DERECHO Y/O COSTUMBRE MERCANTIL

Friedrich Karl von Savigny manifiesta de la costumbre lo siguiente:

El derecho fluye de un modo natural del espritu del pueblo, o sea el alma
nacional. El derecho vive prcticamente de las costumbre, que es la expresin
inmediata de la conciencia jurdica popular

La costumbre se puede definir como actos reiterados a travs del tiempo que se
observan con el convencimiento de que responde a una necesidad jurdica. La
costumbre mercantil la podemos definir como la repeticin constante y uniforme de
una conducta determinada que cuenta con el convencimiento de que dicha
conducta es obligatoria. En el Art. 4 del Cdigo de comercio seala que Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o
en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
En base a este articulo podemos identificar su clasificacin y los requisitos para
que realmente estemos frente a una costumbre mercantil que son; primero que
sean hechos uniformes pblicos, segundo que sean ejecutados en la republica o
en una determinada localidad y tercero que haya una reiteracin de esa conducta
en el espacio y tiempo. En los requisitos de la costumbre mercantil no contamos
con el elemento subjetivo el cual es el convencimiento de que dicha conducta es
obligatoria.
Respecto a la clasificacin podemos sealar que existe la costumbre mercantil
general (se ejecuta en todo el territorio) y particular (se ejecuta en una
determinada localidad) y adems otra clasificacin es que la costumbre mercantil
puede ser tanto nacional como extranjera.

Respecto a la prueba de la costumbre en materia mercantil, el Cdigo de

Comercio seala taxativamente los medios de prueba para la existencia de la
costumbre en su Art. 5, la cual slo podr ser probada por alguno de estos
medios: 1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres
escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar
la prueba.
Respecto del numero 2 del Art. 5 debemos sealar que es de suma importancia
que este afirme que las escrituras pblicas deben ser anteriores a los hechos que
motivan el juicio, ya que de de no ser as habra una forma licita de
autogeneracin de pruebas a favor de la parte que quiere aseverar la existencia
de dicha costumbre, ya que en tal caso la parte interesada podra concurrir a una
notara el da anterior del juicio y realizar las tres escrituras pblicas exigidas para
luego presentarlas en el juicio, pero esto se ve impedido ya que el cdigo
expresamente seala que las escrituras pblicas no solo sean anteriores al juicio
sino que se adems sean anteriores a los hechos que motivan el juicio.
En caso de que la costumbre no conste existen dos posturas; la primera seala
que no siempre tiene que probarse, ya que si al juez le consta la autenticidad de la
costumbre la podr acoger (postura minoritaria), y la segunda postura hace
mencin Pasividad de los tribunales y establece que la costumbre tiene que ser
alegada y probada en juicio, slo la debe hacer como taxativamente lo expresa el
Cdigo (doctrina mayoritaria).
En la costumbre mercantil a pesar de que la costumbre, en los casos que la ley
llama a regir, pasa a ser una norma jurdica, necesita ser probada ante los
tribunales de justicia, porque, al revs de lo que ocurre con la ley, ninguna
autoridad pblica atestigua oficialmente su existencia, adems quien debe
probarla es quien la alega (excepcin a el derecho se presume conocido por
todos y no debe probarse)