
logically be more than the mere sum of its parts.
46 Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. vs. The United Mexican States,

EDVIRUPDVGHH[SURSLDFLyQSXHGDQFRQJXUDUVHDWUDYpVGHXQD
amplia variedad de actos o medidas cuyo examen circunstanciado
en cada caso concreto slo permitir concluir si alguna de tales
formas se encuentra o no presente.47
El caso Phillips Petroleum vs. Iran48 del Tribunal de Reclama-

ciones Irn-Estados Unidos involucr anuncios de una futura nacio-
nalizacin de la industria petrolera, la reduccin de las tasas de
produccin, el reemplazo de los administradores por directores
designados por el gobierno iran y la anulacin de un joint venture.
El Tribunal sostuvo que:
100. La conclusin de que el demandante fue privado de sus pro-

piedades mediante conducta atribuible al gobierno de Irn, inclu-
yendo NIOC, descansa en una serie de acciones concretas ms
que un decreto formal particular, dado que los actos formales sim-
SOHPHQWHUDWLFDURQ\OHJLWLPL]DURQODVFLUFXQVWDQFLDVYLJHQWHV
en circunstancias en las que el taking se realiza mediante una ca-
dena de eventos, un taking no ser necesariamente determinado
al momento de ya, sea el primer o ltimo evento, sino cuando la
interferencia haya privado al demandante de derechos fundamen-
tales de propiedad y dicha privacin no sea meramente efmera
o cuando se convierta en una privacin irreversible.49
En Generation Ukraine vs. Ukraine,50 se atac la negativa por

las autoridades de la ciudad de Kyiv de emitir los contratos de arren-
47 Ibidem, prrafo 114.
48 Phillips Petroleum Co. vs. Iran, Laudo del 29 de junio de 1989.
49 100. The conclusion that the Claimant was deprived of its property by
conduct attributable to the Government of Iran, including NIOC, rests on a series

of concrete actions rather than any particular formal decree, as the formal acts
PHUHO\UDWLHGDQGOHJLWLPL]HGWKHH[LVWLQJVWDWHRIDIIDLUVLQFLUFXPVWDQFHV
where the taking is through a chain of events, the taking will not necessarily be
IRXQGWRKDYHRFFXUUHGDWWKHWLPHRIHLWKHUWKHUVWRUWKHODVWVXFKHYHQWEXW
rather when the interference has deprived the Claimant of fundamental rights of
ownership and such deprivation is not merely ephemeral, or when it becomes
an irreversible deprivation, ibidem, prrafos 100 y 101.
50 Generation Ukraine Inc. vs. Ukraine, Laudo del 16 de septiembre de 2003.
GDPLHQWRUHODFLRQDGRVFRQODFRQVWUXFFLyQGHXQSUR\HFWRGHR-
cinas, que el reclamante sostena que formaban la culminacin de
una serie de actos que constituan una expropiacin constructiva.
El Tribunal razon que:
20.22 La expropiacin creeping es una forma de expropiacin in-

directa con una calidad temporalmente distintiva en el sentido de
que encapsula la situacin en la cual una serie de actos atribuibles
a un Estado durante un periodo de tiempo culmine en la transfe-
rencia por expropiacin de dichos bienes.51
Como puede observarse, la ratio decidendi de los casos que han

sostenido la existencia de una expropiacin constructiva reside en
darle un peso debido a la totalidad de los actos y su efecto combi-
nado. Resulta especialmente interesante notar que, mientras que
XQRRYDULRVDFWRVDLVODGRVSXHGHQVHULQVXFLHQWHVSDUDOOHJDUDXQD
determinacin de una expropiacin de facto, su combinacin puede
VHUFDOLFDGDFRPRWDO
4. Intencin
Un aspecto que ha motivado comentario es la intencin de las

autoridades. Es decir, si, como parte del anlisis de determinacin
de la expropiacin, debe considerarse la intencin expropiatoria (o
falta de) de las autoridades que realizan los actos impugnados.
Existe un cuerpo importante de casos que abordan el proble-
ma y su (casi unnime) conclusin es que dicho elemento no es
relevante. Como ejemplo de los mismos citar slo algunos. En
Tippetts52 el Tribunal dijo: La intencin de un gobierno es menos
importante que los efectos que las medidas tuvieron sobre el pro-
51 20.22 Creeping expropriation is a form of indirect expropriation with a
distinctive temporal quality in the sense that it encapsulates the situation where-
by a series of acts attributable to the State over a period of time culminate in the
expropriatory taking of such property (nfasis en original).
52 Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton vs. TAMS-AFFA Consulting Engi-
neers of Iran, Laudo del 22 de junio de 1984.

pietario, y la forma de las medidas de control o interferencia son

menos importantes que la realidad de su impacto.53
En Metalclad vs. Mxico,54 se explica que: 111. El Tribunal no
tiene que decidir o considerar los motivos o intencin de la adop-
cin del decreto ecolgico.55
En Tecmed vs. Mxico56 se contina con el mismo razonamien-
to, a saber:
la intencin del gobierno es menos importante que el efecto de las medi-

das sobre quin detenta la titularidad de los bienes afectados por la medida
RGHOEHQHFLRGHULYDGRGHDTXpOORV\ODIRUPDEDMRODFXDOVHSUHVHQWDOD
medida que origina el despojo es menos importante que los efectos reales
de su impacto57
En el famoso caso Chorzw Factory VH UHHMD HO PLVPR

razonamiento:58
Los casos de reclamaciones de Norwegian Claims y German Interests

in Polish Upper Silesia muestran que un Estado puede expropiar activos
FXDQGRLQWHUHUHFRQORVPLVPRVDXQTXHPDQLHVWHODDXVHQFLDGHGLFKD
intencin. En forma importante, ambos casos, tomados conjuntamente,
muestran que, aunque un Estado no tenga la intencin de interferir con
derechos de propiedad, puede, mediante sus actos, hacerlos tan inservi-
bles que se entender que los ha expropiado.59
53 The intent of the government is less important than the effects of the mea-
sures on the owner, and the form of the measures of control or interference is less
important than the reality of their impact, ibidem, pp. 225 y 226.
54 Metalclad Corp vs. United Mexican States, Laudo del 30 de agosto de 2000.
55 111. The Tribunal need not decide or consider the motivation or intent of
the adoption of the Ecological Decree, ibidem, prrafo 111.

56 Tecnicas Medioambientales Tecmed, S. A. v. The United Mexican States,

58 Factory at Chorzw (Germany vs. Poland), Sentencia del 15 de mayo de
1926.
59 The Norwegian Claims and the German Interests in Polish Upper Silesia
cases show that a State may expropriate property, where it interferes with it, even
though the State expressly disclaims any such intention. More important, the two
En forma similar, en Biloune vs. Ghana60 se razon que: los

motivos de los actos y omisiones de las autoridades del gobierno
de Ghana no son claros. Pero el Tribunal no tiene que determinar
los mismos para llegar a una conclusin en este caso.61
La ratio decidendi de dicha postura es doble. En primer lugar,
la determinacin de intencin puede ser un ejercicio ftil o impo-
sible en rganos gubernamentales. En segundo, se distrae el as-
pecto medular: el impacto de la medida.
5. Resumen
Como puede apreciarse, la prctica y razonamiento de los tribu-

QDOHVLQWHUQDFLRQDOHVPXHVWUDTXHXQ(VWDGRDQWULyQGHLQYHUVLyQ
extranjera puede efectuar una medida expropiatoria en formas
distintas a la emisin de un decreto formalmente expropiatorio.
Ello puede involucrar la privacin de la propiedad de la inversin,
o actos que tengan un resultado equiparable, como la prdida de
FRQWURO R KDFHU TXH ORV DFWLYRV GHMHQ GH JHQHUDU ORV EHQHFLRV
econmicos acostumbrados o anticipados. A su vez, el resultado
puede producirse mediante una multitud de medidas, y no slo
una aislada (considerndose entonces una expropiacin construc-
tiva o creeping). La intencin del Estado (o sus autoridades)
es irrelevante para llegar a una determinacin de la existencia de
una medida equivalente a expropiacin.
Como lo seala un destacado publicista, un anlisis detallado
demuestra que el elemento decisivo de una expropiacin indirecta
es la merma de control o valor econmico de una inversin extran-
cases taken together illustrate that even though a State may not purport to inter-
fere with rights to property, it may, by its actions, render those rights so useless
that it will be deemed to have expropriated them.
60 Biloune and Marine Drive Complex Ltd. vs. Ghana Investments Centre
and the Government of Ghana, Laudo sobre jurisdiccin y responsabilidad del

27 de octubre de 1989.
61 The motivations for the actions and omissions of Ghanaian governmental
authorities are not clear. But the Tribunal need not establish those motivations to
come to a conclusion in this case, ibidem, prrafo 209.
jera, sin que sea necesaria la existencia de una apropiacin fsica

de activos.62 Ello puede tener lugar mediante una vasta variedad de
formas de interferencia indirecta en los intereses econmicos del
inversionista.
Problemticamente, con frecuencia las medidas que tienen el
efecto de expropiar estn revestidas de medios legtimos, lo cual
GLFXOWDODGHWHUPLQDFLyQGHVXH[LVWHQFLD&RPRVHGHPRVWUyHO
criterio diferenciador ser el efecto de la medida, no la forma de la
misma. Y la medida puede consistir en un hacer o no-hacer.
La sancin (responsabilidad y reparacin) no depender de que se
trate de expropiacin directa o indirecta.
V. PREOCUPACIONES Y SOLUCIONES PROPUESTAS
Lo abstracto del trmino medidas equivalentes a expropiacin

KDJHQHUDGRSUHRFXSDFLRQHVTXHVHKDQPDJQLFDGRSRUORVLQWHUH-
ses en juego. A su vez, ello ha motivado sugerencias. Por ejemplo,
VHKDUHFRPHQGDGRGHQLU\OLPLWDUHODOFDQFHGHOFRQFHSWR
Considero que muchas de las sugerencias parten de un entendi-
miento equivocado tanto del tipo de norma de que se trata, como los
antecedentes histricos y polticos de la rama. En mi opinin,
los motivos por los cuales las disciplinas contenidas en los tratados
de inversin han levantado cejas obedece a que se trata de una espe-
cie de reglamentacin con la que los abogados civilistas no estamos
tan acostumbrados. Sin embargo, si se entienden los antecedentes y
objetivos de la rama, se ver por qu el statu quo, si bien no carente
de focos rojos, no es una mala opcin. Me explicar.
Debemos entender que las normas contenidas en los tratados de
inversin constituyen reglamentacin va estndar, y que la misma
es entendible dado que se trata de una rama del derecho interna-
cional, que busca regular un fenmeno con una historia difcil, e
intereses en juego importantes.
62 Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 5a. ed., Oxford Uni-
versity Press, 1998, p. 534.

No todas las normas jurdicas son iguales. Existen diversas

maneras de regular. Una distincin obedece a la reglamentacin
va regla y la reglamentacin va estndar. Mientras la primera
contempla como su hiptesis normativa una serie de elementos
o requisitos que, de reunirse, harn que se cause la sancin de la
norma,63 un estndar contiene un umbral cuyo cumplimiento se
deja a la apreciacin del juzgador (juez o rbitro).
Dichas formas de legislar no son per se superiores ni inferiores la
una de la otra, simplemente son distintas. Cada una ofrece ventajas y
GHVYHQWDMDV(VVXXWLOL]DFLyQDODOX]GHODVFLUFXQVWDQFLDV\ORVQHV
deseados, lo que las har in casu un mejor instrumento que el otro.
Los abogados civilistas estamos familiarizados con las normas
va regla. Crecimos con ellas. Estamos acostumbrados a pensar
con base en ellas, y nos parecen adecuadas en la medida en que lo-
gran un objetivo que en la tradicin jurdica civilista se ha erigido
como uno de los objetivos ms elementales e importantes del de-
recho: la certeza (lo que en el argot constitucional denominamos
la seguridad jurdica.)
La regulacin va estndar es tpica del derecho consuetudinario.
La misma es comn y adecuada en dicha tradicin jurdica en la
medida en que se concibe al juez como un gran hombre, en cuyo
sentido de la lgica y de la justicia se confa para llegar a solucio-
nes apropiadas a problemas determinados, tomando en cuenta to-
das las circunstancias del caso. Es por ello que una reglamentacin
va estndar que exige que aplique su juicio, su intuicin,64 para
determinar si el umbral contemplado por el estndar aplicable ha
sido transgredido es aceptada como una forma adecuada de legis-
lar. Una postura distinta (verbigracia, una regla) se percibe rgida y
poco proclive para adaptarse al dinamismo de la realidad.65
63Lo que conocemos como el principio de causalidad.

64Los estndares tienden a ser intuitivos mientras que las reglas tienden a ser
DUELWUDULDV\DTXHHQVXLPSOHPHQWDFLyQHOOHJLVODGRUHVWiSUHULHQGRXQDQRUPD
fcil (aunque arbitraria) a una norma racional (pero ms difcil de aplicar).
65 /RDQWHULRUWDPELpQH[SOLFDRPiVELHQKDFHFRQJUXHQWHTXHVHSUHHUDHO
mtodo inductivo al deductivo.

Para ilustrar la anterior explicacin, pondr un ejemplo: la res-

ponsabilidad civil extracontractual por dao. El derecho estadouni-
dense establece responsabilidad civil extracontractual (tort) cuan-
do una persona no se comporte como un hombre razonable.66 A
diferencia de ello, en derecho mexicano, la responsabilidad civil
extracontractual por dao surge de la comisin de un ilcito civil.67
Como puede verse, mientras que el primero es un estndar, el se-
gundo es una regla. Para entablar responsabilidad bajo el primero
HVQHFHVDULRFRWHMDUODFRQGXFWDHVSHFtFDDODOX]GHODVFLUFXQV-
tancias, con un umbral abstracto (razonabilidad) para arribar a una
determinacin de incumplimiento (y por ende responsabilidad). En
HOVHJXQGRHVQHFHVDULRHQFRQWUDUSRUTXpXQUHTXLVLWRHVSHFtFR
exigido por una norma no ha sido observado.68
66 El trmino exacto es reasonable person o reasonable person of ordinary
prudence (que parece haber sido utilizado por primera ocasin en los casos de
negligencia comn Vaughn vs. Menlove, 1837, 468, 132 Eng. Rep. 490). El es-
tndar es razonabilidad, y se describe como razonable a aquella persona que
ejerce el nivel de cuidado que observara una persona de prudencia normal
(person of ordinary prudence1RKDFHUORLPSOLFDQHJOLJHQFLDGHQLGDFRPR
la omisin de algo que una persona razonable hara, guiada por las consideracio-
nes que generalmente regulan la conducta humana en la actividad en cuestin.
Es cierto que la explicacin anterior es simplista, pero de all parte todo el (com-
plejo) derecho de torts de los Estados Unidos de Amrica (Dan B. et al., Prosser
and Keeton on Torts, 5a. ed., West Publishing Co., 1984, pp. 1, 173 y ss.).
67 Artculos 1910 a 1934 del Cdigo Civil Federal. Es cierto que dicho gne-
ro contiene, como una de sus especies, la responsabilidad objetiva (que no exige

la comisin del ilcito, sino que parte del principio ubi emolumentum ibi onus)
SHURQRPHDGHQWUDUpHQHOORSRUVHULQQHFHVDULRSDUDORVQHVGHHVWHHVWXGLR
68 Admito que el ejemplo es peligroso. Si se observan con detenimiento, se
ver que los caminos no son tan distintos. La teora de negligencia del common
law tiene cierto parecido con la teora de la culpa civil en materia de responsabi-
lidad subjetiva, en la que se habla del deber de ejercer la prudencia, diligencia,
previsin y cuidados debidos, mismos que dependen de las circunstancias parti-
culares (ver, por ejemplo, Len, Henri y Mazeaud, Jean, Lecciones de derecho ci-
vil, vol. II: La responsabilidad civil. Los cuasicontratos, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, pp. 1-14; a su vez, Planiol, Marcelo y Ripert Jorge,
Tratado prctico de derecho civil francs. Obligaciones, t. I, pp. 664-713). Estos
ltimos dicen al respecto el deber de previsin y los cuidados que incumben a
cada individuo son variables segn las circunstancias, y stas varan (Planiol
Existen diferentes razones por las cuales se puede optar por un

estndar en lugar de una regla. Una puede ser los costos de legis-
lacin. Como indica el juez Richard Posner,69 en ocasiones la crea-
cin de una ley debe ser ambigua, puesto que es ms fcil ponerse
de acuerdo en menos detalle, dejando que los temas difciles sean
resueltos en el futuro por juzgadores. En el caso de los tratados de
inversin, dados los antecedentes histricos y polticos del rea,
es ms fcil lograr un acuerdo sobre un estndar general que sobre
una norma particular.70
3HURWRGDRSFLyQVLJQLFDXQDUHQXQFLD<HVWDUDPDQRHVXQD
H[FHSFLyQ(VQHFHVDULRH[DPLQDUORTXHVLJQLFDKDEHURSWDGRSRU
la reglamentacin va estndar antes de pugnar por su cambio.
En primer lugar, analicemos los costos de ejecucin. Una regla
es ms fcil de hacer ejecutar. Un estndar ms difcil. Al esta-
blecer una regla, una norma de conducta precisa, al aplicador de
derecho (sea juez o rbitro) le es fcil aplicarla tan slo tiene
TXHYHULFDUTXHVHFXPSODQODVFLUFXQVWDQFLDVHVSHFtFDV71 En
forma contraria, si se estableciera que no se puede conducir a una
velocidad no razonable, el juzgador tendr que tomar en cuenta
muchas ms circunstancias para discernir si el conductor manej a
una velocidad no-razonable.72 Sin embargo, la facilidad de eje-
cucin/aplicacin de la regla tiene un costo: es arbitraria. No toma
y Ripert, p. 708). A su vez, la determinacin de la existencia de un ilcito puede

involucrar una apreciacin subjetiva: qu es una buena costumbre. Considero
que, no obstante lo sealado, el ejemplo es ilustrativo.
69 Posner, Richard A., Economic Analysis of Law, 5a. ed., Aspen Law & Bu-
siness, pp. 590-595.

70 Adems, quin puede estar en desacuerdo en comprometerse, por ejem-
plo, a tratar a un extranjero en forma justa y equitativa, o en no expropiar

ilcitamente? El problema estar en darle contenido a la norma.
71 Por ejemplo, al establecer como regla un mximo de velocidad (verbigra-
FLDNPKOR~QLFRTXHWLHQHTXHKDFHUHOMX]JDGRUHVYHULFDUVLVHUHEDVy
dicho kilometraje. (El ejemplo est inspirado en Posner, Richard A. de, op. cit.,
nota 69, p. 592).
72 Por ejemplo, si se trata de una carretera o una zona escolar, el clima, la
hora, el tipo de vehculo, el estado del conductor, las condiciones de la carretera,

etctera.
en cuenta las circunstancias, por lo que en la gran mayora de los

casos es o sobre o sub-ptima. Dicho de otra manera, eliminando
costos de implementacin, el estndar es una forma ms perfecta
GHOHJLVODU(QWHQGLGRHVWRTXHGDHQPDQLHVWRTXHODXWLOL]DFLyQGH
la regla sobre el estndar implica en su esencia un trueque
entre facilidad de aplicacin, por rectitudGHODGHFLVLyQQDO
(QVHJXQGROXJDUODYLJHQFLD8QDUHJODHVSHFtFDVHKDFHRE-
soleta ms rpido que un estndar general. Podra argumentarse
TXHHOPHFDQLVPRGHUHJODVQRHVWDQLQH[LEOH'HVSXpVGHWRGR
los instrumentos de la interpretacin y de la integracin son he-
rramientas de la tcnica jurdica que alivian el problema descrito
y funcionan.73
En tercer lugar, el monitoreo. Un problema de los estndares
amplios es que incrementan lo que se conoce en la jerga econ-
mica como agency costs, es decir, los costos de vigilancia. Si bien
dichos costos no pueden ser eliminados mediante reglas precisas,
ello puede facilitar su implementacin.
En cuarto lugar, la observancia. Esta categora amerita cuatro
comentarios: 1) es ms fcil observar una regla que un estndar;
2) brinda ms certeza la observancia de una regla que un estn-
dar; 3) la reglamentacin va estndar es ms proclive a lograr los
QHV~OWLPRVGHODQRUPD\FRQORVHVWiQGDUHVODGHWHUPLQDFLyQ
de cumplimiento tiende a ser el resultado de una determinacin ex
post facto.
Sobre la facilidad, la regulacin va estndar tiende a imponer
ms costos de observancia al requerir ms informacin en su apli-
cacin. De preferirse facilidad, la norma va regla ser la herra-
73 Una pregunta al lector es relevante: cuando un juzgador utiliza una in-
terpretacin teleolgica para reducir o ampliar el mbito en la norma, o integra

lagunas, no estar proyectando la regla como un estndar?
mienta adecuada.74 Adems, dar certeza.75 Sin embargo, la regla

LPSOLFDXQFRVWRGHORJURQDOGHODOH\SXHVWRTXHDOOHJLVODUYtD
regla, se da preferencia a la certeza de los medios que a la rectitud
GHOUHVXOWDGRQDO (el cual es casuista).76 Es decir, se intercambia
la SUREDELOLGDGGHOORJURGHOQ~OWLPRGHODOH\ por la seguridad
en el cumplimiento de la misma.77
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la preferencia por el
FXPSOLPLHQWRGHXQDUHJODHVSHFtFDSRVLEOHPHQWHDFRVWDGHO
Q~OWLPRGHODOH\GDSLHDTXHVHVREUHUUHJXOHSDUDTXHHOULHV-
go sealado no acontezca. Dicha (voluminosa) regulacin hace
ms oneroso el cumplimiento de la norma y reduce el cumpli-
miento voluntario (por los altos costos de informacin). Ello po-
dra militar a favor de la utilizacin de un estndar. De ser el caso,
FXDQGRVHOHJLVODYtDHVWiQGDUHVPiVSUREDEOHTXHHOQ~OWLPRGH
la norma (sea el que sea) se logre con ms frecuencia, al procurar
que no se pierda por el nfasis en los medios. Pero de nuevo
hay un costo: la evaluacin de dicha circunstancia necesariamente
tendr que ser ex post facto, lo cual resta seguridad jurdica.
74 Estas observaciones aplican en tres niveles: a nivel particulares (al guiar-
ORVHQIRUPDHVSHFtFDVREUHODIRUPDHQTXHGHEHQGHFRQGXFLUVHDQLYHOparti-
culares en una controversia (al establecer lineamientos claros que ofrezcan pre-
decibilidad sobre cul sera el resultado de la controversia), y a nivel juzgadores
(sean tribunales estatales o arbitrales), al hacer ms fcil la toma de decisin en
cuanto a la aplicacin de la norma.
75 Entendido de esta manera, ello explica el razonamiento econmico detrs
del principio nullum crimen sine lege, nullum poena sine lege. Las normas pena-
les son onerosas, lo cual motiva que se exija la reglamentacin va regla (y no
estndar). De lo contrario, una transferencia de poder del legislador al juzgador
tendra lugar (sabemos que en nuestro sistema jurdico esto est contenido en el
artculo 14 constitucional).
76 (VFLHUWRTXHORVPHGLRVSRUORJHQHUDOSURFXUDUiQHOREMHWLYRQDOGHOD
ley, pero no siempre ser el caso; mxime que, entre ms reglas detalladas exis-
tan, ms se invitar a adoptar una conducta estratgica que cumpliendo con los
mediosEXUOHORVQHV
77 8QHMHPSORHVHOGHUHFKRVFDO(QWUHPiVGHWDOODGDVVRQODVQRUPDVPiV
lugar dan para estructurar conducta de tal forma que, cumpliendo con la regla
HVSHFtFDHOQ~OWLPRVHYHDREYLDGR(VWRHVHORULJHQGHODHOXVLyQ
Esta facilitacin tiene a su vez otra cara de la moneda: per-

mite lagunas. Es decir, entre ms detallada es una norma, ms
probable es que se adopte una conducta estratgica que burle sus
objetivos. Es cierto que el problema no carece de solucin: que la
regla sea amplia.78 Pero entre ms amplia sea, ms se parecer a
un estndar. Existe an otra solucin: establecer excepciones. Sin
embargo, la combinacin de una regla con sus excepciones puede
ser muy parecida (en trminos prcticos) a un estndar, especial-
PHQWHVLHOQ~PHURGHH[FHSFLRQHVVHLQFUHPHQWDQFRQODQDOLGDG
de hacer que la regla rgida se adecue a la cambiante realidad.
De todo lo anterior puede verse que la (seudo) claridad que se
gana con una regla puede ser engaosa.
Por el contrario, existen ciertos aspectos (ventajas) que pue-
den hacer conveniente la utilizacin de estndares. Uno es que es
ms apto para equilibrar consideraciones o intereses que compitan
entre s.79 Es cierto que el establecimiento de reglas puede lograr
tambin un equilibrio mediante la adopcin de una regla general
con excepciones bien diseadas, de tal forma que se acople a la
realidad cambiante. Sin embargo, ello dara lugar a negociaciones
frecuentes, lo cual reducira an ms certeza y probablemente su-
peditara el Estado de derecho a los intereses en turno.
Los comentarios anteriores son particularmente aplicables al
derecho internacional de las inversiones extranjeras por un moti-
vo: es el resultado de un choque histrico entre los intereses de los
pases exportadores de capital, y los pases importadores de capital
(eufemsticamente llamado el debate Norte-Sur).80 En resumen,
78 Adems de la institucin del fraude a la ley (artculo 15.I del Cdigo Civil
Federal).
79 Por ejemplo, el (legtimo) inters de exportadores de capital de recibir un
trato correcto, y el (tambin legtimo) inters de pases receptores de capital de

que los inversionistas acaten el derecho local y no gocen de privilegios vis--vis
nacionales.
80 (VFLHUWRTXHKR\HQGtDGLFKDFDOLFDFLyQVHKDKHFKRERUURVD\DTXHPX-
chos de los pases exportadores de capital son, a su vez, importadores de capital.

Sin embargo, la discusin histrica persiste y, grosso modoHOGREOHSHUOVLJXH
existiendo en la retrica, prctica y negociaciones de esta rea.
el debate ha consistido en el inters de los pases ricos en incre-

mentar el nivel de proteccin de sus inversionistas e inversiones,
por un lado, y el inters de los pases en vas de desarrollo de hacer
prosperar la nocin de soberana territorial.81 Ante lo anterior, y lo
exacerbada de la controversia, una solucin es contemplar normas
genricas (estndares) con las cuales ambas partes puedan estar
de acuerdo.82
Si bien lo anterior explica lo abstracto del contenido de los es-
tndares comprendidos en los tratados de inversin, tambin pone
GH PDQLHVWR OD LPSRUWDQFLD GHO FRQWHQLGR \ ORV PRWLYRV GH ODV
preocupaciones que en fechas recientes se han generado.
Y es de entenderse. Dado lo amorfo de estas normas, y que se
han puesto en manos de rbitros privados que no son funciona-
rios elegidos, ni responden ante una autoridad superior es natural
que, una vez en marcha, el mecanismo preocupe a las autoridades
a quienes va dirigido. Despus de todo, ha cambiado el statu quo
imperante: el arbitraje de inversin est haciendo responsables a
autoridades por conducta que en forma pretrita (con frecuencia)
quedaba impune. Y a nadie le gusta que lo hagan responsable.
Pero no todo merece aplauso. Existe otra cara de la moneda.
/DFRQDQ]DTXHVHKDGHSRVLWDGRHQORViUELWURVHQDUELWUDMHVGH
LQYHUVLyQWLHQHXQSHVRTXHDPHULWDXQDUHH[LyQ6LELHQVHKD
encargado la resolucin de un problema importante al arbitraje y a
rbitros privados, tambin se les ha delegado una responsabilidad
social importante. En su cumplimiento, deben ser conservadores.
En mi opinin, un rbitro en un arbitraje de inversin debe en-
tender que el asunto es distinto a un arbitraje comercial. Una de
las partes en juego es un ente soberano, y en la litis se ventila-
rn intereses pblicos. Este cometido genrico de ser conservador
SXHGHLPSOHPHQWDUVHFRQWUHVSDVRVHVSHFtFRVHOHYDUHOQLYHO
81 Para abundar sobre esta controversia, consltese Gonzlez de Cosso,
Francisco, Arbitraje, cit., pp. 458-465.

82 Por ejemplo, es ms fcil comprometerse a brindar un trato justo y equitati-
vo, que a establecer un cdigo detallado sobre el tipo de conductas que un Estado
debe evitar, o los casos en que debe resarcir.
de prueba que debe cumplir un inversionista que desee hacer res-

ponsable a un Estado;83 2) errar del lado de seguridad, y 3) motivar
cuidadosamente los laudos.
No es que piense que actos pblicos arbitrarios deban ser sola-
pados, sino que no se debe estar predispuesto a entablar respon-
sabilidad pues es algo serio. Si bien todo actor tiene la carga
de la prueba, un rbitro debe estar especialmente satisfecho que
la misma haya sido satisfecha antes de llegar a una determinacin
adversa a un Estado. Y de ser el caso, los motivos por los cuales se
ha determinado que existe responsabilidad deben ser claramente
detallados en el laudo. Ello es importante siempre, pero ms en
este caso pues la necesidad de encontrar qu (y quin) fue el deto-
QDGRUGHUHVSRQVDELOLGDGGHEHTXHGDUHQPDQLHVWRSDUDIDFLOLWDU
los procesos internos de asimilacin.
VI. COMENTARIO FINAL
La nocin y alcance de lo que constituye una medida equi-

valente a expropiacin es importante y de actualidad. Lo que es
ms, su importancia crecer en el futuro cercano. Ello obedece a
que, en mi opinin, se avecina una nueva era de la responsabilidad
del Estado, tanto desde la perspectiva local como internacional.
Fundamento dicha observacin en tres premisas:
83 Existen dos niveles de prueba generales: el de contundencia (conocido

como beyond a reasonable doubt) utilizado primordialmente en material penal,
y preponderancia (by the preponderance of the evidence), que es generalmente
utilizado en asuntos civiles y mercantiles. Sugiero que en esta rea se adopte un
estndar que ha sido confeccionado en otros foros arbitrales, y que, dado los in-
tereses en juego, ha demostrado ser til: comfortable satisfaction. Dicho estndar
de prueba es intermedio entre los dos mencionados. Es decir, requiere ms nivel de
prueba que un asunto civil normal, pero menos que la materia penal, que casi
pide certeza (el otro foro en el que se ha utilizado dicho umbral es en el arbitraje
deportivo. Para abundar sobre ello, puede consultarse Gonzlez de Cosso, Fran-
cisco, Arbitraje en materia deportiva, Mxico, Porra, 2005).
1. La adopcin por la Comisin de Derecho Internacional de

los artculos sobre responsabilidad internacional del Estado
por hechos ilcitos;84
2. La adopcin de la Ley Federal de Responsabilidad Patri-
monial del Estado,85 y
3. La existencia de un derecho sustantivo internacional que
vincula a Mxico, y a sus autoridades, a observar un nivel
de conducta determinado, pues la realidad ha demostrado
que con frecuencia no es observado.86
Las anteriores circunstancias son una combinacin ideal para

que los casos se multipliquen. La nica solucin madura y jur-
dicamente aceptable es entender lo que los tratados de inversin
requieren de las autoridades mexicanas y cumplirlo!. Es la
anterior consideracin (y preocupacin) la que ha motivado este
estudio. Para ello me he centrado en una de las disciplinas ms
DEVWUDFWDV\FRQLFWLYDVGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOGHODVLQYHUVLR-
nes extranjeras.87
84 El 9 de agosto de 2001, la Comisin de Derecho Internacional (International
Law Commission) aprob el proyecto de Artculos sobre Responsabilidad Inter-

nacional del Estado por Hechos Ilcitos (Draft Articles on Responsibility of States
for Internationally Wrongful Acts). Dicho evento concluy una labor que comenz
hace casi 40 aos y constituye una de las ms importantes aportaciones a la codi-
FDFLyQ\GHVDUUROORSURJUHVLYRGHXQDGHODViUHDVPiVLPSRUWDQWHVGHOGHUHFKR
internacional. No abundar sobre el contenido de los mismos, slo mencionar que
aborda la totalidad del rgimen de la responsabilidad internacional del Estado. Es
difcil exagerar su importancia. Marcan un hito en el desarrollo de esta rea y son
de utilidad en el contexto de un arbitraje de inversin. As lo han ya reconocido
casos (por ejemplo, dicho instrumento fue utilizado en el caso Tcnicas Medioam-
bientales Tecmed, S. A. vs. United Mexican States [Caso nm. ARB-AF/00/2]).
85 Publicada en el 'LDULR2FLDOGHOD)HGHUDFLyQ el 31 de diciembre de 2004
y que entr en vigor el 1o. de enero de 2005.

86 Hoy por hoy, Mxico es parte de ms de 20 tratados que contienen discipli-
nas en materia de proteccin a las inversiones extranjeras.

87 La disciplina de expropiaciones de facto es una de las dos que ms ha
generado controversia. La otra es el trato mnimo bajo derecho internacional,

incluyendo trato justo y equitativo, contemplada en el artculo 1105 del TLCAN
y varios de los tratados de inversin que Mxico ha celebrado. El contenido de la
misma ser objeto de otro estudio.
La respuesta crtica que muchos le han dado es incorrecta. En

mi opinin, criticar la misma en la forma que se ha hecho es
contraproducente. Considero que es ms acertado y til entender
el compromiso adquirido y tomar medidas para acatarlo, que de-
nostarlo. Es mi deseo que las observaciones realizadas en este es-
WXGLRSURFXUHQGLFKDQDOLGDG
ESTNDARES EN ARBITRAJE DE INVERSIN:
CHOQUE DE TRADICIONES?
Francisco GONZLEZ DE COSSO*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La (vlida) preocupa-

cin. III. Estndares como un instrumento de la tcni-
ca jurdica. IV. Estndares vs. reglas: qu es mejor?
V. Comentario final.
I. INTRODUCCIN
La abstraccin de las disciplinas en los tratados de inversin ha

dado mucho de qu hablar, particularmente para Estados de tra-
dicin civilista. El motivo: a diferencia de pases de common law
quienes se sienten como peces en el agua con estndares a
los pases civilistas les son ajenos. O por lo menos as parece.
Estamos ante ello frente a un choque de tradiciones? La res-
puesta que postular es negativa. Para ello, se abordar la pre-
ocupacin (II), los estndares como un instrumento de la tcnica
MXUtGLFD,,,VXVYHQWDMDV\GHVYHQWDMDV,9SDUDQDOL]DUFRQ
un comentario conclusivo (V).
* rbitro y abogado en arbitrajes nacionales e internacionales. Gonzlez de

Cosso Abogados, S.C. (www.gdca.com.mx). Observaciones bienvenidas a fgcos-
sio@gdca.com.mx
55
II. LA (VLIDA) PREOCUPACIN1
Una preocupacin del arbitraje de inversin que, si bien no he

escuchado a nadie decir, posiblemente est en proceso de gesta-
cin, o es el aspecto que an no se articula por aquellos crticos de
la institucin cuando dicen que hay algo mal con la misma: el
estndar de revisin, bajo el cual se juzga conducta gubernamen-
WDO EDMR WUDWDGRV GH LQYHUVLyQ GLHUH GHO GHUHFKR RULJLQDOPHQWH
aplicable, no slo en cuanto a contenido, sino tambin en cuanto a
mtodo. Me explicar.
Mxico sigue un sistema de tradicin civilista y, en su mayora,
involucra un sistema de legislacin por reglas. Lo anterior implica
que, en general, el derecho mexicano est compuesto por reglas y
no por estndares. Las autoridades mexicanas estn acostumbra-
das a saber cules son sus facultades y poderes, as como su alcan-
ce, mediante la revisin de cuerpos legislativos que detallan con
bastante precisin no slo qu deben hacer, sino tambin cmo
hacerlo. Saben que si siguen dichas reglas, su conducta no ser
tildada de invlida (o inconstitucional).
Las autoridades mexicanas no estn acostumbradas a estnda-
res. Cuando observan derecho basado en estndares sienten que
QRVHSURSRUFLRQDQVXFLHQWHVOLQHDPLHQWRVVREUHHOQLYHOGHHV-
crutinio al cual se sometern sus actos. Esto es en contraste con
otros sistemas, notoriamente el consuetudinario (common law) y
el internacional. Por consiguiente, esta divergencia constituye una
fuente de tensin, confusin y crtica que es vlida, por lo menos
desde la perspectiva de estas autoridades.
Desde la perspectiva de las autoridades mexicanas, dada la am-
bigedad de estndares y diferencia de mtodo, qu puede consti-
tuir una violacin a un tratado de inversin es el resultado de una
apreciacin totalmente casuista, subjetiva y a toro pasado. En el
1 Esta seccin se inspira en el estudio que la Revista de Arbitraje Internacio-
nal publicar bajo el ttulo Arbitraje de inversin la mexicaine.

ESTNDARES EN ARBITRAJE DE INVERSIN 57
momento en que ocurren los eventos, no tienen manera de saber

TXLpQVHUiHOWULEXQDODUELWUDOTXHORVDTXLODWDUiQLVXSHUO
Lo anterior no slo en cuanto al contenido del estndar, sino
tambin en cuanto al mtodo para determinar su contenido y su
aplicacin.
Lo cual genera la siguiente interrogante: qu hacer?, es sta
GLIHUHQFLD HQ DQWHFHGHQWHV \ PpWRGRV OHJDOHV XQD UD]yQ OR VX-
cientemente buena como para desechar todo el mecanismo de ar-
bitraje de inversin?
III. ESTNDARES COMO UN INSTRUMENTO

DE LA TCNICA JURDICA
Existen cuatro instrumentos que la tcnica jurdica provee para

regular: las reglas, los principios, los conceptos y los estndares.
Estamos ms familiarizados con las reglas, pues son ms propias
de los sistemas civiles. Pero los estndares no nos son ajenos
aunque s excepcionales.
Un estndar es una herramienta importada de la sociologa que
representa una caracterstica que logra absorber las circunstancias
cambiantes de una sociedad, preservando la seguridad que el dere-
cho debe dar. Es una unidad de medicin, un criterio, un ideal que
debe buscarse. Un lineamiento del legislador al juzgador.
Para esclarecerlo, lo comparar con aqul con el que estamos
ms familiarizados: la regla.
Mientras que la regla contiene una hiptesis que, de realizarse,
de conformidad con el principio de causalidad, exige una san-
cin, el estndar contiene dos elementos: uno objetivo y uno sub-
jetivo. El objetivo es normativo. Es el ncleo del concepto mismo,
lo que desea lograr. El subjetivo es el ingrediente que el juzgador
le incluye. Su experiencia e intuicin.
Tomemos algunos ejemplos para ilustrar. Bajo el estndar de
razonabilidad (reasonableness) del common law la rectitud (y
licitud) de mucha conducta (verbigracia, responsabilidad civil ex-
tracontractual torts) depende de que el juzgador la conside-

re reasonable. Es decir, acorde con el nivel de cuidado que una
persona razonable empeara. Comprese con nuestra regla: es
ilcito aquello que es contrario a una norma de orden pblico.2
Algunos conceptos relacionados son due care (debido cuidado) y
negligence (negligencia) o fault (culpa), cuyo contenido si se me
permite una digresin creo que es mejor comprendido por la fr-
mula Hand: existe negligencia cuando el costo de evitar el riesgo,
multiplicado por su probabilidad de xito, es inferior al costo de evi-
tarlo.
Debido proceso (due process) es el estndar que el derecho
constitucional estadounidense exige de procesos para constituir
una vlida forma de mermar a alguien de un derecho. Qu es de-
bido ha sido interpretado por cientos (si no miles) de casos.
Y tambin existen ejemplos bajo derecho mexicano. Uno es el
principio bonus pater familias como estndar de cuidado aplica-
EOHDOGXFLDULRODJUDGXDFLyQGHODFXOSDHQGHUHFKRFLYLOOHYH
levsima, grave, gravsima) y el principio de proporcionalidad y
equidad en materia impositivaTXHHVWiHQYtDVGHVHUUHGHQLGR
GDGDQXHVWUDUHFLHQWHUHIRUPDVFDO
Como puede observarse, nuestra tradicin no es tan ajena a los
estndares como podra pensarse.
IV. ESTNDARES VS. REGLAS: QU ES MEJOR?
La respuesta a la pregunta del ttulo de esta seccin es contun-

dente: ninguno es superior. Son distintos.
Se trata de dos herramientas que ofrecen ventajas y desventajas,
lo cual las hace ms adecuadas para ciertas reas, e inadecuadas
para otras. Para ver por qu, comparmoslos.
Los estndares y las reglas son como cualquier otra herramien-
ta: son idneos para ciertas cosas e intiles para otras.
2 Artculo 1830 del Cdigo Civil Federal.

REGLA ESTNDAR
Concepto que deja espacio

Hiptesis con requisitos
de adaptacin
Aplicacin mecnica Anlisis circunstancial
Razonamiento intuitivo
Razonamiento lgico (deductivo)
(experiencia)
Seguridad jurdica Mejor respuesta in casu

Justicia formal Justicia sustantiva
Aplicacin econmica Aplicacin onerosa

(economiza informacin) (requiere mucha informacin)
Suprime informacin relevante Necesita mucha informacin

Fija Mutable
Rgida *HQHUDO\H[LEOH
Inadaptable Adaptable
Predecible Difcil de predecir
Facilita planeacin 'LFXOWDSODQHDFLyQHVWUDWpJLFD
Exige poco de su aplicador Exige mucho de su aplicador
Reduce discrecin Da discrecin
Rpidamente rebasada por la realidad Se ajusta a cambiante realidad
Funcin esclarecedora Funcin armonizadora
Adopta posturas arbitrarias Favorece juicio circunstancial
Dinamismo de la realidad, genera

Evita casuismo
necesidad de excepciones ad hoc
Hace cortes dicotmicos

Toma en cuenta toda la realidad
en una realidad continua
Correctamente diseado, captura

Si son numerosas, son difciles de
intuicin sobre conducta y se hace fcil
aprender. Se convierten en trampas
aprender e implementar
Puede ser miope Puede ser vago
Buena para dar claridad Facilita acuerdos en reas difciles
Su utilizacin en tratados de inversin es astuta. La regulacin

va regla hara difcil si no es que imposible llegar a un acuer-
do. El motivo: la polticamente delicada historia de la materia.3
V. COMENTARIO FINAL
Retomo la interrogante con la que acaba la seccin II de este

ensayo, y respondo negativamente.
(OVRVWHQHUTXHGLFKDGLIHUHQFLDHVVXFLHQWHSDUDGHVKDFHUVH
de la institucin sera una postura localista y reprobable. Implica-
ra que problemas de tipo Torre de Babel son insuperables, cuando
en verdad no lo son. Crear paredes legales simplemente por la
existencia de diferencias culturales o jurdicas nunca es la mejor
solucin. Las diferencias son mejor apreciadas como oportunida-
des que como problemas.
Pero es necesario tomar cartas en el asunto. Las diferencias ne-
cesitan ser entendidas y utilizadas a favor de la institucin. Para
ello, considero que existen dos pasos inmediatos y necesarios.
Primero, a nivel local: algn tipo de campaa de divulgacin y
conocimiento del derecho internacional de la inversin extranjera
debe tener lugar para familiarizar a las autoridades locales con
dichos estndares. Esto reducir la divisin entre las perspectivas
locales e internacionales que en forma creciente merecen menos
mrito. En segundo lugar, los tribunales arbitrales deben entender
las diferencias e incluirlas en su proceso de toma de decisiones
(incluyendo las determinaciones fcticas y la aplicacin de dere-
FKRFRQODQDOLGDGGHQRDSUHVXUDUVHDHQFRQWUDUXQDYLRODFLyQ
cuando pueda ser que estn en presencia de una diferencia cultural
o legal.
En gran medida este segundo paso ya tiene lugar. Al escoger un
iUELWURFRQORVDQWHFHGHQWHVOHJDOHV\FXOWXUDOHVGHO(VWDGRDQWULyQ
3 Para abundar, vase Gonzlez de Cosso, Francisco, Arbitraje, Mxico,
Porra, 2004, pp. 457 y ss

QRVyORVHOWUDHOGHUHFKRQDFLRQDODOSURFHVRFRJQRVFLWLYRGHOWUL-
bunal, sino tambin el modus operandi local. Visto de esta perspec-
tiva, esto es precisamente lo que hace del arbitraje de inversin la
institucin mejor equipada para resolver el fenmeno descrito.
MXICO ANTE EL ARBITRAJE CIADI:
PRUDENTE O REBELDE?
SUMARIO: I. Introduccin. II. El arbitraje de inver-

sin. III. El caso canadiense. IV. El caso argentino y
boliviano. V. Asimilando la experiencia extranjera.
VI. Comentario final: la oveja negra del rebao in-
ternacional? VII. Anexo.
I. INTRODUCCIN
Hace algunos aos defend la adhesin de Mxico al Convenio
&,$',FDOLFDQGRVXUHQXHQFLDGHFRQWUDGLFWRULD\YHUJRQ]RVD1
El objetivo de esta nota es retomar la postura ante la experiencia
ganada desde entonces.
II. EL ARBITRAJE DE INVERSIN

A la fecha, 156 pases son parte del Convenio CIADI.2 Invito
al lector a considerar lo que ello implica. Pocos instrumentos in-
1 The Mexican Experience with Investment Arbitration. A Comment, Jour-
nal of World Investment, 3 J.W.I, nm. 3, 2002, p. 473; The International Cen-
tre for Settlement of Investment Disputes. The Mexican Experience, Journal of
International Arbitration, vol. 19, nm. 3, 2002, p. 227; y Arbitraje de inversin
la mexicaine, Jurdica, nm. 35, 2005, p. 165.
2 El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI) es creado mediante el Convenio sobre el Arreglo de Direrencias Relati-

vas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI)
del 18 de marzo de 1965, que entr en vigor el 14 de octubre de 1966.
63
ternacionales han ganado tal aceptacin. Y cuando se logra, por

lo general versan sobre materias menos controvertidas. El que se
trate de una materia polmica y delicada es de levantar cejas.3
Mxico ha aproximado el tema con inteligencia. En esencia,4
cre un equipo de expertos5 que defendiera apropiadamente sus
intereses y se asegur,6 resistiendo la tentacin de recurrir a re-
trica populista o chicanera internacional. Ante ello, la negativa
a adherirse al tratado llama la atencin y es motivo de especula-
cin. Mas no su implicacin: contradiccin. Mxico es parte de
33 tratados de inversin7 y en todos contempla el arbitraje CIA-
', FRPR XQD RSFLyQ 6LQ HPEDUJR OD RSFLyQ HV FWLFLD 'DGR
que Mxico no es parte del Convenio CIADI, el mecanismo est
indisponible.8
Por qu ha optado por esta ruta? Es un enigma para m. Para
evitar especulacin, he consultado a las autoridades sin recibir
respuesta.9 Al margen de ello, lo que deseo hacer es aquilatar la
3 Y ste es el caso del derecho internacional de las inversiones extrajeras: es

polmico SXHVVXFRQWHQLGROOHYDPiVGHDxRVMiQGRVH\KDVLGRREMHWRGH
importantes diferencias de opinin, tornndose en una trinchera ideolgica en-
vuelta en una retrica Norte-Sur. Es delicado pues ha dado lugar al uso (y abuso)
de la proteccin diplomtica y, en casos extremos, intervenciones blicas.
4 Para un estudio ms amplio sobre la misma, vase Aportacin de Mxico
al arbitraje de inversin, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, UNAM,

2006, vol. VI, p. 651.
5 La Direccin de Negociaciones Comerciales Internacionales de la Secre-
tara de Economa contaba con un equipo de abogados adiestrados en la materia,

encabezados por Hugo Perezcano, quien en el medio internacional se gan la
reputacin de un experimentado y astuto litigante internacional. Justamente el
gnero de funcionarios que Mxico necesita.
6 A partir de 2004, Mxico es parte del OPIC ('LDULR2FLDOGHOD)HGH-
racin, 14 de junio de 2004). A su vez, est estudiando hacerse parte de MIGA.

Para abundar sobre este tipo de mecanismos, ver el estudio citado en nota 4.
7 &RQWDQGRWUDWDGRVGHOLEUHFRPHUFLRHLQVWUXPHQWRVDQHV
8 El arbitraje CIADI est disponible nicamente para los Estados que son
parte del Convenio CIADI. Para abundar, cfr. Arbitraje, Mxico, Porra, 2004,
p. 473.
9 Como anexo a este comentario incluyo la consulta que con fundamento
en el artculo 8o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos

MXICO ANTE EL ARBITRAJE CIADI: PRUDENTE O REBELDE? 65
SRVWXUDDQWHGRVVXFHVRVLQWHUQDFLRQDOHVUHFLHQWHVODUDWLFDFLyQ
por Canad del Convenio CIADI (que convierte a Mxico en el
nico miembro de la zona de libre comercio que no es parte) y la
experiencia de Argentina y Bolivia.
III. EL CASO CANADIENSE
El 15 de diciembre de 2006 Canad se convirti en el signatario

155 del Convenio CIADI. Adems de encomiable, dicho acto hace a
Mxico lucir como la oveja negra del rebao internacional.
El que Canad sea un ejemplo se pone en relieve si se considera su
trasfondo: la estructura constitucional de Canad hace que la adhesin
a un convenio internacional de tal envergadura tenga implicaciones
locales importantes. Dado que Canad est compuesto de provincias y
territorios independientes, ello es difcil, tanto jurdica como poltica-
mente.10 Tan es as que implic casi 20 aos de negociaciones entre el
gobierno federal y las provincias y sus territorios.11
IV. EL CASO ARGENTINO Y BOLIVIANO
Adems de los 156 pases que son parte del Convenio CIADI
existen alrededor de 2,500 tratados de inversin, la contundente
mayora de los cuales aluden a dicho instrumento. Las experien-
cias que estos instrumentos han arrojado son diversas, de las cua-
les dos son relevantes: Argentina y Bolivia.
1. Argentina
realic, sin recibir respuesta (a la fecha de este estudio haban transcurrido ms

de seis meses sin obtener respuesta.)
10 Inter alia, dicho acto conlleva la necesidad de emitir una ley uniforme que
facilite la aplicacin y armonice las leyes canadienses en concordancia con dicha

convencin.
11 /DFRPSOHMLGDGVHPDJQLFyGDGRTXHHO&RQYHQLR&,$',FDUHFHGHFOiX-
sula federal.
Argentina es actualmente parte de 38 demandas de arbitraje de

inversin. Los montos son impactantes, como tambin lo son sus
consecuencias (de prosperar). El origen de las demandas son las
PHGLGDVTXH$UJHQWLQDWRPyHQSDUDHQIUHQWDUVXFULVLV-
nanciera. Mucho podra decirse al respecto. Si bien no es el lugar
(ni el momento, pues muchas reclamaciones estn en curso) para
pronunciarse sobre la rectitud de las demandas y laudos que a la
fecha existen, es vlido decir que la adhesin al CIADI no es la fuente
del problema, ms bien una solucin. De no existir la opcin CIA-
DI, el resultado sera frustracin, probablemente impunidad, an
ms prdida de inversin y bienestar, y ostracismo internacional.
La aseveracin no presupone responsabilidad. El autor no es quien
para emitir una opinin sobre ello (para eso estn los rbitros).
3HURQRGHMRGHYHUHOEHQHFLRGHTXHDOJXLHQSXHGDLPSDUFLDO-
mente pasar juicio sobre ello. Y por ello aplaudo el que exista el
mecanismo. La opcin sera la ley de la selva.12
2. Bolivia
Bolivia recientemente (2 de mayo) denunci el Convenio CIA-

',SRUORTXHGHMDUiGHVHUSDUWHHOQRYLHPEUH6XVPRWLYRVR-
ciales son que considera que el CIADI favorece a los inversionistas
VREUHORV(VWDGRVDQWULRQHVTXHODIXQFLyQGHO%DQFR0XQGLDO
KDFH LQFRPSDWLEOH HO TXH DGPLQLVWUH DUELWUDMHV OD FRQGHQFLDOL-
12 Adems, existe un lado positivo. Como bien dice el dicho, no hay mal que
por bien no venga. Y las crisis internacionales no son una excepcin: generan co-
nocimiento. Son fuentes de derecho. Casos distintos pueden ser citados en apoyo
de la aseveracin. En el caso argentino, los casos han versado sobre temas otrora
abiertos e importantes. Por ejemplo, los (controvertidos) requisitos de jurisdic-
cin, las clusulas paraguas, el agotamiento de recursos locales (incluyendo
los polmicos fork in the road), la diferenciacin entre reclamaciones contrac-
tuales e internacionales, el alcance de las clusulas de nacin ms favorecida,
el contenido de trato mnimo, trato justo y equitativo, plena proteccin y
seguridad, medidas equivalentes a expropiacin, la responsabilidad interna-
cional del Estado, el estado de emergencia y sus consecuencias internacionales.
Y esto promete ser la punta del iceberg.
dad, los rbitros (que pueden tambin actuar como abogados de

parte), el contenido que se le ha dado a ciertas disciplinas y que
no hay caso alguno en que el Banco Mundial haya sancionado a
inversionistas por no cumplir con sus contratos.
No opinar sobre las crticas. Me ceir a preguntar si, en un
mundo en el cual la tendencia ya no slo es la (ciega) adhesin al
CIADI, Mxico debe mantenerse al margen.
V. ASIMILANDO LA EXPERIENCIA EXTRANJERA
Aun tomando en cuenta la experiencia extranjera, la renuencia

de Mxico a adherirse al Convenio CIADI es un yerro.
El arbitraje de inversin propicia el Estado de derecho. Sin el mis-
mo, existe un gnero de circunstancias que no encontraran recurso ni
respuesta jurdica. El resultado: en el mejor de los casos, impunidad,
frustracin y menos inversin. En el peor, proteccin diplomtica e
intervenciones. Y la constante sera menos inversin extranjera la
FXDOHOSDUDGLJPDDFHSWDGRLQGLFDEHQHFLDDO(VWDGRDQWULyQ
/D~OWLPDDVHYHUDFLyQQRFDUHFHGHFUtWLFDV+D\TXLHQDUPDTXH
no se ha demostrado una correlacin entre la existencia de tratados
y arbitraje de inversin y el fomento de la inversin.13 El argumento
merece dos respuestas. Primero, dado lo reciente del fenmeno, an
QRVHJHQHUDLQIRUPDFLyQVXFLHQWHSDUDFRQFOXVLYDPHQWHGHPRV-
trar el nexo.14 Segundo, dicho argumento emprico adolece de algo:
no hay contra qu compararlo. No sabemos cunta inversin hemos
perdido por el simple hecho de que no nos hemos adherido al CIA-
DI. Y en cambio, el argumento conceptual tiene fuerza: la comuni-
GDGLQWHUQDFLRQDOHVVRVWLFDGD$OPRPHQWRGHKDFHUHOHVWXGLRGH
la viabilidad de una inversin, dentro del elemento riesgo factora
el riesgo poltico el cual es reducido mediante la existencia de
13 Adems, existen jurisdicciones que reciben inversin sin haber siquiera
UDWLFDGRXQVyORWUDWDGRGHLQYHULVyQYHUELJUDFLD%UDVLO
14 Aunque han exisitido algunos. El autor tiene conocimiento de cuatro, que
arrojan resultados contradictorios.

arbitraje de inversin. En caso de que el argumento conceptual no

persuadiera al escptico, sealara las instancias de conducta estra-
tgica por inversionistas para obtener proteccin de tratados.15
Por si fuera poco, el statu quo es subptimo. El arbitraje de
LQYHUVLyQVHGLVWLQJXHSRUVXVRVWLFDFLyQ\DXWRQRPtD$OQRVHU
parte del Convenio CIADI, se le restan virtudes al procedimiento.
Adems, se pierde la posibilidad de recurrir los laudos ante su
\DSUREDGR\VRVWLFDGRPHFDQLVPRGHQXOLGDG/DRSFLyQTXH
queda recurrirlos ante el juez de la sede es tardado,16 oneroso,
incierto y atropella el leitmotiv de la disciplina: imparcialidad (o
apariencia de la misma.
VI. COMENTARIO FINAL: LA OVEJA NEGRA

DEL REBAO INTERNACIONAL?
A partir de la adhesin de Canad al CIADI, Mxico se con-

vierte en un paria en la zona de libre comercio. Es hora (no, ya
es tarde, pero no demasiado) de que Mxico remedie esta con-
tradiccin. El arbitraje CIADI es un instrumento procurador del
Estado de derecho. Tanto nacional como internacional.17
En un ciclo de conferencias auspiciado por la CANACO en
enero de 2005 un importante jurista mexicano y actual juez ante
la Corte Internacional de Justicia (embajador Bernardo Seplveda
Amor) retom la incgnita y defendi la adhesin de Mxico a di-
cho instrumento internacional.18 Es hora de hacerle caso. Mxico
tiene la oportunidad de continuar siendo un ejemplo de un Estado
impulsor del Estado de derecho mundial, o ser sealado como la
15 Las cuales me veo obligado a describir genricamente por razones de con-
GHQFLDOLGDG
16 Por ejemplo, las nulidades de los casos S.D. Myers, Inc. vs. Canad y Feld-
man Carpa vs. Mxico duraron (aproximadamente) tres aos.

17 8QHORFXHQWHHVWXGLRUHFLHQWHDVtORGHHQGH-DQ3DXOVVRQEnclaves of
Justice, Transnational Dispute Management, junio de 2007).

18 Adems de coincidir con los argumentos anteriormente indicados, su an-
lisis incluy ventajas orgnicas y polticas de ser parte.

oveja negra del rebao internacional. La opcin es nuestra.
VII. ANEXO
Mxico, Distrito Federal a 21 de enero de 2008
Lic. Beatriz Leycegui Gardoqui

Subsecretaria de Negociaciones Comerciales Internacionales
SECRETARA DE ECONOMA
Alfonso Reyes 30,
Col. Hipdromo Condesa,
C. P. 06140
Mxico, D. F.
Piso 9
P R E S E N T E.
Francisco Gonzlez de Cosso, por mi propio derecho, sealan-

GRFRPRGRPLFLOLRSDUDRtU\UHFLELUQRWLFDFLRQHVHOXELFDGRHQ
Bosque de Acacias 61B, Bosques de las Lomas, 11700, Mxico,
Distrito Federal, telfono 5251-1880, facsimil 5251-1881, correo
electrnico fgcossio@gdca.com.mx, con fundamento en el ar-
tculo 8o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-
canos y 7o. fraccin XVII de la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental en vigor, ante
8VWHGUHVSHWXRVDPHQWHFRPSDUH]FR\PDQLHVWR
ANTECEDENTES Y MANIFESTACIONES:
Con fecha 18 de marzo de 1965 se cre el Convenio sobre

Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados (el Convenio), mismo que estable-
ce el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI), institucin administradora de arbitrajes en
materia de inversin.
A la fecha 155 Estados se han adherido al Convenio.

Mxico no se ha adherido al Convenio.
0p[LFRKDUDWLFDGR7UDWDGRVGH/LEUH&RPHUFLR7/&VFRQ
Estados Unidos y Canad, Colombia y Venezuela, Costa Rica,
Bolivia, Nicaragua, Chile, El Salvador, Guatemala y Honduras,
Uruguay y Japn, entre otros.
Mxico ha celebrado Acuerdos para la Promocin y Proteccin
Recproca de las Inversiones (APPRIs) con Alemania, Argentina,
Austria, Corea, Cuba, Dinamarca, Finlandia, Francia, Grecia, Islan-
dia, Italia, Pases Bajos, Panam, Portugal, Repblica Checa, Sue-
cia, Suiza, Unin Econmica Belgo-Luxemburguesa y Uruguay.
Los medios informan sobre la existencia de negociaciones con
otros pases.
Todos los instrumentos citados contemplan la posibilidad de
someter al CIADI las controversias relativas a inversin.19
19 Artculo 1120 del Tratado de Libre Comercio para Amrica del Norte, pu-
blicado en el 'LDULR 2FLDO GH OD )HGHUDFLyQ (DOF) el 20 de diciembre de

1993. Artculos 17-18 del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre los Estados
Unidos Mexicanos, la Repblica de Colombia y la Repblica de Venezuela publi-
cado en el DOF el 9 de enero de 1995. Artculos 13-23 del TLC entre los Estados
Unidos Mexicanos y la Repblica de Costa Rica publicado en el DOF el 10 de
enero de 1995. Artculos 15-21 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos y
la Repblica de Bolivia publicado en el DOF el 11 de enero de 1995. Artculos
16-21 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Nicaragua
publicado en el DOF el 1o. de julio de 1998. Artculos 9-21 del TLC entre los
Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Chile publicado en el DOF el 28
de julio de 1999. Artculos 14-22 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos y
las Repblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras publicado en el DOF el 14
de marzo de 2001. Artculos 13-20 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos
y la Repblica Oriental de Uruguay publicado en el DOF el 14 de julio de 2004.
Artculo 79 del Acuerdo para el fortalecimiento de la Asociacin Econmica entre
los Estados Unidos Mexicanos y el Japn publicado en el DOF el 31 de marzo de
2005. Artculo 12 del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica
Federal de Alemania publicado en el DOF el 20 de marzo de 2001. Artculo 10 del
APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la
Repblica Argentina publicado en el DOF el 28 de agosto de 1998. Artculo 11 del
APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Austria publicado
en el DOF el 23 de marzo de 2001. Artculo 8o. del APPRI entre el Gobierno de
los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica de Corea publica-
Para poder ventilar una controversia ante un tribunal arbitral

administrado por el CIADI y regido por el Convenio es necesario
que tanto el Estado cuya nacionalidad comparte el inversionista
FRPRHO(VWDGRDQWULyQGHODLQYHUVLyQVHDQSDUWHFRQWUDWDQWHGHO
Convenio.20
(QYLUWXGGHTXHDODIHFKD0p[LFRQRKDUDWLFDGRHO&RQYHQLR
resulta imposible para un inversionista extranjero recurrir al CIA-
DI, no obstante que el mismo es contemplado en los instrumentos
citados en los prrafos 4 y 5 anteriores.
Una de las estrategias de promocin de la productividad y com-
do en el DOF el 9 de agosto de 2002. Artculo 4o. del APPRI entre los Estados
Unidos Mexicanos y la Repblica de Cuba publicado en el DOF el 3 de mayo de
2002. Artculo 9o. del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos
y el Gobierno del Reino de Dinamarca publicado en el DOF el 30 de noviembre
de 2000. Artculo 10 del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexi-
canos y el Gobierno de la Repblica de Finlandia para la Promocin y Proteccin
Recproca de Inversiones publicado en el DOF el 30 de noviembre de 2000. Ar-
tculo 9o. del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el
Gobierno de la Repblica Francesa publicado en el DOF el 30 de noviembre de
2000. Artculo 10 del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos
y el Gobierno de la Repblica Helnica publicado en el DOF el 11 de octubre de
2002. Artculo 10 del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos
y el Gobierno de la Repblica de Islandia publicado en el DOF el 28 de abril de
2006. Artculo 2o. del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexica-
nos y el Gobierno de la Repblica Italiana publicado en el DOF el 17 de enero
de 2003. Artculo 4o. del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino
de los Pases Bajos publicado en el DOF el 10 de julio de 2000. Artculo 13 del
APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Panam publicado
en el DOF el 19 de diciembre de 2006. Artculo 9o. del APPRI entre los Estados
Unidos Mexicanos y la Repblica Portuguesa publicado en el DOF el 8 de enero
de 2001. Artculo 10 del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Rep-
blica Checa publicado en el DOF el 25 de marzo de 2004. Artculo 9o. del APPRI
entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno del Reino de
Suecia publicado en el DOF el 27 de julio de 2001. Artculo 4o. del APPRI entre
los Estados Unidos Mexicanos y la Confederacin Suiza publicado en el DOF el
20 de agosto de 1998. Artculo 11 del APPRI entre los Estados Unidos Mexica-
nos y la Unin Econmica Belgo-Luxemburguesa publicado en el DOF el 19 de
marzo de 2003. Artculo 8o. del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la
Repblica Oriental del Uruguay publicado en el DOF el 9 de agosto de 2002.
20 Artculo 25(1) del Convenio.
petitividad contempladas en el Plan Nacional de Desarrollo de la

presente administracin es continuar con el proceso de apertura
econmica, as como mejorar el aprovechamiento de los tratados
de libre comercio que Mxico ha suscrito.21
En virtud de lo anterior, respetuosamente solicito a Usted:
Primero: Tenerme por presentado, haciendo las manifestacio-
nes aqu contempladas.
Segundo: Informar al suscrito los motivos que explican la con-
tradiccin propiciada por la falta de Mxico de adherirse al Conve-
nio, descrita en el antecedente 9 anterior.
Tercero: Comunicar al suscrito si se vislumbra la adhesin de
Mxico al Convenio, y los motivos de la respuesta, cualquiera que
sea el caso.
&XDUWR ,QIRUPDU DO VXVFULWR OD SRVWXUD RFLDO GHO JRELHUQR
PH[LFDQR\OD6HFUHWDUtDGH(FRQRPtDFRQUHVSHFWRDODUDWLFD-
cin del Convenio por parte de Mxico, incluyendo sus motivos.
Protesto lo necesario.
__________________________
Francisco Gonzlez de Cosso
21 Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, Economa Competitiva y Genera-
dora de Empleos, 2.5 Promocin de la Productividad y Competitividad, Estrate-

gia 5.6.
NEGOCIACIN Y CONCILIACIN COMO MEDIOS
PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS DE INVERSIN
Y COMERCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL1
Luis Miguel DAZ*
SUMARIO: I. Negociaciones en derecho internacional

pblico. II. Tratado de Libre Comercio de Amrica del
Norte (TLCAN). III. Controversias privadas internacio-
nales en el TLCAN. IV. La Ley Modelo en Conciliacin
Comercial Internacional de las Naciones Unidas.
I. NEGOCIACIONES
EN DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
A partir de 1929 con el Tratado General para la Renuncia a la Gue-

rra, se prohibi el recurso a la fuerza como medio legtimo para
resolver controversias internacionales.2 En este Tratado, conocido
tambin como Pacto Kellogg, Pacto Briand Kellogg o como Pacto
de Pars, los Estados convinieron en nunca solucionar sus disputas
* Daz es licenciado en Derecho de la UNAM y doctor en Ciencias Jurdicas

de Harvard Law School. Autor de libros y artculos. La mayora de su tiempo la
dedica a asociar procesos. Presidente del Centro Interdisciplinario para el Mane-
MRGH&RQLFWRV$&HQOD&LXGDGGH0p[LFR www.solucionegociada.com
1 Este artculo es una composicin para el Foro de Arbitraje en Materia de
Inversin compuesta principalmente de escritos que he publicado sobre la solu-

FLyQSDFtFDGHFRQWURYHUVLDVLQWHUQDFLRQDOHV
2 Firmado en Pars el 27 de agosto de 1928.
73
74 LUIS MIGUEL DAZ
RFRQLFWRVGHFXDOTXLHUQDWXUDOH]D\RULJHQSRUPHGLRGHODJXH-
UUDVLQRVyORSRUPHGLRVSDFtFRV
$SDUWLUGHO3DFWRGH3DUtVODVROXFLyQDORVFRQLFWRVDGHPiVGH
TXHGHEHVHUVLHPSUHSRUODYtDSDFtFDGHEHSURFXUDUTXHODVSDUWHV
tengan una comunicacin constante, amigable y razonable.3 Gobier-
nos e instituciones privadas internacionales han plasmado en distin-
tos instrumentos jurdicos internacionales, la necesidad de agotar la
negociacin y consultas entre las partes, antes de acudir a cualquier
medio litigioso de solucin de controversias como es el arbitraje.
En el contexto de la Sociedad de las Naciones, la Corte Per-
manente de Justicia Internacional indic: Antes de que una con-
troversia pueda ser objeto de una accin de derecho, su conteni-
GR GHEH KDEHU VLGR FODUDPHQWH GHQLGR PHGLDQWH QHJRFLDFLRQHV
diplomticas.4
En el marco de las Naciones Unidas establecidas en la Carta de
San Francisco en 1945, el artculo 33 de la Carta de la ONU indica:
1. Las partes en una controversia cuya continuacin sea suscepti-

ble de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales tratarn de buscarle solucin, ante todo, mediante
la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos
UHJLRQDOHVXRWURVPHGLRVSDFtFRVGHVXHOHFFLyQ
3 Aprobado por el Senado el 23 de octubre de 1929. Publicado en el Diario
2FLDO del 24 de diciembre de 1929. Texto en Coleccin de tratados celebrados

por Mxico, Senado y SRE, 1924-1928, t. V, pp. 723-725. Son Estados parte
los siguientes: Afganistn, Albania, Antigua y Barbuda, Australia, Austria, Bar-
bados, Blgica, Brasil, Bulgaria, Canad, Chile, China, Colombia, Costa Rica,
Cuba, Checoslovakia (ahora Estados sucesores), Dinamarca, Dominica, Repbli-
ca Dominicana, Ecuador, Egipto, Estonia, Etiopa, Fidji, Finlandia, Francia, Ale-
mania, Grecia, Guatemala, Hait, Honduras, Hungra, Islandia, India, Irn, Irak,
Irlanda, Italia, Japn, Latvia, Liberia, Lituania, Luxemburgo, Mxico, Pases
Bajos, Nueva Zelanda, Nicaragua, Noruega, Panam, Paraguay, Per, Polonia,
Portugal, Rumania, Arabia Saudita, Eslovenia, Sudfrica, Espaa, Suecia, Suiza,
Tailandia, Turqua, Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, Reino Unido,
Estados Unidos, Venezuela y Yugoslavia (ahora Estados sucesores). Vase Mxi-
co: relacin de tratados en vigor, Mxico, SRE, 1996, pp. 135 y 136.
4 P.C.I.J. Serie A, nm. 2, p.15.
NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 75
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instar a las

partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.5
La Corte Internacional de Justicia de La Haya declar que no

es necesario insistir en el carcter fundamental de las negociacio-
QHVFRPRPpWRGRSDUDUHVROYHUFRQLFWRV6
(QOD'HFODUDFLyQGH0DQLODVREUHHO$UUHJOR3DFtFRGH&RQ-
troversias Internacionales se reconoci a las negociaciones direc-
WDVFRPRXQPHGLRH[LEOH\HFD]TXHODVSDUWHVGHEHUiQWRPDU
en cuenta al escoger un mtodo para llegar a un arreglo efectivo y
SURQWRGHVXFRQLFWR7
En los tratados, la palabra diplomacia se usa como sinnimo de
negociacin.8 Las negociaciones bilaterales por lo general se reali-
zan directamente entre delegaciones o representantes debidamen-
te designados por sus gobiernos. Aunque formalmente los nego-
ciadores suelen ser ministros o funcionarios de los ministerios de
relaciones exteriores de las partes, en realidad muchas controver-
sias se resuelven por negociadores especializados. Existen casos
en que los jefes de Estado o de gobierno inician las negociaciones
y posteriormente se desarrollan a un nivel jerrquico inferior o
de expertos. En ocasiones es a la inversa, es decir, los jefes de
Estado participan slo para concluir las negociaciones. Las misio-
nes diplomticas permanentes juegan un papel determinante en la
presentacin de la postura de sus respectivos gobiernos en las ne-
5 Firmada por Mxico el 26 de junio de 1945 en San Francisco, publicada en
el 'LDULR2FLDOGHOD)HGHUDFLyQ el 17 de octubre de 1945.

6 I.C.J. Reports 1969, prrafo 86, p. 48. El sitio de la Corte Internacional de
Justicia: http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/icj.htm.
7 Declaracin de Manila en Doc.: A/Res. 37/10, de 15 de noviembre de
1982. Texto en espaol en Gutirrez Espada, Cesreo y Calvo Caravaca, Alfonso

Luis, Textos de derecho internacional pblico, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 817-
821. Vase tambin Ortiz Ahlf, Loretta, Derecho internacional pblico, Mxico,
Harla, 1993.
8 Vase artculo 36, Draft Convention on the Law of Treaties, American
Journal of International Law, Supplement, Part III, Law of Treaties, vol. 29,
1935, p. 665.
76 LUIS MIGUEL DAZ
gociaciones con el ministerio de relaciones exteriores del Estado

en el que estn acreditadas.
&XDQGR HQ XQ FRQLFWR ORV (VWDGRV SDUWHV QR WLHQHQ UHODFLR-
nes diplomticas, parece conveniente que las negociaciones para
resolver la controversia se lleven a cabo en un tercer Estado o a
travs de sus misiones permanentes ante la ONU.
En algunos casos se puede encargar a particulares que fueron
prominentes funcionarios pblicos o acadmicos, la preparacin
del terreno para las negociaciones propiamente dichas o para que
sean ellos los negociadores.
Las negociaciones plurilaterales tienen lugar cuando varios
Estados son parte en una misma controversia. Una conferencia
internacional puede ofrecer el marco para el proceso de negocia-
cin. Se han dado casos en que una de las partes convoca a una
conferencia en la que una o varias partes en la controversia se han
abstenido de participar. Cuando esto sucede no es posible que se
den las negociaciones.
/RV(VWDGRVTXHQRVRQSDUWHHQXQFRQLFWRSHURWLHQHQLQWH-
rs en que ste se solucione, pueden crear un grupo de amigos para
analizar la controversia y proponer soluciones a la misma, aunque
ODVSDUWHVHQFRQLFWRQRSDUWLFLSHQ(QFDVRGHTXHpVWDVDFHSWHQ
dichas soluciones, tales grupos habrn contribuido al arreglo de la
disputa.
Las negociaciones colectivas en el marco de una organizacin
internacional son cada da ms frecuentes. La Corte Internacional
GH-XVWLFLDKDVHxDODGRHOUHFRQRFLPLHQWR\HFDFLDGHODGLSORPD-
cia mediante conferencia como una de las formas establecidas de
negociacin internacional:
...la diplomacia mediante conferencia o la diplomacia parlamen-

taria ha llegado a ser reconocida en los ltimos cuatro o cinco
decenios como una de las formas establecidas de negociacin
internacional. En los casos en que las cuestiones controverti-
das son de inters comn para un grupo de Estados de un lado
u otro en una entidad organizada, la diplomacia parlamentaria
o de conferencia ha resultado ser con frecuencia la forma ms

prctica de negociacin...9
En las negociaciones bilaterales o en las plurilaterales, lo co-

mn es que se realicen en la capital de una de las partes, alter-
nativamente en cada una de las capitales o, en caso de ser pases
vecinos en una localidad prxima a la frontera comn. Tambin se
pueden llevar a cabo en una o varias ciudades situadas fuera de los
WHUULWRULRVUHVSHFWLYRVGHODVSDUWHVHQFRQLFWR
Las negociaciones colectivas en el seno de una organizacin
internacional pueden celebrarse en la sede de la organizacin o
en otro lugar, siempre que el rgano que tenga competencia en la
HVIHUDGHODUUHJORSDFtFRGHODVFRQWURYHUVLDVDVtORGHFLGD
En las negociaciones bilaterales, las partes son las que deciden
el grado de publicidad que desean dar a sus negociaciones. Las ne-
gociaciones bilaterales que han sido alentadas por organizaciones
internacionales pueden ser objeto de un cierto grado de publici-
dad. Las negociaciones que se realizan en el seno de un rgano de
una organizacin internacional, al menos en parte, se llevan a cabo
HQS~EOLFR\VHFRQVLJQDQHQGRFXPHQWRVRFLDOHV6LQHPEDUJR
cada vez se realizan ms negociaciones colectivas en privado y de
PDQHUDQRRFLDO
El proceso de negociacin, segn las circunstancias, puede du-
rar desde minutos hasta decenios, incluso de manera intermitente.
6LQHPEDUJRHQDOJXQRVWUDWDGRVVHMDXQSOD]RGHQWURGHOFXDOVH
debe terminar la negociacin. Si sta no ha dado frutos, se podr
UHFXUULUDRWURPHGLRGHDUUHJORSDFtFR
Varios tratados establecen la obligacin expresa para las partes
de adoptar una actitud positiva al celebrar consultas encaminadas
a resolver las controversias derivadas de la interpretacin o apli-
cacin del tratado.10
9 I.C.J. Reports 1962, p. 346.

10 Por ejemplo, en el artculo XXII del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio de 1947 (GATT 47) se establece: Cada parte contratante
examinar con comprensin las representaciones que pueda dirigirle cualquier
78 LUIS MIGUEL DAZ
Esta idea se expresa tambin en la Declaracin de Manila, en la

que se dispone que cuando los Estados opten por las negociacio-
QHVGLUHFWDVGHEHUtDQQHJRFLDUHIHFWLYDPHQWHDQGHOOHJDUDXQ
pronto arreglo aceptable para las partes.11 Este precepto reitera en
HOFRQWH[WRHVSHFtFRGHODQHJRFLDFLyQODLGHDJHQHUDOHQYLUWXG
de la cual los Estados procurarn, de buena fe y con un espritu de
cooperacin, el arreglo pronto y equitativo de sus controversias
internacionales por cualquiera de los medios siguientes....12
Tambin en las resoluciones de rganos de las organizaciones
internacionales en las que se pide a los Estados partes en una con-
troversia que entablen negociaciones, se ha subrayado la necesi-
dad de que todos los interesados adopten una actitud positiva con
PLUDVDVROXFLRQDUHOFRQLFWR
El fallo de la Corte Internacional de Justicia en frica sudocci-
dental (objeciones preliminares) indic:
...lo que importa no es tanto la forma de la negociacin como la

actitud y las posiciones de las Partes sobre los temas de fondo de
la cuestin de que se trata. Mientras ambas Partes mantengan po-
VLFLRQHVLQH[LEOHVQRKD\UD]yQSDUDSHQVDUTXHODFRQWURYHUVLD
pueda resolverse por nuevas negociaciones entre las Partes.13
Asimismo, la Corte, en su fallo en Plataforma continental del

Mar del Norte, declar:
Las Partes estn obligadas a entablar negociaciones con miras a

llegar a un acuerdo y no simplemente pasar por un proceso for-
mal de negociacin, como una especie de condicin previa para la
aplicacin automtica de un determinado mtodo de delimitacin
a falta de acuerdo; estn obligadas a conducirse de manera que
otra parte contratante, y deber prestarse a la celebracin de consultas sobre di-

FKDVUHSUHVHQWDFLRQHVFXDQGRpVWDVVHUHHUDQDXQDFXHVWLyQUHODWLYDDODDSOLFD-
cin del presente Acuerdo.
11 Seccin 1, prrafo 10.
12 Seccin 1, prrafo 5.
13 I.C.J. Reports 1962, p. 346.
ODVQHJRFLDFLRQHVVHDQVLJQLFDWLYDVORTXHQRVXFHGHUiVLFXDO-
quiera de ellas insiste en su propia posicin sin prever ninguna
PRGLFDFLyQGHODPLVPD14
Aunque las medidas encaminadas a facilitar el proceso de ne-

gociacin pueden ser tomadas conjuntamente por las partes sin
que participe un tercero, los rganos de la ONU o de otras or-
ganizaciones internacionales pueden facilitar el proceso de nego-
ciacin poniendo a disposicin de las partes los servicios de un
tercero o recomendando que las partes se pongan de acuerdo para
nombrar a una persona ajena a la controversia para que preste su
asistencia al proceso de negociacin.
En este sentido, dentro de las facultades del Consejo de Segu-
ridad estn las de recomendar los procedimientos o mtodos de
ajuste que sean apropiados,15 recomendar los trminos de arreglo
que (el Consejo de Seguridad) considere apropiado,16 y hacer re-
comendaciones a las partes a efecto de que se llegue a un arreglo
SDFtFR17
La Asamblea General tiene la facultad de
UHFRPHQGDUPHGLGDVSDUDHODUUHJORSDFtFRGHFXDOHVTXLHUDVL-
tuaciones, sea cual fuere su origen, que a juicio de la Asamblea
puedan perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas
entre naciones, incluso las situaciones y resultantes de una viola-
cin de las disposiciones de esta Carta que enuncian los Propsi-
tos y Principios de las Naciones Unidas18 [salvo que] el Consejo
de Seguridad est desempeando las funciones que le asigna esta
Carta con respecto a una controversia o situacin19 [y que no lo
solicite dicho Consejo].
14 I.C.J. Reports 1969, p. 47.

15 Artculo 36 (1) de la Carta de las Naciones Unidas.
16 Artculo 37 (2) de la Carta de las Naciones Unidas.
17 Artculo 38 de la Carta de las Naciones Unidas.
18 Artculo 14 de la Carta de las Naciones Unidas.
19 Artculo 12(1) de la Carta de las Naciones Unidas.
80 LUIS MIGUEL DAZ
Entre las funciones del Secretario General de la ONU, en cuan-

WRDODUUHJORSDFtFRGHFRQWURYHUVLDVJXUDQODVVLJXLHQWHVFR-
municaciones, que comprenden gestiones y llamamientos; conver-
saciones y consultas con las partes; actividades de determinacin
de los hechos; participacin en las negociaciones encaminadas al
arreglo de una controversia o a la ejecucin de un arreglo conve-
nido o prestacin de asistencia a esas negociaciones.20
La existencia de negociaciones no debe impedir el examen de
una controversia. Sobre este tema, la Corte Internacional de Justi-
cia declar, en Plataforma Continental del Mar Egeo, que no poda
compartir la opinin de que no deba seguir adelante con el asunto
mientras las partes continuaran negociando y de que la existencia
de negociaciones activas en curso constitua un impedimento al
ejercicio de la jurisdiccin de la Corte.
Adems, declar:
Las negociaciones y el arreglo judicial se enumeran juntos en el

artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas como medio para
HO DUUHJOR SDFtFR GH ODV FRQWURYHUVLDV /D MXULVSUXGHQFLD GH OD
Corte ofrece varios ejemplos de asuntos en los que las negocia-
ciones y el recurso al arreglo judicial se han desarrollado pari
passu. Varios asuntos... muestran que los procedimientos judicia-
les pueden interrumpirse cuando tales negociaciones conducen a
la solucin de la controversia. En consecuencia, el hecho de que
se realicen activamente negociaciones durante las presentes ac-
tuaciones judiciales no constituye legalmente obstculo alguno al
ejercicio por la corte de su funcin judicial.21
20 Vase Repertorio de la prctica de los rganos de las Naciones Unidas,
Suplemento nm. 3, vol. IV, artculos 97 a 101 de la Carta de las Naciones Uni-
das, 1973, pp. 145-152; tambin A/44/959, S/21274, A/44/344/Add.1, A/44/886,
S/21029, y 'RFXPHQWRVRFLDOHVGHOD$VDPEOHD*HQHUDOFXDGUDJpVLPRTXLQWR
periodo de sesiones, Suplemento nm. 1 (A/45/1).
21 I.C.J., Reports 1980, p. 24, prrafo 43.
II. TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMRICA

DEL NORTE (TLCAN)
(O7/&$1FRQWLHQHYDULRVVLVWHPDVGHVROXFLyQGHFRQLFWRV22
En el captulo XI sobre inversin se estableci un novedoso me-
canismo para la solucin de controversias en materia de inversin
entre una Parte y un inversionista de otra Parte. Se acord que las
partes contendientes intentarn primero dirimir la controversia en
materia de inversin por va de consulta o negociacin.23
El captulo XIX prev un mecanismo de consultas entre las
Partes para examinar cualquier problema que resulte de la ejecu-
cin u operacin de este captulo y para recomendar soluciones
cuando corresponda. En el caso de que una Parte adopte reformas
legislativas o reglamentarias que perjudiquen a la otra, sta podr
solicitar la formacin de un panel binacional, el cual emitir una
opinin declarativa. En caso de que exista alguna inconformidad
con esta opinin, se seguir un proceso de consultas entre las Par-
WHVTXHEXVFDTXHOD3DUWHTXHDGRSWyGLFKDVUHIRUPDVUHFWLTXH
su conducta.
En el captulo XX se prevn las consultas, negociaciones, bue-
QRVRFLRVODFRQFLOLDFLyQ\HODUELWUDMH6LQRVHUHVXHOYHHODVXQ-
to conforme a las consultas entre las Partes, cualquiera de ellas
podr solicitar a la Comisin de Libre Comercio, la cual se avo-
22 Son Partes Canad, Estados Unidos y Mxico. Publicado en el Diario
2FLDO GH OD IHGHUDFLyQ el 20 de diciembre de 1993. Entr en vigor el 1o. de

enero de 1994. Tambin en la Coleccin de Tratados Celebrados por Mxico,
Senado y SRE, 1992, t. XXXV, pp. 5-689; 1992, t. XXXVI, pp. 691-1386; 1992,
t. XXXVII, pp. 1387-1925. Texto completo en http://www.nafta-sec-alena.org/
DefaultSite/index_s.aspx?DetailID=628. Vase Daz, Luis Miguel y Garza, An-
tonio, Los mecanismos para la solucin de controversias del Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte, Revista Investigaciones Jurdicas, Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho, 1993, pp. 71-94;
y Daz, L. M. y Oretskin, N., Mediation furthers the principles of transparency
and cooperation to solve disputes in the NAFTA free trade area, Denver Journal
of International Law & Policy, vol. 30, nm. 2, 2002, pp. 73-89,
23 Artculo 1118, seccin B del captulo XI y artculo 1120.
82 LUIS MIGUEL DAZ
car a la solucin de la controversia. La Comisin podr recurrir

DORVEXHQRVRFLRVODFRQFLOLDFLyQODPHGLDFLyQRDRWURVSUR-
cedimientos de solucin de controversias para apoyar a las Partes
consultantes a lograr una solucin mutuamente satisfactoria de la
controversia.24
Sistema similar ocurre con el Acuerdo Paralelo de Cooperacin
Ambiental (ACAAN).25 Dentro de las medidas que las Partes, se
comprometieron a llevar a cabo con el objeto de aplicar de manera
efectiva sus leyes y reglamentos ambientales, as como de lograr
altos niveles de proteccin del ambiente, es la de proveer o alentar
el uso de servicios de mediacin.26
El ACAAN reconoce que para realizar los objetivos ambien-
tales del TLC, es preciso prevenir o evitar las controversias, y en
su caso resolverlas de manera conjunta entre las Partes, tratando
de evitar que la controversia la decida otra persona distinta a ellas.
Asmismo, en caso de haber desacuerdo sobre la interpretacin y
la aplicacin del ACAAN, las Partes procurarn en todo momento
lograr un consenso sobre el tema y harn su mayor esfuerzo por
resolver, mediante cooperacin y consultas, cualquier asunto que
pudiera afectar el funcionamiento de dicho Acuerdo.27
Al respecto, tambin se dispone que cuando una Parte solicite
consultas con cualquiera otra Parte sobre la existencia de una pau-
ta persistente de omisiones en la aplicacin efectiva de la legisla-
cin ambiental de esa otra Parte, ambas harn todo lo posible por
alcanzar una solucin mutuamente satisfactoria del asunto a travs
de las consultas entre ellas.28 Si por medio de estas consultas no
logran resolver su diferencia, cualquier Parte podr solicitar una
sesin extraordinaria del Consejo. ste ayudar a las Partes a al-
24
Artculo 2007.
25
Firmado en las ciudades de Mxico, Ottawa y Washington, D. C., el 14
de septiembre de 1993. Coleccin de tratados celebrados por Mxico, Senado y
SRE, 1992, t. XXXVII, pp. 1927 y 1979.
26 Artculo 5 (1) h.
27 Artculo 20 (1).
28 Artculo 22.
canzar una solucin mutuamente satisfactoria de la controversia y

SRGUiUHFXUULUDORVEXHQRVRFLRVODFRQFLOLDFLyQODPHGLDFLyQR
a otros procedimientos de solucin de controversias.29
Si el Consejo no resuelve la controversia, podr convocar a un
panel arbitral para examinar el asunto.30 An cuando el panel haya
GHWHUPLQDGRHQVXLQIRUPHQDOTXHKDKDELGRXQDSDXWDSHUVLV-
tente de omisiones de la Parte demandada en la aplicacin efectiva
de su legislacin ambiental, las Partes pueden acordar un plan de
accin mutuamente satisfactorio,31 el cual, por lo regular, se ajus-
tar a las determinaciones y recomendaciones del panel.
En el prembulo del Acuerdo de Cooperacin Laboral
(ACLAN), los gobiernos reconocen que para promover el desa-
rrollo econmico basado en altos niveles de capacitacin y pro-
ductividad en Amrica del Norte, es necesario el fortalecimiento
GHODFRRSHUDFLyQREUHURSDWURQDODQGHFUHDUXQGLiORJRPiV
intenso entre las organizaciones de trabajadores y de patrones, as
como para impulsar la creatividad y la productividad en los cen-
tros de trabajo.32
En este sentido, cada Parte se comprometi a promover la ob-
servancia de su legislacin laboral y a aplicarla efectivamente a
travs de medidas gubernamentales adecuadas, tales como el pro-
veer y alentar el uso de servicios de mediacin, conciliacin y
arbitraje.33
Una de las funciones del Consejo de la Comisin para la Co-
operacin Laboral, que es el rgano rector de dicha Comisin, es
facilitar las consultas de Parte a Parte, incluyendo el intercambio
de informacin. Debern procurar en todo momento lograr el con-
senso sobre la interpretacin y aplicacin del ACLAN, y harn su
29 Artculo 23 (1).
30 Artculo 24.
31 Artculos 31-34.
32 Firmado en las ciudades de Mxico, Ottawa y Washington, D. C., el 14
de septiembre de 1993. Coleccin de tratados celebrados por Mxico, Senado y

SRE, 1992, t. XXXVII, pp. 1927 y 1979.
33 Artculo 3(1) f.
84 LUIS MIGUEL DAZ
mayor esfuerzo por resolver, mediante cooperacin y consultas,

cualquier asunto que pudiera afectar su funcionamiento.34
Dentro de la parte de solucin de controversias (quinta parte)
se establece que cualquiera de las Partes podr solicitar, por escri-
to, consultas con cualquiera otra respecto a la existencia de una
pauta persistente de omisiones. Si las Partes no logran resolver
el asunto por medio de consultas, cualquiera de las Partes podr
solicitar por escrito una sesin extraordinaria del Consejo, que po-
GUiUHFXUULUDORVEXHQRVRFLRVODFRQFLOLDFLyQODPHGLDFLyQR
a otros procedimientos de solucin de controversias. Esto con el
claro objetivo de evitar cualquier tipo de litigio.35
Se busca evitar lo ms posible, por medio de acuerdos, di-
logos, negociaciones y consultas, confrontaciones innecesarias,
FRQLFWRVFX\DVROXFLyQHVPiVIDFWLEOHIXHUDGHOOLWLJLR
III. CONTROVERSIAS PRIVADAS

INTERNACIONALES EN EL TLCAN
El TLCAN apoya la solucin de controversias internacionales

sobre asuntos de inversin y comercio del sector privado a travs
del Comit Consultivo de Controversias Comerciales Privadas
que establece el artculo 2022.36
El Comit se ha integrado por un mximo de 10 miembros de
cada Parte; de esos miembros, hasta dos pueden ser funcionarios
de esa Parte designados como sus representantes y hasta ocho
son representantes no gubernamentales. Cada Parte designa a sus
miembros del Comit, pudiendo limitar la duracin del encargo.
Los representantes gubernamentales fungen como presidentes del
Comit.37
34 Artculos 10(1) f, 11(1) i, y 20.

35 Artculos 27-29.
36 http://www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index_s.aspx?DetailID=894.
37 http://www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index_s.aspx?DetailID=930#mandato.
Entre otros asuntos, el Comit ha sealado que las Partes que

pretendan celebrar un contrato internacional deberan considerar
los diversos medios alternativos para solucionar controversias sin
necesidad de recurrir a los tribunales. En virtud de que ninguna
Parte quisiera verse en los tribunales de otro pas, estos medios,
generalmente conocidos como Medios Alternativos de Solucin de
Controversias (MASC), ofrecen un mecanismo neutral y privado
para resolver las controversias.
Al momento de elaborar el contrato, las Partes deberan consi-
derar si querrn utilizar los tribunales o uno o ms medios priva-
dos de solucin de controversias en caso de que surgiese una con-
WURYHUVLD8QDFOiXVXOD0$6&ELHQUHGDFWDGDSXHGHVLJQLFDUQR
solamente una resolucin efectiva de cualquier controversia, adi-
cionalmente puede disminuir violaciones al contrato al proveer
un mecanismo efectivo para ejercer los derechos contractuales.
Existen diversas formas de MASC. Las dos ms comnmente
utilizadas son la mediacin y el arbitraje. La mediacin dispone
XQIRURSULYDGR\FRQGHQFLDOHQHOFXDOXQDSHUVRQDLPSDUFLDO
el mediador facilita la comunicacin entre las partes con la
intencin de lograr la solucin de una controversia. El mediador
acta como un intermediario respecto de quien cada parte debe
sentirse cmoda para discutir su punto de vista sobre la contro-
versia. El mediador pretender centrar a las Partes en los temas
cruciales de la controversia y en los intereses de cada Parte para
lograr una solucin. El mediador puede proponer opciones de
solucin a consideracin de las Partes, pero las propuestas del
mediador no son vinculantes para ellas.
El mediador puede o no ser un abogado. Es recomendable que
l o ella sea alguien en quien ambas Partes confen. La mediacin
es a menudo conducida sin la participacin de abogados que re-
presenten a las Partes.
La hiptesis de la negociacin y mediacin para manejar con-
LFWRVGHVFDQVDHQXQDQXHYDPDQHUDGHSHQVDUVREUHORVFRQLF-
tos y en tres presupuestos:
86 LUIS MIGUEL DAZ
a) Que las Partes realmente desean una solucin satisfactoria

DVXFRQLFWR
E 4XH ODV 3DUWHV SUHHUHQ WHQHU RSFLRQHV SDUD UHVROYHU VX
FRQLFWRTXHQRWHQHUODV
F 4XHODV3DUWHVWHQJDQFRQDQ]DHQHOQHJRFLDGRUIDFLOLWDGRU
IV. LA LEY MODELO EN CONCILIACIN

COMERCIAL INTERNACIONAL DE LAS NACIONES
UNIDAS
La Ley Modelo en Conciliacin Comercial Internacional38 se

LQVSLUDHQODFUHHQFLDGHTXHORVSURWDJRQLVWDVGHFRQLFWRVOHJDOHV
pueden resolverlos por s mismos y en que un creciente nmero
GH FRQLFWRV OHJDOHV LQWHUQDFLRQDOHV GH LQYHUVLyQ \ FRPHUFLDOHV
parecen no tener soluciones legales.
1. Negociacin de la Ley Modelo
En la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mer-

cantil Internacional (CNUDMI),39 se negoci la Ley Modelo entre
38Texto disponible en www.uncitral.org. La Comisin sobre el Derecho

Mercantil Internacional (CUNDMI) ha aprobado las siguientes leyes modelo:
Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985), Ley Modelo sobre
Transferencias Internacionales de Crdito (1992), Ley Modelo sobre Contrata-
cin Pblica de Bienes, Obras y Servicios (1994), Ley Modelo sobre Comercio
Electrnico (1996), Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza (1997), Ley
Modelo sobre las Firmas Electrnicas (2001) y Ley Modelo sobre Conciliacin
Comercial Internacional (2002).
39 La Comisin est integrada por 60 Estados miembros elegidos por la Asam-
blea General. Su composicin es representativa de las diversas regiones geogr-

FDV \ ORV SULQFLSDOHV VLVWHPDV HFRQyPLFRV \ MXUtGLFRV /RV PLHPEURV GH OD
Comisin son elegidos por periodos de seis aos y el mandato de la mitad de
ellos expira cada tres aos. Al 25 de junio de 2007, los miembros de la CNUDMI
y los aos en que expiraban sus mandatos eran los siguientes: Algeria (2010),
Federacin Rusa (2013), Mongolia (2010), Alemania (2013), Fiyi (2010), Na-
mibia (2013), Armenia (2013), Francia (2013), Nigeria (2010), Australia (2010),
Gabn (2010), Noruega (2013), Austria (2010), Grecia (2013), Pakistn (2010),
2000 y 2002. Los resultados de dichas negociaciones fueron el

Texto de la Ley Modelo y una Gua explicativa de su texto y sus
antecedentes.40
La Gua se elabor pensando en los rganos del Poder Ejecu-
tivo y del Poder Legislativo que se hayan de encargar de efectuar
la revisin legislativa en los pases interesados. Tambin la infor-
macin de la Gua fue concebida pensando en otros usuarios del
texto como empresarios, jueces, abogados en ejercicio y crculos
acadmicos.41
Posteriormente, la Asamblea General aprob la Resolucin en
la que recomend a todos los Estados que consideraran debida-
mente la posibilidad de incorporar a su derecho interno la Ley
Modelo, en atencin a la conveniencia de uniformar el derecho
relativo a los procedimientos de solucin de controversias y las
Bahrain (2013), Guatemala (2010), Paraguay (2010), Belarus (2010), Honduras

(2013), Polonia (2010), Benin (2013), India (2010), Reino Unido de Gran Bre-
taa e Irlanda del Norte (2013), Bolivia (2013), Irn (Republica Islmica de)
(2010), Republica Checa (2010), Bulgaria (2013), Israel (2010), Republica de
Corea (2013), Camern (2013), Italia (2010), Senegal (2013), Canad (2013),
Japn (2013), Serbia (2010), Chile (2013), Kenia (2010), Singapur (2013), Chi-
na (2013), Letonia (2013), Sri Lanka (2013), Colombia (2010), Lbano (2010),
Sudfrica (2013), Ecuador (2010), Madagascar (2010), Suiza (2010), Egipto
(2013), Malasia (2013), Tailandia (2010), El Salvador (2013), Malta (2013),
Uganda (2010), Espaa (2010), Marruecos (2013), Venezuela (Repblica Boli-
variana de) (2010), Estados Unidos (2010), Mxico (2013), Zimbabwe (2010).
40 En su 32o. periodo de sesiones, celebrado en 1999, la Comisin tuvo a su
disposicin la nota titulada Posible labor futura en materia de arbitraje comercial

internacional (A/CN.9/460). La Comisin encomend la labor a uno de sus gru-
pos de trabajo, al que denomin Grupo de Trabajo II (Arbitraje y Conciliacin)
\GHFLGLyTXHHQWUHORVWHPDVSULRULWDULRVJXUDVHODODERUVREUHODFRQFLOLDFLyQ
La Ley Modelo fue elaborada en el transcurso de cuatro periodos de sesiones
GHO*UXSRGH7UDEDMRRDRORVLQIRUPHVFRUUHVSRQGLHQWHVJXUDQHQORV
documentos A/CN.9/468, A/CN.9/485, A/CN.9/487 y A/CN.9/506).
41 Durante la preparacin de la Ley Modelo participaron en el debate repre-
sentantes de unos 90 Estados, 12 organizaciones intergubernamentales y 22 orga-

nizaciones internacionales no gubernamentales. Particip una representacin del
Comit 2022 del NAFTA sobre Solucin de Controversias Privadas Comerciales
Internacionales, que inclua un jurista de cada uno de los tres pases, Canad,
Estados Unidos y Mxico.
88 LUIS MIGUEL DAZ
necesidades concretas de la prctica comercial internacional en

materia de conciliacin.42
2. Conciliacin en la Ley Modelo
El trmino conciliacin se utiliza en la Ley Modelo para

designar, en sentido amplio, todo procedimiento por el que una
persona o un grupo de personas prestan asistencia a las Partes en
una controversia para que puedan llegar a una solucin amistosa.
En la conciliacin, el conciliador ayuda a negociar una transac-
cin en que se compaginen las necesidades y los intereses de las
Partes en la controversia. El tercero neutral no tiene autoridad
para imponer a las Partes una solucin de la controversia.
En muy importante destacar que leyes nacionales y tratados in-
ternacionales usan diversos trminos como conciliacin, mediacin
amigable, composicin, evaluacin neutral, grupo de amigos, dic-
WDPHQQHXWUDOPLQLSURFHVRRH[SUHVLRQHVVLPLODUHVSDUDVLJQLFDU
todo procedimiento por el que las Partes en una controversia reci-
ben ayuda de un tercero para solucionarla. Todos esos trminos re-
presentan diversas tcnicas y adaptaciones de procedimientos para
dirimir controversias que son denominados mtodos alternos a los
tradicionales de solucin de controversias por va judicial.
En la Ley Modelo se utiliza el trmino conciliacin para eng-
lobar a todos esos procedimientos. En la doctrina se hacen distin-
42 Para los testimonios de la preparacin de la Ley Modelo, vase www.un-
citral.org bajo el ttulo Travaux prparatoires y en el Anuario de la CNUDMI.

(VWDLQIRUPDFLyQDSDUHFHHQORVVHLVLGLRPDVRFLDOHVGHODV1DFLRQHV8QLGDV
(rabe, chino, espaol, francs, ingls y ruso). Canad (2005), Croacia (2003),
Hungra (2002) y Nicaragua (2005) han promulgado legislacin basada en la Ley
0RGHOR 6H KDQ SUHSDUDGR OH\HV XQLIRUPHV LQXLGDV SRU OD /H\ 0RGHOR \ VXV
principios bsicos en: los Estados Unidos de Amrica (Ley Uniforme de Media-
cin, aprobada en 2001 por la Conferencia Nacional de Comisarios sobre Dere-
cho Estatal Uniforme) y promulgada por los estados de Illinois, Iowa, Nebraska,
Nueva Jersey, Ohio y Washington. En www.nccusl.org/Update/ aparece el texto
del Acta Uniforme de Mediacin de los Estados Unidos (Uniform Mediation Act)
DGRSWDGDHQ\PRGLFDGDHQSDUDLQFRUSRUDUODUHIHUHQFLDDOD/H\
Modelo.
ciones entre esos conceptos en funcin del mtodo empleado por

el tercero o del grado en que el tercero interviene en el proceso.
En algunos casos, las diversas expresiones parecen ms varian-
tes lingsticas que rasgos singulares del mtodo empleado. En la
medida en que una va alternativa para la solucin de una contro-
versia tenga como caracterstica que el tercero se limita a ayudar
a las Partes a dirimir la controversia y que no puede imponerles
una decisin vinculante, dicha va est comprendida en la Ley
Modelo.
Dado que el conciliador no toma decisiones, no se necesitan
garantas procesales como las que existen en los procesos judi-
FLDOHVRHQHODUELWUDMH/D/H\FRQVLGHUDFUXFLDOODH[LELOLGDGGH
adaptar el proceso a las circunstancias de cada caso y a los deseos
de las Partes.
A los ojos de los negociadores de la Ley, cuya inmensa mayo-
ra fue de abogados y no mediadores profesionales, la preocupa-
cin ms importante de las Partes en lo que respecta a la conciliacin
era tener la certeza de que lo que se haya declarado o admitido
durante el procedimiento no se utilizara como prueba en su contra
en otro procedimiento. Se consider que con una solucin con-
tractual no se poda lograr ese objetivo, por lo que varios de los
artculos de la Ley desarrollaron reglas, generalmente sujetas a la
voluntad de las Partes, en cuestiones como el papel del conciliador
en actuaciones judiciales o arbitrales subsiguientes, el proceso de
nombramiento de conciliadores, los principios amplios aplicables
DOSURFHGLPLHQWRFRQFLOLDWRULRFRQGHQFLDOLGDGGHODLQIRUPDFLyQ
y la ejecutoriedad del acuerdo de transaccin.
/D/H\0RGHORFRQVWDGHDUWtFXORVTXHFRQWLHQHQGHQLFLR-
nes, procedimientos y directrices para que las Partes retengan el
control sobre el procedimiento y su resultado. Busca propiciar una
mayor integridad y certeza al proceso conciliatorio.
En breve, la Ley Modelo sobre Conciliacin persigue:
Minimizar la judicializacin de la conciliacin.

5HDUPDUHOSULQFLSLRGHODYROXQWDGVXSUHPDGHODV3DUWHV
90 LUIS MIGUEL DAZ
)RPHQWDU \ SURWHJHU OD FRQGHQFLDOLGDG GH OD LQIRUPD-

cin.
Uniformar el trmino conciliacin.
Armonizar la prctica de conciliacin en distintas legis-
laciones.
)DFLOLWDUODVROXFLyQGHFRQLFWRVOHJDOHVVLQVROXFLRQHV
legales.
3. Texto de Ley Modelo
$UWtFXORRPELWRGHDSOLFDFLyQ\GHQLFLRQHV
1) La presente Ley se aplicar a la conciliacin comercial43

internacional.44
2) A los efectos de la presente Ley, el trmino conciliador
podr hacer referencia a un nico conciliador o, en su caso,
a dos o ms conciliadores.
3) A los efectos de la presente Ley, se entender por conci-
liacin todo procedimiento, designado por trminos como
los de conciliacin, mediacin o algn otro de sentido
equivalente, en el que las Partes soliciten a un tercero o
43 Debe darse una interpretacin amplia al trmino comercial para que abar-
que las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de ndole comercial,
contractuales o no. Las relaciones de carcter comercial comprenden, entre otras,
las siguientes operaciones: cualquier operacin comercial de suministro o inter-
cambio de bienes o servicios, acuerdo de distribucin, representacin o mandato
comercial, transferencia de crditos para su cobro (factoring), arrendamiento de
bienes de equipo con opcin de compra (leasing), construccin de obras, consul-
WRUtDLQJHQLHUtDFRQFHVLyQGHOLFHQFLDVLQYHUVLyQQDQFLDFLyQEDQFDVHJXURV
acuerdo o concesin de explotacin, asociaciones de empresas y otras formas de
cooperacin industrial o comercial, transporte de mercancas o de pasajeros por
va area, martima, frrea o por carretera.
44 Los Estados que deseen incorporar la presente Ley Modelo a su derecho
interno para hacerla aplicable a los procedimientos de conciliacin tanto nacionales

como internacionales tal vez deseen enmendar el texto del modo siguiente:
6XSUtPDVHODSDODEUDLQWHUQDFLRQDOHQHOSiUUDIRGHODUWtFXORR\
6XSUtPDQVHORVSiUUDIRV\GHODUWtFXORR
terceros (el conciliador), que les presten asistencia en su

intento por llegar a un arreglo amistoso de una controver-
sia que se derive de una relacin contractual u otro tipo de
relacin jurdica o est vinculada a ellas. El conciliador no
estar facultado para imponer a las Partes una solucin de
la controversia.
4) Una conciliacin ser internacional cuando:
a) Las Partes en un acuerdo de conciliacin tengan, en el
momento de la celebracin de ese acuerdo, sus estableci-
mientos en Estados diferentes; o
b) el Estado en que las Partes tengan sus establecimientos
no sea:
i) El Estado en que deba cumplirse una parte sustancial de
las obligaciones derivadas de la relacin comercial; ni
ii) el Estado que est ms estrechamente vinculado al
objeto de la controversia.
5) A los efectos del presente artculo:
a) Cuando alguna de las Partes tenga ms de un estableci-
miento, el establecimiento ser el que guarde una relacin
ms estrecha con el acuerdo de conciliacin;
b) cuando alguna de las Partes no tenga ningn estableci-
miento, se tendr en cuenta su residencia habitual.
6) La presente Ley tambin ser aplicable a las conciliaciones
comerciales cuando las Partes convengan que la conciliacin
es internacional o que la presente Ley sea aplicable.
7) Las Partes podrn convenir en que la presente Ley no sea
aplicable.
8) Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 9), la presen-
te Ley ser aplicable independientemente de la razn por
la cual se entable la conciliacin, ya sea en virtud de un
acuerdo concertado entre las Partes antes o despus de que
surja la controversia, de una obligacin establecida por ley
o de instrucciones o indicaciones de un tribunal de justicia,
tribunal arbitral o una entidad pblica competente.
9) La presente Ley no ser aplicable:
92 LUIS MIGUEL DAZ
a) Cuando un juez o un rbitro, en el curso de un proce-

dimiento judicial o arbitral, trate de facilitar la concerta-
cin de un arreglo entre las Partes...
Artculo 2o. Interpretacin
1) En la interpretacin de la presente Ley habrn de tenerse

en cuenta su origen internacional as como la necesidad de
promover la uniformidad de su aplicacin y la observancia
de la buena fe.
2) Las cuestiones relativas a las materias que se rijan por la
presente Ley y que no estn expresamente resueltas en ella
se dirimirn de conformidad con los principios generales
en que ella se inspira.
$UWtFXORR0RGLFDFLyQPHGLDQWHDFXHUGR
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2o. y en el prrafo 3

GHODUWtFXORRODVSDUWHVSRGUiQFRQYHQLUHQH[FOXLURPRGLFDU
cualquiera de las disposiciones de la presente Ley.
Artculo 4o. Inicio del procedimiento de conciliacin45
1) El procedimiento de conciliacin relativo a una deter-

minada controversia dar comienzo el da en que las Partes
acuerden iniciarlo.
2) La Parte que haya invitado a otra a entablar un procedi-
miento de conciliacin y no reciba de esta ltima una acep-
45 Los Estados que deseen adoptar una disposicin relativa a la prescripcin
podran incorporar en su respectiva ley el siguiente artculo:

Artculo X. Suspensin del plazo de prescripcin
1) Cuando se inicie el procedimiento de conciliacin, dejar de correr el
plazo de prescripcin del asunto objeto de la conciliacin.
2) Cuando el procedimiento de conciliacin concluya sin llegarse a un
arreglo, el plazo de prescripcin se reanudar a partir del momento en que con-
cluyera sin arreglo el procedimiento de conciliacin.
tacin de la invitacin en el plazo de 30 das a partir de la

fecha en que envi la invitacin o en cualquier otro plazo
MDGRHQHOODSRGUiFRQVLGHUDUTXHODRWUD3DUWHKDUHFKD-
zado su oferta de conciliacin.
Artculo 5o. Nmero y designacin de conciliadores
1) El conciliador ser uno solo, a menos que las Partes acuer-

den que ha de haber dos o ms.
2) Las Partes tratarn de ponerse de acuerdo para designar al
conciliador o los conciliadores, a menos que se haya con-
venido en un procedimiento diferente para su designacin.
3) Las Partes podrn recabar la asistencia de una institucin o
persona para la designacin de los conciliadores. En parti-
cular:
a) Las Partes podrn solicitar a tal institucin o persona
que les recomiende personas idneas para desempear
la funcin de conciliador; o
b) Las Partes podrn convenir en que el nombramiento
de uno o ms conciliadores sea efectuado directamente
por dicha institucin o persona.
4) Al formular recomendaciones o efectuar nombramientos
de personas para el cargo de conciliador, la institucin o
persona tendr en cuenta las consideraciones que puedan
garantizar el nombramiento de un conciliador independien-
te e imparcial y, en su caso, tendr en cuenta la convenien-
cia de nombrar un conciliador de nacionalidad distinta a las
nacionalidades de las Partes.
5) La persona a quien se comunique su posible nombramiento
como conciliador deber revelar todas las circunstancias que
SXHGDQGDUOXJDUDGXGDVMXVWLFDGDVDFHUFDGHVXLPSDUFLD-
lidad o independencia. El conciliador, desde el momento de
su nombramiento y durante todo el procedimiento concilia-
torio, revelar sin demora tales circunstancias a las Partes, a
menos que ya les haya informado de ellas.
94 LUIS MIGUEL DAZ
Artculo 6o. Sustanciacin de la conciliacin
1) Las partes podrn determinar, por remisin, a algn regla-

mento o por alguna otra va, la forma en que se sustanciar
la conciliacin.
2) De no haber acuerdo al respecto, el conciliador podr sus-
tanciar el procedimiento conciliatorio del modo que estime
adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso,
los deseos que expresen las Partes y la necesidad de lograr
un rpido arreglo de la controversia.
3) En cualquier caso, el conciliador procurar dar a las Partes
un tratamiento equitativo, teniendo en cuenta las circuns-
tancias del caso.
4) El conciliador podr proceder, en cualquier etapa del pro-
cedimiento conciliatorio, a presentar propuestas para un
arreglo de la controversia.
Artculo 7o. Comunicacin entre el conciliador y las Partes
El conciliador podr reunirse o comunicarse con las partes con-

juntamente o con cada una de ellas por separado.
Artculo 8o. Revelacin de informacin
El conciliador, si recibe de una de las Partes informacin relati-

va a la controversia, podr revelar el contenido de esa informacin
a la otra Parte. No obstante, el conciliador no podr revelar a nin-
guna de las otras partes la informacin que reciba de esa Parte si
pVWDSRQHODFRQGLFLyQH[SUHVDGHTXHVHPDQWHQJDFRQGHQFLDO
$UWtFXORR&RQGHQFLDOLGDG
A menos que las Partes convengan otra cosa, toda informa-

cin relativa al procedimiento conciliatorio deber considerar-
VHFRQGHQFLDOVDOYRTXHVXGLYXOJDFLyQHVWpSUHVFULWDSRUOH\
o que sea necesaria a efectos de cumplimiento o ejecucin de

un acuerdo de transaccin.
Artculo 10. Admisibilidad de pruebas en otros procedimientos
1) Las Partes en el procedimiento conciliatorio, el conciliador

y los terceros, incluidos los que participen en la tramitacin
del procedimiento de conciliacin, no harn valer ni presen-
tarn pruebas, ni rendirn testimonio en un procedimiento
arbitral, judicial o de ndole similar en relacin con:
a) La invitacin de una de las Partes a entablar un procedi-
miento de conciliacin o el hecho de que una las Partes
est dispuesta a participar en un procedimiento conci-
liatorio;
b) las opiniones expresadas o las sugerencias formuladas
por una de las Partes en la conciliacin respecto de un
posible arreglo de la controversia;
c) las declaraciones efectuadas o los hechos reconocidos
por alguna de las Partes en el curso del procedimiento
conciliatorio;
d) las propuestas presentadas por el conciliador;
e) el hecho de que una de las Partes se haya declarado dis-
puesta a aceptar un arreglo propuesto por el concilia-
dor;
IFXDOTXLHUGRFXPHQWRSUHSDUDGR~QLFDPHQWHSDUDORV-
nes del procedimiento conciliatorio.
2) El prrafo 1) del presente artculo ser aplicable cualquiera
que sea la forma que revistan la informacin o las pruebas
mencionadas en dicho prrafo.
3) Ningn tribunal arbitral, tribunal de justicia ni cualquier
otra autoridad pblica competente podr revelar la infor-
macin a que se hace referencia en el prrafo 1) del presen-
te artculo y, si esa informacin se presentase como prueba
en contravencin del prrafo 1) del presente artculo, dicha
prueba no se considerar admisible. No obstante, esa in-
96 LUIS MIGUEL DAZ
formacin podr revelarse o admitirse como prueba en la

medida en que lo prescriba la ley o en que sea necesario
a efectos de cumplimiento o ejecucin de un acuerdo de
transaccin.
4) Las disposiciones de los prrafos 1), 2) y 3) del presente
artculo sern aplicables independientemente de que el pro-
FHGLPLHQWRDUELWUDOMXGLFLDORGHtQGROHVLPLODUVHUHHUDD
la controversia que sea o haya sido objeto del procedimien-
to conciliatorio.
5) Sin perjuicio de las limitaciones enunciadas en el prrafo
1) del presente artculo, ninguna prueba que sea admisible
en un procedimiento arbitral, judicial o de ndole similar
dejar de serlo por el hecho de haber sido utilizada en un
procedimiento de conciliacin.
Artculo 11. Terminacin del procedimiento de conciliacin
El procedimiento de conciliacin se dar por terminado:

a) Al concertar las Partes un arreglo conciliatorio, en la fe-
cha de ese arreglo;
b) al efectuar el conciliador, previa consulta con las Partes,
una declaracin en la que se haga constar que ya no ha
lugar a que siga intentndose llegar a la conciliacin, en
la fecha de tal declaracin;
c) al hacer las Partes al conciliador una declaracin de que
dan por terminado el procedimiento de conciliacin, en
la fecha de tal declaracin; o
d) al hacer una Parte a la otra o las otras Partes y al conci-
liador, si se hubiere designado, una declaracin de que
da por terminado el procedimiento de conciliacin, en la
fecha de tal declaracin.
Artculo 12. El conciliador como rbitro
Salvo acuerdo en contrario de las Partes, el conciliador no

podr actuar como rbitro en una controversia que haya sido o
sea objeto del procedimiento conciliatorio ni en otra controver-
sia que surja a raz del mismo contrato o relacin jurdica o de
cualquier contrato o relacin jurdica conexos.
Artculo 13. Recurso a procedimientos arbitrales o judiciales
Cuando las Partes hayan acordado recurrir a la conciliacin

y se hayan comprometido expresamente a no entablar, en un de-
terminado plazo o mientras no se produzca cierto hecho, ningn
procedimiento arbitral o judicial con relacin a una controversia
existente o futura, el tribunal arbitral o de justicia dar efecto a
ese compromiso en tanto no se haya cumplido lo en l estipu-
lado, salvo en la medida necesaria para la salvaguardia de los
derechos que, a juicio de las Partes, les correspondan. El inicio de
tal procedimiento no constituir, en s mismo, una renuncia al
acuerdo de recurrir a la conciliacin ni la terminacin de sta.
Artculo 14. Ejecutabilidad del acuerdo de transaccin46
Si las Partes llegan a un acuerdo por el que se resuelva la

controversia, dicho acuerdo ser vinculante y ejecutable... [los
Estados promulgantes podrn incorporar una descripcin del
medio de ejecucin de los acuerdos de transaccin o remitirse a
las disposiciones que rijan su ejecutoriedad].
46 Al aplicar el procedimiento de ejecucin de los acuerdos de transaccin, el
Estado promulgante podr considerar la posibilidad de que dicho procedimiento

sea imperativo.
EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS
DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO Y DEL ESTADO
ANFITRIN: SOBERANA Y RECEPCIN JURDICA
scar CRUZ BARNEY*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La inversin extranjera

en Mxico. III. Inversin extranjera y tratados de libre
comercio. IV. Un ejemplo de recepcin jurdica: las
medidas equivalentes a expropiacin. V. Limitaciones
al ejercicio soberano de los Estados. El caso de Mxi-
co. VI. Conclusin. VII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
La poltica sobre inversiones extranjeras se enmarca dentro de la

poltica econmica general establecida por los distintos gobiernos
nacionales en atencin al inters pblico y conforme a las circuns-
tancias econmicas, sociales, polticas, jurdicas y culturales tanto
nacionales como en el contexto internacional.1 Punto de partida para
el estudio de la inversin extranjera es sin duda el proceso de glo-
* Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.

1 lvarez Soberanis, Jaime, La regulacin de la inversin en el Tratado
de Libre Comercio Canad-Estados Unidos de Amrica. Algunas repercusiones
para la participacin de Mxico en la creacin de la Zona de Libre Comercio de
Amrica del Norte, Panorama jurdico del Tratado de Libre Comercio, Mxico,
Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana, 1992, p. 103.
99
100 SCAR CRUZ BARNEY
balizacin o mundializacin.2 La regulacin de la inversin extran-

jera directa ha dejado de ser materia exclusiva de las legislaciones
nacionales para pasar a ocupar un espacio importante en las conven-
ciones internacionales, de ah lo dicho por Ignacio Gmez Palacio
en el sentido de que ya no se puede ser un experto en inversin
extranjera con slo conocer la regulacin nacional.3 Es claro que
el peso de los factores externos en la determinacin de las polti-
cas sobre inversin extranjera ha venido creciendo sustancialmente.
En efecto sealaba Jaime lvarez Soberanis en la Universidad
Iberoamericana en 1992, el Sistema Econmico Internacional
constituye una limitacin y una oportunidad especialmente para los
pases en desarrollo porque respecto a ellos, dada su debilidad es-
WUXFWXUDOORH[WHUQRQHFHVDULDPHQWHWLHQHXQDPD\RULQXHQFLD4
II. LA INVERSIN EXTRANJERA EN MXICO
El tema de la inversin extranjera ha sido tradicionalmente un

tema controvertido en Mxico, si bien la historia legislativa mexi-
cana ha propugnado en lo general a la igualdad de derechos de
nacionales y extranjeros. Pensemos, por ejemplo, en la Ley sobre
extranjera y nacionalidad de los habitantes de la Repblica:5 la
~QLFD TXH KD LQWHQWDGR GHQLU FRQ H[DFWLWXG TXLpQHV VRQ QDFLR-
nales y quines extranjeros6 y dos aos despus, en 1856, la ex-
2 Rbago Dorbecker, Miguel, Derecho de la inversin extranjera en Mxico,
Mxico, Porra, Universidad Iberoamericana, 2004, p. 7.

3 Gmez Palacio, Ignacio, Derecho de los negocios internacionales. Arbitraje
internacional, TLCAN, Amrica Latina, CIADI, Mxico, Porra, 2006, p. 17.

4 lvarez Soberanis, Jaime, op. cit., nota 1, p. 103.
5 Ley sobre extranjera y nacionalidad de los habitantes de la Repblica, 30
de enero de 1854. Puede consultarse en Legislacin mexicana, o sea Coleccin

completa de las leyes, decretos y circulares que se han expedido desde la consu-
macin de la Independencia, Mxico, Imprenta de Juan R. Navarro, 1854, tomo
que comprende de enero a mayo de 1854, pp. 73 y 74.
6 Segn Ignacio Vallarta en su Exposicin de motivos del Proyecto de Ley sobre
extranjera y naturalizacin, que por encargo de la Secretara de Relaciones Exterio-

res ha hecho el Sr. Lic..., Mxico, Imprenta de Francisco Daz de Len, 1885, p. 1.
EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS DEL INVERSIONISTA 101
pedicin de ley por la que se permiti a los extranjeros poseer y

adquirir propiedades rsticas y urbanas en el pas.7
En 1929 se busc un modelo econmico nacionalista, afectado
por la gran depresin estadounidense de ese ao. Este sistema que
abarca de 1929 a 1940 ser el fundamento del proceso de indus-
trializacin en Mxico, hasta que con la Segunda Guerra Mundial
se pasar al sistema de sustitucin de importaciones,8 va un pro-
teccionismo indiscriminado en donde el Estado participa como un
elemento fundamental en la regulacin de la economa nacional,
si bien no se puede hablar de una economa cerrada totalmente al
exterior. Se busca obtener tasas mximas de crecimiento, incre-
mento del empleo y mejorar el nivel de vida de la poblacin.9
Fue el 29 de junio de 1944 que, en el marco de la Segunda
Guerra Mundial, el Ejecutivo decret que las sociedades mexi-
canas que tuviesen o pudiesen tener socios extranjeros slo po-
dran adquirir bienes inmuebles o concesiones de minas, aguas
o combustibles minerales mediante permiso que en su caso otor-
gara la Secretara de Relaciones Exteriores. Cuando en 1945 se
levant la suspensin de garantas, las disposiciones dictadas por
el Ejecutivo se mantuvieron en vigor.10
Para 1950 la sustitucin de importaciones de bienes de con-
sumo no duradero se consider agotada, inicindose la de bienes
intermedios y de capital. La proteccin otorgada por el sistema se
bas en el manejo del tipo de cambio, altas cargas a la importacin
7 Ley del 1 de febrero de 1856, en Legislacin mexicana, cit., nota 5, pp. 330
y 331.
8 Cruz Miramontes, Rodolfo, El comercio exterior de Mxico en la ltima
dcada, Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Ibe-

roamericana, Mxico, UIA, nm. 29, 1999, pp. 158 y 159.
9 Sobre el tema vase Villarreal, Ren, Del proyecto de crecimiento y sus-
titucin de importaciones al desarrollo y sustitucin de exportaciones, El co-

mercio exterior de Mxico, Mxico, Instituto Mexicano de Comercio Exterior,
Academia de Arbitraje y Comercio Internacional, Siglo XXI, 1982, t. I.
10 Siqueiros, Jos Luis, La inversin extranjera: de regulacin a promo-
cin?, El Foro, rgano de la Barra Mexicana Colegio de Abogados, Mxico,

Decimotercera poca, t. XVII, nm. 2, segundo semestre, 2004, p. 2.
de bienes del exterior y controles cuantitativos y permisos previos

de importacin que llegaron a ser necesarios para el 80% de las
importaciones.
Lo anterior logr eliminar la competencia externa, teniendo
FRPRFRQVHFXHQFLDXQDSURGXFFLyQHQPXFKRVFDVRVLQHFLHQWH
y de alto costo que impidi una penetracin efectiva en el mercado
de exportacin.
La imposibilidad de acceder a recursos del exterior va expor-
WDFLRQHVREOLJyDOSDtVDUHFXUULUFDGDYH]PiVDOQDQFLDPLHQWR
H[WHUQRORTXHVHUHHMyQHJDWLYDPHQWHHQODEDODQ]DGHSDJRV
En 1970 se dise un plan de apoyo estructural a las expor-
taciones con la creacin y fortalecimiento de organismos como
el Instituto Mexicano de Comercio Exterior (IMCE), el Banco
Nacional de Comercio Exterior (Bancomext), la Comisin para
la Proteccin del Comercio Exterior (Compromex), la Comi-
VLyQ 1DFLRQDO GH )OHWHV 0DUtWLPRV &RQDHPDU OD $VRFLDFLyQ
Mexicana de Usuarios del Transporte Martimo A.C. (Amutmac),
la Academia Mexicana de Arbitraje y Comercio Internacional
(ADACI), el Comit (ad-hoc) para la Defensa de las Exporta-
ciones, el Comit de Compras del Sector Pblico y la Comisin
1DFLRQDOGH&RPHUFLR([WHULRU6LELHQQRIXHURQVXFLHQWHVVt
constituyeron un esfuerzo notable para ordenar y fomentar el co-
mercio exterior y el fomento industrial de Mxico.
Claro est que el smbolo del apoyo y promocin del comercio
exterior fue el IMCE.11
En materia de inversiones,12 en 1967 las medidas adoptadas por
Mxico respecto de la inversin extranjera eran ms restrictivas
11 Creacin de Carlos Torres Manso y de Julio Faesler, el IMCE nace me-

diante ley publicada en el 'LDULR2FLDOGHOD)HGHUDFLyQ del 31 de diciembre
de 1970. Sobre el Instituto vase Gazol Santaf, Antonio (ed.), El nacimiento del
IMCE, Mxico, 1971, Coleccion Selecciones y Documentos sobre la Actividad
Econmica en Latinoamrica.
12 Antecedentes en Wionczeck, Miguel S., El nacionalismo mexicano y la
inversin extranjera, Mxico, Siglo XXI, 1967, en particular la Introduccin.

que las de cualquier otro pas latinoamericano. La poltica mexica-

na en la materia estableca que:13
a) Los campos bsicos de la economa nacional estaban reser-
vados al Estado.
b) Solamente los nacionales podan invertir en el sector agrco-
OD\DFWXDUGHLQWHUPHGLDULRVQDQFLHURV
c) En los dems sectores se exiga el requisito de participacin
mayoritaria del capital nacional.
d) En los dems campos poda intervenir libremente el capital
extranjero, siempre y cuando se sujetase a las disposiciones que
regan la inversin nacional.
e) Revestan especial inters para el pas aquellas inversiones
que aportasen nuevas tecnologas y fuentes de empleo.
Sin embargo, sostena Wionczeck que en los ltimos cinco aos
(1962-1967) Mxico haba sido el ms grande receptor neto de
inversin extranjera privada en la regin.14
En 1973 entr en vigor la Ley para promover la inversin mexi-
cana y regular la inversin extranjera,15PRGLFiQGRVHOD&RQVWL-
tucin en 1983 para adicionar a las facultades del Congreso la de
expedir leyes tendientes a dicho objetivo, es decir, promover la
inversin mexicana y regular la inversin extranjera, as como le-
gislar en materia de transferencia de tecnologa.16 La Ley de 1973
otorgaba discrecionalidad excesiva a la autoridad en cuanto a la
13 Ibidem, p. 14.
14 Ibidem, p. 15.
15 Sobre sta, vase Gmez Palacio y Gutirrez Zamora, Ignacio, Anlisis
de la Ley de Inversin Extranjera en Mxico, Mxico, La Impresora Azteca,

1974. Del mismo autor: Ley de Inversin Extranjera y su reglamento comenta-
dos, Mxico, Themis, 1989. Vase asimismo Lucero M., Miguel ngel, El r-
gimen jurdico mexicano sobre la inversin extranjera directa. Una bibliografa,
Comercio Exterior, Mxico, vol. 33, nm. 2, febrero de 1983; Seplveda Amor,
Bernardo, Inversin extranjera, deuda externa y comercio exterior: notas sobre
el orden jurdico mexicano, Anuario Jurdico, Mxico, 1980, vol. VII.
16 Siqueiros, Jos Luis, op. cit., nota 10, p. 2.
decisin de qu tipo de inversiones eran permisibles.17 En 1989

VH SXEOLFy HO UHJODPHQWR UHVSHFWLYR D Q GH IDFLOLWDU HO XMR GH
capitales externos al pas.18
Este sistema de apoyos sufri constantes ataques en los mer-
cados internacionales a los que acudan productos y bienes, sobre
todo por parte de las autoridades estadounidenses, lo que culmin,
a partir de 1985, en una serie de cambios que los llevaron hasta
la casi desaparicin de los programas de apoyo (como ejemplo,
los CEPROFIS, que se extinguieron entre agosto y diciembre de
DOUPDUVHHQHVHDxRORTXHVHFRQRFLyFRPRHOHQWHQ-
dimiento sobre la prueba del dao, por el que se cancelaron los
subsidios otorgados a las exportaciones mexicanas existentes a la
fecha y la concesin por parte de los Estados Unidos ...de la lla-
mada prueba del dao que no recibiramos al no estar compren-
GLGRVHQDOJXQDGHODVKLSyWHVLVOHJDOHVDTXHVHUHHUHOD6HFFLyQ
Primera de la Trade Act of 1974.19
Aunado a lo anterior, el gobierno de Mxico decidi desaparecer
el Instituto Mexicano de Comercio Exterior20 y acceder al GATT.21
Para el ao de 1989, Mxico haba liberalizado su comercio de
manera notable, pues ...de 8080 fracciones arancelarias preva-
lecientes en 1982 sujetas a permisos de importacin, para 1989
17 Senado de la Repblica, Inversin extranjera directa, Anlisis de los

efectos del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte en la economa
mexicana: una visin sectorial a cinco aos de distancia, Mxico, Senado de la
Repblica, LVII Legislatura, 2000, t. I, p. 436.
18 Garca Moreno, Vctor Carlos, Rgimen de la inversin extranjera en el
TLCAN (captulo XI), Revista de Derecho Privado, Mxico, ao 7, nm. 19,

enero-abril de 1996, p. 99.
19 Cruz Miramontes, Rodolfo, op. cit., nota 8, p. 160.
20 Lo que se lleva a cabo en diciembre de 1985, vase Decreto por el que se
abroga la Ley que crea al Instituto Mexicano de Comercio Exterior, en el Diario

2FLDOGHOD)HGHUDFLyQ del 6 de diciembre de 1985.
21 Ver los decretos de fechas 29 de octubre y 26 de noviembre de 1986 sobre
aprobacin y promulgacin del Protocolo de Adhesin de Mxico al GATT. Sobre la

polmica existente previa a la adhesin de Mxico al acuerdo, vase el captulo VII
de la obra El comercio exterior de Mxico, Mxico, Instituto Mexicano de Comercio
Exterior, Academia de Arbitraje y Comercio Internacional, Siglo XXI, 1982, t. II.
slo la requeran 202.22 Entre 1988 y 1992 Mxico cont con un

supervit comercial y en cuenta corriente, con un rol cada vez ms
importante de la poltica comercial en materia de combate a la
LQDFLyQ6LQHPEDUJRHOLQJUHVRGH0p[LFRDO*$77QRSURGXMR
las esperadas nuevas inversiones a largo plazo, aunado a que las
medidas proteccionistas estadounidenses frente a las exportacio-
nes mexicanas continuaron en vigor.23
La apertura comercial buscaba, a partir de 1985, corregir las
distorsiones econmicas generadas por la estrategia de sustitucin
de importaciones.24
Con la reforma econmica y la apertura comercial lo nico que

IDOWDEDSDUDDDQ]DUHOLQJUHVRGHLQYHUVLRQHVDOSDtVHUDLQVWLWX-
cionalizar las relaciones econmicas con el principal socio de los
mexicanos: Estados Unidos. Fue en este contexto que se iniciaron
las negociaciones para posibilitar la suscripcin del TLCAN.25
III. INVERSIN EXTRANJERA Y TRATADOS

DE LIBRE COMERCIO
La necesidad de mantenerse en un plano competitivo en la lu-

cha por captar la inversin extranjera directa y preservar al mismo
tiempo la conduccin de las reas estratgicas de la economa fue-
22 Cruz Miramontes, Rodolfo, op. cit., nota 8, p. 160.

23 Ver Ramrez de la O., Rogelio, El Tratado de Libre Comercio de Amrica
del Norte desde una perspectiva mexicana, en Globerman, Steven y Walker, Mi-
chael (comps.), El TLC. Un enfoque trinacional, trad. de Mnica Utrilla, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1994, pp. 86 y 87.
24 Kessel Georgina y Kim, Chong-Sup, Desgravacin arancelaria y reglas
de orgen, en Kessel, Georgina (comp.), Lo negociado del TLC. Un anlisis

econmico sobre el impacto sectorial del Tratado Trilateral de Libre Comercio,
Mxico, ITAM, McGraw-Hill, 1993, p. 3.
25 Rosas, Mara Cristina, Mxico y la poltica comercial externa de las gran-
des potencias, Mxico, UNAM, Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, Institu-

to de Investigaciones Econmicas, Miguel ngel Porra, 1999, pp. 364 y 365.
ron dos elementos destacables de la estrategia de negociacin del

gobierno de Mxico en el captulo de inversin en el Tratado.26 Si
bien, Mxico mantuvo restricciones a la inversin extranjera en
los sectores estratgicos reservados al Estado y actividades reser-
vadas a mexicanos.27
El 27 de diciembre de 1993 se expidi la Ley de Inversin
Extranjera,28 cuya pura denominacin indica ya el rumbo que se
quera dar a la relacin del Estado mexicano con los capitales pro-
venientes del exterior. Se abrog la ley anterior de 1973. La nueva
ley estableci un sistema de apertura a la inversin extranjera que
podra participar en cualquier proporcin en el capital social de
HPSUHVDVPH[LFDQDVVDOYRHQDTXHOORVFDVRVHVSHFtFDPHQWHVH-
alados en la propia ley.
Seala Jos Luis Siqueiros que la ley ha ido levantando el
cierre de las siguientes actividades: a) las reservadas de manera
exclusiva al Estado y b) las que tienen regulacin restrictiva en el
capital social, sobre todo a partir de la entrada en vigor de las
disposiciones transitorias en 1995, 2001 y 2004.29
26 Heftye Etienne, Fernando, El captulo de inversin del Tratado de Li-

bre Comercio de Norteamrica, Panorama jurdico del Tratado de Libre
Comercio II, Mxico, Universidad Iberoamericana, Departamento de Derecho,
1993, p. 31.
27 Senado de la Repblica, op. cit., nota 17, t. I, p. 438.
28 Vase Prez Miranda, Rafael, La nueva legislacin mexicana sobre inver-
sin extranjera. Aspectos conceptuales, Cuadernos de Posgrado, Mxico, nm.

9, julio-diciembre de 1995.
29 SEXTO TRANSITORIO. Estn reservadas de manera exclusiva a mexi-
canos o a sociedades mexicanas con clusula de exclusin de extranjeros las

actividades de transporte terrestre internacional de pasajeros, turismo y de carga
entre puntos del territorio de Mxico y el servicio de administracin de centrales
camioneras de pasajeros y servicios auxiliares.
Sin embargo, en las actividades mencionadas, la inversin extranjera podr
participar de conformidad con las disposiciones siguientes:
I. A partir del 18 de diciembre de 1995, hasta el 49% del capital social de
sociedades mexicanas;
II. A partir del 1o. de enero del ao 2001, hasta el 51% del capital social de so-
ciedades mexicanas; y
III. A partir del 1o. de enero del ao 2004, hasta el 100% del capital social
El Reglamento de la Ley de Inversin Extranjera de 1989 conti-

nu con la apertura, debida sin duda a la interdependencia comer-
cial y al proceso de globalizacin de la economa.
La actitud defensiva o de recelo prevaleciente durante la sptima
\RFWDYDGpFDGDVGHOVLJORDQWHULRUVHPRGLFyODPD\RUtDGHORV
SDtVHVWUDWyGHSURPRYHU\DOHQWDUHOXMRGHUHFXUVRV\WHFQRORJtD
del exterior, ms que regular la conducta del inversionista extran-
jero.30 Lo anterior, ya sea a travs de la inclusin de captulos
HVSHFtFRV GH LQYHUVLyQ HQ ORV WUDWDGRV GH OLEUH FRPHUFLR R ELHQ
PHGLDQWHODUPDGHWUDWDGRVELODWHUDOHVGHLQYHUVLyQR$335,V
Previamente al inicio de las negociaciones para el TLCAN se se-
alaba en Mxico y fuera de l, con razn, que el principal objetivo
del mismo sera no tanto la apertura comercial, muy avanzada desde
la adhesin al GATT en 1986, sino la atraccin de la inversin ex-
tranjera directa necesaria para el pas.31 Quedaba claro adems que
la Ley para promover la inversin mexicana y regular la inversin
H[WUDQMHUD GHEHUtD PRGLFDUVH SDUD DGHFXDU OD OHJLVODFLyQ LQWHUQD
mexicana a los principios que habran de negociarse con Estados
Unidos y Canad en el tema sobre todo de trato nacional.32
$OGHQLUORVWHPDVGHQHJRFLDFLyQGHO7/&$1VHFRQVLGHUy
como tema relevante la inclusin de un captulo sobre inversin
que otorgase garantas bsicas a los inversionistas de las Partes.33
Las Partes, en el entendido de que las barreras a la inversin
representan tambin barreras al comercio, pactaron un mecanismo
que busca asegurar un trato igual entre inversionistas de las Partes
de sociedades mexicanas sin necesidad de obtener la resolucin favorable de la

Comisin.
30 Siqueiros, Jos Luis, op. cit., nota 10, p. 5.
31 lvarez Soberanis, Jaime, op. cit., nota 1, pp. 99 y 101. Vase tambin
Graham, Edward M. y Wilkie, Christopher, Acuerdos econmicos regionales y

UPDVPXOWLQDFLRQDOHVODVGLVSRVLFLRQHVHQPDWHULDGHLQYHUVLyQHQHO7/&$1
(NAFTA), Ars Iuris, Mxico, Universidad Panamericana, Facultad de Dere-
cho, nm. 21, 1999, p. 42.
32 Ibidem, pp. 111 y 112.
33 Garca Moreno, Vctor Carlos, op. cit., nota 18, p. 89.
del tratado, de acuerdo con el principio de reciprocidad internacio-

nal y de debido proceso legal ante un tribunal imparcial.34
Este mecanismo no deja de ser inequitativo y discriminatorio
en perjuicio de los inversionistas nacionales,35 quienes no podrn
acudir a los paneles en cuestin si el problema posible lo causa
una decisin de autoridad mexicana. Durante las negociaciones
del TLCAN, Rodolfo Cruz Miramontes manifest pblicamente
el rechazo a tal tratamiento y a la posible afectacin de la Clu-
sula Calvo (publicada en el peridico El Nacional del 3 de junio
de 1992). Algunos estudiosos en la materia lo explican como una
PHGLGDPiVSROtWLFDTXHMXUtGLFD\DTXHHO7/&$1VLJQLFD
en s mismo, un paso demasiado audaz en la posicin tradicional
de Mxico.36
La Secretara de Economa seala que
el gobierno mexicano dentro de su estrategia de negociacin co-

mercial internacional ha privilegiado la incorporacin de cap-
tulos de inversin que contengan altos estndares y disciplinas
relacionadas con inversin en los tratados de libre comercio ne-
gociados. Estos captulos han seguido dos esquemas: modelo del
captulo XI del TLCAN, contemplado en los acuerdos suscritos
con Costa Rica, Grupo de los Tres (G3), Bolivia, Nicaragua, Chi-
le, Tringulo del Norte (CA3) y Japn y el modelo europeo,
contenido en los acuerdos suscritos con la Unin Europea y la
Asociacin Europea de Libre Comercio (AELC). Este modelo di-
HUHGHODHVWUXFWXUDTLCAN en que utiliza un lenguaje basado en
acuerdos internacionales; en particular, en los Cdigos de Libera-
lizacin de Movimientos de Capital de la OCDE.37
34 TLCAN, artculo 1115.

35 En este sentido, Foeth Perssson, Mauricio, Solucin de controversias en ma-
teria de inversin extranjera: captulo XI, Jurdica, Anuario del Departamento de
Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, nm. 36, 2006, p. 54.
36 Pereznieto Castro, Leonel, Algunos aspectos del sistema de solucin de
controversias en el tratado norteamericano de libre comercio, Jurdica, Anuario

del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, nm.
23, 1994.
37 Vase http://www.economia.gob.mx/?P=1201.
El 31 de julio de 2001, la Comisin de Libre Comercio del TL-

CAN emiti en la ciudad de Washington D. C. unas notas inter-
pretativas de ciertas disposiciones del captulo XI para aclarar y
FRQUPDUHOVLJQLFDGRGHDOJXQRVGHVXVDUWtFXORV38
(OGRFXPHQWRUPDGRSRUORVVHxRUHV5REHUW%=RHOOLFN8QL-
ted States Trade Representative), Luis Ernesto Derbez Bautista
(Secretara de Economa de Mxico) y Pierre S. Pettigrew (Mi-
QLVWHUIRU,QWHUQDWLRQDO7UDGHRI&DQDGDVHUHHUHDGRVWHPDVHQ
particular, que son: a) el acceso a documentos y b) el nivel mnimo
de trato conforme al derecho internacional.
1. Acceso a documentos
Se establecen los siguientes puntos:
1DGDHQHO7/&$1LPSRQHXQGHEHUJHQHUDOGHFRQGHQFLDOL-
dad a las Partes en la disputa en un arbitraje del captulo XI y
sujeto a la aplicacin del artculo 1137(4), nada en el TLCAN
impide a las Partes proveer acceso pblico a los documentos
presentados o emitidos ante o por un tribunal arbitral del Ca-
ptulo XI.
2. Nada en las Reglas de Procedimiento aplicables conforme al
DUWtFXORLPSRQHXQGHEHUGHFRQGHQFLDOLGDGDODV3DU-
tes para proveer acceso pblico a los documentos presentados o
emitidos ante o por un tribunal arbitral del captulo XI.
En virtud de lo anterior, las Partes se comprometen a poner a

disposicin del pblico en el menor tiempo posible todos los do-
cumentos presentados ante o emitidos por un tribunal arbitral del
captulo XI, sujetos a las limitaciones de divulgacin derivadas de
ODLQIRUPDFLyQFRQGHQFLDOGHQHJRFLRVLQIRUPDFLyQSULYLOHJLDGD
38 Puede consultarse su versin en idioma ingls en la pgina web del Minis-

tre des Affaires trangeres et du Commerce international de Canad en http://
www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpr-en.asp. Se incluye como apndi-
FHDOQDOGHOSUHVHQWHHVWXGLR
u otra informacin que la Parte deba retener conforme a las reglas

de procedimiento aplicables.
$VLPLVPRODV3DUWHVVHxDODQTXHODLQIRUPDFLyQFRQGHQFLDO
o privilegiada podr compartirse con aquellas personas directa-
mente relacionadas con el caso en disputa para la presentacin del
mismo caso o bien con los funcionarios pblicos correspondien-
tes, asegurando siempre el mantenimiento de dicha informacin
FRPRFRQGHQFLDORSULYLOHJLDGD
Se deja claro que estas notas interpretativas no obligan a las Partes
a divulgar informacin que afecte a la seguridad nacional o impida el
cumplimiento de las leyes conforme a los artculos 2102 y 2105.
Este acuerdo es de gran importancia, ya que los procedimien-
tos se han llevado tradicionalmente con gran secreca y reserva.
En su implementacin, llama la atencin que las pginas web del
Departamento de Estado de los Estados Unidos y del Ministerio
de Asuntos Internacionales de Canad no contienen la misma in-
formacin sobre los casos existentes, llama ms la atencin que
en la correspondiente de la Secretara de Economa no aparece
informacin alguna hasta el mes de junio de 2003.
2. Nivel mnimo de trato conforme al derecho internacional
/DV3DUWHVFRQUPDURQTXHHODUWtFXORHVWDEOHFHHOQLYHO
mnimo de trato para los extranjeros conforme al derecho interna-
cional consuetudinario como el que debe otorgarse a las inversiones
de inversionistas de una de las Partes. En este sentido, conceptos
como trato justo y equitativo y proteccin y seguridad totales
no exigen de un trato adicional o ms all de lo establecido por el
derecho internacional consuetudinario como nivel mnimo de trato
para un extranjero.
Finalmente, las Partes hacen una declaracin que debe tomarse
en cuenta en los procedimientos subsecuentes consistente en que
la determinacin de que ha habido una violacin a alguna disposi-
cin del TLCAN o de otro tratado internacional, no constituye por
s misma una violacin al artculo 1105(1).
El tema del nivel mnimo de trato se ve ahora acotado por las

notas interpretativas, en favor de los gobiernos que reciben la
LQYHUVLyQH[WUDQMHUDEHQHFLRTXHVHUHIXHU]DFRQODDFODUDFLyQ
KHFKDDOQDOGHODVQRWDVHQUHODFLyQDODYLRODFLyQGHRWUDGLVSR-
sicin del Tratado.
IV. UN EJEMPLO DE RECEPCIN JURDICA:

LAS MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN
El artculo 1110 del TLCAN establece una nueva forma de

FRQFHSWXDOL]DU OD JXUD GH OD H[SURSLDFLyQ WRPDGD GHO GHUHFKR
anglosajn y que fue recibida parcialmente por el derecho mexi-
cano, ya que ha sido utilizada en un nmero muy importante, de
KHFKRHQODPD\RUtDGHORVWUDWDGRVGHOLEUHFRPHUFLRUPDGRVSRU
Mxico, mas no en el derecho interno. El artculo en cuestin se
UHHUHDODLPSRVLELOLGDGGHODV3DUWHVSDUDH[SURSLDUGLUHFWDRLQ-
directamente una inversin de un inversionista de otra parte en su
territorio, ni adoptar medida alguna equivalente a la expropiacin
o nacionalizacin de esa inversin, salvo que sea:
a) por causa de utilidad pblica;

b) sobre bases no discriminatorias;
c) con apego al principio de legalidad y al artculo 1105 (1), y
d) mediante indemnizacin conforme a los prrafos 2 a 6 del
propio artculo 1110.
La indemnizacin deber ser equivalente al valor justo de mer-

cado que tenga la inversin expropiada inmediatamente antes que
la medida expropiatoria se haya llevado a cabo (fecha de expro-
SLDFLyQ\QRUHHMDUiQLQJ~QFDPELRHQHOYDORUGHELGRDTXHOD
intencin de expropiar se ha conocido con antelacin a la fecha de
H[SURSLDFLyQ/RVFULWHULRVGHYDOXDFLyQLQFOXLUiQHOYDORUVFDO
declarado de bienes tangibles, as como otros criterios que resul-
ten apropiados para determinar el valor justo de mercado.
El pago de la indemnizacin se har sin demora y ser comple-

tamente liquidable. Asimismo, la cantidad pagada no ser inferior
a la cantidad equivalente que por indemnizacin se hubiera paga-
GRHQXQDGLYLVDGHOLEUHFRQYHUWLELOLGDGHQHOPHUFDGRQDQFLHUR
internacional, en la fecha de expropiacin, y esta divisa se hubiese
convertido a la cotizacin de mercado vigente en la fecha de va-
luacin, ms los intereses que hubiese generado a una tasa banca-
ria o comercial hasta la fecha del da del pago.
Seala Cruz Miramontes39 que la prctica norteamericana ha
desarrollado todo un sistema que pretende equiparar la expropia-
cin a aquellas medidas de gobierno que afecten de alguna manera
su propiedad, por lo que debern ser compensados. Se conoce a
estas acciones como regulatory takings.40
Si bien, en algunos casos los tribunales estadounidenses han es-
tablecido ciertas limitaciones al concepto para acotarlo, como por
ejemplo, sealar que la sola disminucin del valor de un inmueble
QRHVVXFLHQWHSDUDDFUHGLWDUODDIHFWDFLyQGHOELHQORVLQWHUHVD-
dos siguen impulsando las aplicaciones del concepto en cuestin
de la forma ms amplia posible.
Lamentablemente, en algunos casos concretos planteados ante
los tribunales arbitrales revisados, no slo se aplic esta interpre-
tacin amplia del concepto de expropiacin, sino que se fue ms
all.
Tal situacin se di en el procedimiento de Metalclad vs. el
Municipio de Guadalcazar, San Luis Potos. Se seal al respecto
en septiembre del 2001 que
7KH1$)7$WULEXQDOLQWKH0HWDOFODGFDVHGHQHGH[SURSULDWLRQ
as not only open, deliberate and acknowledged takings of pro-
39 Cruz Miramontes, Rodolfo, Las inversiones en el TLCAN: diez aos

de experiencia, en Gonzalez Martn, Nuria, Estudios jurdicos en homenaje a
Marta Morineau, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006,
t. II, p. 255.
40 NAFTA Chapter XI Investor - to State Cases: Bankrupting Democracy,
se puede consultar el texto completo del documento en http://www.citizen.org/

documents/ACF186.PDF.
perty such as outright seizure, but also covertor incidental interfe-

UHQFHZLWKWKHXVHRISURSHUW\WKLVGHQLWLRQRIWDNLQJVFOHDUO\
is much broader than what is allowed by US courts...41
V. LIMITACIONES AL EJERCICIO SOBERANO

DE LOS ESTADOS. EL CASO DE MXICO
1) Las presiones ejercidas a nivel mundial por los grandes in-

YHUVLRQLVWDVKDQOOHYDGRDTXHORVFRQLFWRVGHULYDGRVGHLQYHU-
siones extranjeras, que tradicionalmente se haban sometido a los
procedimientos contemplados en las legislaciones nacionales, se
sometan cada vez ms a mecanismos alternativos de solucin
de diferencias como el arbitraje, lo que constituye una garanta de
seguridad jurdica para sus inversiones.42 Lo mismo sucede con
las soluciones legislativas nacionales que se han visto desplazadas
por el derecho convencional.43
&RPRDUPD0LJXHO5iEDJR'RUEHFNHUHOUHWURFHVRGHO
Estado causado por la globalizacin no slo implica una cesin a
ciertos actores internacionales, sino tambin a ncleos de pobla-
cin y colectivos intra-nacionales.44
3) Mxico todava no es parte (si bien est en proceso de cum-
plir con los requisitos correspondientes para serlo)45 de la Agen-
41 Ibidem, p.14.
42 Garca Moreno, Vctor Carlos, op. cit., nota 18, p. 100.
43 Rbago Dorbecker, Miguel, op. cit., nota 2, p. 9. En este sentido y respecto
del TLCAN, Graham, Edward M. y Wilkie Christopher, op. cit., nota 31, p. 47.
44 Idem. El nmero de reformas a la legislacin interna en Mxico derivadas
del libre comercio es importante. Vase el trabajo de Villarreal Corrales, Lucin-

da, TLC. Las reformas legisalativas para el libre comercio 1991-2001, 3a. ed.,
prlogo de Jorge Witker, Mxico, Porra, 2001. Ver asimismo Lpez Aylln,
Sergio, El impacto del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte en los
sistemas jurdicos del continente americano, Revista Latinoamericana de Derecho,
Mxico, ao II, nm. 3, enero-junio de 2005.
45 http://www.miga.org/quickref/index_sv.cfm?stid=1577.
cia Multilateral de Garanta a la Inversin o MIGA ni del Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
CIADI;46 sin embargo, como sealamos, el captulo XI del TL-
&$1FRQWHPSODODSRVLELOLGDGGHVRPHWHUXQFRQLFWRUHODWLYRD
inversiones al arbitraje del CIADI conforme al mecanismo com-
plementario del mismo. Lo mismo se establece en el resto de los
tratados comerciales internacionales celebrados por Mxico. Asi-
mismo, en el captulo 9 del Tratado de Libre Comercio entre la Re-
pblica de Chile y los Estados Unidos Mexicanos; el captulo XIII
del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexica-
nos y la Repblica de Costa Rica; el captulo XVII del Tratado de
Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, la Repblica
de Colombia y la Repblica de Venezuela G3; el captulo XV del
Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos
y la Repblica de Bolivia; el captulo XVI del Tratado de Libre
Comercio entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y
el gobierno de la Repblica de Nicaragua; el captulo XIV del
Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y
las repblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras: Tringulo
del Norte; el captulo XIII del Tratado de Libre Comercio entre los
Estados Unidos Mexicanos y la Repblica Oriental del Uruguay y
el captulo 7o. del Acuerdo para el Fortalecimiento de la Asocia-
cin Econmica entre los Estados Unidos Mexicanos y el Japn.
No as el Acuerdo de Asociacin Econmica, Concertacin Po-
ltica y Cooperacin entre los Estados Unidos Mexicanos y la Co-
munidad Europea y sus Estados miembros, la Decisin del Consejo
Conjunto de dicho Acuerdo; y la Decisin del Consejo Conjunto del
Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones Relacionadas con
el Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Comunidad
Europea; el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos
46 'HO FXDO Vt HV SDUWH (VWDGRV 8QLGRV &DQDGi OR UPy HO GH GLFLHP-
bre del 2006, si bien al 4 de noviembre del 2007 no se haba hecho el depsito
GHO LQVWUXPHQWR GH UDWLFDFLyQ QL KDEtD HQWUDGR HQ YLJRU HO FRQYHQLR SDUD GL-
cho pas. Vase http: //icsid.worldbank.org/ICSID/ FrontServlet?requestType=
ICSIDDocRH&actionVal =ShowDocument&language=Spanish.
Mexicanos y los Estados de la Asociacin Europea de Libre Co-

mercio, ni el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos
Mexicanos y el Estado de Israel.
4) Los inversionistas extranjeros en el marco del TLCAN han
hecho un creciente uso del mecanismo contemplado en el captulo
XI en materia de solucin de diferencias entre el inversionista y el
Estado, particularmente para oponerse a polticas de regulacin
que en su perspectiva han tenido efectos discriminatorios y nega-
tivos para sus inversiones.47
3RU RWUD SDUWH VH KD DUPDGR TXH HO DUELWUDMH HQ PDWHULD
de inversin no vulnera la soberana, ya que es precisamente un
acto de soberana del Estado que busca atraer inversin extran-
MHUDFRQODQDOLGDGGHGDUOHFUHGLELOLGDGDODSURPHVDGDGDDOD
comunidad internacional mediante los tratados de inversin. Se
trata de un acto de soberana porque deriva de un tratado inter-
nacional.48 Sin embargo, tengamos presente que dicho someti-
miento obedece a la necesidad del Estado por atraerse recursos
del exterior, recursos que no genera por s mismo y por los cua-
les est dispuesto a renunciar a someter a sus rganos internos
de solucin de diferencias a una posible disputa surgida con el
LQYHUVLRQLVWDH[WUDQMHURDQGHTXHpVWHFRQItHHQHO(VWDGR
receptor. Ese solo hecho implica ya una limitacin a su ejercicio
soberano. Por otra parte, es perfectamente factible que el Estado
en un acto soberano vulnere su propia soberana por los compro-
misos pactados.
/DUHFHSFLyQGHODJXUDGHORVregulatory takings del dere-
cho estadounidense limita los derechos del Estado en materia de
toma de decisiones, ya que ampla el concepto de expropiacin.
47 Vega Cnovas, Gustavo, el TLCAN: el punto de vista de Mxico, en
Olloqui, Jos Juan de, Jornadas sobre Mxico y los tratados de libre comercio,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 54.
48 Gonzlez de Cosso, Francisco, Aportacin de Mxico al arbitraje de inver-
sin, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, 2006, vol. 6, p. 665.

6LQHPEDUJRHOXMRGHLQYHUVLyQH[WUDQMHUDHQQXHVWURSDtV
para 2005 era tres veces mayor que en 1993, siendo el captulo XI
GHO7/&$1HOTXHKDSHUPLWLGRGLFKRXMR49 Como sealaba en
2006 Ignacio Gmez Palacio, relativo al funcionamiento de los
tribunales arbitrales del captulo XI del TLCAN: en tanto los tres
pases han sido demandados por aproximadamente tres mil millo-
nes de dlares, el monto de los daos otorgados por tribunales ha
VLGRGHPLOORQHV(VWRLQGLFDXQFODUREHQHFLRIUHQWHDXQ
costo reducido.50 Cabe destacar lo dicho por Francisco Gon-
zlez de Cosso en el sentido de que Mxico se est convirtiendo
en una de las fuentes ms dinmicas y ricas de conocimiento y
experiencia en materia de arbitraje de inversin.51
VI. CONCLUSIN
Un elemento esencial de la globalizacin es el retroceso en la

funcin del Estado en detrimento de una visin particular de mer-
cado.52 Luigi Ferrajoli apunta que el paradigma de la soberana
externa alcanz su mximo esplendor y a su vez su fracaso con las
dos grandes guerras mundiales. La Carta de la ONU de 1945 y la
Declaracin Universal de Derechos del Hombre de 1948 transfor-
maron el orden jurdico mundial, y con ellos la soberana externa
del Estado dej de ser una libertad absoluta y salvaje, quedando
49 Olaiz Gonzlez, Jaime, Claroscuros del Tratado de Libre Comercio de

Amrica del Norte. Algunas consideraciones a trece aos de su entrada en vi-
gor, en Becerra, Manuel et al. (coords.), Obra en homenaje a Rodolfo Cruz
Miramontes, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2008, t.
II, p. 387.
50 Gmez Palacio, Ignacio, op. cit., nota 15, pp. 128 y 129.
51 Gonzlez de Cosso, Francisco, op. cit., nota 48, p. 652.
52 Rbago Dorbecker, Miguel, op. cit., nota 2, p. 9. En este mismo sentido
Moreno Villicaa, Elizabeth X., Limitaciones a la soberana impuestas por el

orden jurdico internacional, Ius UNLA, Morelia, Universidad Latina de Am-
rica, Anuario 2004, y Dienheim Barriguete, Cuauhtmoc M. de, La crisis de
la soberana frente al nuevo orden jurdico internacional, Ius UNLA, Morelia,
Universidad Latina de Amrica, Anuario 2005.
subordinada jurdicamente al imperativo de la paz y la tutela de

los derechos humanos.53
Hace cuatro aos surgi la pregunta de si era acertado conservar
el espritu nacionalista de la legislacin interna para proteger la in-
versin mexicana, a lo que se respondi que la defensa de los valo-
res tradicionales y de soberana nacional deban ser la prioridad, as
como el bienestar y la prosperidad econmica.54 Vale formularnos
nuevamente esta pregunta hoy, en el 2008. Se ha sealado ya que
la educacin jurdica recibida en los Estados latinoamericanos se
encuentra bajo el signo o el entendido del Estado soberano, cuando
en realidad ste
est pasando de ser un Estado-soberano, para convertirse en un

(VWDGRFRPHUFLDQWHDQWULyQ'HXQ(VWDGRTXHWRGRORGHFLGtDD
un Estado comprometido por un cmulo de compromisos y pre-
siones internacionales Se dice pues que existe un desfase entre
la preparacin del jurista latinoamericano y la realidad55
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53 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. de Per-
fecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999, p. 144

54 Siqueiros, Jos Luis, op. cit., p. 14.
55 Gmez Palacio, Ignacio, op. cit., nota 3, pp. 47 y 48.
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DUPLICIDAD DE PROCEDIMIENTOS EN LA SOLUCIN
DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIONES
EXTRANJERAS
Enrique FERNNDEZ MASI*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La posible existencia

de una duplicidad de procedimientos de solucin de
controversias. III. Concurrencia de un procedimiento
arbitral internacional y un proceso ante los tribunales
nacionales. IV. El desarrollo de arbitrajes internacio-
nales paralelos y mltiples. V. Observacin final.
I. INTRODUCCIN
(OLQFUHPHQWRGHOXMRGHLQYHUVLRQHVH[WHULRUHVKDOOHYDGRDSD-
UHMDGRXQDPD\RUFRQLFWLYLGDG\XQDXPHQWRVLQSUHFHGHQWHVGH
los asuntos sometidos a los mtodos de solucin de controversias
entre Estados e inversores extranjeros.1 Para la resolucin de estas
diferencias, el arbitraje internacional se ha erigido hasta la fecha,
en la solucin preferida cuando los inversores tienen que buscar
una solucin a su controversia con el Estado receptor de su inver-
sin, y decimos hasta ahora, porque los ltimos acontecimientos
* Profesor titular de Derecho internacional privado, Universidad de Castilla-

La Mancha, Facultad de Derecho de Albacete (Espaa).
1 UNCTAD, Investor-State Disputes Arising form Investment Treaties: A
Review, febrero de 2006, pp. 4-6.
123
124 ENRIQUE FERNNDEZ MASI
en Sudamrica parecen mostrarnos un resurgimiento inusitado de

la doctrina Calvo.2
La razn fundamental de la amplia utilizacin del arbitraje in-
ternacional en este mbito se encuentra en el cada vez mayor en-
tramado de tratados de promocin y proteccin de inversiones.
Estos tratados constituyen, en la actualidad y a falta de un gran
instrumento multilateral, los instrumentos bsicos de regulacin
de la proteccin jurdica de las inversiones extranjeras.3 En los
PLVPRV\FRQJXUiQGRVHFRPRXQDJDUDQWtDPiVGHSURWHFFLyQ
de las inversiones, se incluyen las disposiciones que contemplan
los mtodos de resolucin de controversias entre el Estado y el
inversor. Dentro de stas, la presencia del arbitraje internacional
como mtodo de solucin preferido y el consentimiento otor-
gado por los Estados parte a someterse al mismo es casi una
constante.4
Sealado lo anterior, hemos de partir de una premisa funda-
mental: el arbitraje en inversiones extranjeras en la actualidad no se
fundamenta en las clasulas arbitrales que de forma tradicional
2 /DGHQXQFLDGHOD&RQYHQFLyQ&,$',SRUSDUWHGH%ROLYLDODQRWLFDFLyQ
realizada por Ecuador de acuerdo con el artculo 25.4 de la Convencin CIADI,

la peticin de la Asamblea Nacional de Venezuela a su gobierno de la retirada de
este pas del CIADI y el reciente acuerdo para crear un nuevo organismo de so-
lucin de controversias dentro de la estructura de la Unin de Naciones Surame-
ricanas UNASUR son claros exponentes de estos nuevos planteamientos.
3 Sobre los TPPI, en general, pueden consultarse, Dolzer, R. y Stevens, M.,
Bilateral Investment Treaties, Dordrecht, Kluwer, 1995; Laviec, J-P., Protection et

promotion des investissements, Pars, PUF, 1985; Migliorino, L., Gli Accordi inter-
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rali sulla promozione e la protezione degli investimenti, Turn, Giappichelli, 2003.
4 R. Daino, antiguo secretario general del CIADI, en su discurso inagural
del Simposium Making the Most of International Investment Agreements: A

Common Agenda, organizado conjuntamente por la UNCTAD, el CIADI y la
2&'(3DUtVGHGLFLHPEUHGHSRQHGHPDQLHVWRODLQWHUUHODFLyQH[LV-
tente en el cada vez mayor nmero de TPPI bilaterales y multilaterales existentes
y el incremento de la litigiosidad, mediante la puesta en prctica de los meca-
nismos de solucin de controversias previstos en dichos convenios, en especial,
mediante el arbitraje internacional.
DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS 125
se han venido incorporando en los contratos de inversin. Por el

contrario, en los ltimos aos, la inmensa mayora de los casos
que han sido iniciados por parte de los inversores fundamentan la
competencia de los tribunales arbitrales en el consentimiento otor-
gado por parte del Estado receptor de la inversin en un Tratado
que vincula a dicho Estado con el Estado del que es nacional el
inversor. Se puede decir que lo que existe es una oferta de con-
sentimiento o, dicho en otras palabras, un consentimiento avanza-
do por parte del Estado receptor de la inversin.5
II. LA POSIBLE EXISTENCIA DE UNA DUPLICIDAD

DE PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIN
DE CONTROVERSIAS
La proliferacin de tratados tanto bilaterales como multilatera-

les, en los que se incluyen mtodos de resolucin de controversias
inversor-Estado muy variados y la existencia de una verdadera
oferta estatal de sometimiento al arbitraje internacional contem-
plada en aqullos, tal y como acabamos de citar, puede conducir
en la prctica a una concurrencia de procedimientos de solucin
GHFRQWURYHUVLDVFRQORVFRQVLJXLHQWHVSUREOHPDV\FRQLFWRVTXH
se pueden derivar.6 En este sentido, no hay que olvidar que uno de
ORVDVSHFWRVPiVLPSRUWDQWHVGHODHFLHQFLDGHFXDOTXLHUVLVWHPD
de solucin de controversias descansa en su capacidad para evitar
5 Cremades, B., Arbitration in Investment Treaties: Public Offer of Arbi-
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6 Yannaca-Small, K., Improving the System of Investor-State Dispute Sett-
lement: An Overview, OCDE Working Papers on International Investment,

2006, p. 3.
las incertidumbres que rodean la determinacin del foro apropiado

para resolver una diferencia concreta. De este modo, una duplica-
cin o multiplicacin de los foros disponibles para el arreglo de
una controversia puede conllevar un prolongado enfrentamiento
procesal, normalmente con anterioridad incluso a que el fondo del
asunto haya podido ser evaluado. Igualmente, una errnea arti-
culacin de los procedimientos puede conducir desde una doble
condena, pasando por la existencia de decisiones totalmente con-
tradictorias, hasta incluso una denegacin de justicia.
A las anteriores consideraciones no es ajeno el sistema de solu-
cin de controversias en materia de inversiones extranjeras. Fun-
damentalmente, en este mbito, el desorden procesal se puede
plantear en dos tipos de situaciones:
a) La primera de las situaciones que se nos puede presentar es la
concurrencia de un procedimiento arbitral internacional y un proce-
so ante los tribunales nacionales. De este modo, la existencia de las
jurisdicciones nacionales conjuntamente con las ofertas estatales al
arbitraje internacional en los tratados, obliga a plantearnos qu tipo
de relaciones se pueden establecer entre ambos procedimientos y
ODVVROXFLRQHVVLODVKD\SDUDHYLWDUORVSRVLEOHVFRQLFWRV&RQ-
LFWRV TXH SXHGHQ SODQWHDUVH SULPHUDPHQWH FXDQGR FRH[LVWH XQ
contrato de inversin que vincula al inversor con el Estado receptor
de la inversin y donde se ha incluido una clusula de solucin de
controversias, generalmente a favor de los tribunales nacionales
de dicho Estado y, una oferta de consentimiento al arbitraje inter-
nacional en un Tratado. En segundo lugar, igualmente, cuando la
posibilidad de acudir a los tribunales nacionales est prevista
en la legislacin interna del Estado de recepcin de la inversin o
incluso, en la propia clusula de solucin de controversias del Tra-
tado que contiene la oferta estatal al arbitraje internacional.
b) La segunda de las situaciones es la presencia de procedi-
mientos arbitrales internacionales paralelos y mltiples. En este
sentido, la continua negociacin y entrada en vigor de los trata-
dos, conjuntamente con la estrategia de inversin adoptada por
los inversores que suelen constituir sociedades locales e incluso
sociedades en terceros pases para canalizar su inversin, ha posi-

bilitado que los inversores cuenten con varias opciones para poder
elegir el foro ms conveniente para hacer valer sus derechos a tra-
vs de la utilizacin de distintos tratados y de los mecanismos de
solucin de controversias previstos en los mismos. En concreto,
el amplio abanico que se le ofrece a un inversor puede producir
una duplicidad de procedimientos arbitrales internacionales con
el consiguiente riesgo de laudos contradictorios, lo que provoca
graves riesgos de inseguridad jurdica en un mbito donde es tan
necesaria sta.
/DV DQWHULRUHV FRQVLGHUDFLRQHV HQFXHQWUDQ XQ UHHMR SHUIHFWR
en lo ocurrido en los asuntos Lauder y CME contra la Repbli-
ca Checa. En este caso, se iniciaron dos arbitrajes internacionales
CNUDMI: uno por parte del seor Lauder, nacional norteameri-
cano, fundamentado en la clusula de resolucin de controversias
prevista en el Tratado entre Estados Unidos y la Repblica Che-
ca y que se desarroll en Londres. El otro, por parte de CME,
compaa holandesa, de la que era accionista mayoritario el seor
Lauder, y que se fundament en la clusula de resolucin de con-
troversias contemplada en el Tratado entre Holanda y la Repblica
Checa, tuvo lugar en Estocolmo. Aunque ambos procedimientos
se basaban en los mismos hechos, los dos tribunales arbitrales lle-
garon a conclusiones muy diferentes.7 As, mientras que el primer
tribunal arbitral desestim la demanda presentada al no considerar
que poda derivarse responsabilidad alguna para el Estado checo,
7 Los dos laudos se pueden encontrar en la direccin electrnica http://www.

cetv-net.com. Un anlisis en profundidad de los mismos puede encontrarse en
Bjorklund, A. K. The Continuing Appeal of Annulment: Lessons from Amco
Asia and CME, en Weiler, T. (ed.), International Investment Law and Arbitra-
tion: Leading Cases from ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary In-
ternational Law, Londres, Cameron May, 2005, pp. 471-523, especialmente 486-
.XKQ:+RZWR$YRLG&RQLFWLQJ$ZDUGVWKH/DXGHUDQG&0(&DVHV
The Journal of World Trade & Investment, vol. 4, nm. 1, 2004, pp. 7 y ss. Garcia,
C. G., All the other Dirty Little Secrets: Investment Treaties, Latin America, and
the Necessary Evil of Investor-State Arbitration, Florida Journal of International
Law, vol. 16, 2004, pp. 350-352.
el segundo s que estim que se haban vulnerado los principios

de trato justo y equitativo y de seguridad y proteccin constante
previstos en el Tratado entre Holanda y Repblica Checa, por lo
que se otorg la indemnizacin correspondiente a CME. Aunque
con posterioridad la Repblica Checa intent la anulacin de este
segundo laudo arbitral, los tribunales suecos no consideraron que
pudiera estimarse la excepcin de cosa juzgada por falta de iden-
tidad de las Partes y de las reglas aplicables.
La reciente prctica arbitral, adems, nos muestra que conjunta-
mente con la posibilidad de que se desarrollen arbitrajes paralelos,
tambin cabe la opcin de que se desarrollen arbitrajes mltiples
contra un mismo Estado, basados en los mismos hechos e inicia-
dos por distintos inversores extranjeros, lo que de igual manera
SXHGHSURYRFDUVROXFLRQHVGLIHUHQWHV\GLFXOWDUHQRUPHPHQWHHO
ORJURGHXQVLVWHPDHFD]GHUHVROXFLyQGHFRQWURYHUVLDV$VtXQ
ejemplo meridiano lo encontramos en la existencia de una multi-
tud de demandas interpuestas contra Argentina en el CIADI por
parte de inversores extranjeros como consecuencia de las acciones
legislativas tomadas por el gobierno de este pas durante la crisis
econmica. Est claro que una gran mayora de las mismas tienen
su fundamento en los mismos hechos y circunstancias. De esta
manera, en los ltimos aos ms de cuarenta procedimientos se han
iniciado contra Argentina en el CIADI como consecuencia de las
medidas legislativas de urgencia adoptadas por el gobierno de
dicha nacin en la crisis econmica de 2001, entre ellas, la deva-
luacin del peso argentino y la eliminacin de la paridad de dicha
PRQHGDFRQHOGyODU/DJUDQPD\RUtDGHHVWRVFDVRVVHUHHUHQ
a la prdidas sufridas en las concesiones por parte de empresas
extranjeras en los sectores de servicios pblicos, energticos y de
telecomunicaciones y se han fundamentado en las clusulas de re-
solucin de controversias previstas en los tratados celebrados por
Argentina en la dcada de los 90 del siglo pasado.8
8 En esta misma situacin hay que citar las demandas ya presentadas y las
hipotticas futuras a las que se ven enfrentados los gobiernos de Venezuela,

de Bolivia o de Ecuador con las decisiones de nacionalizar distintos sectores
Una vez expuestas a grandes rasgos las situaciones presentes en

la realidad, el resto de nuestra exposicin lo dedicamos al anli-
sis de las distintas soluciones tanto legales como jurisprudenciales
que tratan de evitar dicha duplicidad de procedimientos.
III. CONCURRENCIA DE UN PROCEDIMIENTO

ARBITRAL INTERNACIONAL Y UN PROCESO
ANTE LOS TRIBUNALES NACIONALES
Tal y como ya hemos planteado, la existencia de las jurisdiccio-

nes nacionales y del arbitraje internacional como mtodos para la
solucin de controversias en este mbito puede dar lugar a un ver-
GDGHURULHVJRGHGXSOLFLGDGGHUHFODPDFLRQHV\GHGHQLFLyQGHO
concreto mecanismo de resolucin de diferencias competente para
resolver las posibles controversias que se hubiesen planteado en
el desarrollo de la inversin.9 Un riesgo que aporta incertidumbre
y que puede amenazar la estabilidad y el correcto funcionamiento
del derecho internacional de inversiones. Ante esta perspectiva, no
es extrao que esta problemtica trate de ser solventada a travs
de soluciones tanto a nivel arbitral como a nivel convencional me-
GLDQWHODLQFRUSRUDFLyQGHFOiXVXODVHVSHFtFDVHQORVWUDWDGRV
econmicos como el petrolfero o el de telecomunicaciones, el nuevo reparto de

ORVEHQHFLRVSRUH[FHGHQWHVH[WUDRUGLQDULRVRODLGHDGHPRGLFDUORVDFWXDOHV
contratos de participacin en contratos de prestacin de servicios en el mbito de
los hidrocarburos.
9 Sobre esta cuestin, vase Douglas, Z., The Hybrid Foundations of In-
vestment Treaty Arbitration, B.Y.I.L., vol. 74, 2003, pp. 236-282; Ben Hamida,
Larbitrage tat-investisseur face un dsordre procdural: la concurrence des
SURFpGXUHV HW OHV FRQLWV GH MXULVGLFWLRQV Ann.fr.dr.int., 2005, pp. 567 y ss.;
McLachlan, C. et al. International Investment Arbitration. Substantive Princi-
ples, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 79-130; Shany, Y., Regulating
Jurisdictional Relations Between National and International Courts, Oxford,
Oxford University Press, 2007, pp. 63-77 y 155-163.
1. La competencia del Tribunal Arbitral Internacional

para conocer de las acciones convencionales
treaty claims y/o de las acciones contractuales
contractual claims
Examinando primeramente las soluciones aportadas por la prc-

tica arbitral, hemos de hacer referencia a la diferenciacin propuesta
entre acciones convencionales treaty claims y acciones contrac-
tuales contractual claims. La existencia conjunta de clusulas
de sumisin en los contratos de inversin y las ofertas estatales de
sometimiento al arbitraje internacional contempladas en los tratados
pueden provocar un solapamiento de los mecanismos de resolucin
de controversias encargados de resolver un litigio en este mbito.
En efecto, los concretos acuerdos que delimitan las obligaciones
contractuales de cada una de las partes y que suelen vincular a la
parte inversora extranjera o una sociedad local creada al efecto
para desarrollar la inversin con una entidad territorial del Estado
de recepcin de la inversin, contemplan como mecanismo de reso-
lucin de controversias, en la gran mayora de las ocasiones, acudir
a los tribunales nacionales del Estado de recepcin de la inversin.
Por el contrario, en los tratados, tal y como ya hemos manifestado,
OD RSFLyQ TXH FDEH DO LQYHUVRU SULYDGR VH PDQLHVWD QRUPDOPHQ-
te en una iniciacin de un arbitraje internacional cuando surge una
diferencia con su contraparte. De esta manera, cuando un inversor
privado inicia un procedimiento arbitral internacional fundamentn-
dose en el Tratado aplicable, el Estado demandado suele argumentar
que la clusula contractual a favor de los tribunales internos de este
Estado constituye una renuncia al arbitraje internacional.
3DUDUHVROYHUGLFKRFRQLFWRORVWULEXQDOHVDUELWUDOHVYLHQHQGL-
ferenciando, a nivel conceptual, entre dos tipos de acciones.10 As,
10 Sobre esta cuestin vase Cremades, B. M. y Cairns, D. J. A.; Contract and
Treaty Claims and Choice of Forum in Foreign Investment Disputes, en Horn,

N. y Krll, S. (eds.), Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and
Substantive Legal Aspects, La Haya, Kluwer Law International, 2004, pp. 325-351;
Alexandrov, S. A., Breaches of Contract and Breaches of Treaty: the Jurisdiction
en primer lugar, si en el litigio se quiere hacer valer nicamente

un derecho contractual, ha de prevalecer la clusula de resolucin
de controversias contemplada en el contrato de inversin. Estara-
mos en presencia, por tanto, de meras acciones contractuales que
seran solventadas, tal y como hemos visto generalmente ante los
tribunales del Estado de recepcin de la inversin. En segundo lu-
gar, es preciso diferenciar a stas de aquellas acciones en las que el
inversor estima la existencia de una violacin por la parte estatal
de una obligacin contemplada en el Tratado, solicitando que di-
cho Estado ha incurrido en responsabilidad internacional, siendo
posible denominarlas como acciones convencionales derivadas
directamente del convenio internacional. En este segundo caso,
en consecuencia, el mecanismo de resolucin de controversias
competente para entender de las mismas sera aquel contemplado
HVSHFtFDPHQWHHQHOSURSLR7UDWDGR
Si la cuestin anterior de manera aparente quedara zanjada,
tericamente en el mbito arbitral, tras una delimitacin de la na-
turaleza de la accin ejercitada y la aplicacin de su correspon-
diente mtodo de solucin de controversias, tal idea se desvanece
si observamos que en la actualidad se plantea en la prctica la
posibilidad de que los tribunales arbitrales internacionales pue-
dan conocer de meras controversias contractuales basndose en el
lenguaje empleado por las clusulas de solucin de controversias
de los tratados.11 Esta posibilidad se fundamenta en la diferente
of Treaty-based Arbitration Tribunals to decise Breach of Contract Claims in Sgs

vs. Pakistan and Sgs vs. Philippines, The Journal of World Investment & Trade,
vol. 5, nm. 4, 2004, pp. 555-577; Gill, J. y Gearing, M., Contractual Claims
and Bilateral Investment Treaties: a Comparative Review of the SGS Cases, Jo-
urnal of International Arbitration, vol. 21, nm. 5, 2004, pp. 397-412; Loncle,
J.-M.; Loption de larbitrage des traits de protection des investissements: Treaty
Claims vs. Contracts Claims, RDAI, nm.1, 2005, pp. 3-12; Rodrguez Jimnez,
S., Violaciones contractuales o convencionales? La tendencia los tribunales ar-
bitrales CIADI, Estudios sobre contratacin internacional, Madrid, Colex, 2006,
pp. 573-596.
11 Vase Gaillard, E., Investment Treaty Arbitration and Jurisdiction over
Contract Claims the SGS Cases Considered, en Weiler, Todd (ed.), Internatio-
nal Investment Law and Arbitration, Londres, Cameron May, 2005, pp. 325-346;
terminologa utilizada por este tipo de disposiciones convenciona-

les que contempla la clusula de resolucin de diferencias inver-
sor-Estado. As, es preciso, en principio, diferenciar dos tipos de
clusulas en funcin de las cuales es el mbito material del con-
sentimiento otorgado por los Estados en el Tratado, lo que puede
repercutir de forma directa en la determinacin de la extensin de
la competencia de los tribunales arbitrales. En un primer grupo,
se han de colocar todos aquellos tratados en donde sus clusulas
de resolucin de controversias aclaran ntidamente que los tribu-
nales arbitrales que hayan basado su competencia en la clusula
contemplada en el propio Tratado, slo podrn decidir de las ac-
ciones convencionales que se fundamenten en la violacin de las
obligaciones asumidas por un Estado en dicho Tratado. Un claro
ejemplo lo encontramos en el artculo 1116.1 del TLCAN donde
se precisa que el inversor puede acudir al arbitraje internacional
cuando la reclamacin se fundamente en la violacin por la parte
estatal de una obligacin establecida en dicho Tratado y se hayan
sufrido daos como consecuencia de dicha violacin. Frente a este
tipo de clusulas estrictas, el lenguaje utilizado en un segundo
grupo permite distinguir clusulas amplias en relacin con el
mbito material de consentimiento otorgado por los Estados en
los tratados. Los trminos usados en este segundo grupo permiten
dudar sobre la posibilidad de que en tales situaciones los tribuna-
les arbitrales, cuya competencia se haya basado en una clusula de
resolucin de controversias de este tipo, puedan entender no slo
de las acciones convencionales, sino igualmente de las acciones
meramente contractuales. Este tipo de clusulas son similares a la
contemplada en el artculo 9o. del Tratado entre Per y Dinamarca:
cualquier controversia que pudiera surgir entre un inversionista
de una parte contratante y la otra parte contratante en conexin
con una inversin en el territorio de esa otra parte contratante.
Griebel, J., Jurisdiction over Contract Claims in Treaty-Based Investment Ar-

bitration on the Basis of Wide Dispute Settlement Clauses in Investment Agree-
ments, TDM, vol. 4, nm. 5, 2007.
La cuestin no es ni mucho menos sencilla de solventar, ya que

una interpretacin extensiva conduce a que la mera presencia de una
clusula de este segundo tipo ha de entenderse como una exten-
sin del mbito material del consentimiento que permite que los
tribunales arbitrales puedan conocer de las acciones contractuales.
Por el contrario, una interpretacin restrictiva de este tipo de clu-
sulas se apoyara en la existencia en los tratados de las clusulas
paraguas, que tal y como ahora tendr ocasin de exponer, tienen
precisamente como objetivo incorporar como obligacin conven-
cional por parte estatal el respetar los compromisos contractuales
adquiridos con los inversores del otro Estado contratante. El efec-
to de tales clusulas es permitir que los tribunales arbitrales que
han basado su competencia en una clusula de resolucin de con-
troversias de un Tratado puedan conocer no slo de las acciones
convencionales, sino igualmente de las acciones meramente con-
tractuales. Por lo tanto, aceptar una interpretacin extensiva sera
conceder este mismo efecto a la presencia nicamente de clusulas
amplias de resolucin de controversias en un Tratado.
Aunque la jurisprudencia arbitral parece mostrar estas mismas
dudas, hemos de sealar que una posicin mayoritaria aboga por
conceder una interpretacin extensiva a las clusulas amplias
de solucin de controversias contempladas en los tratados, de tal
manera que un tribunal arbitral instituido de acuerdo a las previ-
siones de un Tratado podra conocer tanto de las reclamaciones
fundamentadas en posibles violaciones de las obligaciones deriva-
das de dicho Tratado como igualmente de las meras reclamaciones
basadas en incumplimientos contractuales.12
La compleja relacin descrita en relacin con la concurrencia
de mtodos de resolucin de controversias y la diferenciacin en-
tre tipos de acciones parece lograr un punto de encuentro cuando
12 En este sentido, Gill, J. y Gearing, M., Contractual Claims and Bila-
teral Investment Treaties: a Comparative Review of the SGS Cases, Jo-

urnal of International Arbitration, vol. 21, nm. 5, 2004, p. 412; Dolzer,
R. y Schreuer, C., Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford
University Press, 2008, p. 244.
en el Tratado se incluye una clasula paraguas umbrella clau-

se.13 De este tipo de clusulas, tambin denominadas clusulas
de respeto de los compromisos contractuales, clusulas de co-
bertura o clusulas con efecto espejo, se seala que tienen como
objetivo que los posibles incumplimientos contractuales por la parte
estatal se transformen en incumplimientos de sus obligaciones con-
vencionales, de tal manera que el tribunal arbitral competente, con
base en la clusula de resolucin de controversias contemplada en
el Tratado, pueda conocer de las meras acciones contractuales, que
han sido elevadas, mediante la inclusin de una clusula de este
tipo, al plano convencional. En consecuencia, el juez del trata-
do extendera su competencia tanto a las acciones convencionales
como a las acciones contractuales.
La inclusin de este tipo de clusulas en los tratados encuentra
una excelente muestra en el artculo 10.1 del Tratado de la Carta
de la Energa que seala que toda parte contratante cumplir las
obligaciones que haya contrado con los inversores o con las in-
versiones de los inversores de cualquier otra parte contratante.
En este caso se quiere dejar claro que tal precepto tiene el impor-
tante efecto de que el incumplimiento en un concreto contrato por
parte del Estado receptor de la inversin se convierte en una viola-
cin del propio Tratado de la Carta de la Energa. Como resultado
del mismo, el inversor extranjero podr invocar el mecanismo de
arreglo de diferencias previsto en el propio Tratado.
La prctica arbitral en relacin con esta cuestin, sin embar-
go, no ha sido unnime en relacin con el reconocimiento de los
13 Sobre estas clusulas, entre otros muchos, Sinclair, A., The Origins of the
Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection, Arb.Intl.,

nm. 4, 2004, pp. 411-434; Wong, J., Umbrella Clauses in Bilateral Investment
Treaties: Of Breaches of Contract, Treaty Violations, and the Divide Between
Developing and Developed Countries in Foreign Investment Disputes, Geo.
Mason L.Rev., vol. 14, nm. 1, 2006, pp. 135-177; Kunoy, B., Singing in the
Rain. Developments in the Interpretation of Umbrella Clauses, Journal of World
Investment & Trade, vol. 7, nm. 2, 2006, pp. 275-300; Schreuer, C., Travelling
the BIT Route Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road,
Journal of World Trade & Investment, vol. 5, nm. 2, 2004, pp. 231-256.
efectos descritos cuando una clusula de este tipo es incluida en el

texto de un Tratado. El primer caso en que se plante la existencia
de este tipo de clusula en un Tratado fue en SGS c. o rs. Pakistn.
En este asunto, el tribunal rechaz la extensin de su competencia
para conocer de las meras acciones contractuales a pesar de la
existencia de una clusula de este tipo en el Tratado aplicable. Este
rechazo produjo la inmediata repulsa del gobierno suizo y unos
pocos meses despus de dicha decisin, otro tribunal arbitral, en
un supuesto muy similar a ste, se pronunci de forma distinta.
En concreto, el Tribunal Arbitral en el caso SGS c. o rs. Filipinas,
se vio confrontado a decidir sobre cual era el efecto que poda
tener sobre su competencia la inclusin de una clusula de respe-
to de los compromisos contractuales contenida en el artculo 10.2
del Tratado entre Suiza y Filipinas. En este asunto, el Tribunal no
dud en estimar que se encontraba frente a una clusula paraguas
cuya consecuencia inmediata supone que la competencia de dicho
tribunal arbitral instituido con base en la clusula de resolucin
de controversias contemplada en el Tratado, se extiende no slo
al conocimiento de las acciones convencionales, sino igualmente
a las meras acciones contractuales, que han de ser consideradas
como una violacin del propio Tratado.
Recientemente, las posturas enfrentadas de varios tribunales ar-
bitrales en relacin con el juego de una clusula paraguas han
renovado las discusiones sobre el verdadero alcance de la misma,
ponindola en cuestin. Mientras que en los asuntos El Paso c. o rs.
Argentina y Pan American c. o rs. Argentina, dos tribunales arbitra-
les compuestos por los mismos miembros, han optado por interpre-
tar esta clusula de una manera tan restrictiva que le impide desple-
gar cualquier efecto prctico en relacin con la competencia de los
tribunales para conocer de las acciones contractuales, en los casos
Eureko c. o rs. Polonia y Noble Ventures c. o rs. Rumania, los tri-
bunales le han otorgado un verdadero alcance transformador de las
obligaciones contractuales al nivel de obligaciones convencionales
derivadas del Tratado. La cuestin, por lo tanto, del verdadero
alcance de una umbrella clause en relacin con el mbito material
de competencia de un tribunal arbitral constituido al amparo de una

clusula de solucin de controversias prevista en un Tratado, est
a la vista de los ltimos desarrollos jurisprudenciales, poco clara y
dista mucho de contar con una respuesta razonable y rectilnea.
2. Las clusulas convencionales que tratan de evitar la duplicidad

de procedimientos
Es el momento ahora de examinar las clusulas contempladas

en los tratados que tienen como objetivo intentar evitar la dupli-
cidad de procedimientos. La posibilidad de acudir a un arbitraje
internacional o a los tribunales estatales suele contemplarse en las
clusulas de solucin de controversias inversor-Estado de los tra-
tados de dos formas bien diferenciadas, lo cual adems conlleva
efectos muy diferentes, tal y como ahora veremos.
As, la primera forma de incluir la relacin de los dos mtodos
de resolucin de diferencias en las clusulas de los Tratados, es
mantener una relacin de complementariedad, en el sentido de que
los inversores privados extranjeros se ven obligados en un primer
momento a acudir a los tribunales nacionales del Estado recep-
tor de la inversin. En tal caso, podemos encontrarnos con dos
diferentes maneras de cumplir con esta obligacin: a) la primera
consiste en la previsin que algunos tratados contemplan sobre la
obligatoriedad de acudir a los recursos internos, pero nicamente
durante un plazo de tiempo. Si transcurrido ese plazo no se hubie-
ra dado solucin a la diferencia o la misma no hubiese satisfecho
al inversor, la va del arbitraje internacional queda abierta;14 b) en
14 Vase Schreuer, Calvos Grandchildren: The Return of Local Remedies
in Investment Arbitration, Law and Practice of International Courts & Tribu-

nals, vol. 4, 2005, pp. 4 y 5, criticando el carcter intil y antieconmico de
este tipo de clusulas. Hemos de sealar que su cumplimiento hoy en da viene
FODUDPHQWH LQXHQFLDGR SRU OD SRVLELOLGDG TXH WHQJDQ ORV LQYHUVRUHV GH KDFHU
valer la clusula de la nacin ms favorecida en este concreto caso. Sobre esta
opcin, puede consultarse, Fernndez Masi, E., Competencia de los tribunales
arbitrales a travs de la clusula de la nacin ms favorecida: lecciones extradas
de la reciente prctica arbitral en materia de inversiones extranjeras, Revista
un segundo grupo se han de incluir todos aquellos tratados que

contienen clusulas que inequvocamente establecen la obligacin
del agotamiento de los recursos internos. Esta ltima opcin no
suele ser muy habitual, y se encuentra generalmente slo en los
tratados de mayor antigedad, pues en gran parte de las ocasiones
la necesidad de cumplir con este presupuesto es vista nicamente
por parte del inversor extranjero como un gasto de tiempo y dine-
ro, adems de poder radicalizar las posiciones de las partes en la
diferencia.15
Pero lo que aqu ahora ms nos interesa es la relacin entre
ambos mtodos de solucin de controversias, la cual puede con-
templarse de forma excluyente. Dos tcnicas son utilizadas en las
FOiXVXODVGHVROXFLyQGHFRQWURYHUVLDVGHORVWUDWDGRVFRQHOQ
de limitar la eleccin por parte del inversor. La primera obliga
al inversor a elegir un mtodo de solucin de controversias ab
initio mediante una clusula de opcin irrevocable, tambin cono-
cida mediante la expresin inglesa fork in the road. Ello implica,
en principio, que una vez elegida una de las dos vas, la posibili-
dad de acudir al otro mtodo de resolucin de controversias queda
excluida electa una va, non datur recursus ad alteram. A
primera vista, por tanto, esta clusula tiene como consecuencia
directa que si el inversor ha recurrido a los tribunales internos del
Estado receptor de la inversin para resolver su diferencia, habr
perdido el derecho a poder someter su controversia con posterio-
ridad al arbitraje internacional previsto en la clusula del Tratado.
Sin embargo, tal y como ha sido interpretada esta clusula por
parte de la jurisprudencia arbitral, hay que sealar que la misma
nicamente despliega sus efectos cuando se trate de dos accio-
Brasileira de Arbitragem, nm. 10, 2006, pp. 85-104; Freyer, D. H. y Herlihy,

Most-Favored-Nation Treatment and Dispute Settlement in Investment Arbitra-
tion: Just How Favored is Most-Favored?, ICSID Review-FILJ, vol. 20,
2005, pp. 63-81; Ben Hamida, W., Clause de la nation la plus favorise et m-
canismes de solution des diffrends: que dit lhistorie?, Journ.dr.int., nm. 4,
2007, pp.1127-1162.
15 C. McLachlan, L. et al., International Investment.., cit., p. 97.
nes presentadas sobre los mismos hechos, entre las mismas partes
y que tengan su fundamento en violaciones de las disposiciones
materiales del Tratado, solicitndose que el Estado receptor de
la inversin ha incurrido en responsabilidad internacional. Por el
contrario, esta clusula no entrara en funcionamiento cuando con
anterioridad a acudir al arbitraje internacional, el inversor privado
JHQHUDOPHQWHODVRFLHGDGOLDOFUHDGDDOHIHFWRGHGHVDUUROODU\
gestionar el proyecto inversor ha demandado ante los tribunales
internos del Estado receptor a su contraparte en el concreto con-
trato de inversin por incumplimiento contractual, ya que en tales
situaciones estamos en presencia de reclamaciones meramente
contractuales.16
La segunda de las tcnicas utilizadas en los tratados se funda-
menta en el concepto de renuncia waiver y, aunque tiene el
mismo efecto excluyente que la anterior, no obliga al inversor a
tener que realizar la eleccin en un estadio temporal tan temprano.
En este caso, es posible que en un primer momento, el inversor
haya sometido su controversia a los tribunales internos del Estado
receptor de la inversin. Sin embargo, una vez que el inversor de-
cide acudir al arbitraje internacional contemplado en la clusula
de solucin de controversias previsto en el Tratado, ha de renun-
ciar al ejercicio de sus reclamaciones ante cualquier otro mtodo
de solucin de diferencias como condicin para el inicio de ese
arbitraje.17 Esta clusula que se recogi por primera vez en el ar-
16 Vase Jess, A. de, La solicitud de arbitraje en el marco del mecanismo
complementario del CIADI implica una renuncia a los recursos ante los tribuna-
les estatales?, TDM, junio de 2007, pp. 6 y 7; Cantuarias Salaverry, F., Arbitraje
comercial y de las inversiones, Lima, UPC, 2007, p. 679.
17 Sobre esta disposicin, Dodge, W. S., National Courts and International Ar-
bitration: Exhaustion of Remedies and Res Judicata under Chapter 11 of NAFTA,

Hastings Intl. and Comp. L. Rev., vol. 23, 2000, pp. 357-383; Bjorklund, A.
K.,Waiver and the Exhaustion of Local Remedies Rule in NAFTA Jurispru-
dence, en Weiler, T. (ed.), NAFTA Investment Law and Arbitration: Past Issues,
Current Practice, Future Prospects, Nueva York, Transnational Publisher, 2004, pp.
253-286; Kinnear, M. N., Bjorklund, A. K. y Hannaford, J. F. G., Commentary to
Article 1121, Investment Disputes under NAFTA. An Annotated Guide to NAFTA
Chapter 11, La Haya, Kluwer, 2006, pp. 1121-1-1121-39.
tculo 1121.1 b) del TLCAN, ha sido incluida, por ejemplo, en

el reciente Acuerdo para la promocin y proteccin recproca de
inversiones entre Espaa y Mxico de 10 de octubre de 2006, en
su artculo 10.5 b).
Una ltima consideracin merece destacarse en relacin con
estas clusulas y es la relativa a la interpretacin otorgada por
los tribunales arbitrales a las mismas.18 En mi opinin, me parece
de gran utilidad para evitar la duplicidad de procedimientos. En
efecto, se obstaculiza cualquier posibilidad de desarrollar proce-
dimientos judiciales paralelos basados sobre la misma medida li-
tigiosa, aunque los fundamentos legales pudieran ser distintos. No
cabe por lo tanto, la posibilidad de que el inversor pudiera llevar
al Estado receptor ante sus propios tribunales o ante cualquier otro
foro y al mismo tiempo iniciase un procedimiento arbitral interna-
cional basado en las disposiciones sobre solucin de controversias
inversor-Estado del Tratado.
IV. EL DESARROLLO DE ARBITRAJES

INTERNACIONALES PARALELOS Y MLTIPLES
Si en el anterior apartado hemos analizado las opciones abiertas

al inversor para elegir entre un arbitraje internacional con funda-
mento en una clusula de solucin de controversias en un TPPI y
la va de los tribunales nacionales del Estado de recepcin de la in-
versin y el consiguiente riesgo de duplicidad de procedimientos,
en este apartado la cuestin que se va a analizar es la posibilidad
de que puedan desarrollarse procedimientos arbitrales internacio-
nales paralelos y mltiples, as como las soluciones, si las hay,
para evitar dicha situacin.
Este posible forum shopping viene hoy facilitado por el ince-
sante crecimiento en nmero de los TPPI bilaterales y su diferen-
te mbito de aplicacin personal y material. La gestin procesal
18 0HUHHURDOODXGRGHOGHMXQLRGHHQHODVXQWRWaste Management
vs. Mxico.
de sus derechos legales por parte del inversor es una cuestin de

suma importancia que ha de haber sido analizada conjuntamente
con el diseo jurdico de la inversin a realizar.19 No es extrao,
en consecuencia, que con el objetivo de poder tener abiertas va-
rias vas alternativas de solucin de controversias, los inversores
adapten la estructura societaria a travs de la cual canalizan su in-
versin, de tal manera que la misma pueda quedar cubierta bajo el
manto protector de algn TPPI bilateral del que sea parte el Estado
receptor de la inversin.20 A ello debe aadirse la tendencia juris-
prudencial de admitir demandas indirectas por parte de los accio-
nistas minoritarios de las sociedades afectadas por una determina-
da accin gubernamental, lo que puede conduir a que una medida
particular que afecta a una nica compaa pueda derivar en varias
reclamaciones con un mismo fundamento legal presentadas ante
tribunales arbitrales diferentes e inconexos.21 Esta situacin puede
conducir a la posibilidad de iniciar por parte del inversor procedi-
mientos arbitrales internacionales paralelos y dar como resultado
tanto una contradiccin entre laudos como un doble triunfo in-
demnizatorio un doble mordisco a la manzana.22
19 Sobre esta cuestin, resulta de sumo inters el trabajo de Herlihy, D. y Ma-
caulay, B., Strategic Choices under the ECT, Global Arbitration Review, vol. 2,
Q~PPD\RGHSSGRQGHORVDXWRUHVLGHQWLFDQODVGHFLVLRQHV
estratgicas que ha de tomar todo inversor tanto con anterioridad a iniciar su in-
versin como cuando se plantea la controversia con el Estado de recepcin de la
LQYHUVLyQFRQHOQGHTXHVHSXHGDYDOHUGHORVSURFHGLPLHQWRVGHVROXFLyQGH
controversias en especial, el arbitraje internacional previstos en el Tratado
de la Carta de la Energa.
20 Van Harten, G., Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford,
Oxford University Press, 2007, pp. 114 y 115. En este sentido, no es extrao
que muchas compaas de petrleo hayan diseado sus inversiones en los cam-
pos petrolferos de Venezuela a travs de sociedades intermedias constituidas en
Holanda, de tal manera que dichas inversiones puedan quedar protegidas por las
disposiciones del TPPI que une a Holanda con Venezuela.
21 Surez Anzorena, I., Acumulacin de arbitrajes bajo tratados bilaterales
de inversin, Lima Arbitration, nm. 1, 2006, p. 114.

22 Bjorklund, A. K., Private Rights and Public International Law: Why Com-
petition among International Economic Law Tribunals is not Working, Hastings

L.J., vol. 59, diciembre de 2007, p. 104.
La necesidad de contar con instrumentos de coordinacin se

presenta aqu tambin como un verdadero reto en la actualidad en
el mbito del arbitraje inversor-Estado. Un reto para evitar el desa-
rrollo de procedimientos arbitrales paralelos y, en la medida de lo
posible, lograr cierta coherencia en la jurisprudencia arbitral ante
los supuestos de arbitrajes mltiples. Sin embargo, una simple
ojeada de los instrumentos existentes no invita ciertamente al op-
timismo. Tras examinar los limitados efectos que las instituciones
clsicas del derecho procesal internacional tienen en este mbito
como son las excepciones de litispendencia y de cosa juzgada, la
incorporacin de un procedimiento de acumulacin de procesos
en los distintos TPPI se nos muestra como la nica alternativa
vlida en estos momentos.
En efecto, las excepciones de cosa juzgada y litispendencia
en derecho procesal civil internacional tienen un objetivo simi-
lar: impedir la posibilidad de que pueda desarrollarse un mismo
litigio ante dos tribunales de distintos estados. Por un lado, por
tanto, cumplen la funcin de proteger a cada parte frente a com-
portamientos abusivos de la otra, de tal manera que se impide que
una parte que se pueda considerar perjudicada por el foro que ha
conocido o est conociendo de la controversia pudiera buscar una
solucin diferente ante otro foro que considerase ms conveniente
a sus intereses. Por otro lado, adems, dichas instituciones pro-
cesales tienen la funcin de economizar los costes asociados a la
litigiosidad internacional, de tal manera que se logran evitar do-
bles cargas procesales y se asegura una uniformidad en la tutela
judicial a nivel internacional, ya que se elimina la posibilidad de
dos decisiones incompatibles sobre una misma diferencia. Cono-
cidas las funciones que ambas excepciones cumplen, no es extrao
que las mismas sean ampliamente aceptadas tanto en el mbito de
la justicia estatal como de la justicia arbitral a nivel internacional.
Tanto en los tribunales estatales de diferentes pases, en los tribu-
nales internacionales como en el arbitraje comercial internacional,
no se plantean serias dudas sobre la virtualidad prctica de estas
instituciones procesales.23 Dado que la misma posibilidad de du-

plicidad de procedimientos arbitrales internacionales en el mbi-
to de las inversiones extranjeras es posible, tal y como ya hemos
sealado, es deseable igualmente que estas excepciones puedan
funcionar de la misma manera en este concreto sector de la tutela
judicial internacional.
Sin embargo, la comprensin tachada como excesivamente for-
malista por algunos autores,24 llevada a cabo por los tribunales
arbitrales y posteriormente por los tribunales estatales en con-
creto, los tribunales suecos, en relacin con los presupuestos
de aplicacin de estas excepciones en los asuntos Lauder y CME
contra la Repblica Checa, lleva aparejada la escasa virtualidad
prctica de las mismas en relacin con este mbito de la tutela
judicial internacional.25 El primer requisito para apreciar estas ex-
cepciones es que ambos litigios tengan el mismo objeto y misma
causa, esto es, que los litigios sean idnticos. Fundamentndose
en esta exigencia, el tribunal Arbitral en el asunto CME rechaz
la excepcin de cosa juzgada al considerar que las pretensiones
en cada uno de los litigios estaban fundadas en instrumentos ju-
rdicos diferentes distintos TPPI. Esa misma argumentacin
le sirvi al Tribunal de apelacin de Svea (Suecia) para rechazar
estas excepciones presentadas por la Repblica Checa en el recur-
so de anulacin del laudo. Pero adems, es preciso un requisito
adicional para considerar aplicables dichas excepciones: slo son
admisibles cuando ambos procesos se hayan planteado entre las
mismas partes. Y de igual forma, tanto el Tribunal Arbitral en el
asunto CME c. o rs. Repblica Checa como el tribunal sueco co-
23 Reinisch, A., The Use and Limits of Res judicata and Lis pendens as Pro-
FHGXUDO7RROVWR$YRLG&RQLFWLQJ'LVSXWH6HWWOHPHQW2XWFRPHVThe Law and

Practice of International Courts and Tribunals, vol. 3, 2004, pp. 44-50; Ben
Hamida, W., Larbitrage tat-Investisseur, cit., pp. 589-592.
24 En este sentido, Reinisch, A., The Use and Limits, cit., pp. 51 y ss.
25 No es extrao que este resultado sea tachado como un verdadero abuso en
la proteccin de las inversiones. En este sentido, Cremades, B. M., Parallel Ar-

bitration Tribunals and Awards, Investment Arbitration and the Energy Charter
Treaty, Huntington, Jurisnet, 2006, pp. 312 y 313.
incidieron en sealar que en el asunto sometido no exista tal iden-

tidad de partes, pues en un caso la demanda haba sido presentada
por una sociedad y en el otro la demanda haba sido presentada por
un accionista de aqulla.
Las limitaciones que a primera vista provocan la necesaria tri-
ple identidad de los presupuestos de estas excepciones han provo-
cado que algunos autores traten de reformular el juego de estas
instituciones procesales en el mbito del arbitraje en inversiones
extranjeras.26 Dichas propuestas abogan por analizar dichos presu-
puestos desde una teora basada en la unidad econmica de la con-
troversia. De tal modo que no debera de distinguirse a los efectos
de la identidad de partes entre la sociedad y su accionariado. De
igual manera, la identidad en la pretensin no debera fundamen-
tarse en el instrumento jurdico en el cual estn fundadas las de-
mandas, sino en la coincidencia en las medidas que son objeto de
las controversias.
Por ltimo, hemos de hacer analizar al nico instrumento que
los tratados incluyen en la actualidad para hacer frente a la posibi-
lidad de que puedan desarrollarse procedimientos arbitrales para-
OHORV1RVHVWDPRVUHULHQGRDODVGLVSRVLFLRQHVTXHFRQWHPSODQ
la acumulacin de procedimientos. Una previsin que fue incor-
porada por primera vez en el artculo 1126 del TLCAN y que hoy
est siendo incorporada en algunos de los ms recientes tratados.
Sirva como ejemplo lo dispuesto en el artculo 14 del nuevo Tra-
tado entre Espaa y Mxico de 2006 y que viene a sustituir al
Acuerdo de 1996.27
26 En este sentido, puede consultarse el dictamen jurdico presentado por Rei-
nisch, A. y Schreuer C., al tribunal arbitral en el asunto CME c. Repblica Checa,

recogido en TDM, vol. 2, nm. 3, 2005; Crivellaro, A., Consolidation of Arbitral
and Court Proceedings in Investment Disputes, Law and Practice of Internatio-
nal Courts & Tribunals, vol. 4, nm. 3, 2005, p. 415.
27 Este artculo 14 seala que: 1. Se podrn acumular procedimientos en los
siguientes casos: a) cuando un inversor contendiente presente una reclamacin en

representacin de una empresa que est bajo su control directo o indirecto y, de ma-
nera paralela, otro u otros inversores que tengan participacin en la misma empresa,
pero sin tener el control de ella, presenten reclamaciones por cuenta propia como
/DVUD]RQHVMXVWLFDWLYDVSDUDLQFRUSRUDUHVWHLQVWLWXWRSURFHVDO
son claras: por una parte, evitar el riesgo de laudos que sean incon-
ciliables entre s, logrando de esta manera una armona interna-
cional de decisiones. Por otra parte, es un exponente del principio
GH HFRQRPtD SURFHVDO TXH H[LJH XQD EXHQD \ HFD] DGPLQLVWUD-
cin de la justicia. Sin embargo, hemos de sealar que tambin
se han planteado distintos argumentos en contra del juego de la
acumulacin de procedimientos en el mbito de la resolucin de
controversias en inversiones extranjeras, entre los que destacan: a)
la falta de consentimiento de las partes, b) la falta de designacin
consecuencia de las mismas violaciones, o, b) cuando se sometan a arbitraje dos o

ms reclamaciones que planteen en comn cuestiones de hecho o de derecho.
2. Una parte contendiente, que pretenda se determine la acumulacin, solicitar
DO6HFUHWDULR*HQHUDOGHO&,$',TXHLQVWDOHXQWULEXQDO\HVSHFLFDUiHQVXVROLFL-
tud: a) el nombre de la Parte Contratante o de los inversores contendientes contra
los cuales se pretenda obtener la orden de acumulacin; b) la naturaleza de la orden
de acumulacin solicitada y, c) el fundamento en que se basa la solicitud.
3. El tribunal de acumulacin se instalar de acuerdo a las Reglas de Arbitraje
de CNUDMI y proceder de conformidad con lo contemplado en dichas Reglas,
salvo lo que disponga esta Seccin.
4. El tribunal de acumulacin resolver sobre la jurisdiccin a la que habrn
de someterse las reclamaciones y examinar conjuntamente dichas reclamaciones,
salvo que determine que los intereses de alguna de las partes contendientes se ve-
ran perjudicados.
5. Cuando el tribunal de acumulacin determine que los procedimientos o las
reclamaciones sometidas a arbitraje de confomidad con el Artculo X plantean
cuestiones en comn de hecho o de derecho, el citado tribunal, en inters de una
UHVROXFLyQMXVWD\HFLHQWH\KDELHQGRHVFXFKDGRDODVSDUWHVFRQWHQGLHQWHVSRGUi
asumir jurisdiccin y resolver: a) todos o parte de los procedimientos, de manera
conjunta o, b) una o ms de las reclamaciones, contenidas en dichos procedimien-
tos, sobre la base de que ello contribuir a la resolucin de las otras.
6. En un plazo de 60 das contados a partir de la fecha de recepcin de la so-
licitud, el Secretario General del CIADI, habiendo escuchado a las partes conten-
dientes respecto de las cuales se pretende obtener una orden de acumulacin, esta-
blecer un tribunal integrado por tres rbitros. Un rbitro ser nacional de la Parte
Contratante contendiente; otro rbitro ser nacional de la Parte Contratante de los
inversores. Un tercer rbitro, quien fungir como presidente del tribunal arbitral, no
ser nacional de ninguna de las Partes Contratantes. Nada de lo previsto en este p-
rrafo impedir que los inversores contendientes y la Parte Contratante contendiente
designen a los miembros del tribunal por un acuerdo especial.
de los rbitros por las partes, c) las potenciales infracciones de los

derechos sustantivos de las partes y d) el reparto de los costos.28
La bsqueda de un equilibrio entre los intereses presentes en
este tipo de situaciones est detrs de las decisiones adoptadas
por los tribunales arbitrales en la prctica reciente en aplicacin
del artculo 126 del TLCAN.29 Mientras que en el primer supuesto
Corn Products International c. o rs. Mxico y Archer Daniels
Midland Company y Tate & Lyle Ingredients Americas c. o rs.
Mxico se deneg la solicitud de acumulacin presentada por
HO(VWDGRPH[LFDQRSRUODVIXHUWHVH[LJHQFLDVGHFRQGHQFLDOLGDG
que hubiese exigido el caso, en el segundo de los asuntos Can-
for, Terminal Forest y Tembec c. o rs. Estados Unidos s que
se acept la solicitud de acumulacin de los tres procedimientos
arbitrales, tratando de esta forma de evitar la adopcin de laudos
arbitrales contradictorios.
V. OBSERVACIN FINAL
Las anteriores consideraciones nos muestran cmo la estructura

actual de los mtodos de resolucin de controversias en materia de
inversiones extranjeras no es un sistema ideal exento de proble-
mas. La propia legitimidad del sistema de solucin de controver-
sias est en juego y, por ello, la necesidad de establecer mecanis-
mos que consigan una mayor seguridad jurdica, pues una mayor
armona en las decisiones en este mbito es hoy palpable. La pre-
sentacin de este trabajo no es ms que una pequea contribucin
SDUDORJUDUHVHQ
28 Sobre estas ventajas e inconvenientes, Yannaca-Small, C., Consolidation

of Claims: A Promising Avenue for Investment Arbitration?, International In-
vestment Perspectives, OCDE, 2006, pp. 235-238.
29 Vase Low, L. A. y Pryce, J. F., Consolidation of Proceedings in Inves-
tor-State Arbitration: From the Iran-U.S. Claims Tribunal to the NAFTA, The
Iran-U.S. Claims Tribunal at 25, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp.
152-163.
LA NO EJECUCIN DE UN LAUDO ARBITRAL
COMERCIAL INTERNACIONAL COMO EXPROPIACIN
INDIRECTA
James A. GRAHAM*
Carlos TREVIO VIVES**
SUMARIO: I. Existencia de una decisin arbitral en el

contexto internacional. II. Existencia de una expropia-
cin indirecta en el caso de no-respeto de un laudo in-
ternacional. III. Conclusin.
Desde hace tiempo se ha presentado la interrogante de si una deci-

sin judicial o arbitral desfavorable podra ser constitutiva de una
expropiacin indirecta bajo el amparo de la Convencin de Washing-
ton, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN)
o un Tratado Bilateral de Proteccin de Inversin Extranjera (BIT).
El hecho es que varios Estados, no obstante sus obligaciones bajo
los tratados internacionales, se aprovechan de sus tribunales locales
SDUDLPSHGLURGLFXOWDUHOSURFHVRDUELWUDOHQSDUWLFXODUYtD anti-
suit injunctions,1 o para anular los laudos. La consecuencia directa
* Socio de Lobo, Graham, y Asociados S. C., Presidente de la Academia de

Derecho Internacional de la Universidad de Monterrey; miembro del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho y Criminologa de la
Universidad Autnoma de Nuevo Len. graham@lobo-graham.com.
** Asociado de Lobo, Graham, y Asociados S.C. trevino@lobo-graham.com.
1 Gaillard, Anti-suit injunctions et reconnaissance des sentences an-
nules au sige: une volution remarquable de la jurisprudence amricaine,

JDI, 2003, p. 1105; Gaillard, Anti-suit injunctions issued by arbitrators,
147
148 JAMES A. GRAHAM / CARLOS TREVIO VIVES
es que la parte actora se ve frustrada en su expectativa de obtener

la indemnizacin reclamada. Tal es particularmente la situacin en
materia de inversin extranjera. Por lo tanto, no es sorprendente ver
a los afectados sostener que las mencionadas situaciones son nada
ms y nada menos que expropiaciones indirectas.2
Ahora bien, el concepto de expropiacin indirecta implica que
hay propiedad a expropiar. Una decisin judicial o arbitral puede
ser considerada como una propiedad? La tendencia en el dere-
cho comparado es en el sentido positivo. Es as que en el asunto
Saipem,3 el Tribunal Arbitral consider que la no-ejecucin de un
laudo arbitral por el Estado receptor de inversin es constitutiva
de una expropiacin, citando varias otras decisiones internaciona-
les en este sentido. En otras palabras, los derechos derivados de
las decisiones judiciales o arbitrales son propiedad susceptible
de ser expropiada.4
Si el laudo se puede considerar como propiedad, an falta el
argumento para considerarlo como una inversin. Ah tambin es
menester citar el asunto Saipem, en el cual en realidad el tribunal
arbitral no contest directamente, sino consider que el laudo es la
consecuencia de un entorno contractual que, visto en su conjunto,
es una inversin extranjera:5
113. The Tribunal agrees with Bangladesh that the rights arising out
of the ICC Award arise only indirectly from the investment.
en Van den Berg, International Arbitration 2006: Back to the basics, ICCA,
2007, p. 235.
2 Sobre la problemtica: Mourre, La responsabilidad internacional del Es-
tado por incumplimiento de su obligacin de ejecutar un laudo extranjero, en

Soto, Carlos, El arbitraje en el Per y en el mundo, Lima, Editora Jurdica, 2008,
p. 574.
3 Saipem S.p.A. vs. The Peoples Republic of Bangladesh, Decisin sobre la
jurisdiccin ARB/05/07, 21/3/07 (Kaufmann-Kohler; Schreuer, Otton).

4 Idem.
5 Sobre las mltiples apreciaciones en relacin con la nocin de inversin,
vase Yala, La notion dinvestissement dans la jurisprudence du CIRDI, en

Leben, Le contentieux arbitral transnational relative linvestissement, Pars,
LGDJ, 2006, p. 281.
LA NO EJECUCIN DE UN LAUDO ARBITRAL COMERCIAL 149
Indeed, the opposite view would mean that the Award itself
does constitute an investment under Article 25(1) of the ICSID
Convention, which the Tribunal is not prepared to accept.
114. However, as already mentioned, the notion of investment pur-
suant to Article 25 of the ICSID must be understood as cove-
ring all the elements of the operation, that is not only the ICC
Arbitration, but also inter alia the Contract, the construction
itself and the Retention Money.
Ahora bien, si est aclarado que el laudo puede ser parte de un

entorno inversionista, se queda entonces la problemtica de la nu-
lidad del laudo pronunciada en el Estado receptor de la inversin.
En efecto, si el Estado sede del arbitraje es tambin el Estado re-
ceptor, y que ha anulado un laudo, se abre la pregunta si este laudo
existe (I) por efectos de un procedimiento arbitral sobre inversin
extranjera, y ms precisamente si la decisin judicial de anular un
laudo puede ser constitutivo de una expropiacin indirecta (II).
I. EXISTENCIA DE UNA DECISIN ARBITRAL

EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL
Es alrededor de la problemtica si es posible o no ejecutar en

un Estado un laudo que fue anulado en otro Estado (normalmente
el Estado sede del arbitraje), que se ha intentado dilucidar cul es
la naturaleza de una decisin arbitral. Una corriente doctrinal fuer-
te aboga por establecer que el laudo tiene una existencia subjeti-
va, en la medida que no hay una existencia objetiva del laudo
en el Estado sede del arbitraje y, por consecuencia, corresponde a
cada Estado en donde se busca la ejecucin decidir si reconoce
o no la existencia del laudo. Tal postura puede sostenerse de la
jurisprudencia de la Corte de casacin francesa. El precedente his-
trico es el fallo francs Hillmarton TXH DUPD HVWD SRVLELOLGDG
conforme al siguiente razonamiento:
un laudo rendido en materia internacional en un Estado extranje-

ro no queda integrado en el orden jurdico de ese Estado, y por
lo tanto su existencia permanece no obstante su anulacin en el
Estado de sede del arbitraje, y consecuentemente tiene que ser
ejecutado, siempre y cuando su reconocimiento en Francia no sea
contrario al orden pblico.6
Recientemente, la misma Corte francesa fue un paso ms all,

estableciendo que: un laudo arbitral no est integrado en ningn7
orden jurdico nacional,8 y por lo tanto puede ser ejecutado con
base en el derecho comn ms favorable que el Convenio Neoyor-
kino, no obstante el pronunciamiento de la nulidad del laudo en el
Estado sede del arbitraje.
Sin embargo, la mencionada decisin Putrabali tambin agre-
JDXQDFDOLFDFLyQMXUtGLFDHVWDEOHFLHQGRTXHXQODXGRLQWHUQD-
cional) es una decisin judicial internacional, cuya validez tiene
que ser comprobada segn la lex fori del Estado en donde se busca
ODHMHFXFLyQ(VWHFDOLFDWLYRGHGHFLVLyQMXGLFLDOLPSOLFDUtDHQ-
tonces que un laudo tiene una existencia objetiva cuya realidad
no se puede negar. Ahora bien, si una verdadera decisin judicial
puede ser anulada por los tribunales superiores del pas en donde
se hizo el procedimiento, no cabe duda que ningn otro Estado
puede ejecutar tal decisin, porque ya no existe. Por corolario, eso
dara pauta a sostener que un laudo anulado en el Estado sede ya
no podra ser ejecutado en otro pas, y de esta forma se negara
la concepcin subjetiva del laudo que tanto las decisiones Hill-
marton como Putrabali parecen defender cuando sostienen que
un laudo no est integrado en cualquier orden jurdico nacional.
Emmanuel Gaillard intenta reconciliar ambos puntos al considerar
6 23/3/94, Rev. arb., 1985.327. Para una crtica fuerte del derecho fran-
cs del arbitraje en relacin con el concepto de la autonoma, vase Kassis,

Lautonomie de larbitrage commercial international, Pars, LHarmattan, 2005,
pp. 499 y ss.
7 El subrayado es nuestro.
8 Civ, Putrabali, 29/6/2007. Versin en ingls, Arbitration International,
2008, p. 293.
que el laudo tiene una existencia objetiva en un orden jurdico

autnomo, constituido por la comunidad de todos los Estados
y a cada Estado corresponde subjetivamente reconocer o no tal or-
den jurdico.9 No es posible en el margen limitado de este artculo
disertar sobre una hiptesis tan compleja como lo es la de una
posible existencia o no de tal tercer orden jurdico,10 sino de re-
conocer que en una apreciacin subjetiva, un laudo anulado puede
ser una expropiacin indirecta en materia de inversin extranjera,
FRPRVHSXHGHSRUHMHPSORYHULFDUHQHODVXQWR6DLSHP
Saipem es una empresa italiana que en 1990 celebr un contrato
con Petrobangla, una empresa estatal de Bangladesh para realizar
la construccin de un gasoducto. El proyecto estaba contemplado
para terminarse en 1992, pero debido a la oposicin de un sector
GHODSREODFLyQVHGHPRUyVXQDOL]DFLyQ6DLSHP\3HWUREDQJOD
DFRUGDURQXQDH[WHQVLyQDOSOD]RVLQHPEDUJRDWUDVRVVLJQLFDWL-
vos continuaron presentndose e hicieron surgir una controversia
derivada de los costos adicionales del proyecto.
El aspecto central de la controversia fue la negativa de Petro-
bangla de pagar los costos adicionales que se alega se compro-
meti a pagar. Se inici un procedimiento de arbitraje siguiendo
las reglas de la Cmara de Comercio Internacional (CCI). En no-
viembre de 1997, Petrobangla inici procedimientos para revocar
la autoridad del Tribunal Arbitral ante tribunales locales de Ban-
gladesh, alegando mala conducta de los rbitros y violacin a sus
derechos procesales debido a la negacin de distintas mociones
que solicitaron. Ante esto, la Suprema Corte de Bangladesh resol-
vi restringir el acceso de Saipem al Tribunal Arbitral.
En abril 5 de 2000, las cortes locales revocaron la autoridad
del Tribunal Arbitral,11 sosteniendo que el arbitraje se haba lle-
9 The representations of international arbitration, New York Law Journal, 4
de octubre de 2007.
10 Para un resumen sobre esta cuestin, vase Gaillard, Souverainet et
DXWRQRPLHUpH[LRQVVXUOHVUHSUpVHQWDWLRQVGHODUELWUDJHLQWHUQDWLRQDOJDI,
2007, p. 1163.
11 El Estado no puede escapar a su responsabilidad internacional por el ar-
gumento de que sus tribunales se pronunciaron en su favor. El juez del tratado

vado a cabo de forma inapropiada, y adems se haba apartardo

de la ley. En la sentencia se resolvi tambin que la negativa de
admitir cierta evidencia y la exclusin de documentos fue lo que
se tom en cuenta para llegar a las conclusiones. Sin embargo, el
Tribunal Arbitral decidi continuar con el procedimiento, mencio-
nando que el reemplazo de los rbitros es jurisdiccin exclusiva de
la CCI y no de los tribunales locales de Bangladesh. En el laudo
QDOVHUHVROYLyTXH3HWUREDQJODLQFXPSOLyFRQVXVREOLJDFLRQHV
contractuales al no pagar la compensacin por los trabajos adi-
cionales realizados. Ante esto, Petrobangla decidi acudir a los
tribunales judiciales para solicitar la nulidad del laudo, y el 21 de
abril de 2004 la Suprema Corte de Bangladesh rechaz la solicitud
de Petrobangla, argumentando que un laudo que no existe no es
susceptible de ser ni anulado ni ejecutado. En efecto, el argumento
de la jurisdiccin local fue que la autoridad del tribunal arbitral ya
haba sido revocada con anterioridad.
En otras palabras, Bangladesh considera que la existencia del
laudo depende nica y exclusivamente de su orden jurdico si la
sede es en ese pas. Ahora bien, el tribunal arbitral no comparti
esa visin, siguiendo as lo que se estableci en el fallo arbitral
Salini.12 Recordamos que en este asunto los rbitros declararon:
)RUWKHUHDVRQVVHWRXWEHORZWKHQGLQJRIWKH7ULEXQDORQ
this issue is that an arbitral tribunal constituted in such cir-
elimina al juez del contrato. El derecho internacional vence el derecho nacional

Vase Graham, Dnde se queda la legtima expectativa de los Estados en los
arbitrajes sobre inversin extranjera?, Revista Mexicana de Derecho Interna-
cional Privado, 2004 p. 146 (disponible en http://www.lobo-graham.com/libre-
ria/arbitraje-inversion.pdf).
12 Salini Construttori S.P.A. vs. The Federal Democratic Republic of Ethio-
pia, Decisin sobre jurisdiccin, 7/12/01 (Gaillard; Bernardini, Bunni), Revista

Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, 2001, p. 159. Para un comentario
crtico de la decisin, vase Schwartz, Do international arbitrators have a duty
WRREH\WKHRUGHUVRIFRXUWVDWWKHSODFHRIWKHDUELWUDWLRQ"5HHFWLRQVRQWKHUROH
of the lex loci arbitri in the light of a recent ICC award, Mlanges Brinner, ICC,
2005, p. 795.
cumstances has a discretion as to whether or not it should

comply with such an order.
128. An international arbitral tribunal is not an organ of the state
in which it has its seat in the same way that a court of the seat
would be. The primary source of the Tribunals powers is the
parties agreement to arbitrate. An important consequence of
this is that the Tribunal has a duty vis vis the parties to ensu-
re that their arbitration agreement is not frustrated. In certain
circumstances, it may be necessary to decline to comply with
DQRUGHULVVXHGE\DFRXUWRIWKHVHDWLQWKHIXOOPHQWRIWKH
Tribunals larger duty to the parties.
129. Of course, this is not to say that a contract, including an arbitra-
tion agreement, has a validity that is independent of any legal
order. Indeed, a contract derives its binding force from its re-
cognition by one or more legal orders. However, an agreement
to submit disputes to international arbitration is not anchored
exclusively in the legal order of the seat of the arbitration. Such
agreements are validated by a range of international sources
and norms extending beyond the domestic seat itself.
138. The Tribunal owes a duty to the parties to ensure that their
agreement to submit disputes to international arbitration is
UHQGHUHGHIIHFWLYHHYHQZKHUHWKDWFUHDWHVDFRQLFWZLWKWKH
courts of the seat of the arbitration.
139. The fact remains that the law of the seat and the decisions
of the courts of the seat are important factors that must be
taken into account. The Tribunal would be slow to render
an award that is likely to be set aside at the seat, taking into
account the principle according to which the Tribunal must
make every effort to render an enforceable award.
142. This does not mean, however, that the arbitral tribunal should
simply abdicate to the courts of the seat the tribunals own
judgment about what is fair and right in the arbitral procee-
dings. In the event that the arbitral tribunal considers that to
IROORZDGHFLVLRQRIDFRXUWZRXOGFRQLFWIXQGDPHQWDOO\ZLWK
the tribunals understanding of its duty to the parties, derived
from the parties arbitration agreement, the tribunal must fo-
llow its own judgment, even if that requires non-compliance
with a court order.
143. To conclude otherwise would entail a denial of justice and

IDLUQHVVWRWKHSDUWLHVDQGFRQLFWZLWKWKHOHJLWLPDWHH[SHFWD-
tions they created by entering into an arbitration agreement. It
would allow the courts of the seat to convert an international
arbitration agreement into a dead letter, with intolerable con-
sequences for the practice of international arbitration more
generally.
144. This conclusion is consistent with principles that are already
well established in international arbitration. In particular, it
is clear from arbitral case law that the obligation to make
every effort to render an enforceable award does not oblige
an arbitral tribunal to render awards that are fundamentally
unfair or otherwise improper. An arbitral tribunal should not
go so far as to frustrate the arbitration agreement itself in the
interests of ensuring enforceability. Such an outcome would
be, to say the least, a paradox.
&RPR VH SXHGH GHVSUHQGHU GH OR DQWHULRU D QDO GH FXHQWDV
TXLHQGHFLGHTXHKD\DUELWUDMH\TXHKD\XQDGHFLVLyQQDOHVHO
propio tribunal arbitral, y consecuentemente un tribunal judicial
local no puede invalidar un procedimiento arbitral, y tampoco
considerar que si el procedimiento fue invalidado no existe por
tanto un laudo. Sin embargo, nadie impugna el hecho que el Es-
tado sede del arbitraje s tiene la facultad de anular el laudo, pero
slo de manera subjetiva. Esto quiere decir que si por el Estado
sede el laudo anulado ya no existe, los dems Estados son libres
de constatar la existencia o no del laudo anulado. Esta problem-
tica se cristaliz tambin en el caso Saipem. En efecto, Saipem
sostuvo ante el tribunal arbitral del CIADI,13 que el hecho de que
ORVWULEXQDOHVGH%DQJODGHVKLQWHUULHURQGHPDQHUDLOHJDOHQHO
procedimiento arbitral CCI y que desconocieron la existencia del
ODXGRVHKL]RXQDFRQVFDFLyQGHODVVXPDVRWRUJDGDVD6DLSHP
y consecuentemente haba una expropiacin indirecta:
13 Sobre el funcionamiento del CIADI, cfr. Rodrguez Jimnez, El sistema
arbitral del CIADI, Mxico, Porra, 2006; Gmez-Palacio, Derecho de los ne-
gocios internacionales, Mxico, Porra, 2006.
129. According to Saipem, its case is based on Petrobanglas alle-

ged unlawful disruption of the ICC Arbitration, on the alleged
interference by the domestic courts with the Arbitration, and
on the de facto annulment of the ICC Award. These acts alle-
gedly deprived Saipem of the sums awarded to it by the ICC
Award, and thus amount to an illegal expropriation in breach
of Article 5 of the BIT (Response J., p. 4, para. 15). At the
hearing, Saipem further submitted that a States disavowal of
its undertaking to arbitrate a contractual dispute may have a
FRQVFDWRU\HIIHFW7U-,,DQGVXPPDUL]HGLWV
case as follows:
[T]he claims which are brought before the tribunal are a claim for
expropriation in violation of Article 5 of the BIT. It is an ex-
propriation which has resulted from a complex behaviour of
the whole state, which reneged on its obligations to enforce the
arbitration award and to respect the proper conduct of the arbi-
tration proceedings
(Tr. J. II 52:12-18)
The focus of the Claimants case is that its right to payment
under the Contract as ascertained by, and incorporated in the ICC
Award has been expropriated by the unlawful decisions of the
Bangladeshi courts that revoked the authority of the ICC arbitra-
tors and declared the ICC Award null and void, thus precluding its
enforcement in Bangladesh or elsewhere. The net result of all of
this was, obviously, to deprive the Claimant of the compensation
for (the expropriation of) its investment.
Como se puede ver, el asunto Saipem puso a la luz la estrecha

LQWHUDFFLyQGHODWHRUtDJHQHUDOGHOGHUHFKRDUELWUDOODFDOLFDFLyQ
jurdica del laudo, la existencia o no de un orden jurdico autno-
mo y el papel del Estado sede en el procedimiento arbitral. Como
lo veremos ms adelante, el tribunal CIADI consider que pudiera
existir una expropiacin indirecta si los hechos alegados por Sai-
pem se comprobaban. Tal decisin obviamente niega al Estado
VHGHODSRVLELOLGDGGHDUPDUODLQWHJUDFLyQGHOODXGRHQVXRUGHQ
jurdico. Es cierto que tiene la posibilidad de anular el laudo segn
sus leyes, pero no puede impedir que otros Estados, u otros tribu-
nales arbitrales reconozcan su existencia. Y no cabe duda que tal

razonamiento tiene slo una salida: la abolicin de la nocin del
Estado sede, tal como lo hemos defendido en varias ocasiones.14
Sin embargo, fuerza es constatar que el concepto de Estado-sede
est an bien anclado en el derecho positivo.15
Sin embargo, el tribunal arbitral del CIADI en el asunto Sai-
pem, adopt la postura que la existencia de un laudo se aprecia de
manera subjetiva y que, consecuentemente, un laudo anulado en
el Estado sede puede tener, sin embargo, una existencia objetiva y
por lo tanto se puede considerar que hay una expropiacin indirec-
ta si el Estado no quiere reconocer tal laudo.
II. EXISTENCIA DE UNA EXPROPIACIN

INDIRECTA EN EL CASO DE NO-RESPETO
DE UN LAUDO INTERNACIONAL
El tribunal arbitral del CIADI en la disputa en contra de Ban-

gladesh seal en primer lugar que es ampliamente aceptado en
el derecho internacional que los derechos inmateriales pueden ser
expropiables. De esta forma, un laudo arbitral de la Cmara de
Comercio Internacional o los derechos determinados por l pue-
den ser sujetos a una expropiacin. En este sentido, el tribunal ar-
bitral cit jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Huma-
nos para reforzar su postura. En efecto, aunque el caso Allard vs.
Sweden16 de la Corte Europea de Derechos Humanos, citado por
HOWULEXQDODUELWUDOQRVHUHHUHH[SUHVDPHQWHDODH[SURSLDFLyQ
VHUHHUHDODLQWHUIHUHQFLDHVWDWDOKDFLDXQDSURSLHGDGTXHIXHGH-
molida bajo las leyes de Suecia. En este sentido, resulta discutible
14 Pereznieto y Graham, Hacia una verdadera justicia transnacional del siglo
21, en Soto, El arbitraje en Per y el mundo, Lima, Instituto Peruano de Arbi-

traje, 2008, p. 745; Pereznieto y Graham, La muerte programada del Estado
sede del arbitraje?, en Picand, Estudios de arbitraje, Chile, Editorial Jurdica de
Chile, 2006, p. 595.
15 Cfr. por ejemplo: OLG Dresden, 31/1/07, SchiedsVZ, 2007.327.
16 Caso 35179/97, 2003.
la aplicacin de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos

Humanos de la cual Bangladesh no es parte. Cierto es lo anterior
puesto que la jurisprudencia de esta Corte se suscita e inscribe en
un sistema convencional particular y en estricto sentido no es el
UHHMRGHOGHUHFKRLQWHUQDFLRQDOHQJHQHUDO17
El Tribunal Arbitral tambin consider que el contrato entre
6DLSHP\3HWUREDQJODHVXQDLQYHUVLyQWDO\FRPRVHGHQHHQHO
artculo 1o. (1) del Tratado Bilateral.18 Ms an, se consider el con-
cepto de inversin de tal forma que se incluye no slo el contrato,
sino los derechos que derivan de l, reconocidos por el laudo de la
Cmara de Comercio Internacional. Por lo tanto, se consider que
la inversin se compone de la operacin total: el contrato, la cons-
truccin de gasoducto y el arbitraje de la CCI. El Tribunal Arbitral
QDOPHQWHHVWDEOHFLyTXHORVKHFKRVGHPDQGDGRVSRU6DLSHPVRQ
potencialmente capaces de constituir una expropiacin de acuerdo a
los lineamientos establecidos en el artculo 5o. de Tratado Bilateral
de Inversin.19 Esto es, los hechos alegados por Saipem pueden con-
17 Vase Graham, Dnde se queda...?, cit., nota 11, p.14.

18 The term investment shall be construed to mean any kind of property
invested before or after the entry into force of this Agreement by a natural or
legal person being a national of one Contracting Party in the territory of the other
in conformity with the laws and regulations of the latter. Without limiting the
generality of the foregoing, the term investment comprises:
a) movable and immovable property, and any other rights in rem including,
insofar as they may be used for investment purposes, real guarantees on other
property;
b) shares, debentures, equity holdings and any other negotiable instrument or
document of credit, as well as Government and public securities in general;
c) credit for sums of money or any right for pledges or services having an
economic value connected with investments, as well as reinvested income as
GHQHGLQSDUDJUDSKKHUHDIWHU
HDQ\ULJKWRIDQDQFLDOQDWXUHDFFUXLQJE\ODZRUE\FRQWUDFWDQGDQ\OL-
cence, concession or franchise issued in accordance with current provisions go-
verning the exercise of business activities, including prospecting for, cultivating,
extracting and exploiting natural resources.
19 The investments to which this Agreement relates shall not be subject to
any measure which might limit permanently or temporarily their joined rights of
travenir a lo establecido por el Tratado Bilateral de Inversin, dado

que los derechos inmateriales reconocidos en el laudo de la CCI
son una propiedad, y pueden ser sujetos a expropiacin. Pero, en
verdad se puede hablar de una expropiacin indirecta en el contexto
que se analiza?
'HQLUODH[SURSLDFLyQLQGLUHFWDHVFRPSOLFDGRGHELGRDTXH
muchas veces el objetivo es precisamente que la expropiacin indi-
UHFWDQRVHDHVWULFWDPHQWHGHQLGDVLQRGHMDUXQFRQFHSWRDPSOLR
sujeto a las interpretaciones de los tribunales correspondientes, se
ha establecido como principio amplio abierto a la interpretacin.20
En este contexto, el BIT entre Italia y Bangladesh alude a la expro-
piacin indirecta en su artculo 5o. en los siguientes trminos:
The Investments to which this Agreement relates shall not be sub-

ject to any measure which might limit permanently or tempora-
rily their joined rights of ownership, possession, control or enjoy-
PHQWVDYHZKHUHVSHFLFDOO\SURYLGHGE\ODZDQGE\MXGJHPHQWV
or orders issued by Courts or Tribunals having jurisdiction.
Investments of investors of one of the Contracting Parties shall

not be directly or indirectly nationalized, expropriated, requisi-
tioned or subjected to any measures having similar effects in the
territory of the other Contracting Party, except for public pur-
poses, or national interest, against immediate full and effective
compensation, and on condition that these measures are taken on
a non-discriminatory basis and in conformity with all legal provi-
sions and procedures.
RZQHUVKLSSRVVHVVLRQFRQWURORUHQMR\PHQWVDYHZKHUHVSHFLFDOO\SURYLGHGE\
law and by judgments or orders issued by Courts or Tribunals having jurisdiction.
(2) Investments of investors of one of the Contracting Parties shall not be
directly or indirectly nationalized, expropriated, requisitioned or subjected to any
measures having similar effects in the territory of the other Contracting Party, ex-
cept for public purposes, or national interest, against immediate full and effective
compensation, and on condition that these measures are taken on a non-discrimi-
natory basis and in conformity with all legal provisions and procedures.
20 Dolzer, Indirect expropriation: New Developments? Disponible en www.
law.nyu.edu/journals/envtllaw/issues/vol11/1/dolzer.pdf.2002.69.
El mencionado artculo 5o. del BIT entre Italia y Bangladesh no

establece un marco conceptual rgido para la expropiacin indirecta.
Tambin se deja en forma amplia las medidas, acciones o conductas
que pudieren tener un efecto similar. En este contexto, han existido
procedimientos arbitrales en donde el Tribunal otorga su propia de-
QLFLyQSDUDHQPDUFDUFRQFHSWXDOPHQWHODH[SURSLDFLyQLQGLUHFWD
Ejemplo de lo anterior es el caso Tecmed en donde se seal que:
Si bien en un sentido formal la expropiacin importa la apropia-

cin forzada por el Estado de la propiedad tangible o intangible
de particulares a travs de actos administrativos o accin legisla-
tiva a ese efecto, el trmino tambin cubre situaciones que cons-
tituyen una expropiacin de facto, en las que tales actos o legis-
ODFLyQWUDQVHUHQORVELHQHVTXHFRQVWLWX\HQVXREMHWRDWHUFHURR
terceros distintos del Estado expropiador, o cuando dicha legisla-
cin o actos privan de tales bienes a los sujetos que los sufren, sin
atribuirlos a terceros o al propio Estado.21
/DDQWHULRUGHQLFLyQVHLQVSLUyHQHOODXGRGHOFDVR0HWDOFODG22
en donde la evolucin del concepto de expropiacin se desarroll
de tal forma que incluye cualquier interferencia con la propiedad,
o la expropiacin indirecta o medidas equivalentes. Adems se
enfoc de manera exclusiva en los efectos de la medida guberna-
mental y para llegar a su conclusin no hizo referencia a opiniones
o jurisprudencia previa:
Por lo tanto, la expropiacin en el TLCAN incluye no slo la
FRQVFDFLyQGHODSURSLHGDGGHPDQHUDDELHUWDGHOLEHUDGD\FRQ
FRQRFLPLHQWRGHFDXVDWDOFRPRXQDFRQVFDFLyQGLUHFWDRXQD
transferencia formal u obligatoria de ttulos en favor del Estado
receptor, pero tambin una interferencia disimulada o incidental
del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o
21 Vase Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. vs. Los Estados Unidos
Mexicanos. 29/5/03, ARB (AF)/002/. Prrafo 114 (Grigera Naon; Fernandez Ro-
zas, Bernal Verea).
22 Metalclad Corporation vs. los Estados Unidos Mexicanos. ARB(AF)/97/1.
30 de agosto de 2000. Prrafo 103 (Lauterpacht; Civiletti, Siqueiros).

HQSDUWHVLJQLFDWLYDDOSURSLHWDULRGHOXVRRGHOEHQHFLRHFRQy-
mico que razonablemente se esperara de la propiedad, aunque no
QHFHVDULDPHQWHHQEHQHFLRREYLRGHO(VWDGRUHFHSWRU23
Metalclad ampli el marco protector para el inversionista y se

ha convertido en una pauta a seguir por distintos procedimientos de
arbitraje. En un sentido similar, en el caso Waste Management24 se
consider que para que exista una expropiacin no es necesaria una
WUDQVIHUHQFLDGHOGHUHFKRDODSURSLHGDGVLQRTXHHVVXFLHQWHFRQTXH
se prive del derecho.
Todo lo anterior nos conduce a las herramientas que se han utiliza-
do para analizar una posible medida equivalente a la expropiacin, o
expropiacin indirecta. Una de ellas es a travs de la observacin del
efecto que causa la medida del Estado en la propiedad del inversionis-
ta, la llamada doctrina sole effect. Por otra parte, es importante conocer
tambin el contexto en el que se desenvuelve la medida estatal, y para
ello se recurre al balanced approach.25 Tambin hay quien distingue
entre el sole effect doctrine y el appropiation approach,26 necesitando
HVWD~OWLPDXQEHQHFLRHVWDWDORGHFXDOTXLHUSHUVRQDRHQWLGDGUHOD-
cionada, interpretacin que se utiliza escasamente; de esta forma, el
Tribunal Arbitral en el caso Eudoro Armando Olgun seal que:
For an expropriation to occur, there must be actions that can be
considered reasonably appropriate for producing the effect of de-
priving the affected party of the property it owns, in such a way
that whoever performs those actions will acquire, directly or in-
directly, control, or at least the fruits of the expropriated property.
Expropriation therefore requires a teleologically driven action for
it to occur; omissions, however egregious they may be, are not
VXIFLHQWIRULWWRWDNHSODFH27

24 30 april 2004 (Crawford; Civiletti , Magalln).
25 International Investment Law, OECD, p. 62.
26 Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation in International
Law, ICSID Review, 2005, p. 17.

27 Olgun vs. Paraguay, ARB/98/5, 26/7/01 (Oreamuno; Mayora, Rezek).
Para interpretar el alcance de las normas relativas a la expro-

piacin indirecta, hay quien tambin apuesta por consideraciones
teleolgicas28 y siguiendo el artculo 31 de la Convencin de Vie-
na sobre el derecho de los tratados, el intrprete se debe enfocar
al objeto y propsito del tratado, y si los tratados bilaterales de
inversin son realizados para promover y facilitar la inversin, la
interpretacin deber favorecer al inversionista, expandiendo sus
GHUHFKRV SDUD IDFLOLWDU HO XMR GH LQYHUVLyQ H[WUDQMHUD 6LQ HP-
bargo, esta visin no toma en cuenta el papel de los Estados en la
SURPRFLyQGHODLQYHUVLyQH[WUDQMHUDTXHWDPELpQOHVEHQHFLDD
ellos; ms an, se es omiso en sealar que la promocin exacerba-
da de la inversin extranjera puede ocasionar que el Estado viole
sus obligaciones, por ejemplo, en virtud del derecho internacional
de los derechos humanos.
El anterior repaso somero de la construccin del concepto de la
expropiacin indirecta nos conduce a analizar el caso de Saipem
vs. Bangladesh a la luz de las consideraciones previas. En este
FRQWH[WRHOSUHVHQWHFDVRHVVXVFHSWLEOHGHFODVLFDUVHHQORTXH
Reisman y Sloane llaman la consequential expropiation, que se
UHHUHDODIDOODGHO(VWDGRGHPDQHMDUDGHFXDGDPHQWHHOPDUFR
normativo.
Other measures tantamount to expropriation within the purview of
a BIT regime prove even more elusive than creeping expropriations
because they consist of the host states failures to create, maintain,
and properly manage the legal, administrative, and regulatory nor-
mative framework contemplated by the relevant BIT, an indispen-
sable feature of the favourable conditions for investment.29
(QHVWDFODVLFDFLyQSXHGHQRH[LVWLUXQDLQWHQFLyQGHO(VWDGR
de expropiar, o al menos puede estar oculta. En uno de los ejem-
plos hipotticos que Reisman y Sloane sealan para esta clase de
expropiacin indirecta mencionan que:
28 Dolzer, op. cit., nota 20, p. 73.
29 Reisman y Sloane, Indirect Expropriation and Its Valuation in the BIT
Generation, The British Yearbook of International Law, 2004 p. 32.
local courts defer interminably decisions required by the BIT and

FULWLFDO WR WKH SURWDELOLW\ RI WKH LQYHVWPHQW RU EHFDXVH RI WKH
host states failure to establish internal legal mechanisms to ac-
commodate a BIT regime, local courts enjoin, on the basis of that
states internal laws, investment activities previously authorized
by the host state or one of its political subdivisions. 30
III. CONCLUSIN
El asunto Saipem no tiene que ser ignorado por los tribuna-

les mexicanos. En efecto, la triste decisin de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin de desnaturalizar e interpretar contra-
legem el artculo 1424 del Cdigo de Comercio para rechazar el
principio de kompetenz-kompetenz,31 hubiera podida ser motivo de
una responsabilidad internacional del Estado mexicano si la parte
frustrada hubiera sido un inversionista extranjero bajo el amparo
del TLCAN. En efecto, como lo hemos visto anteriormente, no se
UHTXLHUHXQDLQWHQFLyQH[SURSLDWRULDVLQRTXHHVVXFLHQWHTXH
una medida tenga por consecuencia la expropiacin (indirecta), tal
como una interpretacin judicial, aunque se haya hecho de bue-
na fe. Obviamente, tal situacin da la apariencia de una forma
de apelacin internacional, aunque los rganos internacionales
30 Ibidem, p. 29.
31 Graham, Mexican Supreme Court decisions on the authority of courts
over arbitration agreements and the enforcement of awards, Newsletter Arbi-
tration, IBA, marzo de 2008, p. 29; Pereznieto y Graham, Mexican Supreme
Court Rejects the Principle of Kompetenz-Kompetenz, Arbitration, 2006, p.
388; Pereznieto y Graham, El principio de la competencia arbitral en la actua-
lidad mexicana, Lima Arbitration, 2007 p. 240; Graham, El principio arbitral
de la kompetenz-kompetenz en la actualidad mexicana, Conocimiento y Cultura
Jurdica, 2007 p. 217; Graham y Leal-Isla, Une atteinte discutable au principe
de comptence-comptence, Rev. arb., 2006, p. 1039; Pereznieto y Graham,
Some recent international decisions on kompetenz-kompetenz and related is-
sues, Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, 2006, p. 131.
refutan tal argumento.32 Sin embargo, es legtimo hacerse la pre-

gunta, cuya respuesta tiene que ser objeto de otro estudio
32 Vase el caso Loewen y su comentario en Graham, Dnde se queda la

legtima expectativa?, op. cit., nota 11, pp. 151 y ss. En materia penal, se puede
sealar el caso Avena, en el cual los Estados Unidos de Amrica han reprochado a
la Corte Internacional de Justicia de ser un tribunal de apelacin en materia de
condenas a la pena de muerte (Graham, Los extranjeros condenados a muerte en
los Estados Unidos de Amrica y sus derechos consulares, UDEM, 2006, p. 23).
EL SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA
DE INVERSIONES: MS PBLICO QUE PRIVADO?
IMPLICACIONES DE TRANSPARENCIA, ACCESO
A LA INFORMACIN, CORRUPCIN Y RENDICIN
DE CUENTAS EN EL ARBITRAJE EN MATERIA
DE INVERSIONES
Miguel RBAGO DORBECKER*
SUMARIO: I. La mutacin del arbitraje en materia de

inversiones: de intereses privados a intereses pblicos.
II. Por qu abrir la participacin social en el arbitra-
je en materia de inversiones? III. Diferentes estrate-
gias y objetivos de la participacin social. IV. Nuevos
derroteros de justificacin de la participacin social:
combate a la corrupcin.
I. LA MUTACIN DEL ARBITRAJE EN MATERIA

DE INVERSIONES: DE INTERESES PRIVADOS
A INTERESES PBLICOS
El incremento en el nmero de arbitrajes en materia de inversin,

derivado de un conocimiento y uso ms extendido de dicho sistema
por los operadores jurdicos, ha producido decisiones que abarcan
no slo el estricto inters del inversionista y el Estado involucrado.
* Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. miguel.raba-

go@uia.mx
165
166 MIGUEL RBAGO DORBECKER
/DSURSLDGHQLFLyQGHODUELWUDMHHQPDWHULDGHLQYHUVLRQHVFRPR
un sistema mixto, el cual puede ser accionado por un particular
en contra de un Estado por actos de expropiacin o equivalente a
expropiacin, parece situarlo en un limbo entre lo pblico y lo pri-
vado. Una tendencia dominante ha sido la de privatizar al Estado
y por tanto tratar al arbitraje en materia de inversiones de manera
equiparable al arbitraje comercial internacional. No obstante esta
tendencia adoptada en los distintos acuerdos de promocin y pro-
teccin recproca de inversiones (en adelante APPRIs) y en los
distintos captulos de inversin incluidos en acuerdos comerciales
de carcter general, existen espacios en los cuales la renuncia al
carcter pblico del Estado no parece operar.
Un ejemplo de la creciente demarcacin del arbitraje en materia
de inversiones como algo distinto al arbitraje comercial internacio-
nal es el caso Lowen vs. Estados Unidos de Amrica.1 En tal deci-
sin se estableci que el arbitraje en materia de inversiones deriva
del derecho internacional pblico y que la oferta general de arbi-
traje esta hecha por medio de un tratado interestatal recproco. Tal
sistema, prosigue el laudo, ha remplazado el poder de los Estados
de activar el sistema de proteccin a sus nacionales, por uno que
LQFOX\HXQDGHQLFLyQad hoc de cierto tipo de actos que detonan
responsabilidad internacional, as como medios especiales para
la compensacin. Por tanto, el uso o abuso de especialistas en arbi-
traje comercial internacional como rbitros en este tipo de disputas
y la tendencia que los mismos tienen de citar fallos y prcticas del
arbitraje comercial internacional, parecera ciertamente errneo.
El primer argumento bajo el cual se debe dar cierto carcter p-
blico al arbitraje en materia de inversiones es que un posible fallo
emanado de tal sistema de adjudicacin repercute sobre fondos
pblicos, ya que el Estado es el encargado de pagar la indemniza-
cin por el dao derivado de la responsabilidad internacional del
1 The Lowen Group, Inc y Raymond L. Loewen vs. Estados Unidos de Am-
rica. Caso CIADI ARB(AF)/98/3, prrafo 233, disponible en www.state.gov/do-

cuments/organization/22094.pdf.
SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 167
Estado. Un ejemplo es la argumentacin en el caso de inconstitu-

cionalidad planteada por el Sindicato de Trabajadores Postales, el
Council of Canadians y el Charter Comite on Poverty Issues en
contra del Estado canadiense ante la Corte Superior de Justicia de
Ontario, que alegaba que las decisiones de tribunales del captu-
OR;,GHO7/&$1SRGUtDQWHQHUVHULDVFRQVHFXHQFLDVVFDOHVTXH
SRGUtDQDIHFWDUODFDSDFLGDGGHO(VWDGRFDQDGLHQVHSDUDQDQFLDU
otras cuestiones.2
<DHQHOiPELWRLQWHUQRODMXVWLFDFLyQGHSXEOLFLGDGHQIXQ-
cin de los fondos pblicos tiene otros matices. En especial se de-
ben describir los procedimientos en los que se repara con fondos
pblicos a los inversionistas triunfantes en arbitrajes en materia de
inversin. Este punto resulta esencial en un campo, el del derecho
interno, en el que el ejercicio del control social del presupuesto
pueda ser ejercitado, por lo que no sera tan trascendental ejercerlo
dentro del procedimiento internacional.
Tomando esto en consideracin, fue hasta el 2004 cuando
entr en vigor la reforma del 2002 al artculo 113 de la Constitu-
cin, que podemos hablar de una responsabilidad patrimonial
del Estado en asuntos eminentemente nacionales.3 Claro que se
puede alegar que el sistema de indemnizacin de los acuerdos en
PDWHULDGHLQYHUVLyQVHUHHUHDDFWRVGHH[SURSLDFLyQ$QWHWDO
proposicin habra que remontarnos al la Ley de Expropiacin de
1936 o inclusive a las disposiciones de la Constitucin de 1917
relativas a expropiacin. El problema con esta disquisicin es que
el concepto de expropiacin en los acuerdos internacionales en
materia de inversin (en adelante AIIs) rebasan ampliamente el
concepto de expropiacin de la normativa interna mexicana y se
2 Prrafo 60, Caso 01-CV-208141 del 8 de julio del 2005, p. 31.

3 Al respecto, vase Marn Gonzlez, Juan Carlos, Estudio introductorio,
en Marn Gonzlez, Juan Carlos, La responsabilidad patrimonial del Estado,
Mxico, Porra, ITAM, 2004, pp. IX-XX y Roldn Xopa, Jos, La responsabi-
lidad patrimonial del Estado en Mxico: hacia una interpretacin constitucional
alternativa, en ibidem, pp. 171-197.
UHHUH PiV D XQD UHVSRQVDELOLGDG JHQHUDO GHO (VWDGR UHVSHFWR D

actos que afecten a la inversin extranjera.4
Otra diferencia entre las posibles vas de impugnacin del acto
expropiatorio interno y el arbitraje internacional, es que este ltimo
no permite la suspensin o busca la invalidez del acto de expropia-
cin reclamado. De ah que su naturaleza jurdica es distinta a las
vas de impugnacin administrativas del acto expropiatorio o a
las permitidas a travs del juicio de amparo, en especial la posibi-
OLGDGGHVXVSHQGHUSURYLVLRQDORGHQLWLYDPHQWHHODFWR5 El objeto
de la demanda de arbitraje, y en su caso de un fallo favorable, es
simplemente resarcir el dao, lo que lo asemeja ms a una recla-
macin patrimonial derivada de un acto atribuible al Estado. Son
estas dos diferencias: en un primer lugar la amplitud del concepto
de expropiacin indirecta y el carcter reparatorio del arbitraje en
materia de inversiones, las que lo diferencian de las acciones inter-
nas tendientes a combatir el acto expropiatorio ante las autoridades
administrativas y judiciales nacionales.
De hecho, se puede hacer un paralelismo ms adecuando con
otros sistemas internacionales de adjudicacin judicial y poltico
judicial relativos a la proteccin internacional de derechos huma-
nos. Concretamente, la referencia sera a las recomendaciones y
fallos de los rganos de proteccin regional de derechos humanos,
como son aquellos de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tales
casos de reparacin patrimonial s se contemplan de manera direc-
ta en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado
del 2004. Se prev en su artculo 2o. que en lo referente a in-
demnizaciones establecidas por tales rganos, las mismas debern
4 Vase Rbago Dorbecker, Miguel, El rgimen constitucional y legal de la
expropiacin en Mxico en el mbito nacional e internacional: gnesis de un do-

ble estndar o convergencia de criterios?, en Serna de la Garza, J. M. (coord.),
Derecho comparado Asia-Mxico. Culturas y sistemas jurdicos comparados,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, pp. 445-471.
5 Ya sea a travs de la impugnacin en sede administrativa o en sede
judicial como seala Roldn Xopa, Jos, Derecho administrativo, Mxico,

Oxford, pp. 363-367.
llevarse a cabo por la entidad declarada responsable, por medio

de la Secretara de Relaciones Exteriores. Este ejemplo es ilustra-
tivo, puesto que la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial
del Estado establece todo un procedimiento para que una entidad
federal asigne recursos pblicos de su presupuesto a dichas in-
demnizaciones.
El procedimiento incluye distintas formas de vigilancia sobre la
asignacin y utilizacin de dichos recursos pblicos. En primer lu-
gar se limitan dichos pagos a la disponibilidad presupuestaria en el
HMHUFLFLRVFDOVLQDIHFWDUORVREMHWLYRVSODQWHDGRVHQHO3UHVXSXHV-
to de Egresos de la Federacin y, en el caso de no poderse pagar bajo
estas condiciones, debern preverse para ser pagadas en el ejercicio
inmediato siguiente.6 Se obliga a los entes pblicos federales a prever
en sus respectivos anteproyectos de presupuestos de los recursos
necesarios para cubrir las erogaciones derivadas de responsa-
bilidad patrimonial.7 Finalmente, el rgano de control del traspa-
VR GH ORV PRQWRV SUHVXSXHVWDOHV DSUREDGRV FRQ HVWD QDOLGDG HV
la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico de conformidad a la
Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico Federal.8 As se
erige la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico como el rgano
de control presupuestal de dichas indemnizaciones. Llama la aten-
cin que se excluya de este sistema otro tipo de responsabilidad
derivado de tratados comerciales, concretamente la relativa a in-
versin. Hay que sealar que tampoco se hace mencin a otro tipo
de responsabilidad internacional del Estado establecido por otros
rganos de proteccin internacional de derechos humanos, como
los comits de derechos humanos del sistema de la ONU. Tampoco
se hace referencia a las sentencias de otros tribunales o paneles
arbitrales como la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Inter-
nacional del Mar o los paneles en el marco del TLCAN o la OMC.
Parece ser que se perdi una excelente oportunidad para regularizar
6 Artculo 5o. de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado.

7 Artculo 6o., ibid.
8 Artculo 7o., ibid.
la internacin y ejecutar las obligaciones pactadas por el Estado

mexicano en distintos instrumentos internacionales.
Ante tal ausencia, en el caso de laudos en materia de inversin
se tendra que recurrir, en caso de que el Estado se rehse a pagar
la indemnizacin, a un sistema de reconocimiento y ejecucin del
laudo. Dichas vas estn previstas en los tratados y se activan ante
los tribunales internos del Estado responsable o ante los de otro
Estado, donde dicho Estado tenga bienes. La legislacin interna
complementaria prev dichas disposiciones a travs de la aplica-
cin de la Ley para la celebracin de tratados internacionales. Sin
embargo, el control en el ejercicio presupuestario escapa la regu-
lacin de dicha ley, situacin distinta a la de indemnizaciones de-
rivadas de responsabilidad internacional en el sistema regional
de derechos humanos, como ya se seal. Llama la atencin esta
ausencia del rgimen interno de responsabilidad patrimonial del
Estado. Ms an que en casos de condena como Metalclad,9 como
seala muy acertadamente Mara del Carmen Carmona, la indem-
nizacin equivaldra al presupuesto de todas las delegaciones de la
SEMARNAP durante un sexenio.10
II. POR QU ABRIR LA PARTICIPACIN SOCIAL

EN EL ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES?
1. ([LVWHXQDUHJODJHQHUDOGHFRQGHQFLDOLGDGGHOODXGR
en arbitraje en materia de inversiones?
Si bien la pista presupuestal es en s misma una razn por la cual

todos los contribuyentes pueden estar interesados en el resultado
9 Metalclad Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos ARB (AF) /97/1.
/DXGRGHQLWLYRGLFWDGRHOGHDJRVWRGHO3XHGHFRQVXOWDUVHHQFDVWHOOD-
no en www.worldbank.org/icsid/cases/conclude.htm.
10 Cfr. El derecho constitucional y el ambiente en las constituciones estatales
en Mxico, en Rabasa, Emilio O., La Constitucin y el medio ambiente, Mxi-

co, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. 141.
de un arbitraje en materia de inversiones, quiz habra que ponde-

rar dicho inters con un derecho de privacidad de la empresa. En
general, una de las ventajas que se ha defendido del arbitraje frente
a los procedimientos judiciales es que las partes puedan mantener
HOSURFHGLPLHQWREDMRODPiVHVWULFWDFRQGHQFLDOLGDG'HQWURGHO
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones en-
tre Estados y Nacionales de otros Estados, hecho en Washington el
26 de marzo de 1965 que crea el Centro Internacional de Arreglo de
&RQWURYHUVLDVHQ0DWHULDGH,QYHUVLRQHV&,$',ODFRQGHQFLDOL-
dad de los procedimientos arbitrales del CIADI se haba defendido
por medio de la suposicin del artculo 48(5) del Convenio, en el
cual el Centro no publicara el laudo sin consentimiento de las Par-
tes. No obstante, la propia Secretara del CIADI ha sealado que
GLFKRDUWtFXORQRLPSOLFDXQDDPSOLDFRQGHQFLDOLGDGXREOLJDFLR-
nes de privacidad.11
Caso distinto se da cuando se aplican otras reglas al procedi-
miento de arbitraje, como sucede en el caso de Mxico, al no ser
parte del Convenio de Washington. Cabe sealar que las reglas
VREUHFRQGHQFLDOLGDGVHSXHGHQUHJXODUHQORVSURSLRVWUDWDGRV
o, si stos son omisos respecto a la misma, a travs de los regla-
PHQWRVDUELWUDOHVDORVTXHVHUHHUHQ/DWHQGHQFLDHQORV$,,V
de nuevo cuo es incluir clusulas relativas a la apertura al pbli-
co en los procedimientos arbitrales, como es el caso del Tratado
de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos de Amrica, el
DR-CAFTA y otros.12 Esta tendencia se ha consolidado en casos
presentados tambin ante el rgano de Apelacin de la OMC, es-
SHFtFDPHQWHDWUDYpVGHODDFHSWDFLyQGHamici en los casos Ca-
11 Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, 22 de oc-
tubre del 2004, disponible en http:///www.worldbank.org/icsid/improve-arb.pdf.

12 Artculo 19(4) TLC Chile-EUA, vase Gantz, David A., The Evolution of
FTA Investment Provisions: From NAFTA to the United States-Chile Free Trade
Agreement, American University International Law Review, vol. 19, nm. 4,
2004, pp. 680-767.
marones/Tortugas,13 Acero laminado en caliente14 y Asbesto.15 De

hecho, dichas peticiones han sido solicitadas ante la Corte Inter-
nacional de Justicia donde fueron rechazas debido a disposiciones
relativas al Estatuto de la misma y tambin fueron presentadas
con xito ante el sistema Interamericano y Europeo de Derechos
Humanos.16
Sin embargo, el arbitraje en materia de inversin pareca ser
equiparado al comercial en el sentido de acceso y participacin
HQ HO SURFHVR /D FRQGHQFLDOLGDG HV REVHUYDGD FRPR XQR GH
los principios ticos del rbitro en casos comerciales y es cier-
to que la divulgacin de cierta informacin corporativa pue-
de tener efectos muy negativos sobre las empresas que partici-
pan en los procedimientos arbitrales, como por ejemplo que
sus competidores obtengan secretos industriales, estrategias y
know how. Ante estas realidades, un ejercicio de ponderacin
similar al que hacen los tribunales constitucionales ante el con-
LFWRGHGHUHFKRVSDUWLFXODUHVIUHQWHDGHUHFKRVFROHFWLYRVSD-
rece obligado. Este balance es comn en casos sobre acceso a la
informacin y privacidad, libertad de expresin y otros derechos.

13 Estados Unidos-Prohibicin de las importaciones de determinados cama-
rones y productos del camarn, Informe del rgano de Apelacin de 22 de octu-

bre de 2001 WT/DS58/AB/R, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/
dispu_s/cases_s/ds58_s.htm.

14 Estados Unidos. Establecimiento de derechos compensatorios sobre de-
terminados productos de acero carbono aleado con plomo y bismuto y laminado

en caliente originarios del Reino Unido, Reporte del Panel de Apelacin del
1o. de mayo del 2000 WT/DS138/8, disponible en http://www.wto.org/spanish/
tratop_s/dispu_s/cases_s/ds138_s.htm.

15 Comunidades Europeas. Medidas que afectan el amianto y a los produc-
tos que contienen amianto, Informe del rgano de Apelacin del 8 de noviem-
bre del 2000 WT/DS135/9, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/
dispu_s/cases_s/ds135_s.htm.
16 Vase Shelton, Dinah, The Participation on Nongovernmental Organiza-
tions in International Judicial Proceedings, American Journal of International

Law, vol. 88, nm. 4, 1994, pp. 611-642.
2. (VWDGRDFWXDOGHORVOtPLWHVDODFRQGHQFLDOLGDGHQHODUELWUDMH
en materia de inversiones
&RPRVHVHxDODEDODFRQGHQFLDOLGDGHQHODUELWUDMHHQPDWHULD
de inversiones no puede ser equiparada a la que se presenta en el
arbitraje comercial internacional. De hecho, hasta hace algunos
aos, el carcter in camera del arbitraje comercial internacional
era indiscutible.17 El principal motor de cambio hacia una con-
FHSFLyQ PHQRV H[WUHPD GHO SULQFLSLR GH FRQGHQFLDOLGDG HQ HO
arbitraje ha sido sin duda el arbitraje en materia de inversiones.
Parecera ser que el arbitraje en materia de inversiones ha tomado
un camino compartido con el arbitraje como sistema de resolu-
cin de controversias en el sistema multilateral comercial, en el
que la publicidad de los actos ha tomado matices completamente
distintos.
En el caso de la OMC, an cuando una de las crticas ms
arraigadas al sistema de resolucin de controversias es la falta de
legitimacin de sus decisiones y, en concreto, el carcter herm-
tico de las mismas, su sistema de resolucin de controversias no
parece responder a estas crticas.18 En especial, el Entendimiento
Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la
Solucin de Diferencias (anexo 2 del Acta de Marrakech) sigue
tratando las decisiones de los grupos especiales como si se trataran
de deliberaciones que slo afectan intereses particulares, como en
HO DUELWUDMH FRPHUFLDO LQWHUQDFLRQDO \ SRU HQGH FRQGHQFLDOHV19
17 $IGiYLWGH-DQ3DXOVVRQGHOGHPD\RGHOHQHOFDVRDemocracy
Watch, Judy Darcy y Union of Public Employees vs. Attorney General of Cana-
da, No. 01-CV-211576, p. 3.
18 Sobre la legitimacin en el sistema de resolucin de controversias de la
OMC, vase Howse, Robert, Adjucative Legitamacy and Treaty Interpretation

in International Trade Law: The Early Years of WTO Jurisprudence, en Weiler,
J. H. H., The EU, the WTO and the NAFTA: Towards Common Law on Interna-
tional Trade, Oxford, 2000, pp. 35-69.
19 $UWtFXOR&RQGHQFLDOLGDG/DVGHOLEHUDFLRQHVGHOJUXSRHVSHFLDOVH-
UiQFRQGHQFLDOHV/RVLQIRUPHVGHORVJUXSRVHVSHFLDOHVVHUHGDFWDUiQVLQTXH
se hallen presentes las Partes en la diferencia, teniendo en cuenta la informacin
Este anlisis meramente formalista-normativista contrasta con la

apertura mostrada en la presentacin de amici por parte del rga-
no de apelacin y un esfuerzo considerable hacia una poltica de
mayor transparencia en las decisiones de tal rgano. Sin embargo,
la apertura a sido vis vis y, como se mencionaba, no se han modi-
FDGRVXVWDQWLYDPHQWHODVUHJODVFRQWHQLGDVHQHO(QWHQGLPLHQWR
sobre resolucin de controversias.
La apertura vis vis ha sido tambin la constante en el arbitra-
je hbrido en materia de inversiones. No obstante, el campo ms
frtil en esta discusin, sin duda debido a la trascendencia social y
controversia causada por los casos ventilados ante tal sistema, se
ha dado dentro del captulo XI del TLCAN. La incorporacin de la
publicidad de los procedimientos arbitrales en los recientes mode-
los de negociacin de acuerdos de inversin por parte de Estados
Unidos de Amrica es una de las consecuencias ms claras del de-
bate dentro y alrededor del captulo XI del TLCAN. En un primer
momento, el captulo de inversin del TLCAN pareca, inclusive,
FXEULUEDMRHOSULQFLSLRGHFRQGHQFLDOLGDGORVODXGRVGLFWDGRVSRU
los tribunales arbitrales. Los Estados negociadores y en especial
Mxico fueron muy renuentes a la transparencia en dichos casos,
sobre todo al acceso pblico de documentos en litigios en materia
de inversiones. De hecho, dentro del Anexo 1137.4, Mxico fue
el nico pas que se reserv el derecho a no hacer pblicos los
laudos. No obstante, la Secretara de Economa, con posterioridad
a la publicacin de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Informacin, subi a su pgina web todos los documentos relacio-
nados con el litigio en materia de inversiones, hacindola una de
las ms completas y transparentes. Un signo negativo es la reciente
GHFODUDFLyQ GH FRQGHQFLDOLGDG GHO ODXGR HQ HO FDVR Fireman s
Fund Insurance Company vs. Estados Unidos Mexicanos,20 que
si bien gan Mxico, toca temas sensibles como el Fobaproa
proporcionada y las declaraciones formuladas. 3. Las opiniones que se expresen

en el informe del grupo especial por los distintos integrantes de ste sern anni-
mas.
20 Caso CIADI No. ARB (AF)/02/1.
que deberan ser conocidos por los contribuyentes. Dicho laudo

fue puesto a disposicin del pblico despus de una solicitud de
acceso a la informacin a travs del sistema implementado por la
propia Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin.21
Aunque un precedente de la actitud negativa del gobierno mexi-
cano respecto a la transparencia de los procedimientos arbitrales,
fue la peticin expresa en el caso Metalclad bajo una solicitud de
PHGLGDVFDXWHODUHVGHPDQWHQHUODFRQGHQFLDOLGDGHQHOSURFHGL-
miento.22
'DGR TXH OD FRQGHQFLDOLGDG QR VyOR GH ORV ODXGRV VLQR GH
otros documentos relacionados con el arbitraje, ha sido un tema
sealado y atacado por la sociedad civil organizada, los Estados
se vieron forzados a dar eco a tales reclamos, en especial para
contrarrestar una creciente opinin pblica contraria al sistema de
DUELWUDMHHQPDWHULDGHLQYHUVLRQHV3RUWDQWR\FRQODQDOLGDG
de otorgar aunque sea un poco de legitimidad a tal sistema de reso-
lucin de controversias, la Comisin de Libre Comercio (rgano
eminentemente interestatal) trat el tema en su nota interpretati-
va de 31 de julio del 2001.23 En la misma se incluye un llamado
general a una mayor transparencia, concretamente aclarando que
HOFDStWXOR;,QRLPSRQHXQGHEHUJHQHUDOGHFRQGHQFLDOLGDGD
los Estados parte. Respecto al caso concreto del acceso a los do-
cumentos, se excluy aquella informacin comercial reservada,
LQIRUPDFLyQFRQGHQFLDOGHFRQIRUPLGDGDODOH\LQWHUQDGHORV
Estados parte y la reservada de conformidad a las reglas de arbi-
traje aplicables.
21 En una primera decisin del 12 de junio del 2007, la Unidad de Enlace neg
la peticin 0001000080807 en funcin de que se consideraba reservada de acuerdo
al artculo 13, fraccin II y 14, fraccin VI de la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental. Sin embargo, dicha respuesta fue
PRGLFDGDSRUHO&RPLWpGH,QIRUPDFLyQHQOD7ULJpVLPD2FWDYD6HVLyQ([WUDRUGL-
naria de tal Comit y se dio acceso a una versin pblica del laudo, si bien testada.
22 La cual fue negada por la orden procesal del Tribunal de 9 de octubre de
1997.
23 Disponible en http://www.economia.gob.mx/work/snci/negociaciones Con-
troversias/nota_interpretativa/interpretacion_CLC_espanol.pdf.
La nota interpretativa no qued durmiendo el sueo de los justos

y las reacciones a la misma se dieron, en un primer momento, en
la poltica de los Estados frente a los AII. En especial el Congreso
de los Estados Unidos de Norteamrica hizo eco de estas preocu-
paciones al discutir la ltima renovacin de la autoridad Fast Track
al Ejecutivo.24 Dos de los temas que expresamente condicionaron
la renovacin de tal autoridad eran las cuestiones ambientales y la
participacin pblica. La reaccin del Congreso, al igual que la nota
interpretativa de la Comisin, se debi al rechazo de la opinin p-
blica norteamericana en casos del captulo XI especialmente contro-
vertidos como ADF Group Inc, Mondev y Lowen.25 Por ello, tanto en
el TLC entre Estados Unidos y Chile, como en el de Estados Unidos
con Singapur, se han abierto los arbitrajes en materia de inversin al
pblico.26 Adems de que la publicidad del arbitraje en materia de
inversin se ha incorporado a la ltima versin de febrero del 2004
del Modelo de APPRI y Estados Unidos.
Esta nueva tendencia hacia la publicidad tambin se debera ver
UHHMDGD HQ ORV SULQFLSDOHV UHJODPHQWRV GH DUELWUDMH DSOLFDEOHV DO
arbitraje en materia de inversiones, es decir, el del CIADI, el del
PHFDQLVPRFRPSOHPHQWDULRGHO&,$',\QDOPHQWHGHOD&18'-
0,6LELHQDOJXQRV$,,VHUHHUHQDRWURVUHJODPHQWRVGHDUELWUDMH
FRPRHO GH OD &&,ORV5HJODPHQWRVGHO&,$', HVWiQ HVSHFtFD-
mente diseados para el arbitraje en materia de inversiones. Aunque
el Reglamento de la CNUDMI no se concibi especialmente para el
arbitraje en materia de inversiones, comparte con los del CIADI que
en su negociacin intervienen solamente Estados, por lo que repre-
sentan un cierto grado de consenso internacional.27 Este consenso se
ha visto reforzado no slo por la remisin que hacen distintos AII a
24 19 U.S.C. 3802(b)(3)(2002).
25 Vase Gantz, D. A., The Evolution of FTA Investment Provisions: from
NAFTA to the United States-Chile Free Trade Agreement, American University
International Law Review, vol. 19, nm. 4, 2004, pp. 680-767.
26 Por ejemplo, el artculo 19(4) del TLC entre EUA y Chile, vase ibidem,
pp. 680-767.
27 $IGiYLWGH-DQ3DXOVVRQop. cit., nota 17, p. 4.
sus reglas de arbitraje de la UNICITRAL, sino tambin por su uso

en otros acuerdos internacionales, como el de Argel de 1991, que
crea el Tribunal Mixto de Reclamaciones entre Estados Unidos e
Irn y la Carta de Energa. Respecto al reglamento de arbitraje de la
CNUDMI, la coyuntura actual parece muy adecuada para tratar el
tema de la publicidad en casos de arbitraje que involucren a un Esta-
do, ya que se est discutiendo una reforma al mismo.28 Sin embargo,
todo parece indicar que este tema no ha sido abordado. Lo mismo
sucedi con las reglas de arbitraje del CIADI y de su mecanismo
complementario, las cuales fueron reformadas en el 2002 sin que el
WHPDGHODFRQGHQFLDOLGDGKD\DVLGRDERUGDGRH[SUHVDPHQWH
3. 1XHYRVOtPLWHVDOSULQFLSLRGHFRQGHQFLDOLGDGFRPEDWH
al crimen organizado, terrorismo y lavado de dinero
La ponderacin entre intereses pblicos y la privacidad en el

arbitraje ha sido ejercida aun en casos de arbitraje comercial in-
ternacional entre particulares, marcando ciertos lmites a la con-
GHQFLDOLGDG3RUHMHPSORODWUDQVSDUHQFLDFKRFDFRQODFOiXVXOD
GH FRQGHQFLDOLGDG HQ FLHUWRV DVXQWRV HQ TXH XQD GH ODV 3DUWHV
presuntamente se ve involucrada en operaciones que puedan in-
volucrar lavado de dinero u otras actividades ilcitas.29 Respecto
a la actividad de rbitros en arbitraje comercial internacional, s-
tos estaran sujetos a disposiciones como la Directiva de Conse-
jo 2001/97/EC (L 344) de 28 de diciembre de 2001 sobre lavado
de dinero en la UE o las recomendaciones bajo los rganos de
28 En su 39 periodo de sesiones (Nueva York, 19 de junio a 7 de julio de
2006), la Comisin acord que, en lo concerniente a la labor futura del Grupo

de Trabajo, se diera prioridad a una revisin del Reglamento de Arbitraje de
OD&18'0,'RFXPHQWRV2FLDOHVGHOD$VDPEOHD*HQHUDOVH[DJpVL-
mo primer periodo de sesiones, Suplemento nm. 17 (A/61/17), prrafos 182 a
187. Los documentos relativos a la labor del Grupo de Trabajo pueden consul-
tarse en http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/V08/558/49/PDF/V0855849.
pdf?OpenElement.
29 Vase Minaeva, Tatiana, The Place of Arbitrators in Combating Money
Laundering, Stockholm Arbitration Review, nm. 1, 2006, pp. 33-42.

OD&RQYHQFLyQGH1DFLRQHV8QLGDVVREUHWUiFRGHQDUFyWLFRV\
sustancias psicotrpicas de 1988. La adopcin de estos instrumen-
tos no ha estado librada de controversia, ya que inclusive Blgica
consult al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, si
dicha directiva no violaba los derechos procesales. Existe una ter-
cera Directiva de 26 de mayo del 2005 que incluye actividades
terroristas.
Debido a que las acciones tendientes a monitorear el lavado
GH GLQHUR UHSUHVHQWDQ ODV PHGLGDV PiV HFLHQWHV SDUD XELFDU \
FRPEDWLUHOWHUURULVPR\HOQDUFRWUiFRDOLJXDOTXHORVMXHFHV
los rbitros tienen una obligacin de cooperar con las autoridades
en estos objetivos. Si bien Mxico no participa en los instrumen-
WRVPHQFLRQDGRVXQDPHQFLyQHVSHFtFDDOODYDGRGHGLQHURVH
encuentra en la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrup-
cin, hecha en Mrida en 2003.30 Esta medida se encuentra com-
plementada con la obligacin de los Estados de mantener medidas
para que sujetos del sector privado, especialmente contadores y
posiblemente abogados, cooperen para obtener informacin sobre
actos de corrupcin.31 Tambin la Convencin de Palermo contra
la Delincuencia Organizada Transnacional de 200032 y la Conven-
cin la OCDE de Lucha contra la Corrupcin de Agentes Pblicos
Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de
1996.33
III. DIFERENTES ESTRATEGIAS Y OBJETIVOS

DE LA PARTICIPACIN SOCIAL
Establecidos algunos de los principales argumentos frente a la

apertura del arbitraje en materia de inversiones desde la lgica del
propio sistema arbitral, hay que analizar la razn por la cual existe
30 Artculo 14 de la Convencin de Mrida.

31 Artculo 12, ibid.
32 Artculos 6o. y 7o. de la Convencin de Palermo.
33 Artculo 7o. de la Convencin de la OCDE.
un legtimo reclamo de la sociedad civil de conocer y participar

en dichos procedimientos. Si bien este reclamo parece una forma
de imposicin frente a los deseos de los Estados y de las empre-
sas, tambin favorece la legitimidad del propio sistema arbitral en
materia de inversiones, seriamente daada ante la opinin pblica.
El que organismos de la sociedad civil de muy diversa naturaleza,
desde sindicatos, ONGs de derechos humanos y ambientalistas,
hasta universidades, se interesen en participar y en que los pro-
cedimientos se conduzcan con transparencia, responde tambin
a un compromiso con la rendicin de cuentas y la preocupacin
de que se ventilen o afecten asuntos pblicos en procedimientos
FRQGHQFLDOHV0iVD~QTXHODIDOWDGHWUDQVSDUHQFLDQRVyORHV
una exigencia aislada de la sociedad civil, sino que la propia Corte
Suprema de Justicia de Ontario en el caso UPS que si bien se
han realizado mejoras considerables en el arbitraje en materia de
inversiones del captulo XI del TLAN, el procedimiento est
lejos de ser transparente.34
Primero tendramos que dividir la posibilidad de conducir cier-
tas actuaciones bajo un principio de privacidad respecto al hecho
de que los procedimientos se realicen hermticamente bajo la ms
HVWULFWDFRQGHQFLDOLGDG35 En el caso GAMI Investments Inc. vs.
Estados Unidos Mexicanos se dividen confusos estos dos supues-
WRVPLHQWUDVODVDXGLHQFLDVVLJXHQHOSULQFLSLRGHFRQGHQFLDOL-
dad y se ventilaron en privado a puerta cerrada, los documentos s
podran ser pblicos.36 Desde la lgica del arbitraje, parecera que
tales divisiones son adecuadas, sin embargo queda por resolver si
esta divisin atiende los legtimos reclamos de la sociedad civil.
Qu se gana con una mayor participacin de la sociedad ci-
vil? En primer lugar el sujetar al escrutinio pblico las decisiones,
34 Prrafo 31, Caso 01-CV-208141 del 8 de julio del 2005, p. 16.

35 Esta divisin es una de las principales conclusiones a las que llega el $I-
dvit de Jan Paulsson, op. cit., nota 17, p. 31.
36 Orden Procesal 1 de 31 de enero del 2003, disponible en http://www.eco-
nomia.gob.mx/work/snci/negociaciones/Controversias/Casos_Mexico/Gami/
ordenes/1a_orden_de_procedimiento.pdf.
siempre garantizando los derechos de defensa de las Partes, evi-

tando juicios paralelos y los datos que se deben mantener en sigilo
para evitar un dao a las Partes, tienen un efecto de poder de la
luz solar que permite una vigilancia sobre posibles acciones ar-
bitrarias.37 Tambin, abrira a la deliberacin procesos en los cuales
tradicionalmente la sociedad civil ha sido excluida. La experiencia
de una muy representativa ONG argentina, el CELS a travs de la
presentacin de un amicus curiae en el caso Aguas Argentinas, se
UHHUHDVXREMHWLYRGHLQXLUSRUHVWHPHGLRHQODVSROtWLFDVS~EOL-
cas del CIADI que tienen un impacto sobre derechos humanos.38
En este caso en particular, la estrategia fue descrita por el propio
&(/6FRPRGHGREOHQDOLGDGSRUXQODXGRSURFHGLPHQWDOHVGH-
cir garantizar las condiciones que hacen posible la adopcin de leyes,
normas o actos de la administracin o abrir un espacio de dilogo
\SRURWURLQFLGLUHQODGHFLVLyQQDO39
Este ejemplo muestra los distintos caminos que puede tomar la
sociedad civil en sus iniciativas. La ms lgica sera hacer rendir
cuentas al Estado sobre su actuacin en el arbitraje y solicitar ac-
ceso a documentos a travs de las normas internas de acceso a la
informacin. Sin embargo, algunas cuestiones escapan a la esfera
estatal y los rbitros nombrados por los Estados no pueden ser
LGHQWLFDGRVFRPRIXQFLRQDULRVGHOPLVPR\SRUWDQWRVXMHWRVD
los mismos sistemas de rendicin de cuentas. De hecho, los rbi-
tros son nombrados por su imparcialidad y su independencia de
las Partes, adems de que en otros contextos no han sido equipara-
dos a las autoridades para efecto del juicio de amparo.40
37 Cfr. Fox, Jonathan, Sociedad civil y poltica de rendicin de cuentas, La-
tinoamericanos. Revista de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales,

nm. 27, 2006, p. 36.
38 Vase CELS, Litigio estratgico derechos humanos. La lucha por el dere-
cho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008, p. 43.

39 Ibidem, pp. 51 y 52.
40 rbitros. Su Resolucin no Entraa un Acto de Autoridad. Es correcto el
desecamiento de la demanda de garantas cuando el acto que se reclama lo cons-

tituye la resolucin que dicta un rbitro designado a peticin de las Partes en
FRQLFWRWRGDYH]TXHVXLQWHUYHQFLyQQRLPSOLFDXQDFWRGHDXWRULGDG/XHJR
Un ejemplo reciente de las limitaciones que tiene el derecho de

acceso a la informacin por vas internas en proyectos relativos
a inversin extranjera es el caso Claude Reyes vs. Chile ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.41(VWHFDVRVHUHHUH
al acceso a la informacin por parte del Comit de Inversiones
Extranjeras de Chile sobre un proyecto de explotacin forestal. Si
bien se trata de una solicitud de acceso a la informacin referen-
te a un rgano del Estado chileno, concretamente una persona
jurdica de derecho pblico, funcionalmente descentralizada, con
patrimonio propio,42 ilustra muy bien la estrategia a dos planos
(nacional e internacional) de la sociedad civil en la rendicin de
es claro que la determinacin de un rbitro en las condiciones sealadas implica

un acto de particular que no puede ser materia de juicio de garantas; lo que se
WUDGXFHHQXQPRWLYRPDQLHVWRGHLPSURFHGHQFLDGHWpUPLQRVGHODUWtFXOR
fraccin XVIII, en relacin con el artculo primero, ambos de la Ley de Amparo.
Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Recla-
macin 1/91. Seccin nmero uno del Sindicato de Trabajadores de la Industria
&LQHPDWRJUiFD6LPLODUHV\&RQH[RVGHOD5HS~EOLFD0H[LFDQD&70GH
marzo de 1991, unanimidad de votos. Ponente: Horacio Cardoso Ugarte. Secreta-
ria: Teresa Snchez Medelln. Tribunales Colegiados de Circuito, Seminario Ju-
dicial de la Federacin, Octava poca, t.VIII, diciembre de 1991, p. 155. El caso
ms controvertido son los laudos dictados bajo el sistema de Panel arbitral del
captulo XIX del TLCAN. Este tema se toc en el juicio de amparo 574/96 en el
que unas empresas norteamericanas USX Corporation e Inland Steel Company se
amparaban en contra de un laudo desfavorable a sus intereses, concretamente el
MEX-94-1904-01. En un primer momento, el juez sptimo de distrito consider
que el juicio de amparo s proceda en contra de los laudos del captulo XIX, pero
al ejercer la Suprema Corte de Justicia su facultad de atraccin sobre el Sexto Tri-
bunal Colegiado de Materia Administrativa, resolvi a travs de su Primera Sala
GHPDQHUDXQiQLPHFRQUPDUODUHVROXFLyQ$PSDURHQUHYLVLyQQ~P
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ponente Juan N. Silva Meza. Secretario:
Juan Ramrez Daz. Al respecto, vase Lpez-Aylln, Sergio, Los paneles bina-
cionales del captulo XIX del Tratado de Libre Comercio no son autoridad para
efectos del juicio de amparo (amparo en revisin nmero 280/98), Cuestiones
Constitucionales, nm. 2, 2000, pp. 193-205.
41 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 19 de septiembre de 2006. Serie C nm. 151, disponible en

http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm.
42 Artculo 1o. del Decreto Ley nm. 600 sobre el Estatuto de Inversiones
Extranjeras publicado el 16 de diciembre de 1993 de la Repblica de Chile.

cuentas. Adems, la sentencia es esencial para conocer el estndar

mnimo de proteccin del derecho a la informacin para los Esta-
dos miembros del Pacto de San Jos, como Mxico y sus delibera-
ciones, quiz marquen tambin los efectos que tiene este derecho
ante los tribunales arbitrales en materia de inversin, con sus par-
ticularidades y salvedades.43
Los hechos del caso son los siguientes: el 24 de diciembre de
1991, el Estado chileno celebr un contrato de inversin extranje-
ra con dos sociedades: Cetec Engineering Company Inc. y Sentarn
Enterprises Ltd. y la sociedad receptora de la inversin: Cetec-Sel
Chile Limitada.44 El objeto de dicho contrato era invertir ciento
ochenta mil millones de dlares de Estados Unidos para que la
empresa receptora realizara labores de diseo, construccin y ope-
racin de un proyecto de industrializacin forestal conocido como
Proyecto Ro Cndor.45 Dicho proyecto inclua un aserrade-
ro mecanizado, una planta reelaboradora de madera, fabricacin
de chapas y tableros, plata recuperadora de astillas y una planta
energtica.46 La vctima en este caso era el director ejecutivo de
una organizacin no gubernamental ambiental. Por lo que respecta
a la solicitud de acceso a la informacin originalmente planteada
al Comit de Inversin Extranjera, sta inclua entre otras cosas:
los contratos celebrados, la identidad de los inversionistas, los an-
tecedentes en los que se bas el Comit para establecer la idonei-
dad de los inversionistas, monto total de la inversin, capital in-
gresado al pas en la fecha, entre otros datos.47 Entre los datos que
no otorg el Comit estaban los referentes a los antecedentes y las
43 La Corte Interamericana reconoci al derecho a la informacin como co-

rolario del derecho a la libertad de expresin del artculo 13 del Pacto de San
Jos. Al respecto, vase Muoz Wilson, Alex, Chile y el acceso a la informacin
pblica. Comentarios sobre un nuevo fallo adverso de la Corte Interamericana,
Anuario de Derechos Humanos. Universidad de Chile, 2007, pp. 155-161.
44 Caso Claude Reyes et al. vs. Chile, prrafo 57.7.
45 Idem.
46 Idem.
47 Ibidem, prrafo 57.13.
pesquisas realizadas para determinar la idoneidad del inversor.48

La razn que argumentaba el Comit para no dar la informacin
UHODWLYDDDQWHFHGHQWHVQDQFLHURVGHODHPSUHVDHVTXHWDODFFLyQ
vulneraba el inters pblico, ya que el mismo vulneraba el inters
FROHFWLYRGHQLGRFRPRHOGHVDUUROORGHOSDtV49
Como se puede observar, la temtica de este caso no es muy dis-
tinta a la planteada en los casos de solicitud de transparencia y parti-
cipacin de la sociedad civil en arbitrajes en materia de inversiones.
Tampoco los objetivos de la solicitud de acceso a la informacin se
distinguen de las motivaciones alegadas a favor de la participacin
social dentro de los sistemas de resolucin de controversias en mate-
ria de inversiones. Como seala el perito propuesto por la Comisin,
Ernesto Villanueva, en su testimonio en el caso: el punto central es
lograr que a travs de las leyes de acceso a la informacin pblica se
puedan tener resultados concretos con informes y datos que permi-
tan a la sociedad ejercer un escrutinio, lograr el combate a la co-
rrupcin, satisfacer intereses personales , ejercer derechos y
cumplir obligaciones.50 Esta frase resume de manera muy clara las
razones por las cuales una mayor apertura social es aconsejable,
sobre todo a travs del acceso a la informacin; concepto que
encentra vnculos muy estrechos con la nocin participativa de la
democracia y el respeto a los derechos humanos como fuente de
legitimacin del ejercicio del poder.51
2WURDVSHFWRUHOHYDQWHGHOD6HQWHQFLDHVTXHVtFDOLFDODLQIRU-
macin solicitada, la cual es referente tanto al proyecto de inver-
sin como de inters pblico.52 La razn es que si bien implica un
contrato entre el Estado chileno y dos empresas extranjeras y una

51 Cfr. Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El acceso a la informacin
como derecho, en igualdad, libertad de expresin e inters pblico, en Gonz-

lez, Felipe y Viveros, Felipe (eds.), Cuadernos de anlisis jurdico, Santiago,
Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, 2000, pp. 197-218.
empresa receptora, el objeto del contrato es la industrializacin

forestal. Al referirse a un sector que tiene un innegable impacto
ambiental y que el proyecto gener gran discusin pblica, la Cor-
te consider que s se trataba de un asunto de relevancia pblica.
Otra razn de peso esgrimida por la Corte fue que la solicitud de
LQIRUPDFLyQ JXDUGDED XQD UHODFLyQ FRQ OD YHULFDFLyQ GHO DGH-
cuado actuar y cumplimiento de funciones por parte de un rgano
estatal.
Dado que los sistemas de rendicin de cuentas enfocados al Es-
tado y los rganos del Estado resultan muy poco efectivos para la
participacin de la sociedad civil en arbitrajes en materia de inver-
sin, que por su naturaleza incluyen sujetos que escapan la esfera
de rendicin de cuentas del Estado, resulta obligada una estrategia
que rebase la circunscripcin estatal. Estas estrategias se pueden re-
sumir en una peticin general de transparencia en asuntos pblicos,
incluyendo el acceso a documentos e informacin, la participacin a
travs de escritos de amici curiae \QDOPHQWHODSDUWLFLSDFLyQGLUHFWD
en audiencias en tal carcter.
Dentro del primer supuesto se debe atender al inters pblico
SDUDMXVWLFDUXQDPD\RUQHFHVLGDGGHWUDQVSDUHQFLD(QORVFD-
sos en comento, la amplitud de los actos que pueden considerarse
como expropiatorios bajo los distintos AIIs, implica que ciertas
medidas regulatorias tomadas con base en el inters pblico pue-
dan ser sujetas de impugnacin por tribunales arbitrales. Si bien
FRPRVHHVWDEOHFLyFRQDQWHULRULGDGODGHFLVLyQQDOQRUHYRFDODV
medidas internas, s compensa econmicamente a los inversionis-
tas por dichos actos. Ante tal posibilidad, el Estado puede llegar
a una solucin pactada e inclusive puede revocar o abstenerse de
tomar la media impugnada.
De hecho este fue el caso en Ethyl vs. Canad,53 que si bien no
FXOPLQyFRQXQODXGRFRQGHQDWRULRGH&DQDGiVHQLTXLWyPH-
53 Journal of International Arbitration, vol. 16, nm. 3, pp. 141-185, con
nota introductoria de Werner, J., ibidem, pp. 139-140; y YBCA, vol. XXXIVa,
1999, pp. 211-235.
diante un arreglo entre ambas partes que caus amplia polmica.

Fue mediante este arreglo que Canad pag a Ethyl la cantidad de
19.3 millones de dlares, adems de comprometerse a retirar la
prohibicin al comercio de MMT, aditivo de gasolina comercia-
lizado por Ethyl. Las implicaciones de este caso son enormes, en
primer lugar la derogacin de una norma de sanidad pblica y pro-
teccin al medido ambiente con el objeto de proteger la inversin
de una sola compaa resulta por lo menos fuera de lugar. Adems,
el anlisis tan acelerado que realiza el Tribunal Arbitral respecto
al propio procedimiento legislativo interno canadiense no parece
considerar la tradicional cautela de los tribunales internacionales,
incluida la Corte Internacional de Justicia, a pronunciarse sobre
el derecho interno de los Estados. Desgraciadamente la actitud en el
FDVR(WK\OVHKDYLVWRUHHMDGDHQODJUDQPD\RUtDGHODVGHFLVLR-
nes basadas en el captulo XI a la fecha.
Por tanto, el argumento principal para reforzar la transparencia
a travs de medidas como la participacin de la sociedad civil en
los procedimientos, es que ataen un inters pblico. ste es uno
de los argumentos principales de la solicitud presentada por cuatro
ONGs argentinas para participar como amici curiae en el Caso
ARB/03/19 Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad General de
Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. vs. La Re-
pblica Argentina.54 Dado que el caso en cuestin tendra que ver
con el precio que pagan los consumidores de la ciudad de Buenos
Aires por un servicio de carcter pblico, como es de agua potable
y saneamiento, el tribunal arbitral admiti el amicus, si bien des-
ech la peticin de participacin en las audiencias.55
54 Las ONGs que presentaron la solicitud de amicus curiae son la Asocia-

cin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), el Centro de Estudios Legales
y Sociales (CELS), el Centro para el Derecho Internacional Ambiental (CIEL),
Consumidores Libres Cooperativa Ltda. de Provisin de Servicios de Accin
Comunitaria y la Unin de Usuarios y Consumidores. El texto completo de la
solicitud del 27 de enero del 2005 se encuentra disponible en http://www.ciel.org/
Publications/SuezAmicus_27Jan05_Spanish.pdf.
55 Resulta por la Resolucin en respuesta a la peticin de transparencia y
participacin en calidad de amicus curiae, del 19 de mayo del 2005, disponible

El carcter pblico y, por ende, la necesidad de una mayor trans-

parencia y participacin en dicho arbitraje, no provienen solamente
de la participacin del Estado, sino tambin de las consecuencias
que podra tener un laudo sobre ciertos derechos de la poblacin de
Buenos Aires. Concretamente, la indexacin de tarifas de servicios
de agua podra tornar estos servicios prcticamente inaccesibles a
la poblacin, lo cual era propiamente el acto que se considera equi-
valente a expropiacin. Las cuatro ONGs peticionarias del amicus
curiae sealaron que las discusiones que se daban en el marco del
arbitraje CIADI podran ser trascendentales en relacin con las po-
siciones y decisiones que tomara el gobierno en un futuro en lo
referente al rgimen de prestacin y expansin del servicio que
adopten en la renegociacin de los contratos de concesin.56 Ade-
ms que afecta la capacidad y libertad del Estado argentino respec-
to de la prestacin de servicios pblicos esenciales.57 Visto desde
la perspectiva del caso Ethyl y otros casos argentinos, sta es una
visin muy realista de lo que podra suceder.
O tra lnea argumentativa muy interesante que se desarroll en
tal peticin fue la relativa a la necesidad de transparencia por el he-
cho de que el presente caso se desarrollaba en un rgano del Banco
Mundial, concretamente el CIADI. El Banco Internacional de Re-
construccin y Fomento fue fundamental en el establecimiento del
diseo de los servicios pblicos privatizados, y la Corporacin Fi-
nanciera Internacional retiene un porcentaje de acciones de Aguas
Argentinas S.A.58 Al momento de la presentacin de la solicitud de
arbitraje, la Corporacin Financiera Internacional tena el veinte
por ciento de la deuda internacional de la empresa Aguas de Ar-
en http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&acti
onVal=showDoc&docId=DC516_Sp&caseId=C19.
56 Solicitud de Transparencia y Participacin en Calidad de amicus curiae
en el caso No. ARB/03/19 ante el CIADI entre Aguas de Argentina S.A., Suez,
Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A., y Vivendi Universal, S.A. vs. La
Repblica Argentina, solicitud de 21 de enero del 2005, p. 1.
57 Ibidem, p. 3.
58 Ibidem, p. 13.
gentina y el cinco punto doce por ciento del paquete accionario.59

'HDKtTXHVHSRGUtDQSUHVHQWDUSRWHQFLDOHVFRQLFWRVGHLQWHUHVHV
sobre todo porque en algunos informes, el BIRF recomend la in-
dexacin para hacer ms atractiva la venta de empresas pblicas.60
Tambin existe un problema de puerta giratoria, ya que algunos
de los consultores contratados por el Banco Mundial para disear el
marco regulatorio despus ocuparon puestos importantes en las em-
presas privadas.61 De hecho, muchas de las demandas presentadas
DQWHHO&,$',IXHURQGHHPSUHVDVTXHUHFLELHURQQDQFLDPLHQWRGH
la Corporacin Financiera Internacional.62 Como ancdota represen-
tativa de las variantes polticas del Banco Mundial, en la solicitud
de amicus se cita un informe reciente de tal organismo, en el que se
dice que la prctica de indexacin de tarifas de los servicios pbli-
cos, de conformidad con los ndices de precios de Estados Unidos,
las ha tornado prcticamente inaccesibles a los argentinos.63
En lo referente a la participacin a travs de amici curiae, una
de las razones por las cuales la admisin de los mismos es rele-
vante para la transparencia, es que en casos de inters pblico la
participacin ciudadana permite hacer del proceso jurisdiccional
una actividad ms participativa y que no se limita a la decisin de
los jueces o los argumentos de las Partes.64 El tema de la participa-
cin de terceros no contendientes como amici ya se haba tratado
en diversos casos. El caso Methanex Corporation vs. Estados Uni-
dos de Amrica65 es especialmente relevante, ya que da una gua
59 Ibidem, p. 16.
60 Ibidem, p. 14
61 Ibidem, p. 15.
62 Idem.
63 El informe referido es de Foster, Viven, Hacia una poltica social para los
sectores de infraestructura en Argentina: evaluando el pasado y explorando el

futuro, op. cit., nota 4, p. 4.
64 Vase CELS, Litigio estratgico derechos humanos. La lucha por el dere-
cho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008, p. 36.

65 Una cuestin que hay que sealar es que dicho laudo se dict en funcin de
las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI y no bajo las reglas del Mecanismo Com-
plementario o del sistema del CIADI.
sobre el tipo de casos en los que los amici deberan ser aceptados.
En este caso en particular, el Tribunal consider que exista un
indudable inters pblico y concretamente que se diferenciaba del
arbitraje transnacional usual, por tanto el procedimiento arbitral se
YHUtDEHQHFLDGRSRUODSDUWLFLSDFLyQDWUDYpVGHamici:66 al con-
tribuir el tribunal en la decisin de la disputa, debido a la trascen-
dencia pblica de la materia en discusin y el impacto ms all de
ORVEHQHFLRVSDUWLFXODUHVHQRWUDSDODEUDVHOLQWHUpVS~EOLFR\OD
posible contribucin a una mayor legitimidad del procedimiento
del captulo XI.
IV. CORRUPCIN Y ARBITRAJE EN MATERIA

DE INVERSIONES
La lucha contra la corrupcin ha sido una nueva fuente de co-

operacin internacional reforzada, debido a que se trata de un fe-
nmeno potencial y realmente trasnacional. El traslado al plano
internacional de tales objetivos se ve claramente en la creacin de
un marco internacional en la materia: la Convencin de las Nacio-
nes Unidas contra la Corrupcin del 2003, la Convencin Intera-
mericana contra la Corrupcin de 1996 y el Convenio de la OCDE
de Lucha contra la Corrupcin de Agentes Pblicos Extranjeros
en las Transacciones Comerciales Internacionales de 1996.67 Esta
QXHYDFRGLFDFLyQFUHDREOLJDFLRQHVHQJHQHUDOSDUDORVyUJDQRV
estatales, pero queda por ver si la misma ser interpretada por r-
ganos de control y vigilancia en materia de derechos humanos o
por sistemas de resolucin de controversias en materia comercial.
El arbitraje en materia de inversin no est exento de alega-
66 Decisin sobre la peticin de participacin como amici curiae del 15 de
enero del 2001 en el caso Methanex Corporation vs. Estados Unidos de Amrica,
prrafo 49.
67 Sobre las Convenciones Interamericana y de Naciones Unidas, vase Za-
laquett, Jos, Las Convenciones de las Naciones Unidas y de la Organizacin

de Estados Americanos contra la corrupcin, Anuario de Derechos Humanos,
Universidad de Chile, 2005, pp. 185-189.
ciones de corrupcin en algunos casos. Un ejemplo es el caso

Lucchetti vs. El PerTXHVHUHHUHDODFDQFHODFLyQGHORVSHU-
misos de operacin de una fbrica de pasta en Lima por razones
ambientales.68 La controversia se da en el marco del APPRI entre
Chile y Per y surge por la anulacin por parte de la Municipa-
lidad Metropolitana de Lima de los permisos de operacin a la
empresa Luccetti Per, S.A., de la cual 98 por ciento de sus ac-
ciones son propiedad de la empresa chilena Empresas Luccetti,
S.A. La anulacin de los permisos fue a su vez combatida en los
tribunales internos por parte de Luccetti Per, obteniendo resul-
tados favorables y, por tanto, prosigui con sus operaciones e
inclusive comenz a construir una segunda planta. Esta segunda
planta se construy cerca del Humedal protegido Pantanos de
Villa en la municipalidad de Chorrilos, la cual le concedi una
licencia operacional. Posteriormente, la muncipalidad de Lima
promulg unos acuerdos para solicitar al Parlamento peruano
la expropiacin de predios para garantizar la preservacin de la
reserva ecolgica de Pantanos de Villa. Con base en este instru-
mento, el Consejo de la Municipalidad de Lima decidi cancelar
la licencia de Luccetti.
Uno de los argumentos en el caso por parte del Estado pe-
ruano, es que Luccetti obtuvo fallos favorables en contra de la
anulacin de los permisos por medios fraudulentos. De hecho, en
el caso compareci el Fiscal Anticorrupcin Peruano y el propio
Estado Peruano solicit al Tribunal que considerara: el contexto
de corrupcin y las atroces circunstancias bajo las que se dictaron
las sentencias.69 La Repblica del Per respald sus alegaciones
a travs de amplias pruebas de que Lucchetti haba inducido al
seor Vladimiro Montesinos Torres a ponerse en contacto con
jueces peruanos para inducirlos a dictar sentencias favorables a
68 Empresas Lucchetti, S.A. and Lucchetti Peru, S.A. vs. Republic of Peru,
Caso CIADI No. ARB/03/4, disponible en http://icsid.worldbank.org/ICSID/

FrontServlet.
Lucchetti.70
La alegacin de actos de corrupcin ante tribunales arbitrales
SUHVHQWDQRSRFRVSUREOHPDVTXHGHEHUiQHVWLPXODUXQDUHH[LyQ
de profundis. El primero es si los rbitros no exceden su mandato
al analizar temas relativos a corrupcin. Sin duda alguna, su fun-
cin no es tratar este tipo de casos y el foro no fue diseado para
ellos, pero esto no parece salvar el siguiente problema ntimamente
relacionado al mismo. Caen los rbitros en responsabilidad si no
cooperan con autoridades en materia de lucha contra la corrupcin
o a la inversa comprometen el principio de privacidad al cooperar
con las mismas? El tercer punto de tensin es si el avance actual
del derecho internacional relativo al combate a la corrupcin es
tal que forme parte del derecho internacional consuetudinario. En
FDVRDUPDWLYRVtFUHDUtDFLHUWDVQRUPDVDSOLFDEOHVSRUFXDOTXLHU
tribunal internacional. Finalmente, hay que tomar en consideracin
que un laudo en el que se incluyan aspectos relativos a corrupcin,
podra no ser ejecutable bajo la excepcin de orden pblico del
artculo V(2)b de la Convencin de Nueva York.71 Queda por ver
cmo responde la prctica arbitral ante tales problemas.
70 Decisin del Panel de Anulacin del 5 de septiembre del 2007, prrafo 75,
disponible en http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.
71 Cfr. Minaeva, Tatiana, The Place of Arbitrators in Combating Money
Laundering, cit., nota 29, p. 39.

EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR
Y BOLIVIA. UNA ACTUALIZACIN
Sonia RODRGUEZ JIMNEZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Problemtica general.

III. Argentina. IV. Mxico. V. Ecuador. VI. Bolivia.
VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
6LKDFHDOJ~QWLHPSRHQRWURHVFULWRDUPiEDPRVTXHHVWiEDPRV
asistiendo a una autntica revolucin en la resolucin de contro-
versias en materia de inversiones entre un Estado y un inversor
extranjero, seguimos en ese mismo escenario; lo anterior sin ob-
viar que recientemente se han aadido algunos ingredientes que,
VLQGXGDOHGDQXQDVD]yQHVSHFLDO\TXHMXVWLFDQTXHYROYDPRV
de nuevo a recorrer este camino; nos referimos por ejemplo, entre
esos factores de diverso calado y estrechamente vinculados, a la
reciente creacin de la Unin de Naciones Suramericanas (en ade-
lante, UNASUR); un nuevo espacio de integracin regional que,
al unir a un nutrido grupo de Estados, podra llegar a revitalizar el
debate sobre la oportunidad de crear un nuevo foro alternativo de
* Doctora en derecho por la Universidad de Salamanca, Espaa. Investi-

gadora de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM,
Mxico.
191
192 SONIA RODRGUEZ JIMNEZ
resolucin de controversias de carcter regional, pudiendo llegar

a desplazar al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en
Materia de Inversiones (CIADI) o, por poner otro ejemplo, los
nuevos casos que se estn planteando en el seno del CIADI y los que
ya se estn solucionando en un sentido u otro y que afectan a Es-
tados latinoamericanos.
/DVYDULDEOHVDQWHULRUHVMXVWLFDQHOLQWHUpV\ODQHFHVLGDGGH
actualizar la situacin de los cuatro casos latinoamericanos cuya
posicin es, cuando menos, peculiar, y que a la fecha de redactar
este escrito han sufrido, por diversos motivos, alguna variacin
en su situacin frente al CIADI, en algn caso para mejor (Ar-
gentina) y, en otro, para incrementar nuestra inquietud (Ecuador
y Bolivia).
Nos referimos nuevamente a los casos de Argentina, Mxico,
Ecuador y Bolivia. En esta ocasin el punto de partida lo constitu-
ye, por un lado y de manera particularizada, la reciente resolucin
del caso Metalpar y Buen Aire (caso 03/5) a favor del Estado ar-
gentino, la presentacin de nuevos casos como Repsol YPF contra
Ecuador, as como la presentacin y admisin en otros casos como
Eti Euro Telecom Internacional NV y Aguas del Tunari, ambos
contra Bolivia. Por otro lado, y de manera ms general, la reciente
creacin del UNASUR, el cual podra llegar a postularse como
el sustituto natural en el contexto latinoamericano para resolver
controversias que se presenten entre un Estado receptor de capital
y un inversor (persona fsica y jurdica).1/DMXVWLFDFLyQDQXHVWUR
viejo inters se encuentra en la recobrada fuerza de la doctrina
Calvo en algunos pases latinoamericanos. En este sentido y como
DWLQDGDPHQWHDUPD)HUQiQGH]0DVLiKR\HQGtDVLQHPEDUJR
la doctrina Calvo parece resurgir con inusitada fuerza en algu-
1 &RQWH[WXDOL]DQGRHVWDVDUPDFLRQHVYHPRVTXHOD81$685HVWiFRQ-
formada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Pa-
raguay, Per, Suriname, Uruguay y Venezuela. La constitucin de este nuevo
espacio regional se formaliza con el Tratado Constitutivo de la Unin de Nacio-
nes Suramericanas, el cual contiene 27 artculos ms uno transitorio, y que fue
UPDGRHQ%UDVLOLDHOGHPD\RGH
EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 193
nos de estos pases especialmente Ecuador, Venezuela y Boli-

via que rechazan frontalmente al arbitraje internacional como
mtodo futuro para resolver sus controversias.2
Lo anterior hace que el dinamismo del CIADI sea nuevamente
objeto de estudio, y en particular de nuestro inters. Sin duda, los
FXDWUR(VWDGRVPHQFLRQDGRVLQYLWDQDODUHH[LyQGHWRGRVORVHV-
tudiosos del sistema instaurado por el Banco Mundial a travs del
Convenio de Washington, y que supuso la creacin del CIADI.
Uniendo los dos nuevos ingredientes que mencionbamos al
principio del escrito, estimamos que el elevado nmero de casos
que han enfrentado y que estn por resolverse frente a los pases
ODWLQRDPHULFDQRVVLUYHQGHMXVWLFDFLyQSDUDTXHGHVGHKDFHWLHP-
po estemos escuchando voces (e incluso se estn tomando accio-
nes) a favor de crear un foro alternativo al CIADI para resolver las
disputas que afecten nuestra regin. Propuesta que podra tomar
forma y sentido tras la constitucin del UNASUR; idea que no
desconocemos pueda tropezar en su inicio con serios obstculos
por el elevado nmero de consensos estatales necesarios para po-
der otorgarle cierto sentido en un plano real.
Por los motivos mencionados, podemos sealar que si bien el
CIADI nunca ha sido un foro de resolucin de controversias que
pasara inadvertido para propios y extraos, en la actualidad se en-
cuentra atravesando un momento crucial ante la postura de acoso
y derribo adoptada y liderada por algunos pases latinoamericanos
como Bolivia y Ecuador, principalmente. No aventuramos que la
actitud e inconformidad de Bolivia y Ecuador ponga en jaque a un
sistema de administracin de arbitraje dirigido y orquestado por el
Banco Mundial. Ahora bien, lo que s aseguramos es que estamos
en un momento crucial para el futuro a mediano y largo plazo del
CIADI y que los nuevos acontecimientos pueden marcar el des-
empeo futuro de este organismo.
2 Fernndez Masi, E., Tribunales nacionales, arbitraje internacional y

proteccin de inversiones extranjeras, Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 15 y 16.
De un rpido recuento, vemos que los casos que afectan a los

Estados latinoamericanos suman en la actualidad sesenta y siete
pendientes y treinta y siete concluidos.3 En concreto, sealamos
que el caso argentino en la actualidad cuenta con treinta y cua-
tro casos pendientes4 de resolver y doce ya resueltos;5 seguido del
3 (VWRVGDWRVSXHGHQFRPSUREDUVHHQODSiJLQDRFLDOGHO%DQFR0XQGLDO
www.worldbank.org/icsid. Datos actualizados al 19 de junio de 2008.
4 Como enumeracin de los casos argentinos encontramos: Compaa de
Aguas del Aconquija, S.A. and Vivendi Universal (caso 97/3), LP (caso 01/3),
Azurix Corp. (caso 01/12), LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp. and LG&E
Capital Corp. and LG&E Internacional Inc. (caso 02/1), Siemens A.G. (caso
02/8), Sempra Energy Internacional (caso 02/16), AES Corporation (caso 02/17),
Camuzzi Internacional S.A. (caso 03/2), Continental Casualty Company (caso
03/9), Gas Natural SDG (caso 03/10), Pan American Energy LLC and BP Argen-
tina Exploration Company (caso 03/13), El Paso Energy Internacional Company
(caso 03/15), Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Interagua
Servicios Integrales de Agua S.A. (caso 03/17), Suez Sociedad General de Aguas
de Barcelona S.A. and Vivendi Universal S.A. (caso 03/19), Telefnica S.A. (caso
03/20), Enersis S.A. (caso 03/21), Electricidad Argentina S.A. and EDF Interna-
cional S.A. (caso 03/22), EDF Internacional S.A. SAUR Internacional S.A. and
Len Participaciones Argentinas S.A. (caso 03/23), Unisys Corporation (caso
03/27), Azurix Corp. (caso 03/30), Total S.A. (caso 04/1), Saur Internacional
(caso 04/4), BP America Production Company and others (caso 04/8), CIT Group
Inc (caso 04/9), Wintershall Aktiengesellschaft (caso 04/ 14), Mobil Exploration
and development Inc., Suc. Argentina and Mobil argentina (caso 04/16), Daimler
Chrysler Services AG (05/1), Compaa General de Electricidad S.A. and GCE
Argentina S.A. (caso 05/2), TSA Spectrum de Argentina S.A. (caso 05/5), Asset
Recovery Trust S.A. (caso 05/11); Giovanna A. Beccara and others (caso 07/5),
Giovanni Alemanni and others (caso 07/8); Impregilo S.p.A (caso 07/17); Urba-
ser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa
(caso 07/26); HOCHTIEF Aktiengesellschaft (caso 07/31).
5 Lanco International, Inc. (caso 97/6), Houston Industries Energy, Inc.
and other (caso 98/1), Mobil Argentina S.A. (caso 99/1), Empresa Nacional de
Electricidad S.A. (caso 99/4), Enron Corporation and Ponderosa Assets, CMS
Gas Transmisin Company (caso 01/8), Camuzzi Internacional S.A. (caso 03/7),
Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural Resources (Argentina)
S.A. and Pioneer Natural Resources (Tierra del Fuego) S.A. (Caso 03/12), Aguas
Cordobesas S.A. Suez, and Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. (caso
03/18), France Telecom S.A. (caso 04/18), RGA Reinsurance Company (caso 04/20).
Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. (caso 03/5).
caso mexicano, que suma cinco pendientes6 y ocho concluidos;7

con parecido recuento est el caso de Ecuador con nueve pendien-
tes8 y tres concluidos;9 Venezuela con cinco pendientes10 y cinco
concluidos;11 numricamente ms alejado encontramos el caso de
Per con tres casos pendientes12 y dos concluidos;13 Chile con un
6 En el caso mexicano encontramos los siguientes casos: Corn Products

Internacional (caso AF/04/1), Gemplus S.A. SLP, S.A. and Gemplus Industrial,
S.A. de C.V. (caso AF/ 04/3), Talsud S.A. (caso AF 04/4), Archer Daniels Mi-
dland Company and tate & Lyle Ingredients Ameritas, Inc. (caso AF/04/5), Car-
gill, Incorporated (caso AF/05/2).
7 Metalclad Corporation (caso (AF)/97/1) Robert Azinian and others (caso
(AF)/97/2), Waste Management, Inc. (caso (AF)/98/2), Marvin Roy Feldman Kar-
pa (caso (AF)/99/1), Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. (caso (AF)/00/2),
Waste Management, Inc. (caso (AF)/00/3), Firesmans Fund Insurance Company
(caso AF/ 02/01), Bayview Irrigation District and others (caso AF/05/1).
8 En los casos en que se implica a Ecuador encontramos: MCI Power Group,
LC and New Turbina, Inc. (caso 03/6), Duke Energy Electroquill Partners and
Electroquil S.A. (caso 04/19), empresa elctrica del Ecuador, INC (EMELEC)
(caso 05/9), Noble Energy Inc. and Machala Power Cia. Ltd. (caso 05/12), Occi-
dental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Com-
pany (caso 06/11), City Oriente Limited vs. Republic of Ecuador and Empresa
Estatal Petrleos del Ecuador (Petroecuador) (caso 06/21), Murphy Exploration
and Production Company internacional (caso 08/4), Burlington Resources Inc.
And others (caso 08/5), Perezco Ecuador Limited (caso 08/6).
9 Ecuador tiene concluidos: Repsol YPF Ecuador SA (caso 01/10), IBM
World Trade Corp. (caso 02/10), Tcnicas Reunidas, S.A. and Eurocontrol, S.A
(caso 06/17).
10 Venezuela tiene pendientes: Vannessa Ventures Ltd. (caso (AF)/04/6),
Vestey Group Ltd (caso 06/4), Mobil Corporation and others (caso 07/27), Cono-
coPhillips Company and others (caso 07/30) y Brandes Investment Partners, LP
(caso 08/3).
11 Venezuela tiene concluidos: Fedax N.V. (caso 96/3), Eni Dacin B.V.
(caso 07/4), GRAD Associates, P.A. (caso 00/3), Autopista Concesionada de Ve-
nezuela, C.A. (caso 00/5), I & I Beheer B.V. (caso 05/4).
12 Per tiene pendientes: Duke Energy Internacional Peru Investment nm.
1 Ltd (caso 03/28), Aguaytia Energy, LLC (caso 06/13) y Tza Yap Shum (caso
07/6).
13 Per tiene concluidos: Compagnie Minire Internationale Or S.A. (caso
98/6) y Empresas Lucchetti, S.A. and Lucchetti Per (caso 03/4).

caso pendiente14 y dos concluidos,15 Bolivia con dos casos pen-

dientes16 y uno concluido;17 Paraguay con dos pendientes18 y uno
concluido;19 Honduras con un caso pendiente20 y uno concluido;21
Costa Rica con tres pendientes22 y uno concluido;23 El Salvador
con uno concluido;24 Nicaragua con un caso concluido;25 Pana-
m con un caso pendiente26 y Guatemala con un caso igualmente
pendiente.27
'HODQWHULRUUHFXHQWRGHODVGHPDQGDVWDQWRQDOL]DGDVFRPR
pendientes, se puede concluir, desde un punto de vista cuantitati-
vo, la existencia de dos bloques de Estados latinoamericanos; en el
primero encontraramos una zona crtica en la que ubicaramos
a Argentina, Mxico, Ecuador y Venezuela; en el segundo encon-
14 Chile tiene pendientes: Sociedad Annima Eduardo Vieira (caso 04/7).
15 Los casos chilenos concluidos son Victor Pey Casado and President
Allende Foundation (caso 98/2) y MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile S.A.
(caso 01/7).
16 Bolivia tiene pendiente el caso Qumica e Industrial del Borax Ltda. and
others (caso 06/2) y E.T.I. Euro Telecom International N.V. (caso 07/28).
17 Bolivia tiene concluido Aguas del Tunari S.A. (caso 02/3).
18 Paraguay tiene pendientes: Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Asses-
tment and Control, BIVAC B.V. (caso 07/9) y Societ Gnrale de Surveillance
S.A. (caso 07/29).
19 Paraguay tiene concluido Eudoro A. Olgun (caso 98/5).
20 Honduras tiene pendiente Astaldi S.p.A. (caso 07/32).
21 Honduras tiene concluido Astaldi S.p.A. & Columbus Latinoamericana
de Construcciones S.A. (caso 99/8).

22 Costa Rica tiene pendiente: Alasdair Ross Anderson and others (caso
$) \ 4XDGUDQW 3DFLF *URZWK )XQG /3 DQG &DQDVFR +ROGLQJV FDVR
(AF)/08/1).
23 Costa Rica tiene concluido el caso Compaia del Desarrollo de Santa
Elena S.A. (caso 96/1).

24 El Salvador tiene un caso concluido: Inceysa Vallisoletana S.A. (caso
03/26).
25 Nicaragua tiene un caso concluido: Shell Brands International AG and
Shell Nicaragua S.A. (caso 06/14).

26 Panam tiene pendiente el caso Nations Energy, Inc. and others (caso
06/19).
27 Guatemala tiene un caso pendiente: Railroad Development Corporation
(caso 07/23).
WUDUtDPRVXQD]RQDGHEDMRSHUOHQODTXHSRGUtDPRVLQFOXLUD
Bolivia, Paraguay, Honduras y El Salvador.
El anlisis que se ofrece de cada uno de estos casos se intenta
ubicar en su propio contexto social-poltico y econmico desde
que se implican tres aristas que deben ser conjuntamente tratadas;
prueba de ello es el caso boliviano y argentino, donde el aspecto
poltico tinta de otro color la esfera jurdica. Igualmente no hay
que desdear el aspecto econmico, pues no cabe desconocer que
Argentina y Mxico son grandes receptores de inversin extranje-
ra; slo desde el estudio global de estas tres facetas podemos lle-
JDUDODMXVWLFDFLyQGHXQDSUHVHQWDFLyQWDQHOHYDGDGHGHPDQGDV
en el contexto latinoamericano, su evolucin y resolucin.28
II. PROBLEMTICA GENERAL
Desde hace algn tiempo venimos dando seguimiento a la acti-

vidad que el CIADI desarrolla respecto a los pases latinoamerica-
nos, tanto sus aciertos como sus decisiones (de jurisdiccin o de
fondo) cuestionables. En concreto nos hemos detenido en ms
de una ocasin en el desarrollo de cuatro casos que estn marcando
un hito indiscutible y, que, pase lo que pase, no quedarn en la in-
diferencia a pesar del transcurso del tiempo. Este anlisis nos ha
permitido ver que los pases latinoamericanos, en mayor o menor
medida, han sido puestos reiteradamente en el escaparate que re-
presenta este sistema de resolucin de controversias. Aspecto que
acta como repelente a la inversin extranjera, pilar importante en
la economa de estos Estados en vas de desarrollo.
28 6HKDOOHJDGRDDUPDUHOLPSDFWRHFRQyPLFRTXHUHSUHVHQWDQDTXHOODV
demandas, sealando en este orden de ideas que las indemnizaciones recla-
madas en dichos procesos arbitrales alrededor de US$ 20 mil millones se
aproximan al total del presupuesto nacional anual de la Argentina y son, por
lo tanto, imposibles de conciliar con la capacidad prctica de pagar sin que la
economa de la Argentina resulte inviable. Vase www.infobaeprofesional.com/
interior/index.php?p=nota&idx=20866.
La alarma inicial se produca en el concreto caso de Argentina,

por la repentina y agresiva avalancha de demandas, motivada su
presentacin por la crisis econmica a la que se enfrentaba hace
unos aos y a la que sigue en la actualidad haciendo frente; as,
narrbamos la crnica de una peculiar situacin derivada de una
FULVLVQDQFLHUDHQODTXH$UJHQWLQDOOHJyDDFDSDUDUFDVLHO
de la totalidad de casos presentados ante el CIADI; una situacin
que sin duda desbord (pero no sorprendi) a propios y extraos.
Una tempestad que poco a poco est recobrando cierta normalidad
y cuyos resultados no han sido tan adversos como en un principio
se lleg a predecir. Lo anterior por dos motivos: el importante n-
mero de casos renegociados y alejados del elevado coste (econ-
mico y moral) que implica el CIADI, as como la puerta a la es-
peranza que ha abierto el caso Metalpar y Buen Aire al considerar
SRUSULPHUDYH]HQXQODXGRODVLWXDFLyQGHFULVLV\SHVLFDFLyQSRU
la que atravesaba Argentina para adoptar determinadas medidas.
En cualquier caso no cabe desconocer que la presentacin de tan
elevado nmero de demandas es la consecuencia natural que se si-
JXHVLHWHDxRVGHVSXpVGHLQLFLDUVHODSHVLFDFLyQ3HURKD\TXLHQ
adopta la postura de sacar algo positivo de esta situacin y en este
VHQWLGRDUPDQTXHHOSDtVKDWHQLGRXQEXHQSDSHOHQODGHIHQVD
de los litigios y que el gobierno adquiri una buena experiencia
ante los tribunales internacionales. A tal punto que otros pases
han solicitado asesoramiento legal a la procuracin a la hora de
SODQLFDUVXVGHIHQVDV29
Igualmente, un foco rojo se prenda en el caso de Mxico don-
de, hasta hace poco, ocupaba el segundo puesto en el ranking de
Estados demandados. Este puesto ha sido recientemente ocupado
por Ecuador, pasando Mxico a obtener la medalla de bronce al
ser el tercer Estado latinoamericano ms demandado ante el CIADI.
Ante este panorama seguamos (y se atisba que seguiremos por
un largo periodo) discutiendo sobre la conveniencia o no de la
29 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/66545, de 23 de
mayo de 2008.
UDWLFDFLyQGHO&RQYHQLRVREUH$UUHJORGH'LIHUHQFLDV5HODWLYDV
a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 18
de marzo de 1965 (en adelante, Convenio de Washington).30 Aun
cuando no sea lo normal ni lo idneo adelantar las conclusiones
DODVTXHQRVKDGHULYDGRHVWDUHH[LyQVRVWHQHPRVTXHQXHVWUD
SRVWXUDVHLQFOLQDDIDYRUGHODUDWLFDFLyQDFRUWRRPHGLDQRSOD]R
del Convenio de Washington por la Repblica mexicana. Si bien
hay que sopesar los pros y los contras que puede llegar a implicar
ODUDWLFDFLyQGHHVWHLQVWUXPHQWRHQIXQFLyQGHODPD\RUPHQRU
o incluso idntica atraccin de inversin, dicha tarea no puede de-
morar ms.
Aunado a la problemtica de estos dos viejos conocidos y afec-
tados, encontramos otros dos Estados latinoamericanos que por su
UHFLHQWHDFWLWXGGHUHQXQFLDDO&,$',MXVWLFDQQXHVWUDDWHQFLyQ\
QRVREOLJDQDUHH[LRQDUVREUHODUHODFLyQ(VWDGRODWLQRDPHULFDQR
UHFHSWRUGHFDSLWDO&,$',(VWDPRVUHULpQGRQRVD(FXDGRU\
Bolivia. El primero con una renuncia encubierta y el segundo con
una renuncia expresa.
30 Rodrguez Jimnez, S., El sistema arbitral del CIADI, Mxico, Porra-

Universidad Iberoamericana, UNAM, IIJ, 2006; Mxico y el sistema arbitral
del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones
(CIADI): el mecanismo complementario, Jurdica. Anuario del Departamento
de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, 2004 pp. 107-139. Los
tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones como va
de acceso al CIADI, DeCita, inversiones extranjeras, Buenos Aires. Zavala,
nm. 3, 2005, pp. 119-149; Rodrguez Jimnez, S., Cooperacin juez-rbitro
respecto a las medidas provisionales en el mbito del Convenio de Washington
de 18 de marzo de 1965, Tendencias actuales del derecho mercantil internacio-
nal, Madrid, 2005, pp. 911- 952; Violaciones contractuales o convencionales?
La tendencia en los tribunales arbitrales CIADI, Estudios sobre contratacin
internacional, Madrid, Universidad Carlos III, 2006, pp. 573-596; El arbitraje
en inversiones en Latinoamrica: los casos de Argentina y Mxico, en Gonzlez
Martn, N. y Rodrguez Jimnez, S. (coords.), Arbitraje comercial internacional,
Mxico, UNAM, IIJ, 2007, pp. 237-271; Rodrguez Jimnez, S., Tres casos
latinoamericanos ante el CIADI: Argentina, Mxico y Ecuador, publicado en el
libro Homenaje al profesor Rodolfo Cruz Miramontes, en prensa.
III. ARGENTINA
Del caso argentino nos llaman la atencin dos cuestiones: el

QLYHOGHHFLHQFLDTXHHVWiDOFDQ]DQGRODUHQHJRFLDFLyQHQPDVD
GH ORV FRQWUDWRV FRQ HO Q GH HYLWDUHO VRPHWLPLHQWRDO &,$',
por un lado, y la reciente resolucin a favor de Argentina del caso
Metalpar y Buen Aire, por otro.
Sin duda, Argentina materializa el ejemplo ms claro de la
existencia de multiplicidad de procedimientos arbitrales interna-
cionales y los peligros (procesales y materiales) que ello entraa.
En este sentido y como bien seala Fernndez Masi:
la reciente prctica arbitral adems nos muestra que conjuntamen-

te con la posibilidad de que se desarrollen arbitrajes paralelos,
tambin cabe la opcin de que se desarrollen arbitrajes mltiples
contra un mismo Estado, basados en los mismos hechos e inicia-
dos por distintos inversores extranjeros, lo que de igual manera
SXHGHSURYRFDUVROXFLRQHVGLIHUHQWHV\GLFXOWDUHQRUPHPHQWHHO
ORJURGHXQVLVWHPDHFD]GHUHVROXFLyQGHFRQWURYHUVLDV31
1. La renegociacin de los contratos
Como viene siendo habitual en nuestro razonamiento, consi-

deramos que la mejor salida para la situacin del Estado argenti-
no ante el elevado nmero de demandas presentadas en su contra
pasa por ser la renegociacin de los contratos. Lo anterior desde
que consideramos que el coste (personal, econmico, social, in-
WHUQDFLRQDOHVUHGXFLGR$KRUDELHQHVWDDUPDFLyQQRTXLWDTXH
31 Fernndez Masi, E., op. cit., nota 3, p. 35. Como bien seala el autor,
est claro que una gran mayora de las mismas tienen su fundamento en los
mismos hechos y circunstancias. De esta manera, en los ltimos aos ms de
cuarenta procedimientos se han iniciado contra Argentina en el CIADI como
consecuencia de las medidas legislativas de urgencia adoptadas por el gobierno
de dicha nacin en la crisis econmica de 2001, entre ellas, la devaluacin del
peso argentino y la eliminacin de la paridad de dicha moneda con el dlar.
VHDPRVFRQVFLHQWHVGHODVGLFXOWDGHVTXHHVWDYtDFRQOOHYD\GHO
margen de fracaso que puede llevar aparejado. Para darnos una
ligera idea de lo que se podra evitar en caso de seguir prosperando
HVWDYtDGHUHQHJRFLDFLyQVHOOHJyDDUPDUTXHODWRWDOLGDGGHODV
demandas argentinas podran desembocar, en caso de no renego-
ciarse y resolverse desfavorablemente, en un monto aproximado
de 10,000 millones de pesos.32
Si bien es cierto que Argentina pens en tres lneas de actua-
cin, de muy diverso sentido y alcance, slo una de ellas ha dado
resultados medianamente satisfactorios, a saber: la renegociacin.
El gobierno argentino, representado en aquel momento por el que
fuera su ministro de Justicia, H. Rosatti, emprendi la tarea de
llevar a cabo estas importantes medidas de resultado variable.
La primera consista en la idea de crear un foro nacional ex
novo y ex professo para la administracin de las disputas relativas
a inversiones con inversores extranjeros. Un foro nacional, alter-
nativo, excluyente y de competencia exclusiva ratione materiae
(inversiones). Este foro sera el denominado TASP (Tribunal Ad-
ministrativo de los Servicios Pblicos de Competencia Nacional).33
Este foro nacional conocera nicamente de los litigios en materia
de inversiones extranjeras, propiciando as una especializacin y
rapidez por parte de este Tribunal que seran sus principales pi-
lares. Un tribunal que hasta la fecha no sabemos si se ha llegado
a implementar. Ahora bien, el eco de esta propuesta se propaga a
Bolivia, quien manifest la intencin de crear una Procuradura
General del Estado, la cual, en un plano interno, resolviera los
FRQLFWRVFRQLQYHUVRUHVH[WUDQMHURV
32 http://www.nacionhumana.org. Revisada el 17 de enero de 2008.

33 Se pretenda por el ministro de Justicia argentino conformar una comisin
de expertos que elaborara un proyecto de ley por el que se creara el mencionado
Tribunal. Esta comisin derivara sus funciones de la resolucin 57/2005 del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicada en el %ROHWtQ2FLDO el 27
de enero de 2005.
La segunda medida, algo ms discutible desde el punto de vista

jurdico,34 consista en el intento de una declaracin de inconsti-
tucionalidad de la Ley 24.353, del 28 de julio de 1994, por la que
se incorpora como derecho positivo el Convenio de Washington;
supuestamente dicha Ley deba ser declarada inconstitucional por
contravenir los artculos 27, 31, 75 y 116 de la Constitucin argen-
tina de 22 de agosto de 1994.35 Una medida que fue ampliamente
FULWLFDGDHQODQDFLyQ$UJHQWLQD8QDSURSXHVWDSRFRSDFtFDTXH
no dej indiferentes a los diversos sectores argentinos.
La tercera va consista en la renegociacin de los contratos in-
ternacionales que haban causado alguna molestia con el inversor
extranjero antes de que stas desembocaran en una nueva deman-
da ante el CIADI que pudiera concluir en un laudo en contra de
Argentina.
Centrmonos en esta tercera va de solucin, que es a la que
ms ha recurrido el gobierno argentino a efectos de sacar el mxi-
mo provecho por el bajo coste personal y econmico que puede
llegar a representar. Una vez ms el balance que podemos hacer
de la renegociacin de los contratos internacionales por Argentina
presenta sus luces y tambin sus sombras. En este sentido, se ha
OOHJDGRDDUPDUTXHODVXHUWHGHODUHQHJRFLDFLyQGHORVFRQWUDWRV
SDVDSRUWHQHUXQSHVRFXOWXUDOFRQVLGHUDEOH$VtVHKDDUPDGR
TXHSRUORJHQHUDOODVUPDVHXURSHDVWUDWDQGHOOHJDUDXQDUUH-
glo, en cambio las americanas, por su idiosincrasia, persiguen el
incumplimiento y esperan llevarlo a la justicia para que sta lo
sancione.36 Un dato que lleg a apuntarse en un informe de la
Procuradura del Tesoro sostena que entre suspensiones y desis-
34 Muestra de ello es la divisin interna que caus dicha medida entre el
Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, la Asociacin de Abogados

de Buenos Aires y la Federacin Argentina de Colegios de Abogados.
35 Para ver un comentario ms extenso, vase Rodrguez Jimnez, S., La
actual crisis del CIADI en la Argentina. Su posible declaracin de inconstitucio-

nalidad, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires,
ao 39, 2006-A, pp. 396-406.
mayo de 2008.
timientos se ha llegado a reducir considerablemente los reclamos

presentados ante el CIADI; en este orden de ideas, se sealaba
que sobre un total de 41 causas presentadas, menos de la mitad se
encuentran en trmite.37 De esta forma se habla de que se ha lle-
gado a congelar el 40% de los reclamos y, en este sentido, se dice
UHFLHQWHPHQWHTXHKDVWDHOPRPHQWRDUPD$UJHQWLQDJDQyFDVL
tanto como perdi en su pelea con las empresas extranjeras que
UHFXUULHURQWUDVODSHVLFDFLyQGHODHFRQRPtDHQDO&HQWUR
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.38
De esta guisa se lleg a sostener que
Argentina ya fue condenada por el tribunal del Banco Mundial

a pagar novecientos doce millones de dlares. Sin embargo, la
suerte de las demandas internacionales ha sido dispar. As, el pas
logr evitar el pago de casi la misma cifra por la que fue condena-
do (US$ 917 millones) como consecuencia de los desistimientos
de empresas que llegaron a un arreglo con el gobierno.39
Veamos con nombre y apellidos estos datos numricos.

Las primeras demandas que se retiraron del CIADI apostando
por su renegociacin fueron las empresas espaolas Gas Natural
Ban40 y Telefnica S.A.,41 as como la empresa estadounidense
37 http://abogados.infobaeprofesional.com del 07 de noviembre de 2007.
38 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/64193, de 6 de abril
GH(QHVWHRUGHQGHLGHDVVHKDOOHJDGRDDUPDUTXHHOSDtVIXHFRQGHQD-
do a pagar 912 millones de dlares aunque logr zafar de abonar casi la misma
cifra (917 millones de dlares) por los desistimientos de empresas que arreglaron
con el gobierno la recomposicin de tarifas o alguna otra compensacin.
mayo de 2008.
40 Vase www.clarin.com/diario/2005/03/15/elpais/p-00701.htm. De este
caso se lleg a suspender la cantidad de 268 millones de dlares.

41 Vase infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=17876, don-
GHHQXQDHQWUHYLVWDDOSURFXUDGRU*XJOLHOPLQRDUPDUHVSHFWRDHVWDUHWLUDGD
que [esta retirada] va a tener un impacto impresionante, notable No s si los
argentinos llegan a comprender la magnitud del xito del arreglo y de haber redu-
cido la demandabilidad de esa manera y el mensaje que se manda a quienes real-
mente hicieron inversiones en Argentina y quieren seguir hacindolas. Se puede
Pioneer Natural Resources.42 Del caso de Telefnica se ha sosteni-

do que es el mayor reclamo que haba en el CIADI contra Argen-
tina43 desde que la empresa espaola solicitaba el pago de 2834
millones de dlares. El 3 de abril de 2008 saltaba la noticia de que
Telefnica prorrog, por quinta ocasin, la suspensin de un juicio
contra Argentina. Medida que regir por un plazo de seis meses.44
En el caso de Pioneer Natural se termin en un desistimiento al
reclamo del inversor norteamericano basado en la participacin en
ODH[SORWDFLyQ\H[WUDFFLyQGHKLGURFDUEXURVODMXVWLFDFLyQGHO
LQYHUVRUVHFHQWUDEDHQODPRGLFDFLyQGHODVPHGLGDVFDPELDULDV
as como en las retenciones a los derechos de exportacin.45
Tras esta primera oleada de retiro de las demandas, la segunda
vendra protagonizada por el caso France Telecom, el cual ha sido
exitosamente negociado, al desistirse de acudir al CIADI. En este
caso, el inversor, una empresa francesa de telecomunicaciones al-
FDQ]DXQDFXHUGRFRQOD5HS~EOLFDDUJHQWLQDFLHUWDPHQWHLQXLGR
por el ejemplo que en ese mismo ramo pona la empresa espaola
Telefnica.46
categorizar de muchas maneras a los inversores. Estn aquellos que realmente

KLFLHURQLQYHUVLRQHV\ORVTXHEXVFDQOXFUDUGHXQDPDQHUDLQMXVWLFDGD/D
retirada de la demanda de la compaa espaola slo nos consta por este artculo
\DTXHGHODSiJLQDRFLDOGHO&,$',WRGDYtDQRVHKDDFWXDOL]DGR\VLJXHFRQV-
tando como caso pendiente de resolucin. De igual forma, en www.infobaeprofe-
sional.com/interior/index.php?p=nota&idx=19845 TXH DUPD TXH 7HOHIyQLFD
estara negociando con el gobierno un ajuste de tarifas, como condicin para
UHWLUDUVXGHPDQGD'HHVWD~OWLPD7HOHIyQLFDVHDUPDEDTXHUHWLUDEDODGH-
manda del CIADI, la cual ascenda a un total de 2,834 millones de dlares, retiro
TXHVHHIHFWXDUtDDQWHVGHQGHDxR,JXDOPHQWHDQXQFLyTXHUHDOL]DUtDQQXHYDV
inversiones que ascenderan a 2,500 millones de euros. www.infobaeprofesional.
com/interior/index.php?p=nota herr&idx=30378 y www.infobaeprofesional.com/
interior/index.php?p=nota&idx=44144.
42 Vase www.clarin.com/diario/2005/03/30/um/m-947989.htm.
43 http://www.lanacion.com.ar/economia, del 7 de noviembre de 2007.
44 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/64053, de 3 de abril
de 2008.
45 http://abogados.infobaeprofesional.com, de 7 de noviembre de 2007.
46 w w w . i n f o b a e p r o f e s i o n a l . c o m / i n t e r i o r / i n d e x .
php?p=notaherr&idx=30378.
Una tercera oleada de contratos renegociados estara compuesta

por Aguas Cordobesas,47 Aguas de Santa Fe,48 Telecom,49 Edenor,50
Edesur,51 Enersis,52 Camuzzi,53 Transpa S.A.54 y RGA Reinsurance
Company.55'HOFDVR&DPX]]LVHKDVHxDODGRTXHKDEtDUPDGR
un acuerdo con el Estado nacional en el que se convino reajustar
las tarifas de sus clientes comerciales e industriales hasta un 25%
47 Vasewww.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=22790.
(QHVWHUHSRUWHVHDUPDTXHHOUHWLURGHODGHPDQGDSXHGHOOHJDUDLQFOXLUVH-
gn se haya convenido con la empresa, no slo el desistimiento del proceso, sino
tambin el de derecho, que implica que la compaa no puede volver a iniciar
el reclamo. Un reclamo que se estima valorado en 108 millones de dlares. Se
puede leer algo ms sobre este caso en www.infobaeprofesional.com/interior/in-
dex.php?p=nota &idx=23059. En www.infobaeprofesional.com/interior/index.
php?p=nota &idx=23958VHDUPDODVXVSHQVLyQGHOUHFODPRDQWHHO&,$',
48 Se puede consultar el status de este caso en www.infobaeprofesional.com/
interior/index.php?p=nota &idx=23535. Esta empresa est controlada por capi-

tal francs y espaol. En este sentido, encontramos a la empresa francesa Suez
y la espaola Aguas de Barcelona. En www.infobaeprofesional.com/interior/in-
dex.php?p=nota &idx= 23630VHDUPDTXH6XH]QRUHWLUDUiVXGHPDQGDGHO
CIADI y se va de Aguas de Santa Fe; ahora bien, en www.infobaeprofesional.
com/interior/index.php?p=nota &idx=24111 VH DUPD TXH SRGUtD UHWLUDUVH GHO
CIADI.
49 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota &idx=24788.
(QHVWHDUWtFXORVHDUPDTXHODVHPSUHVDVTXH\DKDQGHVLVWLGRVRQ$(6&RU-
poration, Pioneer Natural Resources, Camuzzi Internacional, Gas Natural SDG
SA, Aguas Cordobesas, Aguas Argentinas, Telefnica. Enersis S.A., Electricidad
Argentina S.A. y EDF Internacional y Unysis Corporation. www.infobaeprofe-
sional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144.
50 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=20899.
Demanda que ascenda a la escalofriante cantidad de 960 millones de dlares.

53 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144
y http://abogados.infobaeprofesional.com de 7 de noviembre de 2007. Se centra

en el reclamo de un inversor de nacionalidad luxemburguesa. La empresa recla-
maba por los efectos de la devaluacin y congelamiento tarifario en las empresas
del sector elctrico por un monto que rondaba los 250 millones de dlares.
55 http://abogados.infobaeprofesional.com, del 7 de noviembre de 2007.
a partir del 2008, con la condicin de que desista de todo pleito

internacional contra nuestro pas.56
Otro ejemplo de renegociacin exitosa es el caso Asset Reco-
very Trust.57 Esta empresa de capital norteamericano decidi in-
tentar una renegociacin con Argentina, suspendiendo as la de-
manda que, desde junio de 2005, tena presentada por 20 millones
de dlares. El litigio surge por una presunta expropiacin contra
HO%DQFRGH0HQGR]D/DUPDQRUWHDPHULFDQDHVXQDVRFLHGDG
asentada en Mendoza, pero cuyo 62.7% del paquete accionario
est en manos de las estadounidenses Abadi & Co. Inc. y Depfa
USA Inc.586HGHFODUDTXHHQDEULOGHOODHPSUHVDUPyXQ
contrato para administrar y recuperar 560 millones de pesos/dla-
res que provenan de crditos de ex bancos provinciales de Men-
doza. El arreglo consista en la instrumentacin de 37 mil opera-
ciones de crdito que involucraban a 25 mil deudores.
Un ejemplo ms de renegociacin exitosa lo marca el caso
CGE (Compaa General de Electricidad), cuyo reclamo era por
125 millones de dlares por cuestiones relacionadas con inversio-
nes energticas en las provincias de San Juan, Tucumn y Jujuy.
Concretamente por los perjuicios ocasionados en virtud del con-
gelamiento de tarifas tras la crisis que afect al pas en 2001; el
cambio sustancial del esquema tarifario de la distribucin de elec-
WULFLGDGGHVXOLDO&*($UJHQWLQD6$VXSRQtDXQDYLRODFLyQDO
%,7UPDGRHQWUHODVSDUWHVHVWDWDOHVGLUHFWDHLQGLUHFWDPHQWHLP-
plicados (Argentina y Chile). Este grupo de origen chileno desisti
GHGRVGHVXVUHFODPRVEDVDGRVHQHO%,7UPDGRHQWUH$UJHQWLQD
y Chile. El 4 de diciembre de 2006, CGE ya haba desistido de su
reclamo respecto del contrato de concesin suscrito entre ESJ y
la provincia de San Juan. Basndose en lo anterior, el 31 de enero
de 2008, CGE presenta al CIADI su retirada de los contratos de
concesin de EDETSA y EJESA con las provincias de Tucumn
56 www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=34713.
58 http:/abogadosinfobaeprofesional.com/notas/50657.
y Jujuy. El 5 de febrero de 2008 CGE solicit la suspensin del

procedimiento arbitral hasta el 30 de abril de 2008 en relacin con
la empresa EJSEDSA en la provincia de Jujuy.59
3HURQRWRGDVODVKLVWRULDVWLHQHQXQQDOWDQIHOL]8QSULPHU
ejemplo de que las renegociaciones de los contratos no siempre
son fciles lo representa el caso Siemens.60 En este caso, Argentina
alegaba que la rescisin del contrato en 2001 se produjo por erro-
UHVHQODFRQIHFFLyQGHORVGHQRPLQDGRV'1,VHDUPyTXHOD
DGPLQLVWUDFLyQ'HOD5~DMXVWLFyODPHGLGDHQORVHUURUHVGHWHF-
tados en 3200 documentos. En este sentido, un informe de la Sin-
dicatura General de la Nacin adverta que el pas perdera 1000
millones de dlares si pona en marcha el contrato. Por su parte,
para la empresa alemana Siemens se produjo una expropiacin
tras la rescisin inesperada del contrato. Por este motivo recla-
maba la cantidad de 420 millones de dlares ms intereses (suma
que rondara los 600 millones) en concepto de expropiacin y
lucro cesante como argumentos centrales.61 Si nos remontamos
al origen de este caso, observamos que no todos eran optimistas
acerca de la posible negociacin y retirada de este caso, y en este
FRQWH[WRDOJXQRVDUPDEDQTXHDYDQ]DKDFLDXQDDXGLHQFLDGH
fondo.62 La ltima noticia que tenemos de este caso es que el
tribunal arbitral del Banco Mundial ordena que el pas pague a la
empresa alemana 208 millones de dlares como resarcimiento por
la anulacin del contrato por los DNI en 2001.63 Derivado de esta
decisin arbitral, el gobierno se dio a la tarea de buscar negociar
una indemnizacin que moderase la condena de 208 millones de
dlares que le impuso el CIADI. En este sentido, el Poder Ejecuti-
59 Vase htpp://abogados.infobaeprofesional.com/notas/61600 y www.dia-
riojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=34713.
60 www.clarin.com/diario/2005/04/13/um/m-956524.htm.
61 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=20658,
www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=31113 y www.in-
fobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx= 33736.
62 w w w . i n f o b a e p r o f e s i o n a l . c o m / i n t e r i o r / i n d e x .
php?p=notaherr&idx=30378.
63 www.infobaeprofesional.com/notas/41240.
vo podra ofrecer a Siemens la posibilidad de ignorar la demanda

\UHQHJRFLDUHOQDOGHHVWHFDVR8QFDVRTXHKDHVWDGRHQYXHOWR
en la polmica, con constantes rumores de sobornos y fraudes cor-
porativos de los directivos de Siemens.64 En este contexto, se lleg
DDUPDUTXHXQHMHFXWLYRGHODPXOWLQDFLRQDO6LHPHQVGHFODUy
ante la justicia alemana que la empresa pag sobornos por ochen-
ta millones de dlares a funcionarios argentinos para garantizar
un negocio multimillonario en la digitalizacin de documentos de
identidad.65 El 30 de julio del 2008 saltaba la noticia de que el go-
bierno argentino plante ante el CIADI la revisin de la condena
LPSXHVWDDUELWUDOPHQWHHQHVWHFDVR(QHVWHVHQWLGRVHDUPDTXH
el gobierno reclam la revisin de la condena contra Argentina
por la anulacin del contrato con la compaa tras las noticias que
dieron cuenta de investigaciones en Alemania por el pago de coi-
mas de autoridades de la empresa alemana Siemens a funcionarios
de los gobiernos de Carlos Menem y Eduardo Duhalde.66
Un ejemplo de intento frustrado de renegociacin es el laudo emi-
tido, el 12 de mayo de 2005, en el caso CMS Gas Transmission Com-
pany y por el que se condena a Argentina al pago de 133 millones de
dlares de los 256 reclamados.67 El reclamo del inversor norteameri-
64 Vase http://management.infobaeprofesional.com/notas/36669, del 28 de
noviembre de 2006.
65 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/64892, del 21 de
abril de 2008. Un peridico alemn public la declaracin del directivo ante la

VFDOtDGH0XQLFKGRQGHVHDUPDEDTXHODFRPSDxtDSDJyVHWHQWDPLOORQHV
de dlares a funcionarios del gobierno del ex presidente Carlos Menem para
adjudicarse en 1998 la licitacin del sistema de digitalizacin de documentos y
la informatizacin en los controles fronterizos, un negocio valuado en unos mil
doscientos sesenta millones de dlares.
66 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/69749, del 30 de
julio de 2008.
6LQTXHVHKDOODSXEOLFDGRHOODXGRHQODSiJLQDRFLDOGHO&,$',VHQRVDGHODQ-
taban los argumentos que se esgrimieron para condenar a Argentina por parte de
la pgina infobaeprofesional. El alegato del estado de necesidad se convierte
en el aspecto central de la defensa tcnica nacional, el cual se utiliza en las otras
treinta y cinco demandas que enfrenta en el CIADI. El tribunal respecto a este
cano se centra en dos puntos: a) la posibilidad de aplicar el ndice PPI

para el ajuste de tarifas, y b) por el modo en que la Ley de Emergen-
cia regul el modo en que se calculan las tarifas.68 De este laudo, Ar-
JHQWLQDVROLFLWyODDQXODFLyQVROLFLWXGTXHIXHUHFKD]DGDFRQUPiQ-
importante alegato seal, como puntos ms importantes, que: si no se exigen

condiciones estrictas y rigurosas o si las mismas son aplicadas en un sentido
amplio, cualquier Estado podra invocar necesidad para eludir sus obligaciones
internacionales, lo cual, ciertamente, sera contrario a la estabilidad y previsibili-
dad del derecho (prrafo 317). El problema es entonces determinar si acaso la
FRQWULEXFLyQGH$UJHQWLQDDODFULVLVKDVLGRORVXFLHQWHPHQWHLPSRUWDQWH/XH-
go de determinar las circunstancias de la controversia, el tribunal debe concluir
que ese fue en efecto el caso. La crisis no fue generada por un gobierno en parti-
cular y reconoce sus orgenes en la crisis del decenio de 1980, agravada por las
polticas gubernamentales de los aos 90, que alcanz su punto mximo en 2002
y los aos subsiguientes. De ah que el tribunal debe tener en cuenta que las po-
lticas gubernamentales y sus limitaciones contribuyeron de manera importante a
ODFULVLV\ODHPHUJHQFLD6LELHQORVIDFWRUHVH[yJHQRVFRQGXMHURQDGLFXOWDGHV
adicionales, ellas no eximen de responsabilidad al demandado en esta materia
(prrafo 329). este hecho por s mismo lleva a la conclusin inevitable de que
no se han cumplido plenamente los requisitos relativos al estado de necesidad en
la costumbre internacional para permitir que se excluya la ilicitud de los actos
(prrafo 331). el tribunal est convencido de que la crisis argentina fue gra-
ve pero no llev a un total colapso econmico y social. Cuando se compara la
crisis argentina con otras crisis contemporneas que afectan a pases en diversas
regiones del mundo, se observa que esas otras crisis no han dado lugar al incum-
plimiento de obligaciones internacionales contractuales o convencionales. Ha
habido por cierto renegociaciones, adaptaciones y prrrogas, pero la esencia de
las obligaciones internacionales se ha mantenido intacta (prrafo 355). El laudo
contiene entre sus conclusiones: 1. El demandado incumpli sus obligaciones de
otorgar al inversionista el trato justo y equitativo garantizado por el artculo II.2.a)
del tratado y de cumplir los compromisos contrados respecto de las inversiones
que garantiza el artculo II.2.c) del tratado. 2. El demandado deber pagar al de-
mandante una indemnizacin por el monto de 133.2 millones de dlares. 3. Luego
del pago de la indemnizacin decidida en este laudo, el demandante transferir al
demandado la propiedad de sus acciones en TGN una vez que el demandado haya
pagado el monto adicional de 2,148,100. El demandado tendr hasta un ao a partir
GHODIHFKDGHQRWLFDFLyQGHOSUHVHQWHODXGRDODVSDUWHVSDUDDFHSWDUGLFKDWUDQV-
ferencia. www.infobaeprofesional.com/download/15/0041583.pdf.
www. Infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=15675 y
www.infobaeprofesional.com/download/15/0041583.pdf, prrafos 317 y ss.
dose el laudo inicial el 25 de septiembre de 2007. De este caso se

sabe como ltima noticia que la empresa de energa norteamericana
pidi una medida cautelar en la justicia de Nueva York, la cual fue
concedida,69 y consista en el embargo de los fondos de Santa Cruz,
XQDSURYLQFLDDUJHQWLQD6HDUPDTXHORVDERJDGRVGHODHPSUHVD
presentaron el pedido de embargo ante la justicia de Nueva York a
partir de la informacin de que los fondos de Santa Cruz podran pa-
sar por all en su trnsito de Suiza a Argentina.70
8Q WHUFHU HMHPSOR GH IUDFDVR OR UHHMD HO FDVR 6HPSUD
Internacional;71 en este caso se apost por una negociacin pero
acab con una decisin condenatoria para Argentina. Los recla-
mos del inversor norteamericano se basan en alegaciones pareci-
das a los casos de CMS, LG&E y Enron. En este caso se alegaba la
violacin de las normas de privatizacin cuando se abandon
la convertibilidad y congelaron las tarifas de los servicios pblicos
privatizados.72 Sempra Energy reclamaba la cada en el valor de
su participacin en dos compaas de gas natural (Camuzzi Gas
Pampeana y Camuzzi Gas del Sur). El 7 de noviembre del 2007 se
anunciaba que Sempra ganaba un arbitraje internacional por 172
millones de dlares.73
Un cuarto ejemplo de resultado adverso es el representado por
el caso Azurix en el que se ha condenado a Argentina a indem-
nizar a la compaa norteamericana con 165 millones de dlares
69 Se determina que el juez Harold Baer orden congelar todas las cuentas
bancarias de la Argentina en Wall Street, trab un embargo temporario y cit a

las partes. Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/63946, del 1o.
de abril de 2008.
70 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/63946, del 1o. del
abril de 2008.
71 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144 y
http://www.lanacion.com.ar/economia, del 7 de noviembre de 2007.

73 http://abogados.infobaeprofesional.com, del 7 de noviembre de 2007. El
consejero general de Sempra sealaba su esperanza de que el gobierno de Argen-
tina honrara sus obligaciones legales.
basndose en argumentos de ingerencia poltica indebida,74 tras

alegar incumplimientos por la provincia de Buenos Aires en el
servicio de agua potable. Las alegaciones de trato justo y equita-
tivo, arbitrariedad y proteccin y seguridad, fueron los ele-
mentos alegados y admitidos para que prosperara la condena para
la Repblica argentina. De este caso destacamos que pese a tener
un laudo desfavorable para el pas, ste no debe verse como un
resultado tan adverso, pues slo se le concedi a la empresa el
29% de lo reclamado.
El quinto ejemplo lo materializa el caso LG&E donde tambin
SURVSHUyODGHPDQGD\DQDOHVGHMXOLRGHOVHFRQGHQyD
Argentina (por decisin unnime de los tres rbitros) a pagar 270
millones de dlares por violacin a los principios de trato jus-
to y equitativo, trato no menos favorable que el exigido por el
GHUHFKRLQWHUQDFLRQDO\GLVFULPLQDFLyQ6HDUPyTXHODGH-
manda se basaba en la supuesta ruptura de la ecuacin econmica
QDQFLHUD SURGXFLGD SRU HO FRQJHODPLHQWR GH ODV WDULIDV GHO JDV
y la implementacin de las normas de emergencia, que tuvieron
como consecuencia la devaluacin del peso argentino respecto del
dlar.75 Se rechaz en este caso ms del 98% de la pretensin
de la empresa demandante LG&E quien haba solicitado 20,000
millones de dlares. En este caso el reclamo del inversor norte-
americano presenta el mismo patrn que el caso CMS.
El sexto caso que podemos mencionar como sombra a la rene-
gociacin, es el caso Compaa de Aguas del Aconquija S.A. &
Vivendi Universal, donde se conden a Argentina al pago de 105
millones de dlares a la empresa francesa por incumplimiento de
ORVSULQFLSLRVGHWUDWRMXVWR\HTXLWDWLYR(OFRQLFWRVHLQLFLy
en 1997 y versaba sobre una concesin del servicio de cloacas y
agua potable a una subsidiaria de la compaa francesa Aguas del
Aconquija.
75 www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=34713.
El ltimo caso donde se ha condenado a Argentina es Enron; en

este caso el inversor norteamericano presenta reclamos fundados
en razones de igual tenor que en los casos CMS y LG&E.
Otros ejemplos estn esperando su renegociacin exitosa, ste
es el caso de Unisys.76 El tema central de este caso es el suministro
al Poder Judicial argentino de sistemas tecnolgicos, el cual se
efectuara en funcin de la licitacin pblica 1/97. La demanda
VHEDVDHQXQVXSXHVWRLQFXPSOLPLHQWRGHO%,7UPDGRHQWUH$U-
gentina y Estados Unidos de Amrica tras la aplicacin de la Ley
25.561 de Emergencia Econmica. Otro ejemplo de stand by es
el caso Suar Internacional. Se trata de una empresa francesa que
tena otorgada la concesin del servicio de agua potable en la pro-
vincia de Mendoza y que reclamaba el pago de 200 millones de
dlares en concepto de compensacin.77 En la demanda se alega
ODPRGLFDFLyQTXHKDEtDVXIULGRODHPSUHVDHQODVFRQGLFLRQHV
LQLFLDOHVGHFRQWUDWDFLyQ6HDUPDTXHWUDVDFRUGDUFRQHOJRELHU-
no local su salida de Obras Sanitarias de Mendoza, la compaa
francesa Suar Internacional retir su millonaria demanda por los
perjuicios derivados de la devaluacin.786HDUPyTXHGHVGH6XDU
Internacional anunciaron su retirada de Latinoamrica. Un tercer
caso de esfuerzo renegociador y de posible retirada de la deman-
da que se est llevando a cabo es Pan American Energy. En esta
ocasin se presenta una demanda por la petrolera el 6 de junio de
2003 en la que se solicita la cantidad de 300 millones de dlares en
concepto de indemnizacin.79 De este caso se seala que el retiro
de su demanda sera a cambio de obtener la concesin del yaci-
miento Cerro Dragn hasta 2047.80 Otros casos que se encuentran
Este caso es seguido de cerca por Consejo de la Magistratura de la Nacin, con-

cretamente por la Comisin de Administracin y Financiera.
78 http:/abogados.infobaeprofesional.com/notas/44144.
en posibilidad de ser negociados son: AES Corporation,81 EDF

Iternacional.82
La ltima demanda que conocemos contra Argentina se presen-
ta por parte de Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bis-
kaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa.83 Esta demanda se presenta
tras la cancelacin en julio de 2006 de un contrato de servicios
pblicos, con motivo de una supuesta prestacin defectuosa de los
mismos.84 Tendremos que esperar a ver cmo se desenvuelve este
caso y se puede llegar a una renegociacin del contrato.
2. El caso Metalpar S.A y Buen Aire S.A. (Caso CIADI nmero

ARB/03/5)
Estimamos que no podemos entender el contexto general de

los casos argentinos sin poner nuestra atencin en la crisis eco-
nmica que inicia en el 2000 y que sin duda motiva el elevado
nmero de reclamos ante el sistema arbitral administrado por el
CIADI. En este caso entendemos que planea, como en todas las
demandas argentinas presentadas en su contra ante el CIADI, una
conjugacin de los dos riesgos que corre toda inversin a la hora
de realizarse; hablamos del riesgo econmico y del poltico. En
este sentido, el riesgo econmico se produce por la eleccin del
mercado que realizan los inversores y al que est expuesta toda in-
81 Del caso AES Corporation se seala que es accionista de las distribui-

doras Edelap, EDEN y EDES y de las generadoras Alicur y San Juan y que se
suspendi una causa por 750 millones de dlares. http://www.lanacion.com.ar/
economia, del 7 del noviembre de 2007.
Del caso EDF se seal que algo ms complejo ocurri con la francesa EDF.
Mientras su subsidiaria Electricidad Argentina (controlante de Edenor) qued
en manos del grupo local Dolphin que congel su demanda, la casa matriz
reactiv un reclamo que corresponde a la tenencia de acciones que EDF tena en
la distribuidora elctrica de Mendoza, Edemsa, de la cual se march en 2004. La
demanda asciende a 257 millones de dlares.
83 ICSID Case No. ARB/07/26.
84 http://abogados.infobaeprofesional.com, del 26 de octubre de 2007.
versin con absoluta independencia del Estado en que se concrete

HOGHVWLQRGHHVHXMRGHFDSLWDOULHVJRLQQDWR(OULHVJRSROtWL-
co entendemos que se produce por la alteracin estatal, unilateral,
del rgimen jurdico aplicable a una inversin, el cual repercute
en la disminucin del valor de dicha inversin (riesgo eventual,
riesgo regulatorio).85 De lo anterior concluimos que ms que
el riesgo poltico, el que se materializa en este caso es el riesgo
econmico al extraerse de la lectura del laudo que las medidas
WRPDGDVSRU$UJHQWLQDD\XGDURQLQFOXVRDPHMRUDUORVEHQHFLRV
de los inversores.
El motivo ms importante de la situacin de Argentina ante
HO&,$',HVODFULVLV\ODSHVLFDFLyQTXHVXIULyDSULQFLSLRVGHO
2001; dicho lo anterior somos conscientes de que este argumen-
to no siempre ha tenido un peso relevante en los pronunciamien-
tos emitidos por distintos tribunales arbitrales o que su origen no
HVWXYLHUDHQODGHQRPLQDGDSHVLFDFLyQSRUHMHPSOR6LHPHQV
3UXHEDGHHVWHHFRORUHHMDHOWULEXQDODUELWUDOTXHHPLWLyHOODXGR
HQHOFDVR&06DOVHxDODUTXHKDFLDQDOHVGHOGHFHQLRGH
comenz a desarrollarse en la Repblica argentina una grave cri-
sis econmica que iba a dar lugar a hondas secuelas polticas y
sociales.86 En otro tribunal arbitral se lleg a comparar la crisis de
FRQXQDLQYDVLyQPLOLWDU(VWDVDUPDFLRQHVVHGDQHQHO
contexto del caso LG&E a travs de un tribunal arbitral conforma-
do por Tatiana de Maekelt, Francisco Rezek y Albert Jan van den
Berg. Lo anterior implica no slo plasmar en su pronunciamiento
el estado de necesidad en que se vio inmerso el Estado argenti-
no, sino tambin darle trascendencia jurdica.87 De esta forma con-
FOXLPRVTXHVLELHQVHUHFRQRFHGLFKDVLWXDFLyQpVWDQRLQX\HGH
85 Fernndez Masi, E., op. cit., nota 3, pp. 9-13.

86 www.infobaeprofesional.com, revisado el 20 de mayo de 2007. En esta
PLVPDSXEOLFDFLyQVHOOHJyDPHQFLRQDUTXHODFULVLVGHO\ODSHVLFDFLyQ
de la economa que le sigui a principios de 2002, fueron dos de los traumas po-
lticos, sociales y econmicos ms importantes de la historia de la Argentina.
87 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=34009
y www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=37508.
manera decisiva en todos y cada uno de los pronunciamientos de fon-

do de los diversos tribunales arbitrales. Sin embargo, hay un caso
reciente, Metalpar y Buen Aire, el cual marca sin duda un punto de
referencia innegable al reconocer y dar peso a dicha situacin, y as,
tenerla en cuenta como un elemento decisivo a la hora de emitir su
pronunciamiento a favor del demandado, la parte estatal. En este
RUGHQGHLGHDVDUPDPRVTXHVLELHQQRWRGDVODVGHPDQGDVVH
RULJLQDQFRPRFRQVHFXHQFLDGHODSHVLFDFLyQFRPRHMHPSORHQ-
contramos el caso Siemens,88GHOFXDOVHDUPDTXHQDFLyFXDQGR
el ex presidente Fernando de la Ra decidi rescindir un contrato
UPDGRGXUDQWHODDGPLQLVWUDFLyQGH&DUORV0HQHPHQWUHHO(VWD-
do y la empresa alemana para la confeccin de DNI,89 o el caso
Asset Recovery Trust, el cual surge por la presunta expropiacin
contra el Banco de Mendoza),90VtSRGHPRVDUPDUTXHODPD\RUtD
de ellas se presentan como consecuencia de la crisis econmica
argentina (este es el caso que analizamos en estas breves lneas).
4XL]iODGLIHUHQFLDHQWUHHVWDVGHPDQGDVSRUORTXHVHUHHUHDVX
origen, radica en el hecho de que el reclamo, al no tener como base
la emergencia econmica, facilit la apertura de una negociacin
extrajudicial.91
(QHOFRQWH[WRGHHVWDVDUPDFLRQHVQRSRGHPRVGHMDUGHKDFHU
referencia al caso Metalpar y Buen Aire recientemente publicado
y resuelto a favor del Estado argentino. Sin duda, la trascenden-
cia de este caso no ha pasado desapercibida para los distintos me-
dios de comunicacin argentinos.92 Lo anterior por dos motivos:
90 6HDUPDTXHQRHVWiUHODFLRQDGRFRQODWUHLQWHQDGHGHQXQFLDVTXHHO
Estado argentino recibi en los tribunales internacionales como consecuencia

de la emergencia econmica; vase htpp://abogados.infobaeprofesional.com/
notas/50657.
91 Vase htpp://abogados.infobaeprofesional.com/notas/50657.
92 http://www.lacapitalnet.com.ar/hoy/ELPais/Noticias/200806072908.
html; http//www.diariobuenosaires.com.ar/nota2.asp?IDNoticia=24145; http://www.

elperiodicoaustral.com/diario/noticias.php?leer=117449; httpp://www.diarioepo-
ca.com/notix/noticia.php?i=159001&edicion=2008-06-07; http://mx.news.yahoo.
el primero porque el tribunal no slo reconoce, sino que tambin

otorga importante peso a la situacin de emergencia y, segundo,
por ser el primer caso que Argentina gana en el contexto de esas
medidas de emergencia adoptadas en los aos 2001 y 2002. Como
VHUHHMDHQHOODXGR
la solicitud se fundament en los supuestos efectos adversos que

habra tenido una serie de medidas econmicas adoptadas por las
DXWRULGDGHVGHOD5HS~EOLFDDUJHQWLQDDQHVGHO\FRPLHQ-
zos del 2002, sobre las inversiones realizadas por las demandan-
tes en una empresa de fabricacin de carrocera para vehculos
para el transporte pblico, en Argentina.93
En este caso, el tribunal arbitral tuvo en cuenta que a partir

del ao 1998 se comenz a gestar en la Repblica argentina una
FULVLVTXHH[SORWyYLROHQWDPHQWHDOQDOL]DUHO/RVDOFDQFHV
de esta situacin son innegables y quedaron ampliamente demos-
trados en autos. En este contexto, se facilit un informe emitido
por la experta Liliana de Riz, el cual determin que por cierto que
el carcter indito, la novedad que tuvo la crisis argentina es que fue
simultneamente un colapso de la economa, una crisis del Esta-
do, una crisis del sistema poltico de representacin, y una crisis
social (prrafo 190). Crisis de la que hicieron eco peridicos, el
Fondo Monetario Internacional e incluso la misma Corte Suprema
de Justicia de la Repblica Argentina (prrafos 192 a 194).
El 3 de febrero de 2003, el CIADI recibe de las actoras una solici-
tud de arbitraje contra Argentina y el 7 de abril del 2003, el Secretario
General interino del Centro registr la solicitud de conformidad con
el artculo 36.3 del Convenio del CIADI. Se trata de una demanda
que dos compaas constituidas en la Repblica de Chile (Metalpar
y Buen Aire) iniciaron contra Argentina, con base en el Convenio de
com/s/07062008/7/6/n-latam-1019547-ciadi-fall-favor-pa-s.html y http://www.
laprensa.com.ar/secciones/nota.asp?ed=2801&tp=12&no=90163.
93 El laudo puede consultarse en ita.law.uvic.ca/documents/Metalpar-
awardsp.pdf.
Washington, solicitando la cantidad de 18 millones de dlares frente

a Argentina. Metalpar S.A. (antes denominada Comercial Metalpar
S.A.), es una empresa chilena cuya principal actividad es fabricar
carroceras para vehculos, especialmente, colectivos de transporte
XUEDQRFRQWURODQGRHOGHOPHUFDGR6HDUPDTXHSURGXFH
1500 unidades anuales y en 2007 alcanz una facturacin de 130
millones. En enero de este ao vendi un tercio de su paquete accio-
nario a la brasilea Marcopolo.94 Buen Aire S.A. tambin es una so-
ciedad chilena cuyas actividades son las inversiones y la prestacin
GHDVHVRUtDWpFQLFD/DVGHPDQGDQWHVDUPDURQTXHLQYLUWLHURQHQ
Argentina una cantidad superior a los 30 millones de dlares.
El tribunal de este caso estuvo compuesto por Rodrigo Orea-
muno Blanco (costarricense y presidente del tribunal); Duncan H.
Cameron (norteamericano y designado por las actoras) y Jean Paul
Chabeneix (peruano y designado por Argentina) y se constituy de
conformidad con el artculo 37.2.b) del Convenio de Washington,
ante la falta de sealamiento por las Partes. El 23 de septiembre
GHOGHFRQIRUPLGDGFRQOD5HJODGH$UELWUDMHVHQRWL-
ca a las Partes que todos los rbitros aceptaron su nombramiento,
tenindose por constituido el Tribunal Arbitral.
La primera sesin se realiza en Washington D. C., en la sede
del CIADI, el 13 de noviembre del 2003. Aunque el proceso arran-
ca con algunas discrepancias de la demandada, el 30 de marzo del
2004 las demandantes presentan su Memorial sobre el Fondo y el 17
de mayo del 2004 Argentina presenta su Memorial de Excepciones
a la Jurisdiccin del Centro y a la Competencia del Tribunal. Con la
presentacin de este ltimo escrito el Tribunal Arbitral informa de
la suspensin del procedimiento y de la necesaria resolucin respec-
to al tema de la jurisdiccin. El asunto de la jurisdiccin se resolvi
el 27 de abril del 2006, donde el tribunal decidi por unanimidad re-
chazar la excepcin a la jurisdiccin interpuesta por Argentina, de-
clarando su competencia para tramitar y resolver el presente caso.
94 http://mx.news.yahoo.com/s/07062008/7/6/n-latam-1019547-ciadi-fall-
favor-pa-s.html.
Con estos datos se desarrolla el procedimiento y el 13 de febre-

ro del 2008 el Tribunal Arbitral comunica el cierre del mismo.
Las actoras en su solicitud alegaban violaciones que se basa-
EDQHQHO%,7UPDGRHQHQWUH&KLOH\$UJHQWLQD\TXHHQ-
tr en vigor el 1o. de enero de 1995; concretamente alegaban que
a partir de diciembre del 2001, la Repblica argentina inici un
SURFHVRGHPRGLFDFLyQGHOVLVWHPDQDQFLHUR\FDPELDULRGHVX
pas que afect sus inversiones. Estas violaciones convencionales
se habran producido por la aplicacin del Decreto 1570/2001, el
cual estableci el denominado corralito, y de la Ley 25.561 de
SHVLFDFLyQ(OSULPHURFRQWLHQHUHJODVDODVTXHVHVRPHWHUiQ
las entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Finan-
cieras y Cambiarias del Banco Central de la Repblica argentina.
En ellas se establecen restricciones transitorias para los retiros de
dinero en efectivo y lmites a la realizacin de transferencias al ex-
terior, as como una prohibicin a la exportacin de billetes y mo-
nedas extranjeras; la segunda, la Ley de Emergencia Pblica y
5HIRUPDGHO5pJLPHQFDPELDULROODPDGD/H\GHSHVLFDFLyQ
SRUSHVLFDUORVFRQWUDWRVGHQRPLQDGRVHQGyODUHVGLVSXVRTXH
las obligaciones pactadas en dlares deban convertirse a pesos
argentinos, facultando al Poder Ejecutivo a establecer el sistema
que determinara la paridad cambiaria entre el peso argentino y las
divisas extranjeras. Ambos cuerpos normativos eran el eje central
de las violaciones al BIT argentino-chileno.95
95 Otros cuerpos normativos alegados era la Ley 24.522, Ley de Concursos
y Quiebras; la Ley 23.298, Ley de Convertibilidad; Decreto 71/2002 que con-

tiene normas reglamentarias sobre el rgimen cambiario establecido por la Ley
nm. 25.561; Decreto 214/2002 sobre reordenamiento del Sistema Financiero;
Comunicacin A 3471 del Banco Central de Argentina; Decreto 260/2002 que
HOLPLQy HO PHUFDGR RFLDO GH FDPELRV 'HFUHWR VREUH HO 5HRUGHQD-
miento del Sistema Financiero; Decreto 410/2002 sobre el Reordenamiento del
Sector Financiero; Decreto 704/2002 que ampla las exclusiones establecidas en
el Decreto 214/2002; Decreto 905/2002 que encarg al Ministerio de Economa
UHSDUDUDODVHQWLGDGHVQDQFLHUDVORVSHUMXLFLRVTXHVXIULHURQSRUODSHVLFDFLyQ
Decreto 53/2003 que reform el Decreto 410/2002 y la Ley 25.820 que reform
la Ley 25.561.
Las demandantes alegaban que los deudores fueron autoriza-

dos a pagar sus obligaciones en pesos argentinos al nuevo valor
de mercado, que implic una desvalorizacin superior al 300%
del peso con relacin al dlar. Alegan violacin al trato justo y
equitativo, siendo esa actitud una expropiacin indirecta. Metal-
par sealaba que lo expropiado eran sus derechos y crditos que
tenan contra sus clientes, los que no han podido ejercitar en su to-
talidad porque la autoridad argentina se los ha impedido mediante
ODVPHGLGDVQDQFLHUDVGLFWDGDVDOHIHFWR
Para Argentina las medidas fueron adoptadas con base en los
principios de razonabilidad, buena fe y proporcionalidad. En este
sentido, seal que la necesidad y razonabilidad de las medidas
DGRSWDGDVKDQVLGRUDWLFDGDVSRUODMXULVSUXGHQFLDLQWHUQDFLRQDO
y que el estado de necesidad tambin ha sido reconocido por el
GHUHFKRLQWHUQDFLRQDOJHQHUDO'HHVWHWHQRUDUPDTXHODVGH-
mandantes confundieron cul es su inversin, ya que sta no con-
siste en los crditos de Metalpar argentina; sino una participacin
accionaria, que vale ms de lo que hubiera valido de no adoptarse
las medidas.
(Q HO UXEUR GH GLVFULPLQDFLyQ ODV GHPDQGDQWHV DUPDURQ
TXHODVFRPSHQVDFLRQHVDGRSWDGDVSDUDHOVHFWRUQDQFLHURGH
conformidad a la Ley 25.561, la Ley 25.789 y el Decreto 905/2002,
contravienen el artculo 2o. nm. 3 del APPI que prohbe actuar
discriminatoria o arbitrariamente en contra del inversionista ex-
tranjero. En esta lnea de argumentacin, las demandantes sostu-
vieron que Argentina tambin actu injusta e inequitativamente
cuando adopt medidas legales que afectan las inversiones de las
GHPDQGDQWHVSHURTXHQRDIHFWDURQDOVLVWHPDQDQFLHURHVWHDF-
tuar es arbitrariamente discriminatorio. Sobre este punto, Argen-
WLQDVHGHHQGHDOHJDQGRTXHQRSXHGHVRVWHQHUVHYiOLGDPHQWH
como pretenden las demandadas, que la medida es discriminatoria
porque otros sujetos recibieron un tratamiento distinto al otorgado
a METALPAR. Resulta ilgico e ilegtimo comparar categoras de
sujetos regidos por normas diferentes y con caractersticas dife-
rentes. En esta lnea sostuvo que no discriminar no implica tra-
tar a todos absolutamente por igual. Antes bien, para tratar a todos
por igual, deben construirse cuidadosamente distintas categoras
de personas afectadas que guarden similitudes relevantes entre
ellas.96 Argumento que le llega a determinar y concluir que el
gobierno argentino no adopt medidas ms favorables respecto de
ODVHQWLGDGHVQDQFLHUDV(QHVWHSXQWRHOWULEXQDOGHWHUPLQyTXH
la potestad que tiene un Estado de crear su ordenamiento legal,
por medio de sus rganos competentes, le permite establecer nor-
mas diferentes para regular a sujetos distintos. Si las demandantes
QRHUDQQLVRQHQODDFWXDOLGDGHQWLGDGHVQDQFLHUDVQRSXHGHQ
alegar que el Estado argentino debi tratarlas como tales sostuvo,
apoyndose en el caso Sempra Energy Internacional y CMS Gas
Transmision Company que tratar de manera diferente a sujetos
de distintas clases no implica un trato desigual. El principio de
igualdad se aplica entre iguales nicamente, no entre desiguales.
Lo anterior le lleva a concluir que no encuentra que en este caso
Argentina discriminara a las demandantes mediante la normativa
TXHHOODVFLWDURQ\DTXHDOHQFRQWUDUVHHQXQJUXSRGLIHUHQWHDO-
nanciero, al que las normas le dieron un trato distinto con respecto
DODSHVLFDFLyQQRSXHGHQDOHJDUXQWUDWRGLVFULPLQDWRULR
En el rubro de expropiacin, las demandantes alegaban que
las medidas adoptadas por el Estado argentino son desproporcio-
nadas y constituyen una expropiacin indirecta y en este mismo
WHQRUGDQXQDGHQLFLyQGHORTXHLPSOLFDXQDH[SURSLDFLyQLQGL-
recta, sealando que es aquella en que las medidas estatales no
sustraen fsica ni jurdicamente el derecho o bien de su titular, sino
que reducen de forma relevante el haz de facultades que implica
HVDWLWXODULGDGRPHUPDQVLJQLFDWLYDPHQWHVXYDORUHFRQyPLFR
$OHJDQTXHSRGUtDGHFLUVHTXHDOUHVXOWDUODSHVLFDFLyQGHO
crdito por un acto de alcance general, emanado de una autoridad,
ODFRQVFDFLyQDGTXLULUtDHOFDUiFWHUGHFRQVFDFLyQLQGLUHFWD
(QHVWHWHQRUDUPDQTXHODSHVLFDFLyQGHVDFWLYyORVPHFDQLV-
96 En este sentido, se fundament en el laudo del 12 de mayo de 2005 del
caso CMS donde se asegur que slo existe discriminacin entre grupos o cate-
goras de personas que se encuentran en una situacin similar.
PRVFRQWUDFWXDOPHQWHSUHYLVWRVSDUDHOVXSXHVWRGHSHVLFDFLyQH
impidi a Metalpar cobrar los dlares debidos, recibiendo a cam-
bio pesos argentinos a un valor de un tercio de dlar prometido.
Esta disminucin del valor, obviamente ha operado una trans-
formacin en la sustancia del derecho afectado que la torna invli-
da frente a la Constitucin nacional. Lo anterior se complement
al sealar que las medidas adoptadas por Argentina fueron de
carcter permanente y han tenido efectos permanentes sobre los
contratos de Metalpar, ya que nunca se le permiti exigir el cum-
SOLPLHQWRWRWDO3RUVXSDUWH$UJHQWLQDVHGHHQGHVHxDODQGRTXH
es imposible hablar de expropiacin, ya que la inversin vale sus-
tancialmente ms de lo que hubiera valido de no haberse adoptado
las medidas, valuadas en dlares estadounidenses. En este punto,
el tribunal concluye que en este proceso las demandantes no de-
mostraron que las actuaciones del gobierno argentino tuvieran un
HIHFWRVXFLHQWHPHQWHJUDYHVREUHVXVLQYHUVLRQHVFRPRSDUD
generar la necesidad de una compensacin por expropiacin. En
este tenor, seala que no ha tenido evidencia de que la interven-
cin en los contratos de crdito que alegan las demandantes haya
generado efectos negativos en la inversin que ellas realizaron en
Argentina. Por lo anterior considera que:
Las demandantes en ningn momento se vieron impedidas de ma-

nejar su inversin y siempre tuvieron control sobre ella, por medio
de su subsidiaria, Metalpar Argentina S.A. Incluso esta empresa
continu ejerciendo su actividad comercial, negociando con los
FOLHQWHVTXH\DKDEtDQUPDGRORVFRQWUDWRV\FRQFOLHQWHVIXWXURV
Metalpar Argentina S.A. mejor su produccin y sus ventas en el
mercado argentino, como lo reconoci su presidente, el seor
Jaime Paredes, quien adems es uno de los principales accionistas
de las demandantes. No hay, por lo tanto, prueba alguna de una
expropiacin directa ni indirecta de las inversiones de las deman-
dantes.
En el rubro de la interferencia se seal que las medidas

DGRSWDGDVSRU$UJHQWLQDLQWHUULHURQRQHXWUDOL]DURQODSURSLHGDG
y goce de los derechos y crditos de Metalpar, con lo cual ste se

vio impedido de poder dirigir las operaciones del da a da sobre
VXV QHJRFLRV \ VXV LQYHUVLRQHV HQ RWURV WpUPLQRV VH LQWHUULy
el control de sus inversiones y negocios, ya que no pudo exigir el
cumplimiento de contratos vlidamente celebrados. Para las de-
mandantes:
la expropiacin tambin comprende la interferencia encubierta o

incidental por parte del Estado en cuanto al uso de la propiedad
por parte de sus dueos, ya que produce el efecto de privar al due-
xRGHWRGRRSDUWHGHORVEHQHFLRVHFRQyPLFRVUD]RQDEOHPHQWH
HVSHUDGRVVLQTXHKD\DQHFHVLGDGGHXQEHQHFLRHFRQyPLFRRE-
vio para el Estado.
$UJHQWLQDUHSOLFyTXHHVLPSRVLEOHDUPDUTXHORVGHUHFKRV
de Metalpar referido a las demandantes han devenido tan
intiles que se los debe considerar expropiados, o que se haya
HIHFWLYDPHQWH QHXWUDOL]DGR HO EHQHFLR GH OD SURSLHGDG GHO LQ-
versor extranjero. En este rubro el tribunal concluy que no
hubo expropiacin de las inversiones de las demandantes y se-
xDOyTXHWDPSRFRHVSRVLEOHDUPDUTXHH[LVWLHUDDOJXQDLQWHUIH-
UHQFLDVLJQLFDWLYDGH$UJHQWLQDFRQUHVSHFWRDODVLQYHUVLRQHVGH
las demandantes, que les impidiera a stas o a Metalpar Argentina
S.A. desarrollar su gestin empresarial en la forma que juzgaran
ms conveniente.
3RUORTXHVHUHHUHDOUXEURGHODSURKLELFLyQGHKDFHUWUDQV-
ferencias al exterior, las demandantes alegaban la violacin al
DUWtFXORRGHO%,7$UJHQWLQD&KLOHHOFXDOVHUHHUHDODOLEUH
transferencia de pagos relacionados con la inversin. En este sen-
tido, alegaron que discrimin a los inversionistas extranjeros al
establecer excepciones a la prohibicin de transferencia como fue-
ron los pagos de gastos efectuados en el exterior a travs de tarjetas
de crdito. Argentina aleg que siempre permiti la realizacin
de transferencias internacionales y en el momento ms difcil de la
crisis sujet esas transferencias a la conformidad previa del Banco
Central. El problema, segn Argentina, es que ninguna de las de-
mandantes solicit alguna vez autorizacin alguna al BCRA para

realizar una transferencia. En este orden de ideas, aleg que:
el artculo 5o. del APPI indica que los Estados deben garantizar
a los nacionales o sociedades de la otra Parte contratante la li-
bre transferencia de pagos relacionados con una inversin, ello no
impide que cada Estado parte establezca determinados procedi-
mientos para la realizacin de las transferencias. En este caso, en
particular, la demora de las transferencias obedece al exclusivo in-
cumplimiento de las formalidades por parte de las demandantes.
Respecto a este punto, el tribunal concluy que:
las demandantes, quienes conocan bien la normativa que regu-

laba esta materia, como consta en el expediente, no cumplieron
con el procedimiento sealado, que consista en solicitar la auto-
rizacin respectiva al Banco Central, no al Bank Boston, y que
Argentina no viol el artculo 5o., inciso b) del TBI que garantiza
la transferencia de fondos al exterior. Si se llegara a la conclusin
de que lo que ocurri fue que el BankBoston le dio una asesora
incorrecta a las demandantes, tampoco podran imputrseles las
consecuencias de ese error a Argentina.
En el rubro sexto, relativo al trato justo y equitativo, las

demandantes sealaron que la accin legislativa de Argentina
careci de toda coherencia, fue ambigua, impredecible y poco
transparente, todo lo cual impidi que los inversionistas pudiesen
SODQLFDUVXVDFWLYLGDGHV(QHVWHFRQWH[WRDOHJDURQTXH
Argentina en una forma arbitraria e ilegal dict normas que cam-

biaron el marco jurdico sobre el cual las demandantes tomaron
la decisin de invertir. Lo anterior les lleva a concluir que Ar-
gentina, al haber suscrito el APPI con Chile, asumi la obliga-
cin respecto de las inversiones y de los inversionistas chilenos, de
respetar los derechos adquiridos respecto de tales inversiones y
las expectativas racionales y legtimas de los inversionistas. Este
deber de Argentina no fue respetado por ella y por ende el trato
dado a las inversiones de Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. no fue

ni justo ni equitativo.
$HVWDVDUPDFLRQHV$UJHQWLQDDOHJDTXH0HWDOSDUQRSXHGH
argumentar que tena la expectativa legtima de que, frente al co-
lapso econmico, social e institucional ms grave en la historia del
pas, su inversin no se vera afectada en ninguna medida y el orden
jurdico que regula las relaciones contractuales entre particulares
sufrira ciertas readecuaciones. En este rubro, el tribunal deter-
min que con el tratamiento que le dio a las inversiones de ellas,
Argentina no viol la garanta de trato justo y equitativo establecida
en el TBI. Y para ello concluy que:
Argentina no discrimin a las demandantes. Tampoco les neg el

acceso a la justicia. Segn se expuso anteriormente, las medidas
tomadas por Argentina para conjurar la crisis incluan mecanismos
judiciales y extrajudiciales para mitigar sus efectos. Las demandan-
tes, por decisin propia y no porque las autoridades argentinas se lo
impidieran, no utilizaron ninguno de esos mecanismos.
(QDSR\RGHHVWDVDUPDFLRQHVHOWULEXQDOVRVWXYRTXH
no existi una licitacin, una licencia, un permiso o un contrato

de alguna clase entre Argentina y las demandantes, y el Tribunal
considera que no hubo expectativas legtimas de las demandantes
que fueran violadas por Argentina. En la audiencia se demostr que
ambas demandantes tenan la experiencia comercial tanto en Ar-
gentina como en Chile y que saban que la industria automotriz en
ese pas estaba en mala situacin desde 1997. Por ello, el Tribunal
considera improbable que ellas legtimamente esperaran que sus
inversiones no fueran a estar sujetas a los vaivenes del pas en el
que las hicieron o que la crisis que ya entonces podan prever no
generara la necesidad de promulgar medidas legales para paliar-
la. Como en este caso no existe una conducta estatal arbitraria ni
una situacin contractual de alguna clase que les permitiera a las
demandantes crearse expectativas legtimas que fueran violadas
por esa conducta, el Tribunal concluye que Argentina no viol el
precepto que la obliga a darle un tratamiento justo y equitativo a

las inversiones de las demandantes.
Lo anterior le lleva a concluir que:
no se ha demostrado durante ese proceso que las inversiones de

Metalpar S.A. y de Buen Aire S.A. en la Repblica argentina, re-
cibieran del gobierno de esa nacin un tratamiento discriminato-
rio o que violara el precepto del trato justo y equitativo. Tampoco
le consta al Tribunal que esas inversiones fueran expropiadas por
HVHJRELHUQRGHPDQHUDGLUHFWDRLQGLUHFWDTXHHVHLQWHUULHUDGH
IRUPDVLJQLFDWLYDHQVXPDQHMRSRUSDUWHGHODVGHPDQGDQWHVQL
que a ellas se les privara arbitrariamente de la posibilidad de ha-
cer transferencias al exterior. Ello bastara para declarar sin lugar
la demanda presentada por las demandantes. Sin embargo, como
se ha comentado y se comentar adelante, este caso tiene, adems,
la singularidad de que no existe ninguna demostracin en actos de
que las inversiones de las demandante sufrieron perjuicio, razn
por la cual sus pretensiones habrn de denegarse. El tribunal, adi-
cionalmente, estima conveniente analizar otros aspectos de esta
contienda que la hacen distinta de otras similares.
En el rubro sptimo, referente a indemnizacin, las deman-

dantes alegaban daos emergentes y lucro cesante, dao moral y
prdida de chance, as como daos referidos a asesoras econ-
PLFDVQDQFLHUDV\OHJDOHVDODVTXHODVGHPDQGDQWHVKDQGHELGR
requerir para enfrentar la situacin de la empresa en Argentina y
tambin en Chile. En total requeran la cantidad de 17,938,099
dlares ms el inters compuesto desde la fecha del fallo hasta su
pago efectivo. Argentina aleg que:
las medidas que ella tom lejos de causar perjuicios a la inversin

GH0HWDOSDUODKDQEHQHFLDGRIXHUWHPHQWHDOSHUPLWLUOHDVXV
deudores no slo cancelar sus deudas, sino adems mejorar su
VLWXDFLyQHFRQyPLFRQDQFLHUDPRWLYRGHODUHFXSHUDFLyQGHOD
demanda de transporte de pasajeros, situacin que redund en un
incremento en la adquisicin de nuevas carroceras.
(QHVWHVHQWLGRDUPDURQTXHQRH[LVWHUHODFLyQGHFDXVDOL-
dad entre su conducta y los daos que alegaron las demandantes y
adems, los rubros de dao moral, prdida de chance y otros daos
FDUHFHQGHIXQGDPHQWDFLyQWpFQLFDDOJXQDTXHDYDOHVXFXDQWLFD-
cin. Estimamos que, con acierto, Argentina determina que no
procede el reclamo de dao moral, ya que las demandantes son
personas jurdicas y en el derecho argentino no son susceptibles
de sufrir padecimientos espirituales. En esta lnea el tribunal de-
termin que:
los personeros de Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. no desconocan los

trastornos polticos y econmicos que haba experimentado dicho
pas en el pasado saban que en el pasado cercano Argentina
haba sufrido graves trastornos de inestabilidad y, posiblemente,
con un poco de diligencia, pudieron haber descubierto, en 1996 y
durante los aos siguientes, cuando efectuaron sus inversiones en
Argentina que una nueva crisis se estaba gestando.
(QHVWHFRQWH[WRFRQWLQ~DDUPDQGRTXH
es vlido, pues, suponer que las demandantes, con personeros

dotados de amplia experiencia internacional, domiciliadas en un
pas vecino y con fuertes relaciones con esa nacin, conocan la
realidad de Argentina. Esta suposicin se convirti en certeza
para los integrantes de este Tribunal durante la audiencia celebra-
da en septiembre del 2007
3DUDUHGRQGHDUVXVDUPDFLRQHVVRVWLHQHHOWULEXQDOTXHHQHO
FDPSRGHODVQDQ]DVVHDUPDIUHFXHQWHPHQWHTXHDPD\RUUHQ-
dimiento, mayor riesgo. Si bien este aforismo se aplica corriente-
PHQWHDODVWUDQVDFFLRQHVQDQFLHUDVHQWUHSDUWLFXODUHVWDPSRFR
es posible ignorarlo cuando se trata de decidir en qu pas se in-
vierte; por ello se habla de riesgo-pas.
No se puede negar el hecho de que hay naciones en el mundo que

gozan de una estabilidad mayor que otras. Los personeros de las
demandantes, hombres de negocios con experiencia internacio-
nal decidieron hacer sus inversiones en ese pas, donde aunque

haba un riesgo ms grande por los problemas de inestabilidad
que haba vivido Argentina en el pasado, tambin exista la posi-
bilidad de obtener mayores utilidades.
En el penltimo rubro, denominado estado de necesidad,

Argentina aleg como eximente de responsabilidad, el estado
de necesidad. En este contexto alega que la crisis que sufri
se vincula con innumerables factores exgenos en los cuales ese
pas tuvo una nula o irrelevante participacin. La percepcin de
gravedad de la situacin por la que atravesaba Argentina era tan
elevada que asever que durante la crisis existi un cierto riesgo
de desintegracin del Estado mismo. Para las demandantes es
admisible que la necesidad de proveer al bien comn implique la
limitacin de ciertos derechos individuales; pero en tal caso esa
privacin debe ser indemnizada, en este contexto seala que la
emergencia en Argentina no surgi de la nada, ni se trat de un
desastre natural, sino que fue la consecuencia de sus propios des-
PDQHMRV(QHVWHVHQWLGRDUPDQTXHQRFXHVWLRQDQODSRWHVWDG
de Argentina para dictar las medidas, ni buscan la declaratoria de
LOHJDOLGDGGHODSHVLFDFLyQRGHODGHYDOXDFLyQWDPSRFRFXHV-
tionan el poder soberano de Argentina para devaluar y conclu-
\HQVHxDODQGRTXHODSHVLFDFLyQQLHUDREOLJDWRULDQLQHFHVDULD
y que no tena ni tiene derecho a exigir a un inversor extranjero
QLQJXQDFRQWULEXFLyQSDWULyWLFD(QHOFRQWH[WRGHHVWDVDUPD-
ciones, el tribunal seal que:
en lo que respecta a las causas de las crisis y la correccin de las

medidas tomadas por Argentina, el tribunal se encuentra impo-
VLELOLWDGRGHGHQLUVLFRPRORDUPDURQODVGHPDQGDQWHVHVDV
medidas contribuyeron a la crisis. Es posible que algunas de ellas
no fueran las mejores, pero sin duda, estaban orientadas a superar
la situacin de devastacin que viva la nacin argentina. Por ello,
el Tribunal se fundar en el hecho objetivo de que, en un perio-
GRUHODWLYDPHQWHFRUWR$UJHQWLQDSDVyGHOFDRVPDQLHVWRHQHO
campo social, econmico y poltico, a una situacin de estabili-
dad como la que actualmente vive.
(QHVWHFRQWH[WRPDQLHVWDHOWULEXQDOTXHWUDWDUGHGHQLU
en abstracto si las acciones que ejecut Argentina durante la crisis
fueron las ptimas resulta tarea difcil o imposible, especialmente
si se pretende derivar consecuencias econmicas del juicio al que
se llegue; por ello determina, con justa razn, que:
resolver si las acciones de la Repblica argentina durante la emer-

gencia fueron correctas y tomadas oportunamente y, en consecuen-
cia, resultaron claves para que esa nacin saliera de la crisis o si,
por el contrario, contribuyeron a su creacin o, por lo menos la
agravaron; o juzgar la forma en la que se desempearon los orga-
QLVPRV QDQFLHURV LQWHUQDFLRQDOHV \ HO VLVWHPD HFRQyPLFR PXQ-
dial, son discusiones que trascienden el mbito de accin de este
Tribunal.
&RKHUHQWHFRQHVWDVDUPDFLRQHVGHWHUPLQDTXH
los suscritos rbitros comprenden que excede de su campo de ac-

cin el anlisis de las causas de la crisis que sufri Argentina con
PD\RUVHYHULGDGDQHVGHO\GXUDQWHHO\GHODSHUWL-
nencia y oportunidad de las medidas que sus autoridades pusieron
en vigencia constituiran una decisin equivocada y podran
FRQGXFLUDOWULEXQDODHPLWLUDUPDFLRQHVGHGXGRVDRLPSRVLEOH
demostracin y con consecuencias imposibles de demostrar.
En el rubro de estado de necesidad, el tribunal determin que

haba una diferencia entre este caso y otros como LG&E y Enron
&RUSRUDWLRQ\HQHVWHVHQWLGRDUPyTXHDPERVVHGLIHUHQFLDQ
netamente del presente porque en ellos la existencia de los daos
DODVLQYHUVLRQHVVtIXHGHPRVWUDGD$OKLORGHHVWDVDUPDFLRQHV
sostuvo que:
el anlisis del tema del estado de necesidad, como causal eximen-

te de responsabilidad, es necesario en los casos en los que se de-
muestra una conducta de un Estado violatoria del derecho de una
persona, fsica o jurdica, a que sus inversiones en esa nacin sean
respetadas. Si, adems de la existencia de esa conducta lesiva a
las inversiones se comprueba que, como consecuencia de ella se

FDXVDURQGDxRV\DGHPiVVHSUXHEDVXPRQWRODGHQLFLyQGHVL
se est en presencia o no de un estado de necesidad que exime de
responsabilidad al Estado, es ineludible. Nada de eso sucede en
este caso, y por esa razn, adentrarse en el anlisis de ese tema
resultara totalmente estril.
En el ltimo rubro titulado deber de mitigar los daos, Ar-

gentina alegaba que el ordenamiento jurdico de ese pas previ
expresamente una va para remediar situaciones de inequidad que
SXGLHUDQVXUJLUGHODDSOLFDFLyQGHODSHVLFDFLyQPHFDQLVPRV
que, de conformidad con Argentina, las demandantes no utilizaron.
Para las demandantes, exigrseles iniciar acciones judiciales en el
mbito interno hubiese implicado duplicidad de procedimientos
y reclamos que hubieran impedido el acceso al CIADI. Adems,
en su opinin, obligarlas a transitar por el complicado proceso
judicial importa tambin una medida expropiatoria. En las con-
clusiones se maneja por parte de las demandantes que la pesi-
FDFLyQYLRODHOPDUFRMXUtGLFR\HO$33,\HQHVWHVHQWLGRVH
DUPDTXH$UJHQWLQDKDYLRODGRVXREOLJDFLyQGHRWRUJDUSOHQD
proteccin y seguridad jurdica en su territorio a las inversiones de
Metalpar y de Buen Aire y las ha sometido a medidas equivalentes
a una expropiacin. Argentina pidi al tribunal que se rechazara
completamente la demanda de Metalpar, con costos. En este caso,
HOWULEXQDODUPyTXH
en otras circunstancias, podra tener importancia analizar si Me-

talpar Argentina S.A. debi intentar, por la va de la negociacin
o, en su defecto, por medio de los tribunales, las acciones previs-
tas en las medidas para combatir situaciones de inequidad. Evi-
dentemente, si lo hubieran hecho no se habra dado una identi-
dad de parte, objeto y causa entre esas hipotticas acciones y este
arbitraje, por lo cual una gestin de Metalpar Argentina S.A en
ese sentido no hubiera puesto en peligro la posibilidad de las de-
mandantes de actuar en la va arbitral por medio del CIADI El
tribunal estima que para resolver este asunto no hace falta aden-
trarse en la discusin de si las demandantes debieron accionar en

los tribunales argentinos para atacar las medidas tomadas por el
gobierno de esa nacin o para mitigar los daos que supuestamen-
te sufrieron.
Con estas ideas, el tribunal en el rubro denominado la inver-

sin de las demandantes aleg que:
a juicio del Tribunal, las pruebas que constan en autos no dejan

duda de que la situacin actual de la Repblica argentina es mu-
cho mejor, desde cualquier perspectiva que se la examine, que la
que vivi esa nacin hace unos seis aos. Tambin le parece evi-
dente a los rbitros que los efectos de la recuperacin se dejaron
sentir muy poco tiempo despus de que las autoridades argentinas
tomaron, durante la crisis, las acciones que se han comentado
Al Tribunal le resulta obvio que las acciones tomadas por el go-
ELHUQRGHOD5HS~EOLFDDUJHQWLQDDQDOHVGHO\SULQFLSLRV
GHOWXYLHURQXQHIHFWREHQpFR\SHUPLWLHURQVXSHUDUHOFDRV
que ese pas vivi durante esos das. De los efectos de las accio-
QHVWRPDGDVSRUODVDXWRULGDGHVJXEHUQDPHQWDOHVVHEHQHFLD-
ron la sociedad argentina en general, la industria automotriz en
particular y, segn los peritos de Argentina, las inversiones de
Metalpar S.A y Buen Aire S.A.
A la luz de las alegaciones y dems, el tribunal determin que:
QRHQFRQWUyXQDVRODSUXHEDTXHGHPXHVWUHTXHDOQDOGHFXHQ-
tas, las inversiones de las demandantes hubieran sufrido perjuicio
como consecuencia de las medidas tomadas por Argentina para
conjurar la crisis. Por el contrario, las probanzas recibidas en el
proceso demuestran que la situacin econmica de Metalpar
$UJHQWLQD6$PHMRUyVLJQLFDWLYDPHQWHDSDUWLUGHODxRGRVPLO
cuatro el hecho objetivo, que ha sido demostrado de manera
fehaciente es que los resultados recientes de la actividad de dicha
empresa son muy superiores a los que obtuvo en el 2001, antes
de que las autoridades argentinas tomaran las medidas que las
demandantes cuestionan. Especular lo que habra pasado si Ar-
gentina no hubiera tomado ninguna accin o si hubiera impuesto
medidas distintas sera, como ya se dijo, un ejercicio intil que

llegara a conclusiones puramente hipotticas, de imposible de-
mostracin. Lo concreto, y sobre lo que el Tribunal no tiene nin-
JXQDGXGDHVTXHHORUGHQDPLHQWRGHODVQDQ]DVHVWDWDOHVORV
subsidios que Argentina otorg a empresas transportadoras y la
recuperacin de la estabilidad, en general, fueron un entorno be-
QHFLRVRSDUDTXH0HWDOSDU$UJHQWLQD6$WRPDUDODVGHFLVLRQHV
empresariales que permitieron su vertiginosa recuperacin.
Partiendo de que en el ao 2000 vendieron 56 carroceras, 431

en el 2004 y 1048 en el 2005, el tribunal concluye que:
es obvio que ese xito no puede atribuirse exclusivamente a las

medidas tomadas por las autoridades argentinas; pero es evidente
que el tribunal, ante ese panorama, no puede llegar a la conclu-
sin contraria de resolver que esas medidas tuvieron un efecto
ruinoso sobre las inversiones de las demandantes cuya supuesta
disminucin origin este proceso.
Todo lo anterior le lleva al tribunal, en el prrafo 233, a deter-

minar que por las numerosas razones que se han expuesto en los
prrafos precedentes, el tribunal debe rechazar, en todos sus extre-
mos, la demanda planteada por Metalpar S.A. y Buen Aire S.A..
3RUORTXHVHUHHUHDORVFRVWRVVHDUPyTXHHVMXVWRTXH
cada parte cubra los costos en los que ha incurrido en relacin con
este proceso arbitral.
IV. MXICO
La segunda llamada de atencin la protagoniza Mxico. Esta

inquietud es una vieja conocida tanto por el nmero de demandas
que enfrenta en su contra, como por la va que usa para acceder al
arbitraje CIADI (el Mecanismo Complementario o aditional fa-
cility).
1XHVWUDSURSXHVWDGHUDWLFDFLyQGHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQ
es incondicional; consideramos que son dos los motivos que nos
RULOODQDPDQWHQHUHVWDSRVLFLyQHOSULPHURHVTXHODUPD\UDWL-
FDFLyQGHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQSDVDUtDDGDUSOHQRVHQWLGR
y coherencia tanto a los captulos de resolucin de controversias
que en materia de inversin Mxico tiene establecidos en los dis-
tintos tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca
de inversiones (BITs, en adelante) as como, por ejemplo, al cap-
tulo XI del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TL-
CAN) en las disposiciones referentes a la resolucin de disputas
en materia de inversiones entre un Estado y un inversor extranjero.
En este orden de ideas, debemos mencionar que Mxico cuen-
ta en la actualidad con casi una treintena de BITs con sus prin-
cipales socios inversores, tal y como se desprende del siguiente
listado.97 BITs, que como atinadamente seala la doctrina, cons-
tituyen en la actualidad, y a falta de un gran instrumento multi-
lateral, los instrumentos bsicos de regulacin de la proteccin
jurdica de las inversiones extranjeras.98 En esta lista encontra-
mos a: Alemania,99 Argentina,100 Australia,101 Austria,102 Corea,103
Cuba,104 Dinamarca,105 Espaa,106 Finlandia,107 Francia,108 Grecia,109
Islandia,110 Italia,111 Pases Bajos,112 Panam,113 Portugal,114 Reino
97 Vase esta informacin en www.economia.gob.mx.

98 Fernndez Masi, E., op. cit., nota 3, p. 17.
99 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 23 de febrero de 2001.
100 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 22 de julio de 1998.
101 La entrada en vigor de este BIT se encuentra pendiente.
102 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 26 de marzo de 2001.
103 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 14 de diciembre de 2000.
105 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 23 de septiembre de 2000.
107 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 21 de agosto de 2000.
108 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 11 de octubre de 2000.
110 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 6 de junio de 2006.
112 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 1o. de octubre de 1999.
Unido,115 Repblica Checa,116 Suecia,117 Suiza,118 Unin Belgo-

Luxemburguesa119 y Uruguay.120 Aunado a estos instrumentos bi-
laterales encontramos121HO7/&$1UPDGRFRQ(VWDGRV8QLGRV\
Canad;122HO*UPDGRFRQ&RORPELD\9HQH]XHODUHFLHQWHPHQWH
denunciado por Venezuela);123 el TLC Mxico-Costa Rica;124 TLC
Mxico-Bolivia;125 TLC Mxico-Nicaragua;126 el TLC Mxico-
Chile;127 el TLCUEM;128 TLC Mxico-Israel;129 TLC Mxico-TN
con El Salvador, Guatemala y Honduras;130 TLC Mxico-AELC,131
TLC Mxico-Uruguay132 y el AAE Mxico y Japn.133
8QSULPHUPRWLYRTXHHVJULPLPRVFRQVLVWHHQDUPDUTXHQRHV
lgico ni admisible que Mxico ofrezca como una va de solucin
de controversias el foro internacional que representa el CIADI por
&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQVLQRWLHQHUDWLFDGRGLFKRLQVWUXPHQWR
LQWHUQDFLRQDO6XIDOWDGHUDWLFDFLyQGHULYDLQH[RUDEOHPHQWHHQ
115 La entrada en vigor de este BIT se encuentra pendiente.

117 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 1o. de julio de 2001.
120 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 1o. de julio de 2002.
121 La informacin facilitada se puede corroborar en la pgina www.econo-
PLDJREP[ZRUNVQFLQHJRFLDFLRQHVFKa publica tlcs.htm.

122 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de enero de 1994.
123 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de enero de 1995. Se
advierte por la Secretara de Economa que a partir del 19 de noviembre de 2006

en el G3 participan nicamente Mxico y Colombia.
126 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de julio de 1998.
127 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de agosto de 1999.
130 La entrada en vigor de este Tratado se cifra en marzo para El Salvador y
Guatemala y en junio para Honduras.

132 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 15 de julio de 2004.
133 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de abril de 2005.
el incumplimiento de uno de los tres requisitos cumulativos con-

templados en el artculo 25 del mencionado instrumento conven-
cional. No se puede ofrecer una va de resolucin de controversias
cuando es notoria la imposibilidad de recurrir a la misma por
incumplimiento de los requisitos sine qua non contemplados. A
esta idea debemos aadirle el dato de que el consentimiento de
acceder al sistema CIADI que Mxico otorga a travs de estos
instrumentos bilaterales constituyen ofertas de consentimiento
claras e inequvocas, esto es, consentimientos avanzados, que
no requieren de una posterior declaracin estatal de concrecin ni
de un acuerdo posterior entre Estado e inversor. Es, por tanto, una
oferta que Mxico realiza, la cual le vincula respecto al inversor,
siendo ste quien decida si accede o no a dicho mecanismo de
resolucin de controversias.
2WURPRWLYRSDUDDQLPDUDODUDWLFDFLyQGHO&RQYHQLRGH:D
shington radica en la regulacin y tramitacin del recurso de
anulacin en el Mecanismo Complementario (como se seal,
va de acceso de Mxico al CIADI). Cuestionamos que este re-
curso, el ms importante de los contemplados en este sistema ar-
bitral, sea tramitado ante los tribunales nacionales que fungieron
como sede del arbitraje. Lo anterior por la politizacin de la
controversia que se llega a presentar con este nuevo ingrediente.
Si estimamos que los tribunales nacionales de la sede del arbitra-
MHVRQQHXWUDOHVSURIHVLRQDOHVLQGHSHQGLHQWHV\FRQDEOHVSRU
qu no someterles a ellos la resolucin desde el inicio del litigio
y ahorrarnos as los altos costes que implica una demanda ante
el CIADI. Nuestro razonamiento se apoya en el espritu inicial del
Convenio de Washington, el cual persegua que el litigio fuera
resuelto en su integridad ante una instancia arbitral, impidiendo
que un Estado pudiera intervenir y contaminar una resolucin
arbitral. Lo anterior incluye la tramitacin del recurso de anu-
lacin. Prueba de ello es la imposibilidad de subrogacin del
Estado en la posicin de su nacional en caso de litigio, o la pro-
hibicin de proteccin diplomtica (artculo 27) del Estado para
con su nacional (con la excepcin de un incumplimiento estatal

del laudo emitido).134
$KRUDELHQODH[SHULHQFLDGH0p[LFRUHHMDGDHQODDQXODFLyQ
parcial del laudo inicial emitido en el caso Metalclad, as como
la reciente actitud adoptada por Bolivia y Ecuador no alienta de-
PDVLDGRDODUDWLFDFLyQGHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQ$OKLORGH
estas ideas, y para concluir el caso de Mxico, queremos sea-
lar que la retirada explcita de Bolivia y la implcita de Ecuador
no trae buenos augurios para que Mxico se anime a dar un paso
PiV KDFLD OD UPD \ UDWLFDFLyQ GHO &RQYHQLR$ HVWH FDVR KD\
TXHDxDGLUOHXQQXHYRGDWRODUPDSRU&DQDGiGHO&RQYHQLRGH
Washington. El hecho de que el 15 de diciembre de 2006 Canad
UPDUD HO PHQFLRQDGR &RQYHQLR WLHQH GRV OHFWXUDV SDUD HO FRQ-
texto mexicano: una positiva y una negativa. La positiva es que el
captulo XI del TLCAN cobra ms sentido desde que las disputas
en materia de inversin que involucren a Estados Unidos y Ca-
nad podrn optar por resolverse a travs de este mecanismo, el
cual se encontraba en desuso por la falta del cumplimiento ratione
personae del artculo 25 del Convenio de Washington. El negativo
es que no le deja bien parado a Mxico desde que se convierte en
HO~OWLPRGHORVWUHV(VWDGRVPLHPEURVGHO7/&$1HQUPDUHO
mencionado Convenio y darle as pleno sentido a la insercin en
dicho captulo del mecanismo que representa el CIADI va Con-
venio de Washington.
8QLHQGR HVWDV LGHDV LQLFLDOHV TXHUHPRV SRQHU GH PDQLHVWR
que Mxico tiene la posibilidad de una triple actuacin: bien que
se retire del mecanismo de solucin de controversias que admi-
nistra el Banco Mundial (en este caso se sumara a la propuesta
134 (QHVWHVHQWLGRFRLQFLGLPRVFRQODVDUPDFLRQHVGH)HUQiQGH]0DVLiDO
sealar que en la mayora de las ocasiones, ante la falta de satisfaccin por parte
GHHVWRVWULEXQDOHVGHODVDOHJDFLRQHVSUHVHQWDGDVSRUODSDUWHSULYDGDHOFRQLF-
to se politiza buscando el inversor la proteccin de su propio Estado. El resultado
de la politizacin de dicha controversia en nada favorece un clima favorable para
ORJUDUDWUDHUORVXMRVGHFDSLWDOH[WUDQMHURDORVSDtVHVHQGHVDUUROOR)HUQiQGH]
Masi, E., op. cit., nota 3, p. 14.
TXHHVWiHQDXJHHQHVWDVODWLWXGHVJHRJUiFDV(FXDGRU%ROLYLD
1LFDUDJXD$UJHQWLQDELHQTXHVHGHFLGDDUDWLFDUHO&RQYHQLR
de Washington para acceder por la puerta principal al CIADI,
evitando de esta forma los inconvenientes que, en el seno del re-
curso de anulacin, se vienen dando a travs de la aplicacin del
denominado Mecanismo Complementario, o bien, que se sume a
la propuesta de crear un foro ex novo, de carcter regional, de
atribuciones arbitrales, para la solucin de las controversias con
inversores extranjeros.
(Q HVWH PRPHQWR KD\ TXLHQ DUPD VLQ WLWXEHRV TXH 0p[LFR
debe adherirse (y ya se le ha hecho demasiado tarde) al Convenio de
Washington; ste es el caso de Gonzlez de Cosso, quien seala
que hace algunos aos defend la adhesin de Mxico al Conve-
QLR&,$',FDOLFDQGRVXUHQXHQFLDGHFRQWUDGLFWRULD\YHUJRQ]R-
sa y contina sealando que la negativa a adherirse al tratado
llama la atencin y es motivo de especulacin. Mas no su impli-
cacin: contradiccin. Mxico es parte de 33 tratados de inversin
y en todos contempla el arbitraje CIADI como una opcin. Sin
HPEDUJRODRSFLyQHVFWLFLD'DGRTXH0p[LFRQRHVSDUWHGHO
convenio CIADI, el mecanismo est indisponible.135
V. ECUADOR
El caso de Ecuador presenta una doble vertiente de actuacin

FDUDFWHUL]DGDSRUVXRULJLQDOLGDG\ULHVJR4XL]iODMXVWLFDFLyQ
en la toma de estas medidas viene avalada por el dato de que
Ecuador ha pasado a ser el segundo Estado latinoamericano ms
demandado ante este Centro Internacional (y, dicho sea de paso,
de una manera bastante repentina). Por un lado est su retirada
FDPXDGDGHO&,$',SRURWURODGRHVWiVXSRVLFLyQGHOLGHUDU
la creacin de un foro de arbitraje latinoamericano para evitar el
135 Gonzlez de Cosso, F., Mxico ante el arbitraje CIADI prudente o
rebelde?, publicado en su pgina personal, pp. 1 y 2.

acceso al CIADI y propiciar as la fuga masiva de los Estados

latinoamericanos de este Centro. En la consecucin de estos ob-
MHWLYRV VH DUPD TXH HO JRELHUQR GH (FXDGRU LQWHQWD UHQHJRFLDU
los contratos que tiene con las empresas petroleras que estn en
el pas. En esta renegociacin se pretende establecer clusulas
sobre inversiones, aumentos de produccin y la participacin del
Estado en el negocio; pero, sin duda, la clusula que se renegocia
y que ms nos interesa es la de excluir al CIADI de la resolucin
de eventuales controversias.136 En este sentido, se ha sostenido
que las empresas petroleras extranjeras debern cambiar la mo-
dalidad de sus contratos de participacin a una de prestacin de
servicios.137 En este contexto, se propondr a los representantes
GHODVFRPSDxtDVSULYDGDVODUPDGHXQDFWDGHFRPSURPLVRSDUD
MDUHOSOD]RGHVHLVPHVHVTXHWLHQHFRQFHGLGRVSDUDSURFHGHU
a la conversin de los contratos.138 Y, en la consecucin de este
objetivo, Petroecuador ser la entidad que suscriba los contratos y
que actuar como contraparte legal.
1. La retirada de Ecuador
3RUORTXHVHUHHUHDODSULPHUDOtQHDGHDFWXDFLyQHUDGHHV-
perar que Ecuador se retirara ms temprano que tarde del CIADI.
Todo comenzaba cuando la canciller y ministra ecuatoriana de Co-
PHUFLR([WHULRU0DUtD)HUQDQGD(VSLQRVDDUPDEDTXHVHKDEtD
QRWLFDGRDO&,$',VREUHODGHFLVLyQGH(FXDGRUGHQRVRPHWHU
a este Centro lo relativo a litigios que versen sobre recursos natu-
rales.139$UPDFLyQTXHKR\HQFRQWUDPRVSXEOLFDGDHQODSiJLQD
RFLDOGHO&,$',
136 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/62533, del 3 de mar-
zo de 2008.
137 http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticias=35107, revisada el 16
de abril del 2008.

138 http://wwwabogados.infobaeprofesional.com/notas/64623, revisada el 15
de abril de 2008.
139 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de 2008.
Sin embargo, esta declaracin no es nueva en el seno de este Cen-

tro desde que el ejemplo lo ponan Estados como Israel o Jamaica.
La retirada de Ecuador del sistema CIADI se ha producido de
manera encubierta al enviar una carta, fechada el 4 de diciembre
de 2007, dirigida a la secretaria general del CIADI, la seora Ana
Palacio, a travs de su embajada en Washington, pero de respon-
sabilidad del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e In-
tegracin.140 En esa carta se menciona que:
La Repblica de Ecuador no consentir en someter a la jurisdic-

cin del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relati-
vas a Inversiones (CIADI), las diferencias que surjan en materias
relativas al tratamiento de una inversin, que se deriven de ac-
tividades econmicas relativas al aprovechamiento de recursos
naturales como petrleo, gas, minerales u otros. Todo instrumento
contentivo de la voluntad previamente expresado por la Repbli-
ca del Ecuador en someter esta clase de diferencias a la jurisdic-
cin del Centro, que no se haya perfeccionado mediante el expre-
so y explcito consentimiento de la otra parte previa la fecha de
SUHVHQWDFLyQGHHVWDQRWLFDFLyQHVUHWLUDGRSRUOD5HS~EOLFDGHO
(FXDGRUFRQHFDFLDLQPHGLDWDDSDUWLUGHHVWDIHFKD141
Hablamos de una retirada encubierta desde que la frase acti-

vidades econmicas relativas al aprovechamiento de recursos na-
turales como petrleo, gas, minerales u otros representa el tema
protagonista de las demandas presentadas hasta la fecha contra
Ecuador. Es una simple ecuacin: retirarse de estas materias es re-
tirarse del CIADI. De esta manera la situacin que se plantea es que el
gobierno no reconocer a posteriori la competencia de los tribuna-
les arbitrales del CIADI ni la jurisdiccin del Centro para dirimir
los problemas sobre contratos que versen sobre recursos naturales,
140 La actual ministra ecuatoriana de Relaciones Exteriores, Comercio e In-
tegracin es Mara Fernanda Espinosa Garcs.

141 http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDPubl
icationsRH&actionVal=ViewAnnouncePDF&AnnouncementType=regular&An
nounceNo=9.pdf, revisada el 28 de enero de 2008.
QRHVSHFLFDQGRVLpVWRVVRQRQRUHQRYDEOHV\HMHPSOLFiQGROR
con el petrleo (principal producto de exportacin ecuatoriano), el
gas o los minerales. En este sentido, se llega a sealar que es un
tema de soberana jurdica.142 No hay que descuidar que Ecuador
es el quinto productor de crudo de Suramrica, con unos 500,000
barriles diarios, y los ingresos del petrleo son el captulo ms
importante de su economa y aportan alrededor del 35% del pre-
supuesto del Estado.143 No nos sorprende entonces ver que al ser
el petrleo el principal producto de exportacin de Ecuador este
anuncio represente una retirada encubierta.
Los casos ecuatorianos se relacionan directamente con asuntos
de recursos naturales, principalmente petrleo. El primer caso que
encontramos es Repsol YPF Ecuador S.A. vs. Empresa Estatal Pe-
trleos del Ecuador (Petroecuador).144 El objeto de esta demanda
tiene su origen en un contrato de explotacin de petrleos. De este
caso conocemos la existencia de dos procedimientos arbitrales. El
primero que termina con la emisin de un laudo, el 20 de febrero de
2004. El segundo procedimiento tiene su origen en la presentacin
por las partes del recurso de anulacin. Recurso que se registra el
15 de julio de 2004, constituyndose el Comit ad hoc el 14 de
septiembre de 2004. El estado actual en el que se encuentra este
recurso es pendiente desde que el Comit emiti la Orden Procesal
nmero 5 referente a la presentacin de documentos. En el caso
hispano-argentino Repsol-YPF,145 el motivo de esta demanda es la
PRGLFDFLyQLPSXHVWDSRUHO(VWDGRDOUHSDUWRGHORVH[FHGHQWHV
SHWUROHURV /D HPSUHVD DOHJD PRGLFDFLRQHV D ORV WpUPLQRV HFR-
nmicos de su contrato por efectos de la aplicacin de la Ley 42
UHODFLRQDGDFRQHODXPHQWRGHOSRUFHQWDMHGHHQWUHJDDOVFRGHORV
excedentes petroleros. El origen est en que el gobierno ecuatoria-
QRPRGLFyHQDEULOGHORVSRUFHQWDMHVGHUHSDUWRGHH[FH-
142 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisada el 23 de enero de

2008.
143 www.infobaeprofesional.com, revisada el 22 de enero de 2008.
144 Caso No. ARB/01/10.
145 www.uniradio.com.ve/Noticias/Noticia.aspx?noticiaid=24455 y aboga-
dos.infobaeprofesional.com/notas/67565.
dentes petroleros (ganancias extraordinarias) para dejarlos en 50%

para el Estado y el inversor, pero en octubre de 2007 determin
TXHHVHPDUJHQHUDGHDIDYRUGHOVFRHOHYDQGRDVtODSDUWL-
cipacin estatal en dichos excedentes. De este caso no se descarta
la posibilidad de alcanzar acuerdos y por ende el abandono de
las otras vas de soluciones abiertas. El segundo caso ecuatoriano
es M.C.I. Power Group, L.C. and New Turbine, Inc.146 Los datos
que tenemos de este caso es que versa sobre un proyecto para la
generacin de electricidad. La fecha de registro de la demanda es
el 8 de abril de 2003, constituyndose el Tribunal arbitral el 11 de
septiembre de 2003. Este caso se encuentra en una temprana etapa
procesal desde que el Tribunal mantuvo una audiencia sobre el
IRQGRHQ:DVKLQJWRQ'&DQDOHVGHPDU]RGH(OWHUFHU
caso es Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil S.A.147
La temtica de este caso es la generacin de energa. La fecha de
registro es de 7 de octubre de 2004; la fecha de constitucin del
Tribunal arbitral es de 18 de mayo de 2005. El estado en que se en-
cuentra el proceso es pendiente. El cuarto caso es el representado
por Empresa Elctrica del Ecuador, Inc. (EMELEC).148 La fecha
de registro de la solicitud por el secretario general del CIADI es el
26 de mayo de 2005. La fecha de constitucin del tribunal arbitral
es de 28 de febrero de 2006. El estado actual en el que se encuen-
tra el caso es la presentacin de los escritos sobre el fondo el 2 de
noviembre de 2006. El quinto caso es Noble Energy Inc. and Ma-
chala Power Cia. Ltd. vs. Republic of Ecuador and Consejo Nacio-
nal de Electricidad.149 Volvemos a encontramos con una temtica
recurrente, a saber, electricidad. La fecha de registro es de 29
de julio de 2005, constituyndose el Tribunal el 4 de enero de
2006. Se presenta una objecin a la jurisdiccin del CIADI y a la
competencia del Tribunal arbitral contndose a la fecha con los
respectivos escritos. El sexto caso viene representado por Occi-
146 Caso No. ARB/03/6.
147 Caso No. ARB/04/19.
148 Caso No. ARB/05/9.
149 Case No. ARB/05/12.
dental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and

Production Company.150 Se trata de la concesin de hidrocarbu-
ros. La fecha de registro de la solicitud es el 13 de julio de 2006,
constituyndose el Tribunal arbitral el 6 de febrero de 2007. En
HVWHFDVRVHDUPDTXHVHHOHYyXQPLOORQDULRUHFODPRFRQWUD
Ecuador por la anulacin de su contrato en 2006 tras ser acusada
de venta ilegal de acciones.151 El 9 de mayo de 2008 se conoca
que el tribunal arbitral concedi a Ecuador el plazo adicional de
un mes para presentar la contestacin de la demanda, cuya tem-
tica gira alrededor del concepto de responsabilidad. Al tiempo, el
tribunal arbitral dio un plazo para que las partes pudieran solici-
tar la produccin de documentos.152 El sptimo caso ecuatoriano
es el representado por Tcnicas Reunidas, S.A. and Eurocontrol,
S.A.153 (O WHPD GH HVWH FDVR HV OD H[SDQVLyQ GH XQD UHQHUtD GH
petrleo. La fecha de registro es de 31 de octubre de 2006, estando
a la fecha pendiente la composicin del Tribunal. El ltimo caso lo
encabeza City Oriente Limited vs. Republic of Ecuador and Em-
presa Estatal Petrleos del Ecuador (Petroecuador).154 El tema que
se aborda en este caso es la concesin de hidrocarburos. La fecha
en que se registra la solicitud por el secretario general es de 19 de
GLFLHPEUHGH'HHVWHFDVRVHKDDUPDGRTXHVHRULJLQDSRU
las reformas a la ley de hidrocarburos emitidas por el Ejecutivo
de Quito el ao pasado.155 El estado actual de este caso es que
Ecuador solicita medidas cautelares156 contra la compaa, alegan-
150 Caso No. ARB/06/11.

151 http://abogados.infobaeprofesional.com revisado, el 23 de enero de 2008.
152 (QHVWHFRQWH[WRVHDUPyTXHWDQWRODSUyUURJDRWRUJDGDFRPRHOFDOHQ-
GDULRMDGRSDUDODVROLFLWXGGHSURGXFFLyQGHGRFXPHQWRVSHUPLWLUiQDODFWXDO
procurador general del Estado contar con mayor tiempo e informacin para la
mejor preparacin posible de la defensa de los intereses del pas. Vase http://
abogados.infobaeprofesional.com/notas/65890, revisada el 9 de mayo de 2008.
153 Caso No. ARB/06/17.
154 Caso No. ARB/06/21.
155 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de
2008.
156 Se ha llegado a pensar en solicitar prisin preventiva de los implicados:
do que la petrolera norteamericana no pag 28 millones de dlares

TXHUHSUHVHQWDHOGHORVEHQHFLRVH[WUDRUGLQDULRVREWHQLGRV
en el 2006. La demandante es una compaa con sede en Panam
de capital estadounidense.
La ltima amenaza de demanda ante el CIADI la protagoniza la
petrolera francesa Perenco, al anunciarse por parte de Ecuador la
rescisin de su contrato al no aceptar las condiciones estatales para
VXVFULELUXQFRQWUDWRTXHPRGLTXHHODFWXDO(QHVWHFRQWH[WRVH
trata de cambiar los contratos petroleros de participacin por unos
GHSUHVWDFLyQGHVHUYLFLRV6HDUPDTXH3HUHQFRQRDFHSWyODSUR-
puesta que inclua un retiro de la demanda que present al CIADI.
&RPR FRQVHFXHQFLD GH OR DQWHULRU (FXDGRU HVWi DUPDQGR
que no reconoce la jurisdiccin del CIADI; lleg a amenazar
FRQTXHUHYLVDUtD\UHHVWUXFWXUDUtDORV%,7VTXHWLHQHUPDGRVFRQ
algunos Estados latinoamericanos como Chile, Per, Argentina,
Bolivia y Venezuela,157 con Canad, Francia, Espaa, Reino Uni-
do, Holanda, Suiza, Italia, Alemania, Finlandia, que renunciara al
%,7TXHWLHQHUPDGRGHVGHFRQ(VWDGRV8QLGRV158 Cuba,
El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Repblica Domi-
nicana, Paraguay, Uruguay, Rumania, al tiempo que avis que la
Cancillera hara renuncias materiales en el seno del Convenio de
Washington. As ha sido y la amenaza se ha hecho realidad. De
ellos la propuesta ms sonada es la revisin del BIT con Estados
Unidos desde que este tratado ha servido de base para las deman-
das de Occidental Petroleum (Oxy), City Oriente, Texaco y Duke
Energy. As, sabemos que el gobierno de este pas denunci con-
YHQLRVUPDGRVFRQSDtVHVDPLJRVSDUDODSURWHFFLyQUHFtSURFDGH
tres representantes legales de la empresa petrolera estadounidense City Oriente

y un ex ministro de energa. http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el
23 de enero de 2008.
157 (QHVWHVHQWLGRVHKDDUPDGRTXHHODQiOLVLVSHUPLWLUiGHMDUHQFODUR
el valor de cada uno de los convenios y se har un informe detallado para que el
presidente del pas, Rafael Correa, decida si mantiene los tratados, los renegocia
o los denuncia. Vase htpp://abogados.infobaeprofesional.com/notas/60854.
2008.
LQYHUVLRQHVSRUTXHQREHQHFLDQVXHFRQRPtDPLHQWUDVTXHORV
otros diecisis convenios de proteccin de inversiones que tiene el
pas estn en revisin.159
Ecuador es consciente de que la renuncia a someter al CIADI los
recursos naturales de poco sirve si los BITs siguen contemplando el
sistema arbitral CIADI. As, como es de esperar, la renuncia realiza-
da debe ir acompaada de, cuando menos, una revisin a conciencia
de los BITs. Consideramos que es una actividad complementaria,
lgica y necesaria que debe acompaar a la renuncia material y par-
cial de someter diferencias al sistema que representa el CIADI.
2. El impulso a la creacin de un nuevo foro
3RUORTXHVHUHHUHDODFUHDFLyQGHXQIRURUHJLRQDOGHVR-
lucin de controversias entre un Estado receptor de capital y un
inversor extranjero, estamos ante una propuesta liderada por el ac-
tual presidente de Ecuador, Rafael Correa.160 Uno de los espacios
que inicialmente se consider propicio para la creacin de este
foro alternativo era la Comunidad Andina. Propuesta que no tuvo
mayor seguimiento. Igualmente se propuso por Ecuador que esta
nueva instancia podra ser la que funciona en la Organizacin de
Estados Americanos (OEA).161 En este contexto, la ltima noticia
que se tiene al respecto apunta a que:
la Unin Suramericana (Unasur), grupo que congrega a los pases

de la regin, cree una instancia para la resolucin de controver-
sias comerciales y de inversiones, que favorezca a sus miembros.
Si la Unasur aprueba este mecanismo, todo nuevo convenio que
UPHHOSDtVFRQUHODFLyQDODSURWHFFLyQUHFtSURFDGHLQYHUVLRQHV
tendr que someterse a esa instancia de arbitraje regional.162
159http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/60854.
160http://abogados.infobaeprofesional.com, revisada el 23 de enero de 2008.
161 http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/62533, revisada el 3 de
marzo de 2008.
162 http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/60854.
De esta forma el presidente propone liderar la creacin de un

mecanismo de arbitraje regional latinoamericano para evitar al
CIADI y otras instancias de corte parecido. Es posiblemente este
recin nacido quien pueda ofrecer un clima natural para el de-
sarrollo de un nuevo foro regional de resolucin alternativa de
controversias.163 No es de extraar que este espacio de reciente
creacin pueda sonar con fuerza desde que la conformacin de sus
tribunales arbitrales podra alcanzarse la tan ansiada contextua-
lizacin poltica, social, econmica y cultural de las diferencias
que puedan surgir entre los pases de la regin. Sin duda, uno de
los reproches que se han hecho desde la ptica latinoamericana al
CIADI es la falta de contextualizacin de las disputas y por ende
la toma de decisiones desapegadas de una realidad social, cultu-
ral, poltica y econmica. As, tendran presente estos factores que
sin duda estn en cualquier inversin. Con esta postura, Ecuador
quiere reivindicar una soberana jurdica y para conseguir dicha
meta, la solucin pasa por la creacin de un foro latinoamerica-
no que elimine el sometimiento de las diferencias en materia de
inversiones a foros extra nacionales y extra regionales.164 En
la consecucin de este objetivo se ha iniciado una campaa de
movilizacin social donde se ha llegado a sealar que:
el CIADI es una trampa para Latinoamrica. Se estn llevando

acciones de denuncia, esclarecimiento y rechazo contra el CIA-
DI en Latinoamrica, Europa y Estados Unidos. Defender la pos-
tura boliviana es defender a todos los pases, como Argentina,
Mxico, Ecuador y otros, que se encuentran entrampados entre
las multinacionales despiadadas e insaciables y los polticos com-
placientes, que aceptaron condiciones leoninas en los procesos
privatizadores.165 En este sentido, no es de extraar que encontre-
mos con mucha frecuencia noticias periodsticas sobre la postura
163 Para ver ms detalles sobre este tema, vase http://www.comunidadandi-

na.org/sudamerica.htm.
2008.
165 http://www.nacionhumana.org, revisada el 17 de enero de 2008.
de acoso y derribo de Ecuador ante el CIADI. El descontento

DQWH HVWH VLVWHPD GH UHVROXFLyQ GH FRQWURYHUVLDV HV PDQLHVWR
As, los titulares que encontramos son Ecuador desconoce la
jurisdiccin arbitral del CIADI,166 Ecuador busca excluir la ju-
risdiccin del CIADI,167 Ecuador quiere denunciar tratado
que lo somete al CIADI,168 Ecuador convoca a un frente la-
tinoamericano contra el CIADI,169 Ecuador asegur que no se
someter a jurisdiccin del CIADI.170
VI. BOLIVIA
1. Introduccin
Nuestra ltima inquietud la protagoniza Bolivia por su reciente

VDOLGDPDQLHVWDSXEOLFLWDGD\DFHSWDGDGHOVLVWHPDTXHUHSUH-
senta el CIADI. Nos llama la atencin en este caso que, sin tener
XQHOHYDGRQ~PHURGHGHPDQGDVSUHVHQWDQGRXQSHUOEDMRVH
KD\DDWUHYLGRDGDUHVWHWUDVFHQGHQWDOSDVRTXHVLQGXGDVLJQLFD
XQSXQWRGHLQH[LyQHQHOKLVWRULDOGHO&,$',
%ROLYLDVHDGKLULyHOGHDJRVWRGHSRU/H\5DWLFDWR-
ria nmero 1593, al CIADI. Desde esa fecha hasta hoy este Estado
se ha convertido, querindolo o no, en un importante referente en
el marco de las inversiones extranjeras. As, estamos ante un caso
que marcar un hito en el panorama internacional, no slo por su
salida, que es la crnica de un retiro anunciado, sino por la canti-
dad de medios de comunicacin, organizaciones civiles, opinin
pblica que ha despertado y las ideas que estn generndose como
consecuencia de dicha retirada. Lo anterior hasta el punto de que
el 31 de mayo de 2007 se dirigi una carta a la secretaria general
168 Idem.
GHO&,$',ODHVSDxROD$QD3DODFLRHQODTXHVHDUPDEDHQWUH
otras cosas, que:
/RVDEDMRUPDQWHVRUJDQL]DFLRQHVGHODVRFLHGDGFLYLOGHWRGR
el mundo, le escribimos en apoyo a la valiente e importante deci-
sin del gobierno de Bolivia de retirarse de la Convencin ICSID
del Banco Mundial (Centro Internacional de Resolucin de Con-
troversias). Aunque ICSID sea una parte poco conocida del Gru-
po del Banco Mundial, los casos llevados ante los tribunales de la
ICSID muestran los poderes excesivos concedidos a las corpora-
ciones multinacionales por los tratados bilaterales de inversin y
acuerdos de libre comercio ICSID representa las injusticias de un
sistema internacional desviado contra los pases en vas de desa-
rrollo ICSID es un mecanismo de resolucin de disputas anti-
democrtico y sin rendicin de cuentas, porque delibera a puertas
cerradas y no se pueden apelar sus decisiones ICSID no es un
mecanismo objetivo, neutral o imparcial para la solucin de con-
troversias La Convencin ICSID, y la inversin y los Tratados
de Libre Comercio que lo ponen en prctica, a menudo violan la
soberana de un pas, la Constitucin y las leyes nacionales. En el
caso de Bolivia, como en muchos otros pases, la mayor parte de
los inversionistas extranjeros que han llevado casos contra Boli-
via han violado las leyes nacionales del pas, incluyendo ambien-
WDOHVOH\HVGHWUDEDMR\VFDOHV\HVWiQHQHOLQFXPSOLPLHQWRSRU
sus obligaciones contractuales.171
En este contexto, el 16 de mayo de 2007 se anuncia en la p-

JLQDRFLDOGHO&,$',TXH%ROLYLDVRPHWHVXGHFLVLyQGHUHQXQ-
ciar al CIADI, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 71
del Convenio de Washington, que a la postre seala: todo Estado
FRQWUDWDQWHSRGUiGHQXQFLDUHVWHFRQYHQLRPHGLDQWHQRWLFDFLyQ
escrita dirigida al depositario del mismo. La denuncia producir
HIHFWR VHLV PHVHV GHVSXpV GHO UHFLER GH GLFKD QRWLFDFLyQ (Q
este sentido se avisa que el 2 de mayo de 2007, el Banco Mundial
171 El texto completo de la referida carta puede consultarse en http://www.
waterjustice.org, revisada el 17 de febrero de 2008.

recibi un escrito anunciando la mencionada renuncia, por lo que

transcurridos seis meses, el 3 de noviembre de 2007, Bolivia que-
GDUtDIXHUDGHODOLVWDGH(VWDGRVTXHWLHQHQUPDGR\UDWLFDGRHO
Convenio de Washington. En este orden de ideas, Bolivia acudi
al depositario de este Convenio que, de conformidad con el artculo
73 de este instrumento convencional, supone que los instrumentos
GH UDWLFDFLyQ DFHSWDFLyQ R DSUREDFLyQ GH HVWH &RQYHQLR \ VXV
enmiendas se depositarn en el Banco, quien desempear la fun-
cin de depositario de este Convenio. El depositario transmitir
FRSLDVFHUWLFDGDVGHOPLVPRDORV(VWDGRVPLHPEURVGHO%DQFR\
DFXDOTXLHURWUR(VWDGRLQYLWDGRDUPDUORHVWHDUWtFXORGHEHVHU
SXHVWRHQFRQVRQDQFLDFRQHOTXHVHxDODHOGHSRVLWDULRQRWL-
car a todos los Estados signatarios lo siguiente: (f) las denuncias,
conforme al artculo 71.
Como sealbamos, las cuestiones referentes al CIADI deben
ser estudiadas teniendo en cuenta la conjuncin de las aristas so-
cial, econmica y poltica. En este sentido, podemos sealar que la
reciente renuncia de Bolivia al CIADI tiene que ver con la llega-
da de Evo Morales, el primer y nico presidente indgena que ha
tenido Bolivia, y su poltica de nacionalizar sectores claves de la
economa, por ejemplo el petrleo y el gas. De todos es conocido
que Bolivia cuenta con recursos naturales que siendo abundantes
no estn repartidos de manera igualitaria.
La actuacin de Bolivia nos sita en el plano de las conjeturas
\DVtDUPDPRVTXHQRVHUiKDVWDPHGLDQRODUJRSOD]RTXHSRGD-
mos hacer un balance ms o menos certero de las implicaciones
que esta retirada tiene en la atraccin de capital extranjero. Deter-
PLQDU DKRUD OD VHJXULGDG GHO ELQRPLR UDWLFDFLyQ GHO &RQYHQLR
de Washington-atraccin de capital extranjero, sera muy aven-
turado. Podemos esgrimir argumentos en contra y a favor de esta
sencilla ecuacin. Como argumento a favor podramos esgrimir
la presuncin de neutralidad que tanto para el Estado como para
el inversor extranjero le genera el sometimiento de una eventual
disputa a un foro internacional. As, desde la ptica del inversor se
genera tranquilidad desde que los litigios no se vern sometidos a
los Tribunales nacionales del Estado que recibi el capital extran-

jero y que supuestamente incumpli el contrato que motiv la
disputa. Las posibilidades de que los tribunales nacionales con-
denen a su Estado por un incumplimiento contractual ante un
inversor extranjero no son muy elevadas. Igualmente, al Estado
OHJHQHUDODFRQDQ]DGHTXHODHYHQWXDOGLVSXWDQRVHYHDVR-
metida a los tribunales nacionales del inversor. Las posibilidades
de que los tribunales nacionales condenen a su nacional por un
incumplimiento contractual ante un tercer Estado tampoco son
muy elevadas.
Nuestra postura es ms tmida, y en este sentido sostenemos
TXHWHQHUUDWLFDGRHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQQRVHWUDGXFHQH-
cesariamente en una mayor atraccin de capital extranjero; ahora
bien, no podemos tampoco desdear sin ms esta ecuacin. Es-
tamos sin duda ante un terreno completamente hipottico. As, si
ELHQSRGHPRVDUPDUTXHQRQHFHVDULDPHQWHDWUDHUiPD\RULQYHU-
sin tambin hay que advertir que ignoramos qu tanta inversin
SRGHPRVGHMDUGHSHUFLELUSRUQRWHQHUUDWLFDGRGLFKRLQVWUXPHQ-
to convencional. De esta forma, lo que s es seguro es que no se
SXHGHDUPDUFRPRGRJPDTXHVHGpXQDHFXDFLyQSHUIHFWDHQWUH
ODUPD\UDWLFDFLyQGHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQ\XQDPD\RU
atraccin de capital extranjero. Como contraargumento tenemos el
FDVRGH%UDVLOTXHVLQWHQHUUDWLFDGRHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQ
nadie duda que es uno de los Estados latinoamericanos con mayor
nmero de inversiones extranjeras; es ms, Brasil no cuenta en su
marcador con tratados bilaterales para la promocin y proteccin
recproca de inversiones (BITs) que prevean este sistema de re-
solucin de controversias y la inversin es una de sus principales
fuentes de generacin de empleos y reactivacin de su economa.
La polmica est servida desde que no todos los sectores boli-
vianos alaban la decisin del presidente Evo Morales y ya se han
levantado las primeras (que no nicas) voces crticas. As se seala
que varios empresarios criticaron la decisin porque ahuyentar
las inversiones; en tanto que el vocero de la Cmara Boliviana de
Hidrocarburos (CBH), Yussef Aki, declar al diario La Prensa que
los tratados bilaterales agregan valor y hacen atractivo al pas

a los ojos de los inversionistas.172
Tras la retirada es lgico esperar la propuesta de Bolivia para
el arreglo de diferencias en materia de inversiones extranjeras; de
lo contrario se creara un vaco reparador que sin duda fungira
como repelente al capital extranjero. En este sentido, la propuesta de
Bolivia consiste en someter a los tribunales nacionales las disputas
que puedan surgir en relacin con los inversores extranjeros, perso-
nas fsicas o jurdicas. En este caso, pretende consolidar ex novo y
ex professo una Procuradura General del Estado que evite la fuga
de conocimiento y resolucin de los casos del plano nacional al inter-
QDFLRQDO(QHVWHVHQWLGRVHKDOOHJDGRDDUPDUTXHHO0LQLVWHULR
Pblico, la Contralora General de la Repblica, el Defensor del Pue-
blo y el Viceministro de Transparencia y Lucha contra la Corrupcin
VRQyUJDQRVTXHQRFXHQWDQFRQUHFXUVRV\FRPSHWHQFLDVVXFLHQWHV
para la defensa de los intereses patrimoniales del Estado.173 De esta
forma se llega a sostener que las atribuciones de la Procuradu-
ra General del Estado previstas en la Constitucin deberan ser de
manera ineludible las siguientes: la defensa y representacin de los
derechos, bienes e intereses patrimoniales de la Repblica.174
Las razones esgrimidas por Bolivia para la toma de tan impor-
tante decisin nos recuerdan las que alegaba Rosatti en el con-
texto argentino.175 En este sentido, se alega: 1) inclinacin de la
balanza (el CIADI es un Tribunal absolutamente desequilibrado
que toma partido siempre por las transnacionales);176 2) sistema
172 http://funsolon.civilblog.org, consultada el 17 de enero de 2008. En este

sentido sealan que no pocos opinan que tal vez la ms grave tragedia boliviana
sea la profunda ignorancia de su elite.
173 http://www.rebelion.org/noticia, consultada el 17 de enero de 2008.
174 http://www.rebelion.org/noticia, consultada el 17 de enero de 2008.
175 Rodrguez Jimnez, S., La actual crisis del CIADI en la Argentina. Su
posible declaracin de inconstitucionalidad, Revista de Derecho Comercial y de

las Obligaciones, ao 39, 2006-A, pp. 388-396.
176 http://funsolon.civilblog.org, consultada el 17 de enero de 2008; http://
www.art-us.org/node/240, revisada el 17 de enero de 2008 y http://humanidad-

enred.org.ve, revisada el 17 de enero de 2008.
antidemocrtico (el CIADI es antidemocrtico porque delibera

a puertas cerradas y sus decisiones son inapelables);177 3) eleva-
dos costes (el CIADI es extremadamente caro para pases como
Bolivia);178 4) un sistema de indemnizaciones millonarias (las
transnacionales aprovechan el Tribunal para arrancar indemniza-
ciones millonarias a los Estados);179 5) un sistema de juez y parte
(el Banco Mundial funge como juez y parte en los procesos del
CIADI),180 y 6) un sistema abiertamente inconstitucional (la ra-
WLFDFLyQGHHVWH7ULEXQDOYLRODDELHUWDPHQWHOD&RQVWLWXFLyQ3R-
ltica del Estado).181
&RPR SXQWR QDO TXHUHPRV UHJUHVDU DO UHTXLVLWR ratione vo-
luntatis del Convenio de Washington, instaurado en su artculo
25. Sabemos que la sumisin al CIADI a travs del Convenio de
Washington necesita una doble prestacin del consentimiento: la
UPD\UDWLFDFLyQGHO&RQYHQLRGH:DVKLQJWRQPiVODUPD\
UDWLFDFLyQGHXQ%,7RELHQODLQFOXVLyQHQXQFRQWUDWRRHQOD
ley de inversiones estatal de un nuevo consentimiento. La retirada
del Convenio de Washington elimina el primero de los dos re-
quisitos cumulativos, lo cual se traduce en una imposibilidad de
someterse al CIADI a travs del Convenio de Washington; ahora
bien, no impide la alegacin y puesta en funcionamiento del Me-
canismo Complementario. Volvemos a reiterar nuestra crtica de-

enred.org.ve, revisada el 17 de enero de 2008
rivada de la tramitacin en el recurso de anulacin. Al hilo de estas

DUPDFLRQHVHVWLPDPRVQHFHVDULRTXH%ROLYLDHQIUHQWHWDPELpQ
una revisin a conciencia, como en el contexto ecuatoriano, de
los tratados bilaterales que en materia de inversin extranjera tie-
QH UPDGRV \ UDWLFDGRV %ROLYLD WLHQH GH FRQIRUPLGDG FRQ OD
informacin facilitada por el Banco Mundial, dieciocho tratados
bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones,
de los cuales tiene en vigor el BIT celebrado con Argentina,182
Alemania,183 Italia,184 Pases Bajos,185 Per,186 Espaa,187 Suecia,188
Suiza189 y Reino Unido;190\~QLFDPHQWHUPDGRFRQ8QLyQ%HOJR
Luxemburguesa,191 Cuba,192 Dinamarca,193 Ecuador,194 Francia,195
Corea,196 Rumania.197 Este listado de BITs nos hace preguntarnos
nuevamente si otros casos en materia de inversiones con tintes in-
ternacionales no se vern sometidos al CIADI por va de estos
instrumentos y por la puerta de acceso que representa el meca-
nismo complementario; la renuncia se ha producido al CIADI, al
Convenio de Washington, pero subsisten los BITs y la posibilidad
de someterse va mecanismo complementario.1983RUHOORDUPD-
182 1o. de mayo de 1995.

183 9 de noviembre de 1990.
184 22 de febrero de 1992.
185 1o. de noviembre de 1994.
187 12 de mayo de 1992.
188 3 de julio de 1992.
189 13 de mayo de 1991.
191 25 de abril de 1990.
192 6 de mayo de 1995.
193 12 de marzo de 1995.
194 25 de mayo de 1995.
195 5 de octubre de 1989.
196 1o. de abril de 1996.
197 9 de octubre de 1995.
198 En este sentido, los artculos 8o. y 9o. de estos instrumentos internaciona-
les establecen que las controversias se resolvern, de ser posible, a travs de con-
mos que es un efecto en cadena la renuncia de Bolivia al CIADI y

la revisin de los BITs. Un paso ms all (y ms ambicioso) sera
que prosperara la admisin de un recurso de inconstitucionalidad
por la Comisin de Admisin del Tribunal Constitucional boli-
YLDQRFRQWUDODVOH\HVTXHUDWLFDURQODDGKHVLyQGH%ROLYLDDORV
BITs suscritos con Argentina (Ley nmero 1594), Pases Bajos (Ley
nmero 1586), Francia (Ley nmero 1535), Gran Bretaa (Ley n-
mero 1132), Espaa (Ley nmero 2360) y Estados Unidos (Ley
nmero 1897). El origen se remonta al 10 de mayo de 2006 cuan-
do el Tribunal Constitucional declar constitucionales las mencio-
nadas leyes. La razn alegada para la interposicin de este recurso
de inconstitucionalidad es el privilegio que se concede al inversor
extranjero sobre el nacional de someterse a un centro internacional
para solventar sus disputas con exclusin de los tribunales nacio-
nales bolivianos a los que se veran sometidos irremediablemente
los inversores nacionales. El privilegio que representa el someti-
miento a un foro internacional contara los artculos 135,199 116200
y 228201 de la Constitucin boliviana.
Como conclusin a este primer anlisis, y derivado de nues-
WUDV DUPDFLRQHV HQFRQWUDPRV HO VLJXLHQWH SDQRUDPD PLHQWUDV
unos se plantean retirarse formalmente del CIADI (Nicaragua y
Argentina), otros ya lo han hecho de manera expresa (Bolivia) o
de manera encubierta (Ecuador), otros ingresan, despus de ms
sultas amistosas en un plazo de seis meses, transcurrido el plazo sin un resultado

positivo se sometern al arbitraje CIADI.
199 El artculo 135 constitucional establece: todas las empresas establecidas
para explotaciones, aprovechamiento o negocios en el pas se considerarn na-

cionales y estarn sometidas a la soberana, a las leyes y a las autoridades de la
Repblica.
200 El artculo 116 de la Constitucin seala que el Poder Judicial se ejerce
por la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Constitucional, las Cortes Superio-

res, tribunales y jueces de instancia y tribunales y juzgados que establece la ley,
sin que puedan establecerse tribunales o juzgados de excepcin.
201 (O DUWtFXOR FRQVWLWXFLRQDO DUPD TXH OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD GHO
Estado es la Ley Suprema del ordenamiento jurdico nacional. Los tribunales,

jueces y autoridades la aplicarn con preferencia a las leyes, y stas con prefe-
rencia a cualesquiera otras resoluciones.
de dos dcadas de complejas negociaciones, a este sistema (Cana-

d), mientras otros siguen en un criticable stand by en su postura
ante el CIADI (Mxico).
2. Dos casos para analizar
A. ETI Euro Telecom Internacional N.V.
De este caso queremos poner sobre la mesa la conjuncin de

fechas, dejando as que cada quien pueda sacar sus propias con-
clusiones.
Si bien el sometimiento al CIADI de la renuncia de Bolivia se
produjo el 2 de mayo de 2007, con efectos el 3 de noviembre de
2007, es curioso que en este caso se registrara la solicitud el 31 de oc-
tubre de 2007; es decir, la premura parece ser incuestionable para
someter el ltimo caso a un foro internacional a poco ms de un
par de das de surtir efectos su renuncia. Estos datos no han pasado
desapercibidos en el contexto boliviano donde se asegura que:
si bien el gobierno de Bolivia sigui todos los procedimientos

DGHFXDGRV SDUD UHWLUDUVH GHO &,$', OD RUJDQL]DFLyQ SODQLFy
conformar en pocos das ms un tribunal para que escuche el caso
elevado contra Bolivia por Euro Telecom Internacional (ETI),
una compaa incorporada a los Pases Bajos y cuyos reales pro-
pietarios son Telecom italiana y Telefnica espaola. ETI es pro-
pietaria del 50% de ENTEL, empresa que proporciona el 60% de
los servicios de telefona de Bolivia.202
Esta premura en el registro de la solicitud contrasta con la falta

de constitucin del tribunal arbitral a la fecha. As, lo que importa-
ba era registrar la disputa antes de que surtiera efectos la renuncia
planteada por Bolivia. Una vez registrada no afecta a la constitu-
cin del tribunal arbitral y desarrollo del resto de actuaciones el
que Bolivia se haya retirado.
202 http://www.boliviasoberana.org, revisada el 17 de enero de 2008.

B. Aguas del Tunari S.A.203
Debemos iniciar teniendo claras las fechas que son relevantes

FRQODQDOLGDGGHWRPDUXQDSRVWXUDDQWHHVWHFDVR
a) La fecha de celebracin del contrato es septiembre de 1999.
b) La cancelacin del contrato se produce en abril de 2000.
c) Se produce un cambio en la estructura societaria clave el 22
de diciembre de 1999.
d) La presentacin de la renuncia al CIADI por parte de Boli-
via se produce el 2 de mayo de 2007.
e) El registro de la solicitud se da el 12 de noviembre de 2001,
\VHQRWLFDHOGHIHEUHURGH
f) La aceptacin de la renuncia por el CIADI se emite el 3 de
noviembre de 2007.
Queremos iniciar sealando algunos comentarios que se han
vertido sobre este caso en el contexto boliviano en los ltimos
GtDVHQHVWHVHQWLGRVHDUPDTXH
A pesar de las fraudulentas condiciones de la demanda de Betchel

contra Bolivia, el CIADI del Banco Mundial ha aceptado la com-
petencia sobre esta demanda: recordemos que ste es uno de los
casos ms escandalosos de los ltimos aos en los que una empre-
sa intenta lucrar con la pobreza de un pueblo. La demanda ha sido
cuestionada fuertemente por la sociedad civil no slo boliviana,
sino del todo mundo por tratarse de uno de los ejemplos ms bo-
chornosos de usufructo a partir de los sistemas de proteccin de
inversiones que amenazan los derechos de los pueblos.204
Se ha hablado de un caso de emergencia por la aprobacin de

su conocimiento por parte del CIADI.205
Con estas palabras nada hace presagiar que no podamos con-
taminarnos al sumarle la fatdica coincidencia de las fechas de
203 (OODXGRHQHVSDxROHLQJOpVHVWiSXEOLFDGRHQODSiJLQDRFLDOGHO&,$-
DI, vase www.worldbank.org/icsid.

204 http://funsolon.civilblog.org, revisada el 17 de enero de 2008.
205 http://funsolon.civilblog.org.
renuncia del CIADI y la admisin por el centro de la mencionada

controversia.
En este contexto, el 12 de noviembre de 2001 se presenta una
solicitud ante el secretario general del CIADI, solicitud ante la
cual Bolivia no queda pasiva y, el 5 de diciembre de 2001 present
VXVREMHFLRQHVDOHJDQGRTXHODSUHWHQVLyQHVWiPDQLHVWDPHQWH
fuera de la jurisdiccin del CIADI. A pesar de las reclamaciones
del Estado, el 25 de febrero de 2002 se registra, de conformidad
con el artculo 36.3 del Convenio CIADI, la solicitud y el 26 de ju-
nio de 2002, de conformidad con el artculo 37.2.b) del Convenio
CIADI, se constituye el tribunal arbitral que conocer y resolver
del fondo de la pretensin.206
Con estos antecedentes pasemos a ver los hechos del caso; el
demandante es Aguas del Tunari, S.A. (en adelante, AdT), una so-
ciedad constituida de conformidad con la legislacin de Bolivia; el
demandado (una vez ms) el Estado boliviano, receptor del capital
extranjero. En 1998 Bolivia inicia un proceso de licitacin interna-
cional de los servicios de agua y alcantarillado sanitario, as como
una licencia para generar electricidad en Cochabamba. A este llama-
do acude nicamente un consorcio, Aguas del Tunari, quien estaba
GLULJLGRSRU,QWHUQDFLRQDO:DWHU/WG6HFRPSUXHED\DVtVHUHHMD
en el laudo, que este consorcio no reuna los requisitos mnimos re-
queridos por Bolivia para la concesin y no prospera la solicitud. Esta
situacin lleva a un periodo de negociaciones crendose a tal efecto,
y por decreto, un Comit de Negociacin el cual llevara a que el 2
de septiembre de 1999 el gobierno boliviano aprobara la adjudicacin
a AdT y sta se registrara como sociedad boliviana. En esta peculiar
SRUQRGHFLULUUHJXODUVLWXDFLyQODHPSUHVD\HO(VWDGRUPDQXQ
contrato, el 3 de septiembre de 1999, denominado Contrato de con-
cesin de aprovechamiento de aguas y de servicio pblico de agua
potable y alcantarillado sanitario en la ciudad de cochabamba.207
206 El Tribunal arbitral est compuesto por Henri lvarez, Canad; Jos Luis
Alberro-Semerena, Mxico y David D. Caron, Estados Unidos.

207 En este contrato la demandante se obligaba a proporcionar un suministro
regular de agua potable a cambio de una rentabilidad negociada.

Este contrato dur poco tiempo puesto que en abril de 2000 qued
sin efecto,208 lo cual contrasta con los cuarenta aos inicialmente pro-
yectados que deba durar la relacin contractual. Los datos de la pri-
vatizacin de servicios no han pasado desapercibidos y en este sen-
tido se ha sealado en la prensa que la privatizacin del servicio de
agua en Cochabamba en 1999 es producto de las condicionalidades
que impusieron el BM y el FMI en Bolivia a cambio de la renegocia-
cin de una parte de la deuda.209 Igualmente se reclama que:
Aguas del Tunari, empresa liderada por Betchel, accedi al con-

trato de concesin del servicio de agua y alcantarillado de Cocha-
bamba en 1999, siendo la nica empresa presentada a la licitacin,
lo cual le da ya al propio procedimiento de concesin un velo de
corrupcin de los funcionarios de entonces y de una empresa que
se arriesga a ser contratada a pesar de esa irregularidad.210
En este contrato se insert un artculo, el 41.5, donde se prevea

que:
las partes (la superintendencia de Aguas y AdT) reconocen que di-

chos accionistas y accionistas ltimos del concesionario, incluyendo
los accionistas fundadores, son libres para ampararse en aquellos
mtodos de resolucin de disputas que puedan serles legalmente dis-
ponibles de acuerdo a la ley boliviana (como por ejemplo arbitraje
bajo las reglas de CCI, CIADI o UNCITRAL y otros organismos in-
ternacionales similares). Las Partes acuerdan cooperar en el proceso
arriba mencionado, en la medida que les sea permitido por ley.
La demandante sostiene en su demanda la violacin de diver-

VDVGLVSRVLFLRQHVGHO%,7UPDGRHQWUH%ROLYLD\3DtVHV%DMRV211
en concreto se basa en lo establecido en el artculo 9.6 del BIT entre
Bolivia y Pases Bajos que seala:
208 Prrafo 73.

211 Prrafo 76.
Si ambas Partes contratantes se han adherido al Convenio sobre

Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados del 18 de marzo de 1965, las dife-
rencias derivadas de inversiones que pudieran surgir entre una de
las Partes contratantes y un nacional de la otra Parte contratante,
sern, de acuerdo con las disposiciones de dicho Convenio, so-
metidas a conciliacin o arbitraje ante el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
'HHVWDDUPDFLyQVHGHVSUHQGHTXHODGHPDQGDQWHDOHJDVHU
una empresa de nacionalidad holandesa, a lo cual Bolivia se
opone y se constituye en el punto fundamental a discutir en este
caso. Examinemos esta situacin que queda patente en el laudo.
/DWLWXODULGDGDFFLRQDULDGH$G7DODIHFKDGHODUPDGHOFRQWUDWR
era que estaba controlada por cuatro empresas bolivianas,212 cada
una de las cuales tena un 5% de las acciones, por una empresa
de las Islas Caimn, Internacional Water (Aguas del Tunari) que
posea el 55% y Riverstar Internacional S.A., uruguaya, con el
25% restante. A su vez, Internacional Water (Aguas del Tunari),
Ltd estaba controlada al 100% por Betchel Holdings, Inc., una
compaa de Estados Unidos y Riverstar Internacional S.A. es-
taba controlada al 100% por Abengoa, una empresa espaola. En
1999, tras la adjudicacin de la concesin se produce un cambio
en la estructura societaria de AdT, quedando de la siguiente mane-
ra: 1) encontramos cuatro compaas bolivianas que controlan el
5% cada una de ellas de AdT; estas compaas bolivianas son las
mismas que con anterioridad a la fecha citada; 2) tenemos adems
a Internacional Water (Tunari) SARL que posee el mismo 55%
de las acciones; el cambio se produce en que ahora desaparece el
Ltd (Islas Caimn) y aparece SARL (Luxemburgo); si antes
apareca controlada directamente y al 100% por Betchel Holdings,
Inc. ahora se interponen cuatro personas jurdicas, desembocando
igualmente en un control absoluto por Betchel Holdings, Inc. (Es-
212 Constructora Petricevic S. A., Compaa Boliviana de Ingeniera S. R. L,
ICE Agua y Energa, S. A. y Sociedad boliviana de Cemento, S. A.

tados Unidos); en este sentido aparecen en esta nueva estructura

societaria: a) International Water (Tunari) B.V. (Pases Bajos);
b) International Water Holdings B.V. (Pases Bajos) que controla
al 100% a la anterior; c) Baywater Holdings B.V. (Pases Ba-
jos), que controla el 50% de las acciones de la anterior junto
con Edison SPA (Italia), que posee el restante 50%; 3) encontra-
mos nuevamente a Riverstar Internacional S.A. (Uruguay), que
permanece con su 25% de las acciones y contina controlada al
100% por Abengoa (Espaa).
Como se seala en el laudo, Bolivia cuestiona la existencia
real de esas entidades holandesas, describindolas como empresas
vacas.213 En este sentido la demandante alega el cumplimiento
del artculo 1.b. ii) y iii) del BIT mencionado para sostener su
nacionalidad holandesa, al sealar que son nacionales: (ii), per-
sonas jurdicas constituidas en conformidad con la ley de esa Parte
contratante; (iii) personas jurdicas controladas directa o indirec-
tamente por nacionales de esa Parte contratante, pero constituidas
en conformidad con la ley de esa Parte contratante. A estos art-
culos la demandante se aferra para determinar que es una persona
jurdica constituida de conformidad con la legislacin de Bolivia,
SHURFRQWURODGDSRUQDFLRQDOHVGHORV3DtVHV%DMRV-XVWLFDTXH
la transaccin de diciembre de 1999 no implic venta de acciones
ni alteracin de la propiedad, sino migracin a Luxemburgo de
una sociedad de las Islas Caimn.214
El eco de esta situacin se propaga hasta la prensa boliviana,
que resalta que:
lo ms escandaloso de todo es que siendo una empresa norteame-

ricana, nos demanda como holandesa, pues durante los meses de
su contrato, esta empresa cambi la direccin legal de su subsi-
diaria de las Islas Caimn a Holanda, a sabiendas de que Bolivia
tena un Acuerdo Bilateral de Inversiones vigente con Holanda
que le permita acudir a tribunales internacionales. Y as nos de-
213 Prrafo 72.

214 Prrafo 158.
manda como empresa holandesa. Lo ms grave es que el CIADI

admite y avala esta situacin, aceptando que una transnacional
pueda utilizar recursos de la letra menuda, cambiar de naciona-
lidad y demandar a un pas disfrazando su identidad, para o sacar-
nos el dinero, o al menos dejar bien claro el mensaje de que una
transnacional es todo poderosa frente a un pas y un pueblo.215
A los dos datos anteriores (una nica empresa que concurre a la

licitacin y el cambio en la estructura societaria) se aade la situa-
cin de que el 14 de septiembre de 1999, y a travs de un artculo
periodstico se dieron a conocer las declaraciones del gobierno, as
como las esperadas preocupaciones de ciudadanos por el monto de
las nuevas tarifas. El gobierno seal que las tarifas entraran en
vigor el 1o. de diciembre de 1999. En este sentido, encontramos
un artculo que seala que Betchel protagoniz una escandalosa
subida de tarifas (hasta 300% en algunos casos) y abus de su
poder obteniendo que se aprobara una ley de aguas que quitaba las
fuentes de agua a las comunidades indgenas, atentando incluso al
cumplimiento de los derechos que les otorga el Convenio 164 de
la OIT, suscrita por nuestro Estado.216
As la problemtica, sealamos que la primera sesin se cele-
bra el 9 de diciembre de 2002 en Washington D.C. En esta primera
sesin el Estado reitera sus objeciones referentes a la competencia
del Tribunal arbitral y a la jurisdiccin del Centro y se presenta un
escrito titulado Excepciones opuestas por la Repblica de Boli-
via en materia de jurisdiccin y solicitudes de produccin de prue-
bas y aclaracin de los procedimientos; a este escrito la empresa
215 http://funsolon.civilblog.org, revisada el 17 de enero de 2008. Al respecto
se ha sostenido que al no contar con acuerdos bilaterales de inversin entre sus

pases de origen y Bolivia, la empresa inici sus acciones desde una subsidiaria
holandesa. No es la primera vez que Holanda sirve de sede para juicios de las
PXOWLQDFLRQDOHVFRQWUD%ROLYLD<DDQHVGHORVQRYHQWDODHPSUHVDHVWDGRXQL-
dense Betchel se instal en ese pas abriendo una casilla postal, para iniciar, a
nombre de Aguas del Tunari, la demanda por el contrato de concesin del sistema
de agua de Cochabamba. http://www.nacionhumana.org, revisada el 17 de ene-
ro de 2008.
replica a travs de su Contestacin a las excepciones de Bolivia

en materia de jurisdiccin y solicitudes de produccin de pruebas
y aclaracin de los procedimientos.
En esta etapa el Tribunal emite tres rdenes procesales que por
espacio remitimos a nota al pie.217 Tras la emisin de estas tres r-
denes procesales se llev a cabo, el 9, 10 y 11 de febrero de 2004,
la audiencia referente a las excepciones a la jurisdiccin. ste es
HOSXQWRTXHQRVLQWHUHVDWUDWDU&RPRVHYLHQHDUPDQGR%ROLYLD
presenta excepciones a la competencia del Tribunal arbitral y a la
jurisdiccin del Centro; objeciones que se acordaron fueran trata-
das como de previo pronunciamiento.218
Bolivia interpone dos excepciones: a) la falta del requisito ra-
tione voluntatis,219 y b) la falta del cumplimiento ratione perso-
nae220 por parte de la actora. Veamos cada una de ellas.
a) La falta de consentimiento estatal para el sometimiento al
&,$',SUHVHQWDYDULDVUDPLFDFLRQHV
1) El contrato celebrado entre las partes priva de jurisdiccin
al CIADI. En este sentido, Bolivia argumenta que las disputas so-
bre este contrato, de conformidad con su artculo 41.2,221 deben
resolverse en el seno de los tribunales nacionales bolivianos y de
217 La primera se produce el 8 de abril de 2003, su Resolucin procesal nm.
1 que determina que los argumentos de las Partes en cuanto a la necesidad

GHODVGLYHUVDVVROLFLWXGHVGHSURGXFFLyQGHSUXHEDVQRHVWDEDQVXFLHQWHPHQWH
pormenorizados o claros para que pudieran acogerse o rechazarse; la Orden
procesal nm. 2, sobre la posibilidad presentada por Bolivia de postergar las au-
diencias debido a los disturbios acaecidos en La Paz, y en la que se determin por
el Tribunal que la gravedad y el carcter extraordinario de los hechos ocurridos
HQ%ROLYLDFRQVWLWXtDQFDXVDVXFLHQWHSDUDSRVWHUJDUODDXGLHQFLD\OD2UGHQ
procesal nm. 3, en la cual el tribunal accede a la peticin de Bolivia de poder
examinar a los testigos que presenten ambas partes.
218 Prrafo 21.
219 Prrafo 84.
220 Prrafo 85.
221 Este artculo dispone que el concesionario reconoce la jurisdiccin y
competencia de las autoridades que componen el Sistema de Regulacin Secto-

rial (SIRESE) y de los tribunales de la Repblica de Bolivia, de conformidad con
la Ley SIRESE y otras leyes bolivianas aplicables, prrafo 96.
acuerdo con su legislacin. El demandante replica, sealando que

las reclamaciones que se plantean se relacionan directamente con el
BIT y no con el contrato de concesin.222 Sin duda, estamos ante el
argumento ms esgrimido en los casos de objecin al CIADI. En este
sentido se desprende del laudo que el demandante alega que en el
caso Lanco, AdT sostiene que su reclamacin contra Bolivia tiene
como fundamento el incumplimiento por parte del demandado,
de obligaciones de derecho internacional enmarcadas en el TBI
(y) no en incumplimientos del Contrato de Concesin.223 A esta
alegacin, el Tribunal arbitral determina que:
no concluye que haya existido una intencin comn de las Partes de

excluir la jurisdiccin del CIADI en caso de una reclamacin de AdT,
ni una clara renuncia de parte de AdT, a travs del artculo 41 o de
la Concesin en general, a su derecho de promover sus reclamacio-
nes ante el CIADI. El Tribunal no interpretar una clusula ambigua
como una renuncia implcita a la jurisdiccin del CIADI; el silen-
FLRHQWDOVHQWLGRQRHVVXFLHQWH3RUODVUD]RQHVTXHDQWHFHGHQ
el Tribunal rechaza el primer aspecto de la Primera Excepcin del
Demandado.224
2) Bolivia carece de legitimacin procesal. En este sentido se

alega que los reclamos del actor se basan en actos de la Superin-
tendencia de Aguas a una persona jurdica que no forma parte del
gobierno central de Bolivia, persona jurdica que nunca fue desig-
nada como subdivisin poltica u organismo pblico de Bolivia
de conformidad con el artculo 25 del Convenio de Washington.225
El actor alega, entre otras cosas, que:
la concesin se negoci bajo la supervisin de autoridades boli-
vianas con facultades independientes de las del Superintendente
de Aguas.226 El Tribunal rechaza el argumento boliviano sea-
222 Prrafo 102. En este sentido alega los casos de Aguas del Aconquija con-
tra Argentina y Lanco Internacional contra Argentina.

223 Prrafo 104.
224 Prrafos 122 y 123.
225 Prrafos 124-129.
226 Prrafo 132.
lando que las partes plantean varias cuestiones que requieren

conclusiones ms amplias, basadas en pruebas adicionales. En
esta fase de los procedimientos, referente a la determinacin de
la competencia, el Tribunal no tiene por qu pronunciarse sobre:
1) atribucin y responsabilidad del Estado en el marco del TBI, o
2) relacin precisa entre la Repblica de Bolivia y la Superinten-
dencia de Aguas, cuestiones ambas sobre las que el Tribunal, si
fuere necesario, se pronunciar ms adelante, en la etapa de sus
actuaciones referente al fondo del asunto.227
(ODUWtFXORRGHO%,7VHUHHUHDGLVSRVLFLRQHVEROLYLDQDVTXH
H[FOX\HQODMXULVGLFFLyQGHO&,$',(QHVWHVHQWLGRDUPDTXH$G7
est obligada a someterse a la legislacin boliviana, al SIRESE y a
la Corte Suprema de Bolivia.228 El actor sostiene que de ser esa la
interpretacin correcta no existira ningn arbitraje del CIADI.229
Ante estas alegaciones, igualmente rechazadas, el Tribunal concluye
que las referencias a la legislacin boliviana que contiene el artculo
2o. del TBI no se extienden, como mnimo, a aspectos de la legisla-
cin boliviana que a su vez impondran la competencia exclusiva en
relacin con controversias enmarcadas en el TBI.230
4) Se seala que la transferencia de acciones de AdT excluye
la competencia del Tribunal. As pues, Bolivia seala que la trans-
ferencia de acciones de AdT realizada por la sociedad controlante
(o controladora) de las Islas Caimn implic una trasgresin de la
Concesin.231 El actor reclama que no existe ninguna infraccin en
el cambio de la estructura societaria de AdT. El Tribunal rechaza
dicha excepcin sealando que esta migracin de Islas Caimn a
Luxemburgo no transgreda el contrato.
5) Bolivia alega la existencia de errores en los representantes
del demandante. En este sentido menciona el recibo de dos cartas de
representantes de Bechtel confusas y engaosas. La primera seala
227 Prrafo 137.

228 Prrafo 139.
229 Prrafo 141.
230 Prrafo 154.
231 Prrafo 157.
revelaciones referentes a una transferencia directa de acciones

de AdT de IW Ltd en las Islas Caimn a una sociedad diferen-
te que iba a instalarse en los Pases Bajos; la segunda sostena
que la transferencia de la calidad de accionista fundador de las
Islas Caimn a una empresa holandesa no determinara efecto o
impacto desfavorable alguno para el gobierno boliviano, para en-
tidades bolivianas ni para la municipalidad de Cochabamba.232 El
demandante alega que la transferencia de la titularidad acciona-
ria all propuesta fue abandonada llevndose a cabo una serie de
transacciones diferentes. Ante esta nueva alegacin, el Tribunal
GDQXHYDPHQWHODUD]yQDODFWRUDUPDQGRTXHHIHFWLYDPHQWHOD
transaccin anunciada en dichas cartas nunca se llev a cabo.
6) La ltima alegacin de esta primera excepcin consiste en
que la invocacin del TBI Pases Bajos-Bolivia, constituye una
DUPDFLyQGHMXULVGLFFLyQQRFRPSUHQGLGDHQORVOtPLWHVGHOFRQ-
sentimiento al arbitraje por parte de Bolivia.233 Bolivia alega que
su consentimiento al arbitraje CIADI estaba condicionado. Ale-
ga que el hecho de que el CIADI tenga jurisdiccin debe estar
comprendida dentro de los lmites de la previsin razonable
de las partes.234 As pues, alega que su consentimiento nunca fue
otorgado para casos como el de AdT por sus intereses acciona-
rios migratorios,235 y seala que el Tribunal debera rechazar la
frmula rgida de AdT, consistente en determinar el consenti-
miento sobre la nica base del Tratado, el Convenio y la Solicitud
de Arbitraje.236 Por su parte, el demandante seala que ni el TBI
ni el Convenio del CIADI, en que se basa la competencia del Tri-
bunal, establecen que Bolivia debe consentir el control holands
de un nacional de Bolivia, para que un Tribunal del CIADI tenga
competencia en controversias entre ese nacional boliviano bajo con-
232 Prrafo 182.

233 Prrafos 193-205.
234 Prrafo 194.
235 Prrafo 196.
236 Prrafo 198.
trol holands y Bolivia.237 El Tribunal arbitral, por mayora, rechaza

nuevamente los argumentos estatales sealando que este argumento
ya fue tratado y solucionado en las decisiones anteriores.238
b) La falta de cumplimiento ratione personae por parte del ac-
tor. Considero que esta objecin es ms sustentable, pues no puede
dejar indiferente el cambio en el control accionario que sufre la
empresa actora en 1999. Se alega que el demandante no es una
entidad boliviana controlada directa o indirectamente por naciona-
les de los Pases Bajos. De esto se desprende la imposibilidad de
DSOLFDUHO%,7UPDGRHQWUH%ROLYLD\3DtVHV%DMRV$OUHVSHFWRVH
DUPDTXHHOWpUPLQRFRQWUROVHUHHUHDTXLHQHMHUFHHOFRQWURO
QDOTXHHQHVWHFDVRHV%HWFKHOXQDVRFLHGDGHVWDGRXQLGHQVH\
que la cuestin de si una entidad es controlada, directa o indirec-
tamente, es una cuestin de hecho, cuyo cumplimiento no requie-
re necesariamente que la titularidad accionaria pertenezca en un
100% a otra entidad.239 De lo anterior se desprende que Bolivia
considera a las empresas holandesas como mera pantalla, como
empresas vacas que no controlan a AdT. Sostiene que control
VLJQLFDWLWXODULGDGHMHUFLFLRGHSRWHVWDGHVRDGPLQLVWUDFLyQ
y no la mera posibilidad legal de hacerlo.240 La respuesta del de-
mandante es que existe una correlacin absoluta entre la posesin
del 100% del capital y el concepto de control. Aunque alega que:
si bien est constituida en Bolivia, es controlada, directa o indi-

UHFWDPHQWHSRUQDFLRQDOHVGHORV3DtVHV%DMRV(VSHFtFDPHQWH
PDQLHVWDTXHVLELHQ$G7HVWiFRQVWLWXLGDHQ%ROLYLDHOGH
sus acciones est en manos de IW Sarl. A su vez, el 100% de las
acciones (y derechos de voto) de IW Sarl est en manos de IWT
B.V., entidad nacional de los Pases Bajos.241
De esta forma la cuestin principal radica en dar la razn a

237 Prrafo 200.
238 Prrafo 203.
239 Prrafo 207.
240 Prrafo 222.
241 Prrafo 211.
XQD GH ODV GRV LQWHUSUHWDFLRQHV GHO VLJQLFDGR GH FRQWURO /D
demandante determina que basta la posibilidad jurdica de con-
trolar al demandante, y que por lo tanto la frase puede referirse no
VyORDODFRPSDxtDPDGUHQDOGH$G7VLQRWDPELpQDODVOLDOHV
de esta ltima ubicadas por encima del demandante.242 Por su
parte, el demandando lo interpreta de otro modo, a saber: como
UHTXLULHQGRHOFRQWUROQDOGH$G7RVLHVDIUDVHQRVHOLPLWDUDD
ODFRPSDxtDTXHHMHUFHHOFRQWUROQDOHQWRQFHVXQFRQWUROHIHF-
tivo, real de AdT.243
'HHVWDVHJXQGDDOHJDFLyQHO7ULEXQDOUHDOL]DXQDVHULHGHDU-
maciones encaminadas a determinar el concepto de control; para
ello se puede acudir a los diferentes laudos arbitrales que sobre este
trmino se han manifestado con antelacin. Lo anterior con la obser-
vacin de que los laudos arbitrales CIADI no constituyen en modo
alguno jurisprudencia. Inicia buscando el sentido corriente de
la frase controladas directa o indirectamente,244 y contina con el
VLJQLFDGRTXHSUHVHQWDHQHOFRQWH[WRGHO%,7245 En este sentido,
seala que no es una prctica para nada infrecuente que el Estado
que recibe la inversin imponga a los inversionistas extranjeros la
obligacin de constituirse en su jurisdiccin. Efectivamente no
estaba en discusin si AdT era una empresa constituida en Bolivia
y por ende nacional boliviana; tampoco se discuta si esta empre-
sa estaba sometida a un control directo o indirecto extranjero;
tampoco si las empresas holandesas estaban constituidas correcta-
mente de conformidad con la ley holandesa; por el contrario, lo que
estaba en la mesa de debate era si ese control era holands a efectos
de aplicar el BIT. El demandado alegaba que la entidad controlado-
ra de AdT era Bechtel, una sociedad estadounidense. Recordemos
que la celebracin del contrato se da en septiembre de 1999 y la
cancelacin en abril del 2000; a esas fechas los BITs que estaban
242 Prrafo 223.

243 Idem.
244 Prrafos 225-239.
245 Prrafos 240-248.
HQYLJRUHUDQORVUPDGRVFRQ,WDOLD\3DtVHV%DMRV

1RHVWDEDQHQYLJRUORVUPDGRVFRQ/X[HPEXUJR(VSD-
a (2002) y Estados Unidos (2001). Las opciones estaban claras y
FXDOTXLHUDGHORVGRVVHUYLUtDQDORVQHVGHFXPSOLUORVUHTXLVLWRV
establecidos para el CIADI. Toda la problemtica que se plantea
en este punto es saber la correcta interpretacin y alcance de la
frase controladas, directa o indirectamente. En realidad se trata
GHLGHQWLFDUVL$G7HVWDEDFRQWURODGDGLUHFWDRLQGLUHFWDPHQWH
por IWT B.V. o por IWH B.V.
Con las ideas realizadas con las interpretaciones corrientes
y en el contexto del BIT, el Tribunal emite, por mayora de votos,
con la opinin disidente del rbitro Jos Luis Alberro-Semerena,
XQDFRQFOXVLyQHQFXDQWRDOVLJQLFDGRGHODIUDVHcontroladas
directa o indirectamente(O7ULEXQDODUPDTXH
ODIUDVHFRQWURODGDVGLUHFWDRLQGLUHFWDPHQWHVLJQLFDTXHSXHGD
predicarse de una entidad que controla a otra (ya sea directamente, es
decir, sin que exista una entidad intermedia, o indirectamente) si tal
entidad posee capacidad jurdica para controlar a la otra entidad. Con
sujecin a la prueba de la existencia de restricciones especiales para
el ejercicio de derechos de voto, esa capacidad jurdica debe estable-
cerse en relacin con el porcentaje de acciones que se poseen. En el
caso de un accionista minoritario, la capacidad jurdica de controlar a
una entidad puede existir en virtud del porcentaje de acciones pose-
das, de los derechos jurdicos transferidos en instrumentos o acuer-
dos tales como convenios constitutivos o acuerdos de los accionistas,
o de una combinacin de esos factores. A juicio del Tribunal, el TBI
QRH[LJHXQFRQWUROUHDOFRWLGLDQRRQDOSDUDTXHVHFRQJXUHORUH-
querido por la expresin controladas directa o indirectamente con-
tenida en el artculo 1. b (iii). El Tribunal observa que no le compete
determinar todas las formas que podra asumir ese control y conclu-
ye, por mayora, que en las circunstancias del caso de autos, en que
una entidad posee capital accionario mayoritario y es propietaria de
la mayora de los derechos de voto, existe un control como el referi-
do en la frase operativa controladas directa o indirectamente.246
246 Prrafo 264.

Con estas conclusiones, el Tribunal rechaza las excepciones en

materia de jurisdiccin opuestas por el demandado; lo anterior
concluye en que el demandante puede continuar sus actuaciones
en el foro CIADI.
A lo anterior hay que sumarle las opiniones del rbitro Alberro-
Semerena que sin duda viene a sembrar la duda sobre la limpieza
\REMHWLYLGDGGHODFWXDUGHO7ULEXQDODUELWUDO&,$',DUPD
a) Que la cuestin del cambio accionario es una cuestin deci-
siva y que
VXUHHVWUXFWXUDFLyQ>VHGDD@QHVGHSRUTXHHOSUR\HFWRGH
reestructuracin presentado por Betchel a las autoridades bolivia-
QDVDQHVGHQRYLHPEUHGHLQFOXtDODLQVHUFLyQGHXQDFRP-
paa holandesa en la cadena de titularidad accionaria, lo que no
IXHDSUREDGRSRUDTXpOODVSRUTXHODHVWUXFWXUDTXHHQGHQLWLYD
se estableci efectivamente insert a una compaa holandesa en
la cadena de titularidad accionaria,
y porque si se puede probar la existencia de engao o falsas ma-

nifestaciones, del hecho del consentimiento nada puede inferirse
sobre la existencia de un acuerdo en materia de nacionalidad.247
En este orden de ideas seala que el proyecto de transferencia a
una compaa neerlandesa de las acciones de AdT de propiedad de
IW Ltd no fue autorizado.248 Conviene sealar que el 21 de di-
ciembre de 1999, IW Ltd de las Islas Caimn emigr a Luxembur-
JRPRGLFDQGRVXQRPEUH\DOGtDVLJXLHQWHXQDFRPSDxtDQHHU-
landesa se convirti en la propietaria del 100% de sus acciones249
y que la cuestin consiste sencillamente en establecer si puede
considerarse que Bolivia consinti un sistema en virtud del cual
una compaa registrada en Bolivia pueda, en cualquier momen-
to y en cualesquiera circunstancias, reorganizarse, reestructurar-
se, para adquirir el derecho de promover una reclamacin ante el
247 Prrafo 4.
248 Prrafo 13.
249 Prrafo 15.
CIADI, en todos los casos en que ese litigio parece conveniente

y deseable desde la perspectiva de los inversionistas. Sostenemos
que la respuesta a esa pregunta es no.250 Reprocha el que el Tri-
bunal no solicitara los siguientes documentos: 1) los probatorios
de las fechas en que se adoptaron las decisiones de transferir a IW
Ltd de las Islas Caimn a Luxemburgo en lugar de realizar la tran-
saccin anunciada el 24 de noviembre de 1999; 2) los probatorios
GHORVFRVWRV\EHQHFLRVGHFDGDDOWHUQDWLYD\ORVSUREDWRULRVGH
los argumentos en contra y a favor de la emigracin de IW Ltd
de las Islas Caimn y la adquisicin del 100% de sus acciones
por parte de Internacional Water (Tunari) B.V. De la anterior de-
cisin del Tribunal, el rbitro seala que Bolivia no consinti la
jurisdiccin del CIADI en el marco del TBI que haba celebrado
entre Bolivia y los pases Bajos por lo que el demandante no tiene
derecho a invocarlo.
b) La segunda discrepancia tiene que ver con determinar el
alcance e interpretacin del control directo o indirecto. Para la
demandante, la propiedad accionaria mayoritaria y los derechos de
voto representan la prueba de control ms estricta posible, la
cuestin de la jurisdiccin reside en determinar si la propiedad
de acciones y derechos de voto en el demandado, por parte de una
entidad de los Pases Bajos, en un nivel superior al 50%, basta
SDUDFRQJXUDUFRQWUROGLUHFWRRLQGLUHFWR251 para Bolivia estar
controlado es incuestionablemente distinto de estar en condiciones
de ser controlado o poder ser controlado. Este rbitro determina
que discrepo con la decisin del Tribunal referente a la excepcin
opuesta por Bolivia con respecto a la competencia del Tribunal, y
considero que debe hacerse lugar a esa excepcin. En este sen-
WLGRDUPDTXHHVLQH[DFWRLJXDODUORVFRQFHSWRVGHFRQWUROD-
do y control Las cuestiones fundamentales de previsibilidad,
transparencia y estabilidad aceptadas por las partes de un TBI no
pueden resolverse limitando el concepto de control a propiedad
250 Prrafo 6.
251 Prrafo 36.
mayoritaria y derechos de voto, cuando el tratado utiliza expresa-

mente la frase controladas directa o indirectamente.252 Acude a
la redaccin del Convenio de Washington donde se mencion que
la propiedad de las acciones en un nivel de ms del 50% podra
no representar un inters de control incluso un 51% de las accio-
nes podra no constituir control.253 Seguimos coincidiendo con el
rbitro cuando seala que el Tribunal podra haber solicitado los
siguientes documentos en orden a probar que efectivamente estaba
FRQWURODGDSRUODHPSUHVDKRODQGHVDORVTXHUHHMHQODVFRPX-
nicaciones entre AdT/Internacional Water Sarl; AdT/Internacio-
QDO:DWHU%9\$G7%D\ZDWHU+ROGLQJV%9ORVTXHUHHMHQ
comunicaciones relativas a AdT entre cualquiera de las entidades
mencionadas anteriormente y, 3) actas de directorias y asambleas
de accionistas de todas las sociedades mencionadas.
De lo anterior determina que:
es por las razones que anteceden que discrepo con la decisin de la

mayora a favor de la jurisdiccin y concluyo que el demandante no
est facultado para invocar la competencia del CIADI en el marco
del TBI mutuamente celebrado por Bolivia y los Pases Bajos. Com-
parto sin reservas la determinacin del Tribunal de cumplir su obli-
gacin de preservar la integridad de la jurisdiccin del CIADI du-
rante la fase de consideracin del fondo del asunto, cuando las partes
presenten sus memoriales completos y pruebas de respaldo.254
Nuestro comentario acerca de este caso es que el rigor en la

admisin de las demandas en el CIADI queda una vez ms en
HQWUHGLFKRRFXDQGRPHQRVVXVFLWDDODUHH[LyQ/DQDUUDFLyQ
de los hechos y los comentarios de uno de los rbitros hace pen-
sar que para el CIADI una compaa registrada y constituida en
Bolivia puede, en cualquier momento, bajo cualquier circunstan-
cia, y en clara posicin de ventaja, reestructurarse con el nico
252 Prrafo 32.

253 Prrafo 38.
254 3iUUDIRQDO
QPDQLHVWRGHFXPSOLUORVUHTXLVLWRVGHXQ%,7\SRUHQGHUH-
clamar en contra de este Estado una violacin convencional y su
sometimiento al CIADI. De otra manera se hubiera solicitado una
violacin contractual en la que el CIADI no hubiera podido actuar,
sometindose las partes a los foros nacionales bolivianos.
Uno de los puntos centrales lo constituye la teora del control
extranjero, la cual aparece contemplada en el artculo 25.2. b) in
QH del Convenio de Washington y que representa la excepcin al
principio general representado por la nacionalidad de las partes.
(VWDWHRUtDYLHQHDVRVWHQHUXQDFFLyQMXUtGLFD255 a saber: si a la
fecha de prestacin del consentimiento a la jurisdiccin del CIADI
y sobre la base de un efectivo control extranjero, las partes acuer-
dan tratar a la compaa local como nacional de otro Estado con-
tratante, el Centro tendr jurisdiccin y el Tribunal arbitral compe-
tencia. Sin duda alguna, y ste es el caso, a travs de la alegacin
y materializacin de esta excepcin se asiste a una ampliacin del
UHTXLVLWRSRUUD]yQGHODSHUVRQDTXHGHULYDHQODDUPDFLyQGH
la jurisdiccin del Centro. Una ampliacin que puede convertirse
en un mecanismo propenso al fraude. Esta excepcin juega un
doble rol: en sentido positivo, as, cuando la persona jurdica est
incorporada o tenga su sede central en un Estado no contratante
podra tener la nacionalidad de un Estado contratante debido al
control que sobre ella se ejerce. En un sentido negativo, podra
255 5HVSHFWR D HVWD H[FHSFLyQ 0LDMD GH OD 0XHOD DUPD TXH SRU YtD GH
FFLyQMXUtGLFDODVSDUWHVSXHGHQFRQYHQLUDHIHFWRVGHDSOLFDFLyQGHO&RQYHQLR
las partes admitan de comn acuerdo que la sociedad es de nacionalidad extran-
jera, por razn del control ejercido sobre ella. Miaja de la Muela, A., Aspectos
jurdicos de las diferencias entre Estados y personas privadas extranjeras, Re-
vista Espaola de Derecho Internacional, vol. XXII, 1969, p. 32. Por su parte,
Amadio seala que la falta de jurisdiccin del Centro puede ser subsanada por
la nocin de control segn la cual una persona jurdica se considerar como na-
cional de otro Estado parte. Cfr. Amadio, M., Le contentieux international de
linvestissement priv et la Convention de la Banque Mondiale du 18 mars 1965,
Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1967, pp. 113 y114. Como
DUPD.OHVWDHQYLUWXGGHODUWtFXOREGHO&RQYHQLRXQDVRFLHGDGVHHTXL-
para a una persona jurdica extranjera. Cfr. Klesta, L., La nazionalit delle
societ: il criterio del controllo nel sistema ICSID, Il Risparmio. vol. 42, 1994,
p. 1421.
ocurrir que una persona jurdica, poseyendo la nacionalidad de un

Estado contratante se excluya de la jurisdiccin del Centro ante su
control por un Estado no contratante. La teora del control no es
nueva en el CIADI y prcticamente en todos los casos se ha llega-
do a discutir con ms o menos ahnco.
Adems, como qued demostrado en los diversos casos some-
tidos al CIADI, existen otros criterios para determinar el control
HIHFWLYRQDFLRQDOLGDGGHORVGLUHFWLYRVUHVSDOGRQDQFLHURH[LV-
tencia de una clusula CIADI, etctera); respecto al ltimo indi-
FLRVHYLHQHDUPDQGRSRUORVWULEXQDOHVDUELWUDOHVTXHQRHVQH-
FHVDULRXQFRQVHQWLPLHQWRH[SUHVRVLHQGRVXFLHQWHODLQFOXVLyQ
de una clusula arbitral que seale al CIADI como el foro de reso-
lucin de controversias. Es la denominada doctrina del acuerdo
implcito,256 la cual encontramos en el caso LETCO,257 en el caso
256 Vives Chillida utiliza esta denominacin, la cual encontramos en todo
extremo apropiada. Vives Chillida, J., El Centro Internacional de Arreglo de

Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), Madrid, Mc Graw - Hill, 1998, p.
113.
257 En este caso el Tribunal lanz una serie de interrogantes que consideramos
oportuno reproducir: debe haber una relacin causal entre un efectivo control y
el acuerdo?, cmo puede ser probado?, qu tipo de acuerdo, implcito o explcito,
es requerido?, si el acuerdo puede ser implcito, qu hechos son capaces de presu-
poner tal acuerdo?. El Tribunal consider que debe ser presumido que existe con-
trol extranjero por el hecho de tener una clusula arbitral que otorga jurisdiccin
al CIADI. En este caso se observ que podra discutirse que el simple hecho de
que Liberia y LETCO incluyeran una clusula de arbitraje CIADI en su Acuerdo
de Concesin constituye un acuerdo para tratar a LETCO como un nacional de
otro Estado contratante. Concluir de otro modo sera equivalente a decir que
Liberia nunca intent cumplir su parte del Acuerdo de Concesin; que Liberia,
acordando la clusula CIADI, actuaba de mala fe y contra el tenor y propsito
GHO&RQYHQLR&,$',&RPRVHDUPDFXDQGRXQ(VWDGRFRQWUDWDQWHUPDXQ
acuerdo de inversin, conteniendo una clusula arbitral CIADI, con una persona
jurdica controlada por extranjeros con la misma nacionalidad que la del Estado
contratante y lo hace con conocimiento de que slo ser sometido a la jurisdiccin
del CIADI si se ha acordado tratar a la compaa como una persona jurdica de otro
Estado contratante, el Estado contratante podra ser considerado que ha acordado
tal trato por haber acordado la clusula arbitral CIADI. Esto es especialmente
el caso donde el derecho del Estado contratante requiere al inversor extranjero
establecerse localmente como una persona jurdica en orden a realizar una inver-
sin. Vase YBCA, vol. XIII, 1988, p. 39.
Klckner Industrie-Anlagen GmbH y otros vs. Repblica de Came-

rn y Socit Camerounaise des Engrais; Klckner258 y en el caso
Amco Asia Corp. (U.S.) and others vs. Repblica de Indonesia.259
Este indicio pudiera haber arrojado alguna luz para determi-
nar si efectivamente la empresa holandesa controlaba directa o
indirectamente a Aguas del Tunari. Cuestiones que no se llegaron
a plantear en el caso por el demandado ni a solicitar por el actor.
6LELHQHVWHFULWHULRFRQVLGHUDGRGHIRUPDDLVODGDFRPRVHDUPD
en el caso Vacuum Salt Limited vs. Gobierno de la Repblica de
Ghana, no le otorga competencia ipso iure.260 En este sentido,
DUPDHO7ULEXQDOTXH
cuando las partes establecen la existencia del control extranjero
se crea una presuncin fuerte, la cual ha de rechazarse cuando el
control extranjero no pueda sustentarse en los hechos o existan
258 El Tribunal, una vez ms, siguiendo la lnea trazada por el caso Amco
Asia, mantuvo una posicin abierta, entendiendo que la insercin de la clusula

arbitral CIADI por s misma presupone e implica que las partes acordaron con-
siderar a una persona jurdica como una compaa bajo el control extranjero.
$UPDTXHODLQVHUFLyQGHXQDFOiXVXODDUELWUDO&,$',SRUVtPLVPDSUHVXSRQH
e implica que las partes han acordado considerar a SOCAME en esa fecha ser
una compaa bajo el control extranjero, teniendo as la capacidad de actuar en
el arbitraje CIADI. Esto es un reconocimiento que excluye completamente una
interpretacin diferente de la intencin de las partes. Insertar esta clusula en el
contrato de establecimiento sera una tontera si las partes no hubieran acordado
que, por razn del control ejercitado por intereses extranjeros sobre SOCAME,
dicho Acuerdo podra estar sujeto a la jurisdiccin CIADI. Vase YBCA, vol.
XX, 1995, p. 17, e ICSID REVIEW-FILJ, vol. 9, 1994, p. 85.
259 (QHVWHVHQWLGRHO7ULEXQDODUPDTXHORTXHHVQHFHVDULRSDUDTXHOD
SURYLVLyQQDOGHODUWtFXOREVHDDSOLFDEOHHVTXHODSHUVRQDMXUtGLFD

parte en la disputa, sea legalmente un nacional del Estado contratante, el cual es
la otra parte y (2) que esta persona jurdica estando bajo control extranjero, segn
el conocimiento del Estado controlador, las partes acuerden tratarla como una
persona jurdica extranjera; el Tribunal estableci que: nada en el Convenio, y
en particular en el artculo 25, prev un requisito formal de una expresa clusula
diciendo que las partes han decidido tratar a una compaa que tiene legalmente
la nacionalidad del Estado contratante, el cual es parte en la disputa, como una
compaa extranjera de otro Estado contratante, a causa del control al cual est
sometida.YBCA, vol. X, 1985, p. 63.
260 Cfr. YBCA, vol. XX, 1995, p. 22; e ICSID REVIEW-FILJ, vol. 9, 1994, p. 89.
criterios razonables de que un Tribunal no aceptara la competen-

cia, porque en tal caso las partes usaran el Convenio para prop-
sitos para los que no fue redactado.
Las palabras debido al control extranjero deben tener algn

VLJQLFDGR\HIHFWRV7DOHVSDODEUDVFODUDPHQWHFDOLFDQTXHODV
partes no tienen la libertad absoluta de acordar tratar a la compaa
de un Estado receptor como nacional extranjero: slo lo pueden
hacer debido al control extranjero.261
En los casos SOABI,262 MINE o Mobil Oil New Zealand Ltd.
et al. vs. Gobierno de Nueva Zelanda,263 el acuerdo de las partes
sobre la existencia del control extranjero fue dado de manera ex-
plcita, lo cual facilit la tarea del Tribunal arbitral.
Volviendo a nuestro caso, coincidimos, apoyndonos en el caso
LETCO, que la tenencia del 100% de las acciones de una empresa
y derechos de voto no se traduce necesariamente en un control
efectivo. As, un accionista minoritario podra controlar una com-
SDxtD(QHOPLVPRVHQWLGRTXHDUPDUDHOiUELWURGLVLGHQWHOD
titularidad accionaria mayoritaria y los derechos de voto mayori-
tarios no constituyen, per se, control.264
261 Vase YBCA, vol. XX, 1995, pp. 23 y 24 e ICSID REVIEW-FILJ, vol. 9,
1994, p. 91.
262 En el caso SOABI vs. Senegal, el Tribunal revel que efectivamente Nai-
kida estaba controlada por dos nacionales belgas, y Blgica era desde 1970 Esta-
do parte del Convenio CIADI. En este caso, la existencia de una clusula arbitral
determinando el CIADI como Centro de resolucin de controversias, evit que
el Tribunal tuviera que preguntarse sobre la exigencia o no de un acuerdo expl-
cito.
263 En este caso encontramos el acuerdo explcito en la va contractual. En
este sentido sealamos la clusula contractual VII.3 del Acuerdo de Participacin

UPDGRHOGHIHEUHURGH(VWDFOiXVXODFRQWUDFWXDOHVWDEOHFtDTXH7R-
dos los inversores son, bien nacionales de otro Estado diferente a Nueva Zelanda,
o estn controlados por nacionales de tales Estados, y para los propsitos de este
artculo VII cada inversor deber ser juzgado como un nacional de ese Estado del
cual ste o su respectivo accionista controlador es un nacional. Vase YBCA,
vol. XIII, 1988, p. 638.
264 Prrafo 92.
3. El escenario postrenuncia
El entendimiento de este apartado debe partir de la postura

boliviana de nacionalizacin de empresas que operan en sectores
estratgicos de la economa, como son, sin duda, las petroleras; si-
guiendo el ejemplo de Venezuela con la siderrgica Sidor, Bolivia
recupera por medio de decretos la mayora accionaria en compa-
xtDVSHWUROHUDV8QDVQDFLRQDOL]DFLRQHVRFRQVFDFLRQHVTXHVH
traducirn en reclamos en juicios internacionales. Demandas que
pueden llegar a alcanzar los 900 millones de dlares en concep-
to de indemnizacin. Tan importante es este fenmeno (social y
cuantitativamente hablando) que ya se ha creado un ministerio de
defensa de las nacionalizaciones para enfrentar estos procesos a
travs de dos estrategias: defensa legal y negociaciones.
De estos procesos tenemos conocimiento del caso Ashmore
Energy Internacional en el cual se exige al Estado la cantidad
de 500 millones de dlares en una demanda presentada como
consecuencia del 50% de participacin en la operadora ductos
Trans-redes. En esta lnea est el caso del grupo suizo Glencore
cuya demanda se origina por la nacionalizacin del complejo
metalrgico Vinto en 2006; el consorcio peruano-alemn Graa
Montero de Per y Oil Tanking de Alemania (Compaa Logs-
tica de Hidrocarburos de Bolivia), quienes controlaban una em-
presa de almacenamiento de hidrocarburos. Igualmente encon-
tramos el caso de la empresa chilena Quirobax, que explotaba
el salar de Uyuni y por cuya cancelacin solicita 40 millones de
dlares. Otro caso es el de un consorcio internacional sobre un
gaseoducto Bolivia-Brasil por el que se solicita 35 millones de
dlares. A este cmulo de demandas por nacionalizaciones en-
contramos el caso Telecom Italia, del cual tenemos ciertos datos
ms avanzados y actuales.
6LHQOtQHDVDQWHULRUHVDUPiEDPRVTXHHOGHQRYLHPEUHVXU-
ta efectos la renuncia de Bolivia al sometimiento de disputas al
&,$',HOGHPD\RGHHQFRQWUDPRVXQWLWXODUTXHDUPD
que Bolivia podra enfrentar un nuevo reclamo ante el CIADI.265

El origen se encuentra en la nacionalizacin de la telefnica bolivia-
na ENTEL, la cual se anunciaba el 1o. de mayo mediante decreto;
por tal motivo, Telecom Italia, concesionario del servicio, manifest
su intencin de acudir al arbitraje CIADI. ENTEL es una ex compa-
a estatal privatizada parcialmente en 1996. Su nacionalizacin su-
pona el traspaso obligatorio al Estado del 50% de las acciones que
WHQtD(XUR7HOHFRP,QWHUQDFLRQDO(7,OLDOGH7HOHFRP,WDOLD$Vt
las cosas, el presidente Evo Morales nacionaliz ENTEL, compa-
a particiada por Telecom en un 50% y por el Estado boliviano en
XQGDQGRFRPRUHVXOWDGRQDOTXHHO(VWDGREROLYLDQRDVXPLy
el control del 97% de la telefnica. Cumplindose los peores pro-
nsticos, el 14 de julio de 2008 se anunciaba que Telecom demand
a Bolivia por la mencionada nacionalizacin. As, el ministro de
Obras Pblicas seal que Telecom envi una carta a CIADI en
la que pide se designe a los rbitros del tribunal y que Bolivia
tendra que hacer lo propio.266
VII. CONCLUSIONES
3RGHPRVDUPDUVLQPLHGRDHTXLYRFDUQRVTXHVyORHOWLHPSR
determinar:
a) Si las renuncias (tcitas o expresas) protagonizadas recien-

temente por dos Estados latinoamericanos, Bolivia y Ecuador, sir-
YLHURQFRPRXQHFD]UHSHOHQWHSDUDODLQYHUVLyQH[WUDQMHUD
E 6L HIHFWLYDPHQWH SRGHPRV DSRVWDU DO ELQRPLR UDWLFDFLyQ
del Convenio de Washington-atraccin de capital extranjero, que-
dando Brasil como un ejemplo anecdtico. En este sentido, nos
atrevemos a sealar que no nos resulta tan anecdtico desde que
265 http://www.abogados.infobaeprofesional.com/notas/65813, revisada el 8
de mayo de 2008.
266 http://www.abogados.infobaeprofesional.com/notas/69003, revisada el
14 de julio de 2008.
es el principal receptor de inversin extranjera en Amrica Latina

y el segundo despus de China entre pases en vas de desarrollo.
c) Si slo han sido dos Estados los que se han animado a pre-
sentar su renuncia o si se producir un efecto llamada para los
dems, en concreto, si servir para animar a Nicaragua, Argentina
o Mxico.
d) Si Mxico sale de su situacin de stand by y decide unirse a
una corriente, bien de renuncia al sistema CIADI, bien de compro-
meterse al Convenio de Washington, eliminando as el tinte de po-
litizacin que supone la tramitacin del recurso de anulacin cuan-
do ste se tramita por la va del Mecanismo Complementario.
e) Si Argentina sali bien librada con su apuesta a la renego-
ciacin de los contratos internacionales o, si por el contrario, todo
intento qued simplemente en eso.
I 6L &DQDGi KL]R OR FRUUHFWR FRQ OD UPD GHO &RQYHQLR GH
:DVKLQJWRQ \ VL VH DWUHYHUi D UDWLFDUOR (Q HVWH VHJXQGR FDVR
podremos determinar las consecuencias, traducidas en demandas,
en funcin del TLCAN y su incomprendido captulo XI.
Lo nico que podemos hacer en este momento es hacer conje-
turas sobre estas hiptesis que han puesto al CIADI en una com-
plicada situacin.
Por ahora slo nos queda esperar.
INDEMNIZACIN
Herfried WSS*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Estndares. III. La de-

terminacin del monto de la indemnizacin. IV. Con-
clusiones.
I. INTRODUCCIN
La cuestin del monto de la indemnizacin pagadera a causa de

la violacin por parte de un Estado de una obligacin es una
de las ms controversiales en el derecho internacional pblico.1 El
mismo debate tiene lugar en el derecho internacional de protec-
cin de inversiones.2
Como regla general, es la obligacin de un Estado resarcir un
dao a travs de la reparacin del dao y, si eso no es posible, el
pago de una indemnizacin monetaria por las prdidas sufridas.3
* Doctor en Derecho econmico internacional de la Universidad Kepler

de Linz, Austria; maestro en Derecho de negocios internacionales, Universidad de
Exeter, Inglaterra; licenciado en Derecho, UNAM; rbitro internacional.
1 Schachter, Oscar, Compensation for Expropiation, AJIL, nm. 78, 1984,
p. 121.
2 Lowenfeld, Andreas F., International Economic Law, Oxford, Oxford Uni-
versity Press, 2003, p. 469.

3 Caso relacionado con la Fbrica de Charzow (Alemania vs. Polonia), PCIJ,
Rep Series A No. 17, 47; Comisin de Derecho Internacional, Artculos Provisiona-
les sobre la Responsabilidad del Estado por Actos Ilegales (2001), Artculos 34-36.
277
278 HERFRIED WSS
Para obtener la indemnizacin se requiere una expropiacin o

una violacin a una obligacin de un Estado bajo el derecho inter-
nacional pblico. La expropiacin es permitida siempre y cuando
se realize a cambio de una adecuada compensacin.4
(QORTXHVHUHHUHDODH[SURSLDFLyQH[LVWHQPiVGHDxRV
de antecedentes. En caso de otras violaciones del derecho inter-
nacional pblico como son los APPRIS, muchas veces no hay
referencia expresa a las consecuencias de tales violaciones; sin
embargo, se reconoce el derecho a la indemnizacin. Al respecto
hay que mencionar que, en ciertos casos, violaciones a trminos
contractuales puedan considerarse como violaciones a los APPRIS
bajo el concepto de las llamadas clusulas paraguas.5
Adems es necesario que exista una relacin de causalidad entre
el acto y el prejuicio. De acuerdo con la International Law Com-
mission: [The State] is under an obligation to make full reparation
for the injury caused by the internationally wrongful act. Full repa-
ration includes an obligation to compensate for the damage caused
thereby, insofar as such damage is not made good by restitution.6
A continuacin, sigue una breve resea sobre los estndares y
mtodos ms importantes para la determinacin de la indemniza-
cin en el derecho internacional de proteccin de inversiones que
no pretende ser exhaustivo, sino ms bien una gua con referencias
para su mayor profundizacin.7
4 Seidl-Hohenveldern, Ignaz, International Economic Law, 3a. ed., Kluwer
Law International, Dordrecht-Boston-Norwell, 1999, p. 143.

5 SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. vs. Republic of the Philippines
(Jurisdiction) 8 ICSID Rep 515 (ICSID, 2004).

6 International Law Commissions Draft Articles on State Responsibility:
Text of the Draft Articles with Commentaries thereto, Report of the Interna-
tional Law Commission on its Fify-third Session (23 April-1 June and 2 July-10
August 20012IFLDO5HFRUGVRIWKH*HQHUDO$VVHPEO\)LIW\VL[WK6HVVLRQ6X-
pplement No. 10, UN Doc A/56/10, article 31(1) and article 36(1).
7 Para profundizar este tema vase Campbell McLachlan et al., Internatio-
nal Investment Arbitration, Substantive Principles, Oxford, 2007, cap. 9; Kantor,

Mark ,Valuation for Arbitration, Wolters Kluwer Law & Business, 2008.
INDEMNIZACIN 279
II. ESTNDARES
En el derecho internacional consuetudinario el debate versa so-

bre: a) el estndar apropiado de la indemnizacin por expropiacin
y b) la compensacin por perjuicios, en particular, la aplicacin del
PpWRGRGHXMRGHHIHFWLYRGHVFRQWDGR8
De acuerdo con la frmula Hull de 1938, ideada por el en-
tonces secretario de Estado de los Estados Unidos, Cordel Hull,
cualquier expropiacin debe ser a cambio de una pronta, adecua-
da y efectiva indemnizacin. Segn la doctrina Calvo,9 Estados
extranjeros y sus nacionales deben someterse a la jurisdiccin de
tribunales locales sin utilizar la presin diplomtica y militar.
La resolucin de la Asamblea General sobre la Soberana Per-
manente sobre los Recursos Naturales10 y la Carta de Derechos
y Deberes Econmicos de Estados11 establecen el derecho a una
indemnizacin apropiada en caso de expropiacin.
Los artculos provisionales sobre la responsabilidad de los
Estados de la Comisin de Derecho Internacional prev la plena
reparacin del dao causado por un acto violatorio del derecho
internacional pblico a travs de: a) restitutio in integrum, o b)
el pago de una indemnizacin si la restitucin no es posible. Sin
embargo, en materia de proteccin a las inversiones, es rara la re-
mediacin del dao a travs de la restitucin12 (por ejemplo, la
eliminacin de un cierto impuesto con efectos expropiatorios) y
en caso del CIADI y muchos APPRIS solamente se prev el pago
de la indemnizacin.
8 Discounted Cash Flow Method, DCF.

9 Derecho Internacional Terico y Prctico de Europa y Amrica (1868).
10 Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Sobe-
rana Permanente sobre Recursos Naturales (1962).

11 Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados (1974) GA Res
3281.
12 Goetz & ors vs. Republic of Burundi (Award Part 1) 6 ICSID, Rep. 3
(ICSID, 1998).
280 HERFRIED WSS
A su vez, los lineamientos del Banco Mundial sobre el Trata-

miento de Inversiones Extrajeras Directas,13 requieren de una in-
demnizacin apropiada, misma que debe ser adecuada, efectiva
y pronta. De acuerdo con dichos lineamientos, se entiende por in-
demnizacin adecuada la que se basa en el valor justo del mer-
cado inmediatamente antes de la expropiacin o inmediatamente
antes de que se haga pblica la decisin de expropiacin.
La determinacin del valor de mercado justo ser aceptable si
se realiza de acuerdo con un mtodo acordado por el Estado y el
inversionista extranjero o por un tribunal o cualquier otra institu-
cin designada por las partes.
Se entiende por efectiva la indemnizacin que se paga en
moneda libremente convertible, y pronta la pagada sin demora
o, en circunstancias excepcionales, la pagada en parcialidades en
un plazo lo ms corto posible.
Los Acuerdos sobre la Promisin y Proteccin Recproca de las
Inversiones (APPRIS) requieren la indemnizacin adecuada y
efectiva al valor genuino, valor de mercado14 o valor justo de mer-
cado.15 Sin embargo, la uniformidad terminolgica no resuelve la
tarea de determinar el monto de la indemnizacin.
III. LA DETERMINACIN DEL MONTO

DE LA INDEMNIZACIN
Los Lineamientos del Banco Mundial, aunque no son de nin-

guna manera obligatorios, establecen algunos criterios para poder
13 World Bank, Report to the Development Committee and Guidelines on
the Treatment of Foreign Direct Investment, ILM, vol. 31, 1992, p. 1366.
14 Ejemplo, artculo VS. 2 del Acuerdo para la Promocin y Proteccin Rec-
proca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa,

D.O.F. 19 de marzo de 1997 y 19 de mayo de 2008.
15 Ejemplo, artculo 1110, prrafo 2, del TLCAN, D.O.F. 20 de diciembre de
1993; Artculo 7, prrafo 2 (b) del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos
y el Gobierno de Australia para la Promocin y Proteccin Recproca de Inver-
siones, D.O.F. 12 de junio de 2007.
INDEMNIZACIN 281
determinar el valor justo del mercado. Tales mtodos son los si-
guientes:
a) Valor de liquidacin: Este valor se basa en los montos a

los que los activos individuales se hubieran vendido. De
acuerdo con el Banco Mundial, este monto es apropiado
para una empresa o para los activos de una empresa que no
demuestre utilidades.16
E 9DORU GH VXVWLWXFLyQ (O YDORU GH VXVWLWXFLyQ VH UHHUH DO
monto necesario para reemplazar los activos individuales
de la empresa en el Estado en que se encuentren al momen-
to de la expropiacin. Sin embargo, en la prctica es muy
difcil determinarlo.
c) Valor en libros: Es la diferencia entre los activos y pasivos
GHXQDHPSUHVDWDO\FRPRVHHQFXHQWUDHQVXVHVWDGRV-
nancieros y en el balance. Dicho valor no toma en cuenta
ningn tipo de perjuicios y es criticado por no corresponder
al valor real de una empresa. Tampoco toma en cuenta la
capacidad de generar ganancias ni el valor de sus derechos
contractuales, del know how y de su reputacin mercantil.
d) Otros mtodos: Existen otros mtodos como el valor de
operaciones comparables o el valor actual de inversiones
que se pueden aplicar en su caso.
e) Mtodo de Flujo de Efectivo Descontado (FCD): Este m-
WRGR WDPELpQ VH OODPD 'LVFRXQWHG FDVK RZ '&) \
VLJQLFDODJDQDQFLDHQHIHFWLYRTXHVHHVSHUDSDUDFDGD
ao de vida econmica menos los gastos en efectivo, des-
SXpV GH GHVFRQWDU HO XMR QHWR HQ HIHFWLYR GH FDGD DxR
FRQXQIDFWRUTXHUHHMDHOYDORUGHOGLQHURHQHOWLHPSR
ODLQDFLyQHVSHUDGD\HOULHVJRDVRFLDGRFRQWDOXMRGH
efectivo bajo circunstancias realistas.
16 World Bank, Report to the Development Committee and Guidelines on
the Treatment of Foreign Direct Investment, ILM, vol. 31, 1992, p. 1366.
282 HERFRIED WSS
De acuerdo con los lineamientos del Banco Mundial, el FCD es

un mtodo razonable para determinar el valor de una empresa en
operacin con ganancias probadas. Este mtodo se utiliza de ma-
nera universal para valorar los activos productivos de una empresa
\HOXMRTXHVHHVSHUDTXHHODFWLYRSURGX]FDHQHOIXWXUR17
1. Ejemplo
Se espera que una planta produzca un flujo anual de

US 1000,000.00 (un milln de dlares de los Estados Uni-
dos de Amrica 00/100) por los siguientes diez aos.
6HDVXPHTXHODLQDFLyQVHDGHODQXDO
Cul ser el valor de la inversin?
Respuesta: El valor de cualquier inversin es el valor presen-
WHGHORVIXWXURVXMRVTXHJHQHUDUi
La frmula que se aplica es la siguiente:
PV= FV1 + FV2 + ........ FVn

(1+i1) (1+i2) (1+in)
FV = US$1000,000.00
i = 6%
n = 10 aos
PV = valor presente
VF = valor futuro
L WDVDGHGHVFXHQWRDSOLFDEOHLQDFLyQLQWHUpVHWFpWHUD
n = vida de la inversin
Aplicando la frmula anterior, el valor presente es de

US$7362,302.42.
17 Lieblich, W. C. Determinations by International Tribunals of Economic
Value of Expropriated Enterprises, Arb., vol. 7, nm. 37, 1999, p. 38.

INDEMNIZACIN 283
2. Casos
Uno de los primeros casos que ha aplicado el mtodo FCD es el

de la sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional en
el caso relacionado con una fbrica en Chorzow.18 Se trata de un
reclamo por parte de Alemania en contra de Polonia bajo la Con-
vencin de 1922 sobre Alta Silesia por la compensacin por la ex-
propiacin de una fbrica que perteneca a ciudadanos alemanes.
En dicho caso, la Corte subray que cualquier incumplimiento
de obligaciones por parte de un Estado da derecho al afectado a
que se borren todas las consecuencias del acto ilegtimo y resta-
blecer la situacin que imperara de no haberse cometido dicho
acto.
En particular, la Corte instruy a un experto valuador para cal-
cular las futuras ganancias de la fbrica, adicionalmente al valor
de los activos.19
Tal caso ha sido analizado en muchas decisiones del Iran-US
Claims como es el caso Starrett Housing International, Inc. vs. Iran.20
Se trataba de la expropiacin por parte del gobierno de Irn de los
derechos de construccin de departamentos cerca de Tehern.
En el caso Phillips Petroleum Co. Iran vs. Iran,21 que versa so-
bre la expropiacin de los derechos de exploracin petrolera en
un joint venture, el Tribunal consider que una determinacin del
valor justo de mercado debe basarse en el mtodo FCD. El Tribu-
nal tom una postura ms diferenciada en el caso Amoco Interna-
tional Finance Corp. vs. Iran,22 donde interpret el caso Charzow
18 Case Concerning the Factory at Chorzow (Germany vs. Poland), PCIJ Rep
Series A No. 17.
19 Ibidem, p. 52.
20 Starrett Housing Corp & anor vs. Repblica Islmica de Irn (1987) 16
Iran-USCTR 112.
21 Phillips Petroleum Co Iran vs. Repblica Islmica de Irn, National Ira-
nian Oil Co (1989) 21 Iran-USCTR 79.

22 Amoco International Finance Corp. vs. Repblica Islmica de Irn et al.
(1987) 15 Iran-USCTR 189.

284 HERFRIED WSS
como si separara el valor de los activos (damnum emergens) de los

perjuicios (lucrum cessans).
El mtodo FCD ha sido utilizado en una serie de casos del
CIADI, como el Amco Asia Corp. vs. Republic of Indonesia 23
TXHVHUHHUHDXQ&RQWUDWRGH$UUHQGDPLHQWRSRUDxRVGHXQ
hotel en Indonesia que ha sido expropiado despus de 11 aos. El
Tribunal determin que Amco tena el derecho a la indemnizacin
por la prdida del control del hotel. El Tribunal aplic derecho
de Indonesia y derecho internacional pblico para determinar el
monto de la compensacin. El Tribunal determin que el mtodo
'&)QRHVHVSHFXODWLYRSHURVtORVXFLHQWHPHQWHH[LEOHSDUD
tomar en cuenta todos los factores relevantes.
En el caso SOABI vs. Senegal (1988)24 y LETCO vs. Liberia
(1986)25 se aplic el derecho de Senegal y no el derecho interna-
cional pblico. No se acredit la rentabilidad de la empresa, sin
embargo, se utiliz el mtodo FCD.
El caso CMS Gas Transmission Co. vs. Argentina (2005)26 te-
na como objeto la violacin del principio de trato justo y equitati-
vo de un tratado de proteccin de inversiones. El Tribunal decidi
la aplicacin del mtodo FCD debido a las importantes prdidas a
largo plazo, la existencia de una compaa en operacin y la apli-
cacin universal del mtodo FCD.
En el caso CME Czech Republic BV vs. Czech Republic27 la
Repblica Checa revoc una licencia de televisin. El artculo 5%
del Acuerdo para la Promocin y Proteccin Recproca de las In-
23 Amco Asia Corp. et al. vs. Repblica de Indonesia 1 ICSID Rep 377,
(ICSID, 1990).
24 Societ Quest Africaine des Btons Industriels vs. Estado de Senegal (Lau-
do) 2 ICSID Rep 164, (ICSID, 1988).

25 Liberian Eastern Timber Corp vs. Gobierno de la Repblica de Liberia
(Laudo) 2 ICSID Rep. 343, (ICSID, 1986).

26 CMS Gas Transmission Co vs. Repblica Argentina (Laudo) (2005) 44
ILM 1205 (ICSID, 2005).

27 CMS Czech Republic BV (Holanda) vs. Repblica Checa (Final Laudo) 9
ICSID Rep 264 (UNCITRAL, 2003).

INDEMNIZACIN 285
versiones (APPRI) con los Pases Bajos establece una indemniza-

cin justa por el valor genuino de la inversin. El tribunal invoc
la frmula Hull y los precedentes del estndar de indemnizacin
en el derecho internacional pblico, pero lleg a la conclusin
de que se cre un rgimen particular a travs de ms de 2,200
APPRIS que parecen establecer un rgimen comn. Finalmente,
el Tribunal calcul el monto de la compensacin con referencia a
una operacin anterior entre la actora y un tercero, incluyendo las
determinaciones de los expertos basados en el mtodo FCD.
La violacin de los principios de trato justo y equitativo, no
discriminacin y trato mnimo (artculos 1102 y 1105 TLCAN)
fue objeto del caso SD Myers, Inc. vs. Canad.28 Se reclam el
pago por las ganancias perdidas durante el cierre de la frontera
entre Canad y Estados Unidos. No se otorg indemnizacin por
la prdida de la oportunidad de negocios por ser demasiado es-
peculativa.
En el caso Pope & Talbot, Inc. vs. Canad,29 el laudo conden
al pago de ciertos gastos del inversionista, pero rechaz tomar en
cuenta el valor del tiempo empleado y las ganancias perdidas deri-
vadas del cierre de una planta con base en pruebas de que el cierre
no gener prdidas.
Maffezini vs. Espaa30VHUHULyDXQDUELWUDMH,&6,'GHULYDGR
de un APPRI. El Tribunal rechaz la demanda de daos y per-
juicios por informacin equivocada en un estudio de factibilidad
econmica emitido por una autoridad espaola y determin que
los APPRIS no son seguros contra decisiones de negocios equi-
vocadas.
28 8 ICSID Rep 3 (NAFTA, 2002).

29 7 ICSID Rep 43 (NAFTA/UNCITRAL 2002).
30 Emilio Augustn Maffezini vs. Reino de Espaa, 5 ICSID Rep 387 (ICSID,
2000).
286 HERFRIED WSS
f) Casos en los cuales no se aplic el FCD
(OODXGR&,$',6RXWKHUQ3DFLF3URSHUWLHV0LGGOH(DVW/WG.

vs. Arab Republic of Egypt31 versa sobre la expropiacin por utili-
dad pblica y valor histrico de terrenos para un desarrollo tursti-
co bajo un contrato de joint venture en Egipto, y la indemnizacin
por violacin de una obligacin contractual del Ministerio de Tu-
rismo de obtener las autorizaciones necesarias para la explotacin
turstica de dichos terrenos. Para la determinacin del monto de la
indemnizacin, la actora solicit el mtodo FCD. A travs de tal
mtodo se calcularon los ingresos netos que hubieran sido gene-
rados por el periodo inicial de 18 aos de desarrollo turstico. A
continuacin se actualizaron los ingresos netos a su valor presente
SDUDFXDQWLFDUHOYDORUGHORVGHUHFKRVGH6RXWKHUQ3DFLFHQOD
fecha en que se cancel el proyecto.
El Tribunal rechaz el mtodo FCD por considerar que el pro-
yecto estaba en su infancia y que haba pocos antecedentes para
proyectar las utilidades futuras. En particular, el Tribunal cit el
caso Amoco, segn el cual una de las reglas mejor establecidas
del derecho sobre la responsabilidad de los Estados es la de no
reparacin de daos especulativos e inciertos.32
En el caso Tcnicas Medioambientales Tecmed vs. Estados
Unidos Mexicanos33 no se cumpli con el requisito de una compa-
a con probadas ganancias. El caso se deriv de la expropiacin
GHXQFRQQDPLHQWRGHGHVHFKRVSHOLJURVRVEDMRHO$335,HQWUH
Mxico y Espaa. La demandante reclam el monto de 52 millones
de dlares, comparado con una inversin de solamente 4 millones de
dlares. La demandada insisti en una indemnizacin sustentada
31 YCA 1994 51, ICSID Rev.-FILJ 1993, 328.

32 Ibidem, prrafo 238: One of the best settled rules of the law on interna-
tional responsibility of States is that no reparation for speculative or uncertain
damages be awarded; vase tambien Fbrica en Charzow, op. cit., nota 3, p. 51.
33 Tcnicas Medioambientales Tecmed S.A. vs. Estados Unidos Mexicanos
(2004) 43 ILM 133 (ICSID (AF) 2003); www.economia.gob.mx/pics/pages/5500_

base/Tecmed-laudo20080604.pdf.
INDEMNIZACIN 287
HQODLQYHUVLyQUHDOL]DGD\FXHVWLRQyHOFiOFXORGHOXMRHIHFWLYR
de caja descontado.34 Al respecto, el Tribunal declar:
/DHVFDVDUHOHYDQFLDKLVWyULFDGHODEUHYHRSHUDFLyQGHOFRQQD-
PLHQWRSRU&\UWDUSRFRPiVGHGRVDxRV\ODGLFXOWDGSDUD
XELFDUGDWRVREMHWLYRVTXHSHUPLWDQHIHFWXDUXQFiOFXORGHXMR
en efectivo descontado a partir de proyecciones que se extienden
a lo largo de un futuro prolongado, de no menos de 15 aos, uni-
GRVDODFLUFXQVWDQFLDGHTXHHVHXMRIXWXURWDPELpQGHSHQGHGH
inversiones por realizarse la construccin de siete celdas adi-
cionales durante un largo periodo de tiempo, inducen al Tri-
bunal Arbitral a apartarse de esa metodologa para establecer el
resarcimiento debido a la demandante.35
(O7ULEXQDODUELWUDOWRPDQGRHQFXHQWDODVXEDVWDGHOFRQQD-
miento, declar:
Sobre la base de su propia estimacin, luego de tener en cuenta

HOYDORUGHOPHUFDGRGHOFRQQDPLHQWRGHPLOORQHVGH
dlares al momento de su adquisicin, y de agregarle inversiones
adicionales realizadas despus de ese momento en relacin con el
FRQQDPLHQWRVHJ~QORVEDODQFHVGH&\UWDUSDUDORVDxRVD
1998; y de adicionar la utilidad por dos aos de operacin luego
de la fecha de la Resolucin, el Tribunal Arbitral concluye que
dicho valor era igual a 5,553,017.12.
Razonamientos similares han sido utilizados por tribunales

arbitrales en los casos de Metalclad Corporation vs. United Mexi-
can Status,36 Wena Hotels vs. Egypt 37 y Biloune vs. Ghana Inves-
tments Centre,38 en los que se tom como base la indemnizacin

36 5 ICSID Rep 209 (NAFTA/ICSID (AF), 2000).
37 6 ICSID Rep 67 (ICSID, 2000).
38 Biloune and Marine Drive Complex Ltd vs. Ghana Investments Centre y el
Gobierno de Ghana (Laudo en Daos y Perjuicios (1990) 95 ILR 183.

288 HERFRIED WSS
razonable y equitativa o la compensacin basada en expectativas

legtimas.39
IV. CONCLUSIONES
Como se desprende de esa breve resea, los estndares mo-

dernos para la determinacin de una indemnizacin en caso de
expropiacin u otras violaciones al derecho internacional pblico
VRQUHODWLYDPHQWHXQLIRUPHV\VHUHHUHQDODSURQWDDGHFXDGD\
efectiva compensacin.
La determinacin del monto de compensacin se realiza a tra-
vs de diferentes mtodos, tales como el valor de liquidacin, el
valor de sustitucin, el valor en libros, el valor basado en transac-
FLRQHVFRPSDUDEOHVRHOPpWRGRGHXMRGHHIHFWLYRGHVFRQWDGR
Los tribunales arbitrales muestran una cierta preferencia al mto-
GRGHXMRGHHIHFWLYRGHVFRQWDGRHQFDVRGHSUXHEDVGHJDQDQ-
cias.
La restitutio in integrum es la excepcin en el derecho interna-
cional de inversiones. La regla es la indemnizacin que procede
en caso de expropiacin y cualquier otra violacin del derecho
internacional pblico, siempre y cuando haya causalidad entre el
acto o la omisin del Estado y la prdida del inversionista.
39 Gobierno del Estado de Kuwait vs. The American Independent Oil Co.
(AMINOIL) (Laudo Final) (1982) 21 ILM 976.

Arbitraje en materia de inversiones. Memorias de las
jornadas del foro de arbitraje en materia de inver-
siones, editado por el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el
22 de abril de 2010 en los talleres de Cromo Color
S. A. de C. V., Miravalle 703, col. Portales, deleg-
acin Benito Jurez, 03570 Mxico, D. F. Se utiliz
tipo Times New Roman en 9, 10 y 11 puntos. En
esta edicin se us papel cultural de 70 x 95 de 50
kilos para los interiores y cartulina couch de 162
kilos para los forros. Consta de 5000 ejemplares.
Impresin Offsett.

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ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES

MEMORIAS DE LAS I JORNADAS DEL FORO

SONIA RODRGUEZ JIMNEZ

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

DR 2010. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en Mxico

Sistema de proteccin de inversiones extranjeras y el arbitra-

Medidas equivalentes a expropiacin en arbitrajes de inver-

Estndares en arbitraje de inversin: choque de tradiciones? 55

Mxico ante el arbitraje CIADI: prudente o rebelde? . . . . . 63

Negociacin y conciliacin como medios para la solucin

El balance entre los derechos del inversionista extranjero y

Duplicidad de procedimientos en la solucin de controver-

La no ejecucin de un laudo arbitral comercial internacional

El sistema hbrido de arbitraje en materia de inversiones: ms

El CIADI frente a Argentina, Mxico, Ecuador y Bolivia.

Los das 19 y 20 de junio de 2008 se llevaron a cabo en el Instituto

Gonzlez Alcntara, Hugo Perezcano Daz, Miguel Rbago Dor-

dad e importante eco no slo para los pases en vas de desarro-

trascendencia actual afrontan las problemticas ms relevantes a

Sonia RODRGUEZ JIMNEZ

Roberto OLIVA DE LA COTERA

SUMARIO: I. Inversiones extranjeras y sus riesgos.

I. INVERSIONES EXTRANJERAS Y SUS RIESGOS

El propsito y meta del presente opsculo es proporcionar una

dentro del proceso de globalizacin. Por ello no causa mayor re-

1 Linares, Mario, Sistema internacional de proteccin de la inversin ex-

tranjera y los contratos pblicos, Per, Grijey, 2006.

celona, Ariel) expresa que a pesar de que el principio de separacin de poderes

como las experiencias pasadas, los Estados receptores de capital

II. PROTECCIN DE LAS INVERSIONES

La salvaguarda y aseguramiento de las inversiones puede dis-

cional en los tratados bilaterales de inversin. Disponible en www.eumed.net.

artculo 3o. de nuestra Constitucin que manda que en el goce de los

Salvador, Centro de Investigacin y Capacitacin Proyecto de Reforma Judicial,

6o. Ley de Inversiones) al decir que cualquier persona natural o jur-

a) Las utilidades netas y dividendos generados por sus inver-

Asimismo, se consagra la proteccin y seguridad sobre la propie-

5 Rodrguez Jimnez, Sonia, El sistema arbitral del CIADI, Mxico, Porra,

tranjera de Guatemala, prescribe sobre la solucin de controversias en el artculo

Honduras7 y Nicaragua8 plantean la posibilidad de acudir directa-

11, que si un tratado o convenio internacional debidamente suscrito, aprobado y

prescribe en el artculo 4o., bajo el acpite De las garantas en el numeral 13,

III. GARANTISMO DE LAS INVERSIONES

La respuesta del derecho internacional se concret, en la par-

9 Bianchi, Alberto B., El Estado nacional ante el arbitraje, La ley, 2005.

proteccin recproca en materia de inversiones extranjeras. Esta

10 Vega, Mara del Carmen, Convenios internacionales de promocin y pro-

teccin de inversiones, en Boza, Beatriz (ed.), Gua legal de negocios invirtien-

cin B, referente al mecanismo y a las reglas para someter una

1) Trato nacional (National Treatment): Importa como regla

cin y proteccin de inversiones extranjeras, Relaciones Internacionales, Insti-

Treatment): sta es una norma de derecho, generalmente

15 Martnez Moreno, Alfredo, Temas de derecho internacional y otras cues-

cional en los tratados bilaterales de inversin. Disponible en www.eumed.net.

Debe resaltarse que de conformidad con la jerarqua normativa

IV. PROTECCIN JURISDICCIONAL DE CARCTER

La normativa sustantiva proveniente del derecho internacional,

frecuencia por las siglas CIADI, institucin con sede en Washing-

la Convencin de Washington, que requieren: a) un consentimien-

18 Rodrguez Jimnez, Sonia, op. cit., nota 5.