CAPTULO 1: EL CONTRATO

1. EL CONCEPTO DE CONTRATO

1.1. Desenvolvimiento histrico de la idea de contrato

Art. 1254 CC: El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse,
respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio.
El contrato es un mecanismo de generacin de derechos y obligaciones respecto de las partes,
quienes se encuentran vinculadas a la realizacin de una promesa por el mero hecho de haberse
comprometido a ello, por haber prestado su consentimiento. Es, adems, fuente de las obligaciones
(art. 1.089, como vimos en el primer parcial).
El tradicional formalismo del Derecho romano clsico, representado inicialmente por la stipulatio,
impeda considerar la materia con el alcance general que hoy otorgamos a la idea de contrato. Haba
ciertas figuras contractuales (reales, verbales, literales, consensuales) pero sumamente tasadas, con
rgidos presupuestos formales de eficacia, que impedan su generalizacin y su tratamiento como
categora.
Ni siquiera cuando, ya en la poca justinianea, se encuentran plenamente aceptados los llamados
contratos innominados, nacidos para evitar la crisis de un sistema jurdico caracterizado por un
exagerado formalismo, puede afirmarse que la idea genrica de contrato responda a los esquemas
actuales.
La idea contempornea de contrato es tributaria de otros impulsos y requerimientos, generados con
posterioridad al sistema justinianeo.
El primero (y quizs fundamental) de ellos viene representado, ya en la poca del ius commune,
por la influencia de quienes (en trminos modernos) denominaramos canonistas. La influencia de la
Iglesia catlica durante los siglos del medievo y la generalizacin de los textos cannicos arroj la
consecuencia de que determinadas reglas morales de general aceptacin insuflaran un nuevo aire a
las rigideces caractersticas del Derecho romano, y acabarn por incorporarse a las legislaciones
propias de la mayor parte de los territorios europeos. Entre tales reglas destacan la idea de la
actuacin de buena fe y el principio de respeto de la palabra dada. Hasta tal punto que se afirma
que los principios de buena fe y pacta sunt servanda [lo pactado obliga] tienen bsicamente matriz
canonista. El mantenimiento de la fidelidad a la palabra abre la va para considerar que solus
consensus obligat [el solo consentimiento obliga].
Otra lnea de superacin del formulismo romano viene representada por la dinmica del Derecho
Mercantil. Los mercaderes, llevados de necesidades concretas, necesitan soltar el mayor lastre
posible de las reglas formales de procedencia romana y contar con mecanismos contractuales ms
flexibles para ampliar su mbito de actuacin. Actuando de forma corporativa y una vez
consolidada una jurisdiccin propia (los Tribunales de comercio), coinciden con los canonistas en
generalizar la idea de que el consentimiento mutuo constituye la esencia del contrato.
El trnsito a la Edad Moderna acenta la consideracin de la voluntad individual (y, por tanto, del
consentimiento de ambas partes contratantes) como base del contrato. Juega en ello un papel
decisivo la denominada escuela de Derecho natural que, abandonando el teocentrismo y
determinismo religioso caracterstico de centurias anteriores, reclama la propia posicin del ser
humano y la importancia de la voluntad individual como criterio decisivo en las ms diversas
facetas de la actividad humana.
Trasplantadas dichas ideas al mundo del Derecho, la conclusin es obvia: el contrato como
categora es manifestacin del consentimiento y as pasa al Code Napolen y al resto de los Cdigos
Civiles.

[Contratos innominados: El Contrato Innominado era aquel que consista en una o varias
obligaciones pactadas entre las partes, mismas que se transformaban en contrato, cuando una de
ellas cumpla con la prestacin, y con esto la otra parte quedaba ya obligada a cumplir con la suya.]

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1.2. El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios
Es evidente que nadie es autosuficiente y que, por tanto, cualquier persona ha de contar con los
dems, ya sea para hacer frente a sus necesidades reales, ya sea para satisfacer sus caprichos.
La satisfaccin de las necesidades individuales en un mundo en el que todas las riquezas estn ya
ocupadas y nadie realiza actividad alguna sin la oportuna contraprestacin se consigue, pues, a
travs de una cadena sucesiva de intercambios econmicos.
Por supuesto no todos estos intercambios son de la misma naturaleza, y no todos pueden calificarse
como contratos: cuando un estudiante se matricula, pese al pago de las tasas acadmicas, no est
realizando un contrato; igual sucede con un enfermo beneficiario de la seguridad social que acude al
mdico asignado. Aunque estn accediendo a bienes (la enseanza, la asistencia mdica) que
pueden ser, igualmente, objeto de contrato, en los ejemplos puestos son ofrecidos por esquemas ms
complejos y, en definitiva, por la intervencin del Estado, que abarata o facilita dichos bienes
atendiendo al inters pblico o a un cierto tipo de organizacin social.
Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, lo es
igualmente que la mayor parte de tales intercambios constituye la base de lo que los juristas
denominan contrato: esto es, el acuerdo en realizar un determinado intercambio de un bien o
servicio cualquiera por otro bien o servicio.
Comnmente uno de esos bienes es el dinero (medio de intercambio por excelencia), pero puede
cerrarse un contrato cualquiera en el que el dinero no intervenga para nada (ej.: concedo a un
constructor la posibilidad de levantar una casa en un solar de mi propiedad a cambio de que l me
otorgue ttulo de propiedad del tico del edificio que se construya).

1.3. La patrimonialidad de la relacin contractual

En principio, un contrato es fundamentalmente la veste jurdica de una operacin econmica
consistente en un intercambio de bienes o de servicios. Indudablemente, ninguno nos detenemos a
pensar en dicha veste jurdica cuando el intercambio se hace de forma inmediata: tomarse una caa
en un bar, comprar un brillante que vamos a regalar
La valoracin o decisin econmica nsita en todo contrato evidencia un dato que, desde el punto de
vista jurdico, tiene una extraordinaria importancia: el carcter patrimonial de la relacin
contractual. Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoracin econmica,
ya consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios; aunque dicha valoracin econmica
resulte unas veces fcilmente determinable (precio de mercado de cualquier bien) mientras que en
otras su materializacin depende en gran medida del propio inters, voluntad o capricho de los
contratantes (pagar ms o menos caro un retrato de un afamado pintor). En cualquier caso, por
principio e incluso en los contratos unilaterales (donacin o regalo), el requisito de la
patrimonialidad ha de estar presente en todo acuerdo contractual. Por el contrario, otras figuras
jurdicas consistentes tambin en un acuerdo de voluntades (ej.: matrimonio) no pueden ser
consideradas propiamente como contratos por faltarles la nota de la patrimonialidad.

2. AUTONOMA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS

2.1. Libertad de iniciativa econmica privada y autonoma privada

Si en el contrato, considerado en general, subyace un intercambio econmico objeto de valoracin
por las partes, no puede extraar que el estudio del mismo haya servido para resaltar el papel
conformador de la voluntad de los contratantes, y en definitiva, la libertad de iniciativa econmica
privada reconocida por la generalidad de los sistemas (econmico y jurdico) de los pases
evolucionados.
Tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los
particulares y, de dicha realidad, la doctrina jurdica ha deducido el principio de autonoma privada
o autonoma contractual.
Autonoma significa, etimolgicamente, darse a s mismo la norma, la ley: en una palabra,

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autonormarse. Por consiguiente, el principio de la autonoma privada es sencillamente una sinttica
expresin con la que los juristas tratan de resaltar que el ordenamiento jurdico reconoce a los
particulares un amplio poder de autorregulacin de sus relaciones patrimoniales.

2.2. mbito propio de la autonoma privada

Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el mbito contractual requiere de
inmediato algunas observaciones que enmarquen el alcance efectivo de la autonoma privada y de la
libertad contractual:
1) En primer lugar, es evidente que la autonoma privada no puede ser contemplada al margen del
ordenamiento jurdico (que la reconoce y protege) y, en concreto, contra las normas de carcter
imperativo dimanantes del orden pblico, la moral y la buena fe (ha de observarse que la remisin a
la moral no puede ser laxamente entendida, sino concretamente a aquellos principios morales
asimilados por el propio ordenamiento jurdico).
No obstante, la generalidad de las normas legales referentes al contrato tienen carcter dispositivo,
y por consiguiente, son disponibles y sustituibles por las partes. Empero, tambin contiene normas
de ius cogens o de derecho imperativo que tienen primaca sobre la autonoma privada y a las que
sta ha de subordinarse.
2) De otra parte, en trminos tericos, parece claro que no se debe llevar a una hipervaloracin
conceptual de la voluntad de las partes que concluya en afirmar sencillamente que el contrato es un
acuerdo de voluntades, con el olvido del substrato econmico del mismo y, en particular, de la nota
de patrimonialidad.

2.3. Autonoma privada y fuerza vinculante de los contratos

La consagracin normativa de la autonoma privada en nuestro CC se encuentra formulada en el art.
1.255: los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico. Esto es,
una vez respetados los lmites institucionales de la autonoma privada, el contenido de los contratos
depende en exclusiva de la propia voluntad de las partes.
Planteado as, pudiera parecer que las normas imperativas representan un papel meramente negativo
o preventivo respecto del pacto contractual, prohibiendo determinadas conductas. Si bien es cierto
dicho rol preventivo de las normas de ius cogens sobre los contratos, no resulta suficientemente
expresivo, pues ha de verse completado con otro tipo de consideraciones no menos ciertas.
En primer lugar, las prescripciones legales pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y
alcance distintos al establecido por las partes en el clausulado contractual. As el ordenamiento
jurdico despliega tambin un papel de carcter positivo en relacin con el contrato, incluso
contradictorio con el sentir (incluso comn) de las partes, acreditando que la voluntad de stas no es
omnmoda y todopoderosa.
En segundo lugar, el ordenamiento jurdico constituye precisamente el fundamento ltimo de la
relevancia de la voluntad de las partes, otorgando al contrato una fuerza vinculante y unas
posibilidades de actuacin de las que podra carecer tcnicamente hablando.
La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el art. 1.091 CC, conforme al cual
las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y
deben cumplirse al tenor de los mismos. Dicho precepto, fundamental en nuestro sistema, no
afirma que el contrato sea para las partes ley, sino que atribuye a las obligaciones ex contractu
fuerza de ley en las relaciones entre los contratantes, fundamentando as la eficacia obligacional
de la autonoma privada.

3. LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

3.1. Cuadro sinpico sobre la clasificacin de los contratos

1. Elemento determinante en el proceso formativo

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 Consentimiento CONSENSUALES
Entrega de la cosa REALES
Forma solemne FORMALES
2. Finalidad perseguida
Liberalidad o altruismo GRATUITOS
Intercambio econmico recproco y equivalente ONEROSOS
3. Regulacin del tipo contractual por el Derecho Positivo
S TPICOS
No ATPICOS
4. Momento o perodo
nico INSTANTNEOS
Continuado no peridico DURADEROS
Peridico DE EJECUCIN PERIDICA
5. Nacimiento de obligaciones a cumplir por
Una sola parte UNILATERALES
Ambas partes BILATERALES

3.2. Contratos consensuales, reales y formales

Atendiendo a la primaca del mero consentimiento como elemento gentico de los contratos, la
mayor parte de los contratos tiene carcter consensual. Hablar, por tanto, de contratos
consensuales significa sencillamente que el contrato se perfecciona (esto es, genera derechos y
obligaciones para las partes por entenderse vlidamente celebrado) por el mero consentimiento
contractual (arts. 1.254 y 1.258 CC, y normas concordantes).
Tienen carcter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta,
arrendamientos, sociedades, mandato, seguro, fianza y, en general, todos los contratos que no
sean calificables como formales, de una parte, o reales, de otra.
Con la categora de contratos reales se hace referencia a una limitada relacin de contratos para
cuya perfeccin el Cdigo Civil requiere, adems del mero consentimiento, la entrega de una cosa.
Se tratara de los siguientes: prstamo (en sus dos vertientes: mutuo y comodato), depsito y
prenda. En ellos no habra propiamente contrato sin la entrega de la cosa, sino un mero precontrato
que permitira a las partes instar la ejecucin del mismo para llegar al verdadero contrato, previa
entrega de la cosa.
Con la expresin de contratos formales no se pretende indicar que unos contratos tienen forma y
otros no, pues todo contrato tiene que asumir necesariamente una forma determinada. Lo que ocurre
es que slo en algunos contratos la forma asume carcter de elemento esencial o estructural del
propio contrato a efectos de determinacin de la validez del mismo: sin la forma solemne, cuando
sta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o celebrado.

3.3. Contratos gratuitos y contratos onerosos

Se habla de contrato gratuito (o lucrativo) cuando una de las partes contratantes se enriquece u
obtiene un beneficio a consecuencia del contrato, sin asumir carga o contraprestacin alguna. El
ejemplo paradigmtico es la donacin o regalo. Para el CC son igualmente gratuitos los contratos de
mandato, prstamo y depsito; que tambin se encuentran transidos por la idea de altruismo:
beneficiar a alguien sin exigir nada a cambio.
Por el contrario, en los contratos onerosos la prestacin de una parte encuentra su razn de ser en la
contraprestacin de la otra (ej.: un arrendamiento). El calificativo oneroso viene del latn onus-
oneris (que significa carga) y expresa que se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la
otra parte de un valor equivalente que, como sabemos, ser objeto de una valoracin subjetiva por
parte de los contratantes y que a veces se llevar a cabo con absoluto alejamiento del valor de
mercado u objetivo de la prestacin contractual (ej.: valor de un cuadro por razones sentimentales).
La relacin de equivalencia entre las prestaciones de las partes suele quedar fijada, de antemano y
de forma cierta y segura, al celebrar el contrato. En tal caso, se habla de contrato conmutativo.

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En el caso de que la ejecucin de las prestaciones, o su concreta cuanta, dependa de un
acontecimiento incierto (la cosecha de trigo, el nmero de la ruleta) se habla de contrato
aleatorio.

3.4. Contratos tpicos y atpicos

Bajo la calificacin de contratos tpicos se agrupan aquellos esquemas contractuales que estn
legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulacin de carcter
general. As pues, los diversos tipos de contratos recogidos en el Cdigo Civil (compraventa,
arrendamiento, etc.) o en cualquier otra disposicin legal (contrato de edicin, etc.) seran
calificables como tpicos. Por lo general, la regulacin legal de los mismos suele ser tributaria de
una larga tradicin histrica, y su regulacin objetiva se limita a ofrecer el marco bsico del
contrato de que se trate.
Reciben el nombre de contratos atpicos aquellos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de
regulacin positiva, renen los requisitos esenciales de la figura contractual. Su admisibilidad es
indiscutible, y la jurisprudencia, en base al art. 1.255 y otros preceptos concordantes, tiene
suficientemente declarado que la libertad contractual derivada de la iniciativa econmica privada
conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales no consagradas aun
legalmente (por lo comn, transcurrido algn tiempo de tipicidad social o generalizacin en la
prctica, acaban siendo reguladas legalmente; aunque hay excepciones gloriosas, como el contrato
de mediacin o corretaje). Por consiguiente, la celebracin de un contrato atpico supone estructurar
un modelo contractual que, en concreto, no cuenta con una regulacin supletoria ad hoc y es
conveniente perfilar muy cuidadosamente las reglas o clusulas contractuales para evitar
imprevisiones en la ejecucin efectiva del contrato.

3.5. Contratos instantneos, duraderos y de ejecucin peridica

La distincin entre contrato instantneo y duradero atiende al perodo temporal propio de ejecucin
del contrato.
Son contratos instantneos aquellos cuya completa ejecucin se realiza en un acto temporal nico o
en un breve lapso temporal.
Son contratos duraderos aquellos que conllevan cierta continuidad temporal en su vigencia y
ejecucin, estableciendo un vnculo entre las partes contratantes que se prolonga durante un
determinado plazo temporal. Durante dicho plazo las partes, de forma continuada o no, segn la
naturaleza del contrato, debern llevar a cabo la ejecucin de las prestaciones. En el caso de que al
menos una de las partes contratantes deba realizar alguna/s prestaciones con una determinada
regularidad temporal, se habla de contratos de ejecucin peridica (ej.: pagar mensualmente la renta
del arrendamiento).

3.6. Contratos bilaterales y unilaterales

Evidentemente, el contrato se caracteriza porque ha de haber, al menos, dos partes. La razn
distintiva entre contratos bilaterales y unilaterales se fundamenta en el nacimiento de obligaciones a
cargo de una o de ambas partes.
A) Contratos bilaterales (o sinalagmticos) son aquellos contratos que generan obligaciones para
ambas partes, de forma recproca y correspondiente (el comprador debe pagar el precio y el
vendedor entregar el bien objeto de la venta).
B) Seran contratos unilaterales, pues, los que generan obligaciones para una sola de las partes
contratantes (presto a un amigo 30 : solamente l queda obligado por mor del contrato de
prstamo).

La razn fundamental de la contraposicin entre ambos tipos contractuales viene dada porque en los
contratos unilaterales no es de aplicacin la facultad resolutoria por incumplimiento, contemplada
por el art. 1.124, como causa de ineficacia del contrato.
Finalmente, convendra observar que las dos contraposiciones de categoras contractuales entre
gratuitos y onerosos, de una parte, y bilaterales frente a unilaterales, de otra, no son coincidentes, ya
que:
si bien es cierto que todos los contratos bilaterales son simultneamente de carcter oneroso,
pueden existir contratos unilaterales que no tengan carcter gratuito (como ocurrira, como
regla, en la donacin), sino oneroso: por ejemplo, el prstamo con inters.

CAPTULO 2: LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

1.1. Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato

El minimum de elementos que acredita la existencia de un contrato vlido viene representado por el
consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonoma
privada, es obvio que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no
requeridas legalmente) de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado. Ello obliga a
distinguir entre:
a) Elementos esenciales del contrato.
b) Elementos accidentales del contrato.
Los elementos esenciales deben estar presentes en todo contrato para que, vlidamente, se pueda
hablar de tal. Por ello es tajante e imperativo el art. 1.261 CC, que formula la necesidad de
concurrencia de todos (o de los tres) los elementos esenciales del contrato: No hay contrato sino
cuando concurren los requisitos siguientes:
1. Consentimiento de los contratantes.
2. Objeto cierto que sea materia del contrato.
3. Causa de la obligacin que se establezca.
Los elementos accidentales pueden estar presentes por voluntad de las partes en un determinado
contrato, pese a que su presencia no es esencial (conforme al art. 1.261), ni determinante, para que
pueda hablarse de contrato vlido.
Fundamentalmente, tales elementos accidentales son la condicin y el trmino. Una vez integrados
en un acuerdo contractual asumen una extraordinaria importancia, por lo que difcilmente pueden
ser calificados como meros accidentes del mismo. En menor medida, respecto de los contratos
gratuitos, asume cierta relevancia el modo. El rechazo de la referida accidentalidad ha hecho que
no pocos autores hablen de determinaciones o estipulaciones accesorias, en vez de elementos
accidentales del contrato.
La tradicional biparticin de los elementos del contrato tiene la ventaja de aclarar que slo los
elementos esenciales son requisitos legales e ineludibles de la vlida formacin del contrato, al
tiempo que permite precisar el carcter contingente o accesorio de los elementos accidentales. Estos
ltimos son contingentes en relacin con la vlida celebracin del contrato; pero, si real y
concretamente se incorporan al acuerdo contractual por la voluntad de las partes, los elementos
accidentales acaban por convertirse en requisitos determinantes de la eficacia del contrato, pese a
que ste sea vlido desde que concurran el consentimiento, el objeto y la causa.
Finalmente aadir que la enumeracin de los requisitos del art. 1.261, siendo exacta con referencia a
todo tipo de contratos, no es completa respecto de algunas categoras contractuales: en los contratos
formales o solemnes constituye un requisito estructural la forma, en s misma considerada; los
contratos reales, por su parte, requieren que de manera inexcusable se haya producido la entrega de
la cosa para que se pueda hablar de la perfeccin del contrato.

1.2. Los denominados elementos naturales del contrato

Junto a los elementos esenciales y accidentales, los civilistas clsicos traan a colacin una tercera

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serie de componentes estructurales del contrato: los elementos naturales. Seran tales ciertas notas
caractersticas de algunos contratos que la regulacin legal de los mismos considera implcitas en
los correspondientes acuerdos contractuales si las partes no disponen nada en contrario. Se
identificaran, pues, con ciertas consecuencias que, en principio, se derivan (naturalmente) de la
propia naturaleza del contrato en cuestin.
El ejemplo ms llamativo de elemento natural es el carcter gratuito del contrato de depsito (art.
1.760): como regla y salvo pacto en contra, el depositario no tiene derecho a retribucin alguna, por
ser un contrato basado en la confianza hacia el depositario o en la necesidad del depositante.
Llamativamente, sin embargo, la regla de Derecho mercantil es precisamente la contraria, art. 304.1
CCom: el carcter retribuido del depsito, en atencin a que la actividad mercantil se encuentra
presidida por la finalidad de lucro.
Basta dicha contraposicin para apercibirse de que la naturaleza gratuita o el carcter retribuido del
depsito (y, por tanto, cualquier otro elemento de los denominados naturales) no constituye,
propiamente hablando, requisito de validez o condicin de eficacia del contrato, sino un detalle
normativo.
Resulta comprensible, por tanto, el abandono de la categora de los elementos naturales por la
doctrina actual.

2. LA CAPACIDAD CONTRACTUAL
El contrato se define como acuerdo de voluntades. Por tanto el punto de partida del contrato viene
representado por la voluntad coincidente de las partes contratantes.
La manifestacin del consentimiento de cada una de las partes puede darse de muy diferentes
maneras (firmando un extenso contrato; levantando la mano para detener un taxi), pero requiere
en todo caso que el consentimiento se haya formado libre y conscientemente y, adems, por persona
que tenga capacidad de obrar o capacidad contractual.

2.1. La capacidad para contratar con anterioridad a la L.O. 1/1996

Si el contrato es, por antonomasia, el acto de ejercicio de la autonoma privada, la ley ha de negar
capacidad para contratar a quienes (conforme a ella) no tienen capacidad de obrar, por considerarlos
inicialmente inhabilitados para proceder a la autorregulacin de sus intereses. El Cdigo Civil lo
recoge explcitamente al regular el contrato en general y dedica a ella el art. 1.263. Segn la
redaccin de dicho precepto, anterior a la Ley Orgnica 1/1996 (que, hasta su derogacin por la Ley
14/1975, tena un tercer punto dedicado a la incapacidad de la mujer casada): No pueden
prestar consentimiento:
1. Los menores no emancipados.
2. Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir.
La delimitacin negativa de la capacidad contractual (no pueden prestar consentimiento) sugera
que sta coincide tendencialmente con la capacidad general de obrar. Dado que los menores no son
plenamente capaces y los locos o dementes y sordomudos que no sepan escribir deben ser
incapacitados, era relativamente lgico concluir que la capacidad de obrar y la capacidad
contractual son una misma cosa.
Sin embargo, la asimilacin de dichos conceptos no era totalmente exacta y requera ser precisada,
sobretodo porque una vez suprimido el nmero relativo a la mujer casada, el resto del art. 1.263 no
se haba modificado desde su publicacin en el Cdigo y no se compaginaba bien del todo con
algunas reformas legislativas atinentes al Derecho de la persona.

A) Los menores no emancipados

En la redaccin original del Cdigo, la barrera entre la capacidad e incapacidad de obrar por mor de
la edad era ntida: la mayora de edad.
Hoy da no resulta posible trazar un foso tan profundo entre el mayor de edad (capaz) y el menor de
edad (incapaz), en cuanto el Derecho positivo ha acabado por reconocer que, en la prctica, la

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adquisicin de la capacidad de obrar es gradual y paulatina.
No obstante, dicha capacidad del menor no llega a permitirle con carcter general la vlida
celebracin de contratos. Es decir, el menor sigue careciendo de capacidad contractual, pese a no
ser tcnicamente un incapaz. El ordenamiento jurdico trata de proteger as al menor declarando
invlidos los contratos que, de hecho, pueda realizar, ante una eventualidad (nada rara en la
realidad) de que la contraparte abuse o se prevalga en la inexperiencia o ingenuidad del menor. Por
ello el contrato celebrado por un menor no es radicalmente nulo, sino slo anulable; al tiempo que
veta el Cdigo la posibilidad de que la contraparte mayor de edad pueda impugnarlo o instar su
anulacin.

B) Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir

Las personas descritas en el epgrafe son seres que se encuentran incursos en causa de
incapacitacin (art. 200), en atencin a la falta de discernimiento de los primeros y, respecto de los
segundos, a su imposibilidad de relacin o comunicacin con otras personas. Por tanto en el caso de
que haya recado sobre tales personas sentencia de incapacitacin, la incapacidad para contratar
declarada por el art. 1.263.2 coincida plenamente con la general privacin de capacidad de obrar
que la incapacitacin supone.
Pero este planteamiento pareca demasiado lineal y taxativo, pues el tenor literal no deba
reconducirse en exclusiva al tema de la incapacitacin atendiendo a lo siguiente:
No hay que olvidar que en la regulacin originaria del Cdigo, prdigos o interdictos se
encontraban en la misma situacin que los locos y los sordomudos. Por tanto, una de dos, o
el art. 1.263.2 incurri en el grave error de olvidar a aquellos, o se trataba de evitar que los
locos y sordomudos, aun sin haber sido incapacitados, pudiesen celebrar vlidamente
contratos.
La misma (o parecida) disyuntiva se planteaba tras la promulgacin de la Ley 13/1983, de
reforma del CC en materia de tutela. Conforme a ella, el alcance de la incapacitacin es
graduable y, en cada caso, depender de la correspondiente declaracin judicial. Por tanto,
en el supuesto de que una sentencia declare la legitimidad de la actuacin por un enajenado
mental respecto de varios contratos, qu calor debe atribuirse a la previsin normativa del
art. 1.263.2?

C) La cuestin de la incapacidad natural

Pese a que el art. 1.264.1 (la incapacidad declarada en el artculo anterior est sujeta a las
modificaciones que la ley determina), la conclusin ms correcta es considerar que el art. 1.263.2
no trataba de regular la validez de los contratos celebrados por (alguna de) las personas que eran
susceptibles de ser incapacitadas, en el caso de que hubiese recado sentencia de incapacitacin. Es
decir, el campo de aplicacin del art. 1.263.2 quedaba circunscrito a la actuacin de locos y
sordomudos que, pese a su incapacidad natural para relacionarse con los dems, llegaban a
contratar. Para regular la capacidad contractual de los incapacitados bastan y sobran las normas
dictadas en materia de incapacitacin y por el consiguiente fallo judicial.

2.2. La reforma del artculo 1.263 por la Ley Orgnica de Proteccin del Menor
La LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, ha introducido una importante
reforma en el tratamiento dispensado por el Cdigo a la capacidad de contratar.
Las disposiciones finales de dicha Ley introducen demasiadas modificaciones en el Cdigo,
algunas realmente acertadas y otras sumamente discutibles. Posiblemente la ms discutible de todas
por desajuste gramatical sea la sustitucin del 1.263.2, que ahora dispone sencillamente que no
pueden prestar consentimiento (2) Los incapacitados.
Semejante reforma afecta a cuanto hemos mantenido en el epgrafe anterior, sobre todo en relacin
con la denominada incapacidad natural.
Por otra parte conviene resaltar que, aunque el precepto reformado inhabilite a los incapacitados,
genricamente, para emitir el consentimiento contractual, la aplicacin de las normas generales

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sobre incapacitacin y el carcter gradual de su alcance (fijado en la correspondiente sentencia)
deben primar sobre el tenor literal del nuevo art. 1263.2.

2.3. Las prohibiciones de contratar

En determinados y concretos supuestos, las leyes prohben a algunas personas la celebracin de
ciertos contratos, pese a gozar de la capacidad general de obrar (por ejemplo, un Alcalde no puede
concurrir a subastas municipales; o un profesor universitario con dedicacin a tiempo completo
tiene vetado dar clases fuera del Departamento al que est adscrito).
En tales supuestos se habla de prohibiciones de contratar, con la intencin de resaltar que la
existencia de capacidad contractual de los posibles contratantes se ve restringida por una
prohibicin expresa respecto de un determinado o concreto contrato. A tales prohibiciones se refiere
el art. 1.264 in fine al establecer que la regla general del precepto anterior se entiende sin perjuicio
de las incapacidades especiales que la misma establece.
Los supuestos tradicionales y caractersticos dentro del CC estn recogidos en el art. 1.459, referido
al contrato de compraventa.
Por lo general, las prohibiciones de contratar se basan en razones de orden pblico-econmico y
tratan de evitar que ciertos grupos de personas se prevalgan de la funcin (pblica o no) que
socialmente desempean, obteniendo un enriquecimiento injusto a costa de otra persona que se
encuentra en una situacin dependiente o subordinada.
Las prohibiciones de contratar tienen carcter particular y concreto; son de interpretacin restrictiva
y el mandato legal que las dicte no puede generalizarse ni aplicarse por va de analoga a otros
supuestos no contemplados legalmente (odiosa sunt restringenda -lo que es desfavorable se debe
restringir).

2.4. El autocontrato
Bajo el trmino de autocontrato se pretenden englobar todos aquellos supuestos en que una sola
persona asume las posiciones contractuales contrapuestas (que en principio corresponderan a
ambas partes contratantes) por contar con poderes representativos de otra persona, sea natural o
jurdica, o bien por tener capacidad decisoria sobre dos patrimonios separados (ej: el Consejero
delegado de cualquier sociedad que es al mismo tiempo dueo y accionista- se regala a s mismo,
con ocasin de la Navidad, un valiossimo objeto o se fija una elevada indemnizacin a cargo de la
empresa, en caso de cese).
Prima facie, si el contrato es una cuestin de dos (o ms) personas, se puede hablar de contrato en
tales supuestos? La doctrina ha debatido profundamente acerca de la naturaleza del autocontrato:
algunos autores hablan de imposibilidad de admitir con carcter general la eficacia de la figura;
otros hablan de que, admitido el mecanismo representativo, no hay problema en admitir que una
misma persona emita dos declaraciones de voluntad que constituyan la estructura bsica del
contrato: habra un doble consentimiento, aunque el declarante sea uno.
En el Derecho espaol no existe una regulacin general de la figura del autocontrato. Sin embargo
s existen algunos preceptos en los que se evidencia la prohibicin de celebrar actos jurdicos por
los representantes cuando dicha celebracin suponga conflicto de intereses con sus respectivos
representados:
El art. 1.459 prohbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.
El art. 163 exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses
contrapuestos a stos (por ejemplo, herencia del otro progenitor, ya fallecido) se nombre
judicialmente un defensor de los intereses del menor.
El art. 244.4 prohbe ser tutores a quienes tuvieren importantes conflictos de intereses con
el menor incapacitado.
El art. 267 del Cdigo de Comercio expresa que ningn comisionista (representante)
comprar para s mismo o para otro lo que se le haya mandado vender, ni vender lo que se
le haya encargado comprar sin licencia del comitente (representado).
Atendiendo a tales datos normativos, sera razonable concluir que el autocontrato no es admisible

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en el Derecho espaol y que debe ser considerado como anulable en los supuestos de
representacin voluntaria y nulo de pleno derecho en las hiptesis de representacin legal.
Ahora bien, dicha conclusin se asienta en el presupuesto de que realmente exista un conflicto de
intereses en la actuacin de la persona que da vida al autocontrato y deja, por tanto, sin respuesta
qu valoracin merecen los casos de autocontratacin cuando resulte indudable que no hay
conflicto de intereses: el caso del padre que, en vez de venderse a s mismo por precio irrisorio un
bien perteneciente al hijo menor, pretende lo contrario: donar o regalar a un hijo menor una finca,
en cuyo caso la donacin podra ser aceptada por el propio padre como representante legal del hijo.
La conclusin negativa se impone en este caso, porque el acto jurdico materializado por el
autocontratante no genera conflicto de intereses alguno (STS 1956 y posteriores). As, para la
jurisprudencia el criterio material de decisin radica en la existencia o inexistencia de conflicto de
intereses, y a l debe atenderse ms que a consideraciones de orden formal sobre la admisibilidad
general del autocontrato.
Quiz por ello, el legislador actual mira con menos desconfianza la figura del autocontrato, y
pueden ser rastreadas disposiciones normativas recientes en las que, expresamente, se admite la
autocontratacin (ej.: la vigente Ley 50/2002, de Fundaciones).

3. LA LIBRE FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO Y LOS VICIOS DE LA

VOLUNTAD

3.1. En general
El Ordenamiento jurdico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los
contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento (por lo general de una
de las partes) ha sido fruto del error, de la coaccin o del engao, declara viciado el contrato y
permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en la formacin de su
consentimiento o voluntad de contratar.
En tal sentido, dispone el art. 1.265 CC que ser nulo el consentimiento prestado por error,
violencia, intimidacin o dolo. A tales anomalas en la formacin del consentimiento se les conoce,
tcnicamente, como vicios de la voluntad o vicios del consentimiento.

3.2. El error como vicio del consentimiento

El Cdigo Civil no ofrece una definicin del error en cuanto vicio del consentimiento porque en el
art. 1.266 el trmino error tiene la significacin usual: equivocacin, falsa representacin mental de
algo. Pero se comprender que la validez de los contratos no puede quedar sometida a las
alegaciones de cualquiera de las partes de haberse equivocado sin ms ni ms.
En el art. 1.266 se regulan los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el error
sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al contrato celebrado. De otra parte, la
jurisprudencia es sumamente rigurosa en la acreditacin y prueba de esos requisitos para evitar que
alegaciones pueriles o infundadas, basadas sencillamente en la creencia subjetiva de una de las
partes, desemboquen en la ineficacia contractual.
De una parte, el TS utiliza reiteradamente el argumento de que tanto en el Derecho romano
como en los Derechos modernos el reconocimiento del error sustancial con transcendencia
anulatoria del negocio tiene un sentido excepcional muy acusado.
De otra, insiste igualmente el TS en la idea de que la transcendencia invalidante del error
requiere una prueba plena que, adems, como cuestin de hecho, queda reservada a los
Jueces de instancia (y, por tanto, excluida de casacin).

A) Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato

Segn el art. 1.266 CC: para que el error invalide el consentimiento, deber recaer sobre la
sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona slo invalidar el
contrato cuando la consideracin a ella hubiese sido la causa principal del mismo.
Conforme a ello suele hablarse de error esencial o sustancial y de error sobre la persona.
1. Error esencial o sustancial. El error debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de
contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrado. Por lo tanto, el
error sustancial es un error de carcter objetivo.
2. Error sobre la persona con que se contrata. El error sobre la persona puede tener eficacia
invalidante en relacin con todo tipo de contratos siempre que la consideracin de la otra
parte contratante haya sido errneamente valorada de forma excusable y esencial. Con todo,
lo cierto es que la eficacia anulatoria del error sobre la persona tiene en la prctica un campo
de aplicacin limitadsimo fuera de los contratos intuitu personae [en atencin a la persona],
en los que tampoco se caracteriza por su frecuencia efectiva.
3. Error excusable. Con semejante calificacin se pretende indicar que el contratante que
incurre en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de
los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa
representacin mental en que ha incurrido.
4. Debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebracin del contrato, de tal
forma que resulta exigible probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber
existido error, no se habra llegado a la efectiva celebracin del contrato.

B) Error de hecho y de derecho

La existencia del error es una cuestin de hecho que recae adems sobre circunstancias de la cosa
objeto de contrato o sobre cualidades de la persona con que se contrata. Sin embargo, tambin
puede deberse a la ignorancia o interpretacin equivocada de una norma jurdica que induzca a
cualquiera de los contratantes a emitir una declaracin de voluntad que no habra realizado de haber
tenido un conocimiento preciso de las normas jurdicas aplicables al acuerdo contractual de que se
trate. En estos supuestos se habla de error de derecho.
Determinar si el error de derecho tiene alcance invalidante respecto al contrato celebrado es una
cuestin que ha provocado dudas y vacilaciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
Durante largo tiempo, ha sido mayoritaria la tesis de que la existencia de error de derecho debera
considerarse intrascendente, dado el principio de que la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento.
Posteriormente, sin embargo, se ha impuesto la opinin de que la observancia de las leyes, de una
parte, y la posible deformacin de la voluntad contractual por ignorancia de aqullas, de otra, siendo
cuestiones muy cercanas, no son exactamente idnticas: el contratante que incurre en error de
derecho, propiamente hablando, no pretende eludir la aplicacin de las leyes, sino que arguye haber
manifestado un consentimiento que hubiera sido distinto (incluida la posibilidad de no haber
celebrado contrato alguno) de haber conocido las normas exactamente aplicables.
En la actualidad, la jurisprudencia suele ser muy estricta en el reconocimiento del error de derecho
como causa de anulacin del contrato, segn la cual ha de admitirse con extraordinaria cautela y
carcter excepcional.

C) Otros supuestos de error

1. Error en los motivos. La falsa representacin mental no recae sobre el contenido sustancial o
sobre extremos esenciales del objeto del contrato, sino sobre los mviles subjetivos que
llevan a una de las partes a contratar. Por ej.: alquilo un apartamento para unos das
determinados y la empresa me fija las vacaciones para el mes siguiente; alquilo un chaqu
para la boda de mi sobrina, que finalmente no llega a celebrarse. Lo decisivo para la
existencia y eficacia del negocio jurdico es que lo declarado se ajuste realmente a lo
querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes a celebrar el acto puedan
ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez de ste (STS).
2. Error de cuenta o error de clculo. Art. 1.266.3: Slo dar lugar a la correccin
matemtica de la operacin, que deber ser realizada de nuevo. Esto es, a la correccin de la

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 operacin matemtica. En general, la interpretacin del precepto debe referirse slo a errores
de carcter material o de cuantificacin, pero no de otro tipo, ya que (STS) no puede
calificarse como mero error de cuenta el que no consiste en un error de clculo u
operacin aritmtica, sino en la inexactitud de los factores, que dan lugar a un error de
concepto.

3.3. La violencia
El Cdigo Civil es suficientemente explcito al definir las situaciones en que se violenta la voluntad
o la manifestacin del consentimiento de una de las partes contratantes. Segn el art. 1.267.1: Hay
violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Tal fuerza
irresistible se dar en todos los casos de violencia fsica absoluta en que la voluntad del contratante
es sustituida por la del agente violentador (ej: obligar fsicamente a quien no sabe firmar a estampar
su huella digital en un contrato escrito; pero cabe tambin pensar en casos de hipnosis,
sugestin). En tales casos no es que la voluntad o el consentimiento del contratante se encuentren
viciados: sencillamente, no hay consentimiento.

3.4. La intimidacin

A) Nocin general y requisitos

La intimidacin es otro de los vicios de la voluntad o deficiencia del consentimiento que puede
comportar la invalidez del contrato.
Segn el art. 1.267.2 CC, consiste en inspirar a uno de los contratantes el temor racional y
fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o bienes de su
cnyuge, descendientes o ascendientes.
1. La amenaza de que sea objeto una de las partes contratantes ha de ser de tal naturaleza que
inspire un temor racional y fundado, que le lleve a prestar un consentimiento inicialmente
no deseado. El Tribunal Supremo exige que entre el temor y el consentimiento finalmente
otorgado debe existir un nexo eficiente de causalidad. Por tanto habr que atender a la
entidad de la amenaza, as como a la edad, el sexo y la condicin de la persona, como
originariamente indicaba el prrafo tercero del art. 1.267. La referencia al sexo ha sido
suprimida, por aplicacin de la Ley 11/1990, algo que segn Lasarte no es plenamente
acertado, pues (quiera el legislador o no) las diferencias entre hombres y mujeres existen, y
posiblemente en esta materia deberan ser tenidas en cuenta.
2. La amenaza ha de estribar en el anuncio de un mal inminente y grave, ya que otro tipo de
advertencias o avisos no merecen el calificativo de intimidacin (se requiere que la
coaccin al contratante sea de tal entidad que influya en su nimo inducindole a emitir
una declaracin de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses; SSTS 1993,
1979, 1964). El CC requiere expresamente que el mal anunciado recaiga directamente sobre
la persona o sobre los bienes del contratante o sobre los de sus familiares ms cercanos
(cnyuge, descendientes o ascendientes), aunque puede resultar discutible que dicho crculo
de personas haya de ser asumido al pie de la letra: la amenaza podra ser sobre un familiar
que no pertenece a ese crculo tan restringido (sobre un hermano, por ejemplo); es ms, ni si
quiera habra que requerir un vnculo familiar propiamente dicho (sobrino hurfano que
convive con l; madre de leche).
3. Aunque el CC no lo explicite, la amenaza intimidatoria ha de ser injusta y extravagante
[fuera de lo comn] al Derecho, ya que si la amenaza se reduce al posible ejercicio de un
derecho (ej.: proceder a la ejecucin hipotecaria del domicilio del deudor o embargarle un
porcentaje del sueldo) evidentemente no se est llevando a cabo intimidacin alguna.

B) El temor reverencial
El ltimo prrafo del art. 1.267 contempla el denominado temor reverencial o metus reverentialis:
El temor de desagradar a las personas a quienes se les debe sumisin y respeto no anular el

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contrato. Esto es, el temor reverencial no es relevante para el Derecho en tanto no tenga naturaleza
intimidatoria; por tanto, el contrato celebrado ser vlido y eficaz (ej.: un dependiente que, por
agradar a su jefe, y ante la insistencia de ste, accede a prestarle su piso para una aventura amorosa;
pero si el empresario le ha amenazado con despedirlo, el contrato en caso de llegar a celebrarse-
ser anulado a causa de existencia de intimidacin).

3.5. Rgimen comn de la violencia y la intimidacin

Pese a que en el contrato celebrado bajo violencia fsica absoluta realmente no hay consentimiento,
mientras que en el caso de la intimidacin est viciado, el art. 1.268 CC dispone la misma
consecuencia para ambos vicios de la voluntad: sern anulables.
Dicho mandato normativo suele ser comnmente criticado, ya que se considera que los contratos
celebrados bajo violencia deberan ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta de
consentimiento y ser ste un elemento esencial del contrato.
El art. 1.268 CC por otra parte evidencia que la violencia e intimidacin pueden ser causadas tanto
por la otra parte contratante cuanto por un tercero que no intervenga en el contrato. La ratio
legis [razn de la ley] es clara: se trata de evitar que el violentador o intimidador pueda conseguir la
validez de lo que, en jerga periodstica, se denominaran matones a sueldo.

3.6. El dolo

A) Nocin y requisitos
Actuar dolosamente (con dolo) significa actuar tanto malvola como maliciosamente, ya sea para
captar la voluntad de otro, ya incumpliendo la obligacin que se tiene contrada.
Aqu nos vamos a referir exclusivamente al dolo como vicio del consentimiento, consistente en
inducir a otro a celebrar un contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo
que ocurre es que, como dicho error ha sido provocado por la otra parte, el ordenamiento jurdico
considera al dolo como un supuesto especfico de vicio del consentimiento.
El art. 1.269 CC afirma que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte
de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera
hecho. El art. 1270 CC completa la regulacin del dolo como vicio del consentimiento
disponiendo que para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deber ser grave y no
haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental slo obliga al que lo
emple a indemnizar daos y perjuicios.
Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere:
1. Que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intencin, con la mala intencin consciente y
deliberada, de engaar a la otra parte.
2. El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato. Es decir, ha de tratarse de un dolo
determinante o dolo causante, sin cuya existencia la parte que lo sufre no hubiera contratado.
La relacin de causalidad entre la conducta engaosa o insidiosa y la voluntad de
celebracin del contrato se recoge en el art. 1.269 CC.
El dolo determinante se contrapone as al dolo incidental, que no resulta caracterizado por el CC, el
cual se limita a disponer que no tendr consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que
slo dar lugar a indemnizacin de daos y perjuicios. A pesar de la falta de definicin legal, la
nocin de dolo incidental es clara: es la conducta engaosa que lleva a quien, libre y
conscientemente, est decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales
que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental (ej.: necesito reparar mi coche en el
pueblo donde se me ha averiado, y el mecnico, argumentndome que es la romera de la comarca
lo que es falso- hace que acepte un precio desorbitado).
3. Que el dolo no haya sido empleado por las dos partes contratantes, ya que en tal caso la
actuacin malvola de ambos excluye la proteccin a la buena fe que fundamenta la
regulacin positiva del dolo. Se habla as de compensacin de dolo, para poner de
manifiesto que de una parte compensa, anula o destruye la relevancia del dolo de la otra

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 parte.

B) El dolo omisivo
Normalmente el que pretenda engaar a la otra parte llevar una conducta activa. Pero cabe hablar
tambin de dolo por omisin?
Aunque la enseanza clsica exclua el dolo por omisin, no puede extraerse dicha consecuencia del
art. 1.269 CC. ste habla de palabras o maquinaciones insidiosas para identificar a la conducta
engaosa y, si bien se piensa, tal resultado puede lograrse mediante una conducta activa u omisiva.
Adems, actuar en el trfico contractual con medias palabras o con reticencia es claro que atenta al
principio de buena fe. En consecuencia el dolo puede consistir tambin en conductas pasivas o
reticentes que, resultando a la postre engaosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a
hacerlo de saber cunto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte. As lo ha reiterado el
TS.

C) El dolo del tercero

En contra de cuanto afirma el art. 1.268 CC respecto a la violencia o la intimidacin, el art. 1.269
CC parece requerir de forma necesaria que el agente doloso sea precisamente la otra parte del
contrato: palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes.
Por supuesto, dicha expresin no excluye la existencia de dolo cuando la tercera persona acta a
consecuencia de la maquinacin de uno de los contratantes (se habla con un perito amigo para que
certifique una medida falsa y notoriamente agrandada de la finca que se quiere vender), ya que en
tal caso la intervencin del tercero es sencillamente material: quien conspira o maquina es,
propiamente hablando, el contratante maligno.
Pero, ser posible y lcito que un contratante se aproveche del dolo de un tercero aunque no haya
conspirado con l? La respuesta debe ser negativa. Como propusiera ALFONSO DE COSSO, hoy
es pacfico admitir que no es lcito que uno de los concurrentes se aproveche del engao en que el
tercero ha hecho incurrir a la contraparte. Por tanto, ha de propugnarse la anulacin del contrato
cuando aqul conoce la actuacin insidiosa del tercero (y, por tanto, el engao en que ha incurrido
la otra parte), aunque no haya conspirado con l.
No obstante, la jurisprudencia parece inclinarse hacia una interpretacin excesivamente literal y
rigorista del art. 1.269 (con apoyo, sensu contrario, del art. 1.268), privando de trascendencia
anulatoria al dolo del tercero incluso en los supuestos en que una de las partes contratantes conozca
la situacin y, por tanto, se aproveche de ella en detrimento de los intereses de la otra parte.

4. EL OBJETO DEL CONTRATO

4.1. Planteamiento del tema

Para el art. 1.261 CC uno de los elementos esenciales del contrato lo constituye el objeto cierto
que es materia del contrato. Queda claro que el CC entiende por objeto los bienes y servicios que,
materialmente hablando, son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato.
Dicho entendimiento se ve ratificado en los artculos en que se desarrolla el art. 1.261.2: los arts.
1.271 a 1.273 hablan insistentemente de cosas y servicios, como realidades materiales sobre las que
pueden recaer las obligaciones o las prestaciones de los contratantes. Por otro lado, los requisitos
referidos al objeto del contrato (posibilidad, licitud y determinacin) se cohonestan mejor con la
perspectiva material que se plantea en el CC que si se hubieran de entender referidos a la prestacin
propia de cada uno de los contratantes.
No obstante, la generalidad de la doctrina critica la visin del CC y pretende elevarla, afirmando
que no cabe referir a los arts. 1.271 y sucesivos a las cosas o servicios en sentido material, sino a las
prestaciones de los contratantes. Para ello se argumenta, entre otras cosas, lo siguiente:
1. La obligacin de una de las partes puede consistir en un no hacer (art. 1.088).
2. La cesin de crditos o deudas no recae sobre cosas o servicios.

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 3. La constitucin de una sociedad (civil o mercantil) requiere que sta tenga un objeto
lcito, que no puede reconducirse a la biparticin de cosas y servicios.
Se olvida en dicho planteamiento, a juicio de Lasarte, que:
1. El trmino cosa no puede entenderse en sentido grosero y puramente material: tambin los
derechos, en cuanto bienes muebles o inmuebles, son simultneamente cosas, por ser
susceptibles de apropiacin.
2. Se presume que por servicio ha de entenderse en sentido exclusivamente activo (hacer
algo) cuando nada ni nadie ha predispuesto (y menos el CC) que el servicio no pueda
consistir en una actitud pasiva o en una abstencin (no hacer).
3. En cuanto a la sociedad, parece claro que el objeto social requerido por el CC est referido a
la actividad que en el futuro va a desarrollar la sociedad (construccin de pisos, produccin
de pelculas). Dicho objeto social poco tiene que ver con el objeto del contrato (o
acuerdo) constituyente de la sociedad, que viene representado por las aportaciones de los
socios, que pueden consistir en dinero, bienes o industria. Aportaciones todas encajables en
el objeto del contrato, ora como cosas (dinero y bienes), ora como servicios (la denominada
industria).

4.2. Requisitos del objeto del contrato

Conforme a los arts. 1.271 y 1.273 los requisitos del objeto del contrato son tres: licitud, posibilidad
y determinacin.

A) Licitud
Segn cabe deducir del art. 1.271, tanto las cosas como los servicios han de ser lcitos:
a) Respecto de las cosas, el CC excluye del mbito contractual las cosas que estn fuera del
comercio. Con dicha expresin (res extra commercium) se refiere el CC a todas aquellas
que, por razones de inters o de orden pblico, quedan excluidas del trfico patrimonial
(trfico oneroso de partes del cuerpo, de apellidos, etc).
b) En relacin a los servicios, el art. 1.271.3 excluye del contrato todos los servicios que sean
contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.

B) Posibilidad
El art. 1.272 dispone que no podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles. Si la
licitud engloba la posibilidad jurdica de convertir a un bien determinado en objeto de contrato
(as se admite por ejemplo contratos sobre cosas futuras excepcin hecha de la herencia futura-), la
posibilidad o imposibilidad contemplada en el art. 1.272 ha de quedar circunscrita a la posibilidad
fsica o material de entregar la cosa o ejecutar el servicio que constituya objeto del contrato (ej:
resultara imposible vender la Luna, o comprometerse a volar sin auxilio de artilugio alguno).

C) Determinacin o determinabilidad
Aunque el art. 1.273 se refiera exclusivamente a las cosas, este requisito es extensible a los
servicios. Una vez perfeccionado el contrato, es necesario que la cosa o servicio quede determinado.
De otra forma, sera necesario un nuevo pacto o acuerdo de las partes para estar conformes en el
objeto del mismo.
De ah que el CC no requiera como requisito sine qua non [condicin sin la cual no] que el objeto
contractual quede absolutamente determinado (venderme la bicicleta del escaparate; hacer una
endodoncia del incisivo inferior izquierdo), sino que le baste con que el objeto sea determinable
sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes: venderme una bicicleta de tal modelo, o
hacerme la endodoncia de una pieza cariada

5. LA CAUSA DEL CONTRATO

5.1. El art. 1.274 del CC y la causa en sentido objetivo
El art. 1.274 CC distingue entre contratos onerosos y gratuitos (aqu no tendremos en cuenta los
remuneratorios a los que tambin hace mencin), estableciendo que:
a) En los contratos gratuitos (o de pura beneficencia) viene representada la causa por la
mera liberalidad del bienhechor.
b) En los contratos onerosos, pese a existir entrecruzamiento de prestaciones, el CC plantea la
cuestin en una perspectiva unipersonal, ya que refiere la causa a cada una de las partes
contratantes y no al contrato en su conjunto: se entiende por causa, para cada parte
contratante, la prestacin o promesa de una cosa o servicio por la otra parte.
As en los contratos gratuitos la causa del bienhechor o benefactor, al ser el nico obligado a dar
(donante), hacer (depositario) o no hacer algo, coincide con la causa del contrato: es espritu de
altruismo o liberalidad.
Por el contrario, en los contratos onerosos, la descripcin legal por s misma no es suficiente para
dilucidar qu debe entenderse por causa del contrato.
Si la causa del arrendatario de una vivienda es disfrutar del piso y la del arrendador es cobrar
mensualmente la renta, cul ser la causa del arrendamiento? La respuesta slo puede lograrse
planteando el tema desde una perspectiva global del contrato que se trate. En este supuesto, el
intercambio de prestaciones subyacente en el contrato, objetivamente considerado, constituira la
causa del contrato.
As se ha dado en decir que la causa del contrato se identifica objetivamente con la funcin
socioeconmica que desempea el tipo contractual:
a) Intercambio de cosa por precio en la compraventa.
b) Intercambio de cosa por cosa en la permuta.
c) Cesin temporal de vivienda a cambio de renta en el arrendamiento; etc.

5.2. La causa atpica

Claro es que ello plantea el problema de determinar la causa atpica, esto es, la causa propia o
caracterstica de los contratos atpicos.
En cuanto a la funcin socioeconmica de los contratos atpicos que no se encuentra legalmente
formulada en un esquema o modelo contractual predeterminado, sino que, en principio, es objeto de
libre creacin por los particulares, la determinacin de la causa atpica habr de llevarse a cabo caso
por caso.

5.3. Causa y motivos: la irrelevancia de los motivos

La insistencia en objetivizar la causa, en convertirla en la funcin socioeconmica del contrato,
desligndola de la causa de cada uno de los contratantes, persigue:
a) Rastrear la causa del contrato en su conjunto.
b) Independizar la causa contractual de los motivos, mviles o caprichos de las partes.
La existencia y la validez del contrato no puede quedar supeditada a mviles o razones de carcter
subjetivo que, por principio, son intrascendentes para el Derecho (qu ms da que yo compre una
maceta para regalrsela a mi mujer que por encargo del Decano de la Facultad?).
Los motivos o intenciones concretas de los contratantes no forman parte del acuerdo contractual. En
el mejor de los casos, son premisas del mismo, pero irrelevantes en la formacin del contrato.

5.4. La causa ilcita del art. 1.275: los motivos ilcitos y la causa en sentido subjetivo
El anterior planteamiento no puede llevarse a sus ltimas consecuencias dentro del marco del CC
espaol. Lo impide el art. 1.275: los contratos sin causa, o con causa ilcita, no producen efecto
alguno. Es ilcita la causa cuando se oponen a las leyes o a la moral.
Cmo puede haber una causa ilcita si la causa se identifica con la objetiva funcin
socioeconmica del tipo contractual? Si la causa de la compraventa es el intercambio de cosa por
precio, habr causa ilcita en el caso de que yo venda por 3.000 un rin? O habr sencillamente
causa tpica? Legalmente puedo donar riones, pero est prohibido venderlos.

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El objeto del art. 1.275 es permitir que, en su caso, la funcin socioeconmica del tipo contractual,
abstractamente considerada, no excluya de forma necesaria la valoracin del fin prctico perseguido
por las partes. Luego est dando paso el artculo a que en determinados casos incluso los motivos
contrarios al ordenamiento jurdico puedan originar la ilicitud de la causa concreta.
Luego, tanto la doctrina como la prctica jurisprudencial, partiendo del carcter objetivo y abstracto
de la causa, acaba defendiendo los aspectos subjetivos de los contratantes cuando el fin prctico
perseguido por los mismos es contrario a las leyes o a la moral. De ah que, en la jurisprudencia,
cuando un contrato presenta aspectos desviados del sentir comn, acabe siendo declarado nulo de
pleno derecho en atencin a su causa ilcita.

5.5. Contratos causales y contratos abstractos

Aunque algunos autores han pretendido incorporar o importar del Derecho alemn la categora de
los contratos abstractos, el sistema positivo espaol impide la admisibilidad de los mismos:
contratos que producen efectos por la mera voluntad de las partes y con independencia del elemento
causal. Nuestro derecho requiere la existencia de tal elemento.
El art. 1.277 dispone que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y
que es lcita mientras el deudor no pruebe lo contrario. De lo que resulta que:
A) La falta de consideracin o expresin de la causa en el contrato es posible, pero el contrato
seguir siendo causal y no abstracto.
B) El CC presume la existencia y licitud de la causa contractual; presuncin que,
evidentemente, beneficia al acreedor de la relacin obligatoria.
C) Por tanto, el acreedor no tendr que probar la licitud y existencia de la causa para reclamar
la obligacin al deudor, sino que ser ste quien haya de desmontar la presuncin legalmente
establecida: por ello se habla de abstraccin procesal de la causa.
D) La abstraccin procesal de la causa es cuestin bien diferente a la admisibilidad de la
categora de los contratos abstractos.
Por tanto, en nuestro Derecho no puede hablarse de contratos abstractos, ni si quiera en aquellas
declaraciones de voluntad unilaterales (reconocimiento de deuda, promesa de deuda) que algunas
veces se califican como abstractas. Por el contrario, s hay ttulos de crdito, como el cheque o la
letra de cambio, que s gozan de abstraccin material cuando el tenedor de ellos es persona diferente
al tomador de los mismos.

CAPTULO 3: LA FORMA DEL CONTRATO

1. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y LA FORMA DEL CONTRATO

Ya vimos la evolucin histrica en la que predomina el papel de la voluntad de las partes
contratantes.
Conviene recordar la asuncin del principio de libertad de la forma por parte del ordenamiento del
Tribunal de Alcal (ao 1340), pues la jurisprudencia del TS se refiere con cierta frecuencia a
semejante disposicin normativa para poner de manifiesto que la tradicin patria bascula, desde
antiguo, sobre la intrascendencia de las formas en relacin con la validez y eficacia de los contratos.
En nuestros Cdigos se asienta de forma definitiva el doctrinalmente denominado principio
espiritualista de la celebracin del contrato: lo que importa es que, realmente, dos o ms personas
se pongan de acuerdo en realizar un negocio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo. El
momento determinante del contrato radica en el acuerdo de voluntades o en la coincidencia del
consentimiento de las partes respecto a una determinada operacin econmica o negocio: importa el
aspecto consensual o espiritual y no los extremos de carcter formal.
En dicho marco de ideas, el CC espaol encuadra normas fundamentales que conviene retener:
a) El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse (art. 1.254).

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 b) Los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado,
siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez (art. 1.278).
Conectando esto ltimo con el art. 1.261 es obvio que la forma no puede elevarse a elemento
esencial del contrato. Ahora bien, el que no sea requisito esencial del contrato no significa que los
contratos puedan realizarse de forma interiorizada sin transmitir a alguna otra persona (o varias) el
designio contractual pretendido. Por eso habla el art. 1.278 de cualquiera que sea la forma en que
se hayan celebrado, para recalcar que, de una manera o de otra, las partes han de haber
exteriorizado su consentimiento contractual (aunque sea mediante un gesto: levantar la mano en una
subasta).
En asuntos de relativa importancia, por las clusulas o estipulaciones, es conveniente la forma
escrita. Es ms: en algunos casos el legislador establece la conveniencia, cuando no la necesidad, de
determinar el contenido del contrato e imponer la forma escrita en numerosas ocasiones.

2. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA

2.1. Contratos verbales y contratos escritos

En general, para los contratos rige el principio de libertad de forma. Puedo arrendar un piso
oralmente o mediante papeles. En el primer caso se habla de contrato verbal y en el segundo de
contrato escrito; pero en ambos casos el resultado sustancial ser el mismo: las partes quedan
obligadas a respetar la palabra dada y a cumplir el compromiso contrado respecto de la contraparte,
si no quieren incurrir en responsabilidad.
Si bien la forma es, en lnea de mxima, indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es, en
cambio, en trminos prcticos. En caso de incumplimiento de lo acordado y el subsiguiente pleito,
por lo comn ser sumamente difcil acreditar ante el Juez la existencia de un contrato verbal.
Por tanto, a efectos probatorios es total y absolutamente desaconsejable la celebracin de contratos
verbales cuando el contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad econmica. Por
ello quiz, aunque el art. 1.278 declare la absoluta libertad de forma, no obsta a que los artculos
inmediatamente sucesivos demuestren un acusado favor respecto de las formas escritas, para evitar
en la medida de lo posible las incertidumbres sobre la celebracin de la mayor parte de los
contratos.

2.2. Documentos pblicos y documentos privados

La forma escrita puede darse de dos maneras diversas: mediante documento privado o a travs de
documento pblico.
El documento privado se lleva a cabo por los propios contratantes (asesorados por un buen jurista o
al buen saber y entender de ellos mismos), mediante plasmacin material escrita del acuerdo
contractual. Lgicamente, la existencia del documento privado, una vez reconocido legalmente,
acredita entre las partes y sus causahabientes la existencia del contrato propiamente dicho, con el
mismo valor que la escritura pblica (art. 1.255). No obstante, incluso legalmente reconocido, el
documento privado carece de eficacia para acreditar su fecha frente a terceros que pudieran verse
perjudicados por la existencia del contrato (art. 1.277); lo cual es lgico, porque en cualquier
momento se puede recrear el documento privado, colocndole la fecha que interese a los
contratantes (antedatndolo, para evitar a los acreedores del transmitente, o postdatndolo para
evitar cargas fiscales). Por ello el art. 1.277 establece que, respecto a terceros, la fecha del
documento privado slo contar desde:
El da que se hubiese incorporado en un registro pblico o se entregue a un funcionario
pblico por razn de su oficio (p. ej.: presento a liquidacin de impuesto de transmisiones
un contrato de compra).
Desde la muerte de cualquiera de los firmantes (el cual, claro, no podr prestarse de manera
alguna a la renovacin del documento privado).
Los documentos pblicos, extendidos o autorizados por empleados o funcionarios pblicos dentro

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del mbito de sus competencias, tienen una mejor condicin probatoria: hacen prueba, aun contra
tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste (art. 1.218.1). Es natural la
supremaca probatoria de los documentos pblicos: el Estado deposita el ejercicio de la fe pblica
en ciertos funcionarios o subordinados que, obligados a llevar un registro de actos realizados o
estando sometidos al procedimiento administrativo, difcilmente podrn alterar (aunque lo
quisieran) la fecha de los documentos que autorizan.
Entre los documentos pblicos los que tienen mayor relevancia y profusin son los notariales.
La supremaca probatoria de los documentos pblicos respecto de la fecha tiene numerosas e
importantes consecuencias prcticas, dado que la antigedad de derechos concurrentes o
contradictorios es el factor determinante de la preferencia entre ellos.

3. LA FORMA COMPLEMENTARIA O AD PROBATIONEM

El principio de libertad de forma (art. 1.278) parece verse contradicho por lo dispuesto en el art.
1.280. Esta norma contiene una enumeracin de supuestos que, segn indica su encabezamiento,
debern constar en documento pblico. En su ltimo prrafo, por otra parte, dispone que
tambin debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los dems contratos en que la
cuanta de las prestaciones exceda de 1.500 pesetas (hoy una cifra ridcula, pero no as en el
momento de promulgacin del Cdigo).
Hay realmente libertad de forma en la celebracin del contrato o, por el contrario, el principio
consagrado en el art. 1.278 tiene un valor puramente enftico?

3.1. La constancia en documento pblico requerida por el art. 1.280.1 del Cdigo Civil

A) Transmisin de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios

Art. 1.280.1: los actos y contratos que tengan por objeto la creacin, transmisin, modificacin o
extincin de derechos reales sobre bienes inmuebles debern constar en documento pblico.
Para transmitir la propiedad de una finca es necesaria escritura pblica? La respuesta es
necesariamente negativa: bastara con un contrato privado de venta acompaado de la tradicin (o
entrega de la cosa) en cualquiera de sus formas. Al exigir el art. 1.280 la forma documental pblica
no pretende en absoluto afirmar que tales contratos no sean vlidos en caso de que lleguen a
celebrarse en forma diversa. El CC pretende nicamente sealar que, por razones probatorias frente
a terceros o por el hecho de que la publicidad del acto o contrato exija su ingreso en un Registro a
travs de documento pblico, las partes contratantes quedan obligadas a otorgar el correspondiente
documento pblico.

B) Los arrendamientos de bienes inmuebles

Lo dicho es vlido respecto a la constancia en documento pblico de los arrendamientos de estos
mismos bienes (inmuebles) por seis o ms aos, siempre que deban perjudicar a tercero. El
perjuicio del tercero al que se refiere el precepto radica en la vinculacin del posible causahabiente
del arrendador; esto es, el nuevo adquirente de la finca habr de respetar el arrendamiento en el caso
de que haya sido inscrito, por disponerlo as el art. 1.549 (y requerir el art. 2.5 LH semejante
duracin para la posible inscripcin en el Registro de la Propiedad), en contra de la regla general
establecida en el art. 1.571 (venta quita renta). En todo caso, esta problemtica es extraa a los
supuestos ms numerosos de arrendamientos, los sometidos a la legislacin especial de
arrendamientos urbanos y arrendamientos rsticos, pues las respectivas disposiciones
legislativas obligan al eventual adquirente de la finca arrendada a respetar el arrendamiento
previamente celebrado.
Sin embargo, debe advertirse que el notorio cambio de rumbo legislativo instaurado por la Ley
29/1994, de arrendamientos urbanos, exige un cierto replanteamiento de lo dicho a partir de su
entrada en vigor, pues su disposicin adicional segunda suprimi toda referencia en la LH [Ley
Hipotecaria] al plazo sexenal y dio nueva redaccin al art. 2.5 LH que, en la actualidad, slo

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contempla de manera expresa los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los
subarriendos, cesiones o subrogaciones de los mismos.

[El causahabiente, en Derecho, es aquella persona fsica o jurdica que se ha sucedido o sustituido
a otra, el causante, por cualquier ttulo jurdico en el derecho de otra. La sucesin o sustitucin
puede haberse producido por acto entre vivos inter vivos o por causa de muerte mortis causa.
Por lo tanto, existen varias posibles figuras jurdicas dentro del concepto de causahabiente:
En Derecho de sucesiones el causante puede serlo el autor de la sucesin (la persona
fallecida) y el causahabiente puede serlo el heredero o el legatario.
En Derecho de obligaciones el causahabiente sera quien se subroga en los derechos y
obligaciones por ejemplo, en caso de novacin, en una accin oblicua (referente a los
acreedores quirografarios), o en una cesin de derechos.

El bien puede ser vendido aunque est alquilado. El cdigo civil dice Venta quita renta (la regla
general que con la venta del bien el comprador tiene la facultad de dar por terminado el
arrendamiento por el art. 1571 aunque hay dos excepciones):
a) Que se pacte lo contrario en el contrato de compra venta. El comprador sera el nuevo
arrendador.
b) Aquellos inmuebles inscritos en el registro de la propiedad.]

C) Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones

Las capitulaciones matrimoniales son los convenios celebrados por los cnyuges con la finalidad de
organizar el rgimen econmico de su matrimonio. Adems de la referencia del art. 1.280.3, el art.
1.327 establece que para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica.
Por ello la mayor parte de la doctrina deduce que el otorgamiento de escritura pblica constituye un
requisito de carcter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales. As pues,
respecto de ellas, la exigencia del art. 1.280 cambia de signo, por ser las capitulaciones un negocio
de carcter solemne.

D) La cesin de derechos
El art. 1.280 se refiere a la cesin (y, en su caso, renuncia) de diversos derechos y acciones en los
nmeros 4 y 6. No es momento de extendernos en detalle sobre el contenido de ambos nmeros.
La repudiacin de la herencia (no, en cambio, la aceptacin) posiblemente deba configurarse como
un acto solemne, por imperativo de lo dispuesto en el art. 1.008. Las dems cesiones de derecho
aludidas, salvo existencia de una norma ad hoc de aplicacin particular, debern regirse por las
reglas generales de transmisin de crditos y derechos. En trminos generales, en las relaciones
inter partes la cesin debe considerarse vlida con independencia de la forma en que se haya
instrumentado.

E) Los poderes
El nmero 5 del art. 1.280 reitera la exigencia de documento pblico para otorgar el poder para
contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el
poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en escritura pblica, o haya de perjudicar a tercero.
Ciertamente, los apoderamientos enumerados antes del nico punto y coma del pasaje transcrito
deben configurarse como supuestos de forma solemne. Sin embargo, los restantes requerirn la
escritura pblica por razones de orden tcnico (en otro caso, el apoderamiento podra resultar
inoperante, lo que no quiere decir que previamente fuera ineficaz) o de oponibilidad frente a
terceros, pero ello no significa que la escritura pblica deba considerarse como requisito ad
solemnitatem [solemnidad exigida para la validez del acto].

3.2. La forma escrita del artculo 1.280.2

El prrafo reseado dispone que tambin debern hacerse constar por escrito, aunque sea
privado, los dems contratos en que la cuanta de las prestaciones de uno o de los contratantes
exceda de 1.500 pesetas. En el momento de publicacin del Cdigo la citada cantidad representaba
una cifra dineraria importante. Pero en cualquier caso el fondo del asunto sigue siendo el mismo: si
el art. 1.278 se pronuncia abiertamente en favor de la ms absoluta libertad de forma, por qu y
para qu se exige la forma escrita en el art. 1.280.2?
El porqu lo hemos explicado ya: nuestros codificadores se declararon partidarios de la ms amplia
libertad de forma, pero al mismo tiempo entendieron que deban transmitir a los ciudadanos, a
travs de normas complementarias, las dificultades probatorias de todas aquellas formas
contractuales que no constasen por escrito. Pero ello no quiere decir que la inexistencia de forma
escrita prive de eficacia a un contrato cuyas prestaciones superen el montante de 1.500 pesetas. La
jurisprudencia ha relativizado la importancia del precepto frente a pretensiones en semejante
sentido, declarando que es totalmente desafortunada la invocacin del ltimo prrafo del art.
1.280 para negar eficacia al contrato por no constar en forma escrita, pues, con tal invocacin, se
pretende desconocer el principio de espiritualidad introducido en nuestro sistema jurdico por el
Ordenamiento de Alcal (SSTS 1997, 1967 y 1965).

3.3. El significado propio del art. 1.279

El alcance del aparentemente paradjico art. 1.280 y la superacin del antagonismo con lo
establecido en el art. 1.278 deben explicarse en nuestro sistema por el hecho de que, entre ambos, el
art. 1.279 ofrece la clave de bveda del sistema normativo respecto a la forma de los contratos. Art.
1.279: si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas
las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrn compelerse recprocamente a
llenar aquella formalidad desde que hubiese intervenido el consentimiento y dems requisitos
necesarios para su validez.
La interpretacin jurisprudencial del precepto ha puesto de manifiesto una trada de conclusiones:
1. El art. 1.280 no modifica, ni mucho menos deroga, el contenido del art. 1.278, sino que
slo implica, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1.279, el derecho de las partes de
poder compelerse a llenar esa forma escrita, a ejercitar la accin con objeto de obtener la
eficacia de la obligacin contrada (SSTS). Es decir: el art. 1.279 no es modificado, sino
complementado por el art. 1.280.
2. Todos los litigios relativos a la forma contractual presuponen aceptar, en trminos generales,
que el contrato en cuestin es plena y previamente vlido, aun sin haberse observado la
forma escrita, pues la falta de escritura pblica, de acuerdo con lo establecido en el art.
1.279, no obsta [impide] a la eficacia del contrato celebrado por documento privado,
siempre que rena los esenciales para su validez (SSTS).
3. El art. 1.279 se limita a otorgar a las partes una facultad que, por consiguiente, pueden
ejercer o no; aunque por supuesto ello no significa en modo alguno que, una vez verificado
el compelimiento por quien tiene potestad de hacerlo, carezca de obligatoriedad para el
compelido (SSTS).
Queda claro ahora el juego de los arts. 1.278, 1.279 y 1.280. Aun en el caso de que la ley requiera
una forma especial, el contrato es en principio vlido con anterioridad al cumplimiento de tal forma.
sta no aade ni quita validez al contrato preexistente, sino que se limita a desempear un papel
auxiliar en beneficio de ambas (o de alguna de las) partes del contrato, para que puedan acreditar
ante terceros de forma directa o a travs de Registro pblico la existencia y, no se olvide, la fecha de
celebracin de un determinado contrato.
Por tanto, para referirse a la forma documental pblica impuesta por el art. 1.280, doctrina y
jurisprudencia hablan de forma ad probationem o forma complementaria, ya que realmente el
documento que puede requerir de la otra (parte) cualquiera de ambas partes contratantes debe partir
del reconocimiento (o autorreconocimiento) de la preexistencia de un contrato vlido celebrado
entre ambas que, sin embargo, ha quedado formalmente incompleto frente a terceros.

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4. LA PRIMACA DEL CONSENTIMIENTO

4.1. La forma solemne o sustancial como excepcin

Excepcionalmente, en algunos casos el principio de libertad de forma queda roto y contradicho, por
atribuir la ley a la forma documental pblica una relevancia que va ms all de la puramente
probatoria o complementaria: en algunos casos el documento pblico es total y absolutamente
necesario para que el contrato sea celebrado. Se eleva la forma pblica a elemento sustancial del
contrato, sin cuya existencia ste no puede afirmarse celebrado. Dentro de estos casos, suelen
recordarse:
1. El contrato constitutivo del derecho real de hipoteca (ya sea mobiliaria o inmobiliaria).
2. La constitucin de una sociedad a la que se aporten bienes inmuebles o derechos reales
inmobiliarios.
3. La donacin de bienes inmuebles.
En tales supuestos, la ley requiere de forma necesaria el otorgamiento de escritura pblica para
atribuir validez al contrato en cuestin: por tanto, con razn se habla de forma ad substantiam, esto
es, forma sustancial o solemne. La falta de la forma prescrita conlleva en ellos la declaracin de
nulidad de los mismos.

4.2. La categora de los contratos formales

Para referirnos a los contratos en los que la forma es solemne, se utiliza tcnicamente el giro
contratos formales. El resto seran no formales.
No quiere decir que unos tenga forma y otros no (todos tienen que asumir necesariamente una
forma: verbal, por fax, escritura privada, pblica), pero slo en algunos la forma asume carcter
de elemento esencial del propio contrato a efectos de determinacin de la validez del mismo. Sin
forma solemne, cuando sta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccionado
o celebrado.

4.3. Los contratos consensuales como regla y el papel marginal de los contratos reales
El hecho de que los contratos formales sean excepcin arroja la consecuencia de que la mayor parte
de los contratos tienen carcter consensual: significa sencillamente que el contrato se perfecciona
por el mero consentimiento contractual.
Tienen carcter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta,
arrendamientos, sociedad, mandato, seguro, fianza y en general todos los contratos que no sean
calificables como formales de una parte o reales de otra.
Los contratos reales son aquellos en los que para su perfeccionamiento, adems del mero
consentimiento, se requiere la entrega de una cosa:
Prstamos (en sus dos versiones: mutuo o comodato).
Depsito.
Prenda.
Segn la doctrina clsica, no habra propiamente contrato sin la entrega de la cosa. La moderna
doctrina critica la existencia de esta categora de contratos reales, pero el mandato normativo del
Cdigo en los artculos sobre estos es difcilmente superable, y conforme a ellos, la entrega de la
cosa es ciertamente requisito constitutivo de los contratos de prstamo, depsito y prenda.

5. LA DOCUMENTACIN DEL CONTRATO

Hemos hablado de la importancia de documentar el contrato, en el sentido coloquial de
incorporar el acuerdo contractual a una forma escrita, sea pblica o privada, atendiendo a la
eventual eficacia probatoria de dicho documento, siempre y cuando la entidad del contrato o su
naturaleza duradera lo aconsejen. Doctrinalmente, la documentacin del contrato plantea la
problemtica especfica que pueda presentar la existencia sucesiva de diferentes formas

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contractuales y, en particular, la posible relacin existente entre un contrato privado respecto de la
posible escritura pblica en que se instrumente con posterioridad el mismo contrato.
La temtica considerada se plantea igualmente cuando un contrato verbal es transferido a
documento privado. Aunque la mayor importancia al respecto la asume el caso de elevacin a
escritura pblica de un documento privado, dado el distinto alcance y valor que ambos tienen como
instrumentos probatorios, en particular, respecto a terceros. As pues, refirmonos a este supuesto en
adelante.
En trminos tericos, suele indicarse que las posibilidades al respecto son bsicamente dos:
Que el contenido del contrato privado y de la escritura pblica sean coincidentes.
Que el otorgamiento de la escritura pblica determine una modificacin o variacin del
contrato base previamente existente.
En el primer caso no se genera problema alguno de gravedad, pues la coincidencia del contenido
contractual (con independencia de la forma en que se exteriorice) excluye cualquier planteamiento
respecto de la posible novacin del contrato (algunos autores expresan que la escritura pblica
debe recoger sin variacin alguna el contenido del documento privado o de lo convenido
verbalmente: es una pretensin excesiva, en cuanto modificaciones de carcter secundario sobre el
contenido contractual no deberan interpretarse como divergencias entre escritura pblica y contrato
previamente celebrado). En este caso estaramos ante una escritura de reconocimiento (o
recogniscitiva). Dada la mera finalidad de constatacin del anterior contrato, en relacin con estas
escrituras, se habla tambin de contratos de fijacin, categora doctrinal admitida por el TS, el cual
los caracteriza como contratos cuyo contenido estriba en declarar y fijar situaciones contractuales
preexistentes, al tiempo que se excluyen posibles incertidumbres generadas por el contrato anterior
(SSTS).
En el supuesto de que la escritura pblica, por el contrario, modifique o vare el contenido del
contrato preexistente previamente celebrado: cul de las dos formas contractuales debe
considerarse prevalente? Atendiendo a las normas generales sobre interpretacin (que veremos ms
adelante) y a la generalidad de los supuestos, quiz sea acertado concluir que las partes han
renovado el contrato anterior o, si se prefiere, han suscrito un nuevo contrato. En efecto, la
elevacin de documento privado preexistente a escritura pblica, con contenido divergente, sugiere
la novacin del contrato, y por tanto la prevalencia de aquella, aunque ello no debiera desembocar,
en opinin de Lasarte, en la calificacin de dicho documento pblico como escritura constitutiva.

CAPTULO 4: LA FORMACIN DEL CONTRATO

1. LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES Y LA FORMACIN DEL

CONTRATO
Aunque ningn artculo del CC disponga expresamente que los contratantes son iguales para
contratar y tienen la misma capacidad econmica para llevar a cabo la negociacin patrimonial
nsita en todo contrato, es evidente que tales ideas constituyen la nervadura de la regulacin del
Cdigo.
Nuestro CC, al igual que sus modelos (fundamentalmente el Code Napolen), entiende que nadie es
mejor que uno mismo para atender a sus propios intereses.
Sin embargo, determinadas capas de ciudadanos en el s. XIX (y nosotros hoy) se vean obligados a
firmar determinados contratos en condiciones predispuestas por la que pudiramos denominar la
parte econmicamente fuerte, de forma que al celebrar tales contratos no hay aproximacin o
coincidencia de voluntades entre las partes como regla general indiscutible (transporte pblico,
suministros de agua, gas, electricidad, telfono, condiciones de las operaciones bancarias).
Estos actos en masa escapan al esquema codificado. Por ello se ha hablado de crisis del sistema
codificado. Mientras, los propios particulares han dejado de comportarse como tales,

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individualmente, para organizarse como grupo o grupos de defensa de sus intereses. En particular,
el movimiento consumerista se ha extendido en todos los pases evolucionados en busca de una
legislacin superadora del esquema codificado que proteja sus intereses.
En dicha lnea, el art. 51 CE establece que los poderes pblicos garantizarn la defensa de los
consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y
los legtimos derechos de los mismos. El desarrollo de dicho mandato constitucional se llev a cabo
por la Ley 26/1984, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo Texto refundido
actualmente ha quedado establecido por el RD 1/2007.

2. LAS FASES DE FORMACIN DEL CONTRATO: LA GNESIS PARADIGMTICA

CLSICA

2.1. La oferta contractual

El paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas
partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a
concordar sobre la celebracin del contrato.
El art. 1.262 establece que el consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso de la
oferta y de la aceptacin: la propuesta contractual que realiza una persona (oferente), al ser
aceptada por la otra (aceptante), conlleva la celebracin del contrato o su perfeccin. La
respectiva significacin de tratos preliminares, oferta y aceptacin depende en gran medida del tipo
de contrato a realizar y de su particular naturaleza, as como de la trascendencia econmica de las
prestaciones. Igualmente determinar el hecho el que las partes contratantes se encuentren presentes
en el mismo lugar o, por el contrario, se trate de personas distantes. En todo caso es obvio que
determinar el momento de la perfeccin del contrato es asunto de extraordinaria importancia, pues a
partir de dicho momento la oferta dejar ser tal propiamente hablando (o, si se quiere, pasar a ser
irrevocable), podrn compelerse las partes al cumplimiento del contrato, comenzarn a correr los
plazos, etc.
En trminos generales, la oferta contractual es una declaracin de voluntad emitida con la intencin
de celebrar un contrato y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con
la mera aceptacin de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en el sentido
de perfeccionado.
Por ejemplo, el comerciante que tiene una pluma en el escaparate indicando el precio de venta,
basta con que el eventual comprador manifieste su voluntad de comprarla para que el contrato se
entienda celebrado. Pero si una persona se dirige a una compaa aseguradora con la intencin de
suscribir un contrato de entre las muchas opciones que aquella pudiera ofrecerle, resulta imposible
pensar que la mera disponibilidad de la aseguradora de captar un nuevo cliente signifique la
celebracin de contrato alguno. En el primer caso se dice que el comerciante est realizando una
oferta al pblico (o ad incertam personam); en el segundo caso, no hay realmente oferta
contractual, sino una invitacin a contratar (invitatio ad offerendum), que requiere posteriores
precisiones por parte de quien decida tenerla en cuenta.
La oferta contractual, aisladamente considerada y mientras sea tal, se caracteriza por ser un acto
unilateral y generalmente revocable. No obstante, por disposicin legal, por la propia declaracin
del oferente o por las circunstancias de hecho, existen numerosas ofertas de carcter irrevocable, al
menos durante un plazo temporal determinado que no deje insatisfechas las legtimas expectativas
del destinatario de la oferta.
La Ley sobre Comercio Minorista establece que la oferta pblica o la exposicin de artculos en
establecimientos comerciales constituye a su titular en la obligacin de proceder a su venta a favor
de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisicin. Es decir, se equiparan la oferta
propiamente dicha con la exposicin de artculos en escaparates y vitrinas, salvo indicacin en
contrario: quedan exceptuados (de la obligacin de vender del comerciante) los objetos sobre los
que se advierta, expresamente, que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de

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la instalacin o decorado.
En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus
condiciones iniciales en espera de aceptacin de la contraparte. Si se modifican las condiciones de
la oferta por el eventual aceptante, se est realizando una nueva oferta o contraoferta que, ahora,
habr de ser objeto de aceptacin por quien inicialmente asuma la posicin de oferente.

2.2. La aceptacin: el valor del silencio

La aceptacin es una declaracin de voluntad por naturaleza recepticia: debe ser dirigida al oferente
y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, con la contraoferta), con independencia
de que pueda realizarse tanto de forma expresa como tcita, o a travs de hechos concluyentes que
no dejen lugar a dudas sobre la admisin de las condiciones contractuales ofrecidas. La estricta
concordancia de la aceptacin respecto de la oferta ha sido resaltada por la jurisprudencia: si la
aceptacin se formula modificando o alterando la propuesta o sometindola a condicin, no es
posible apreciar su existencia, sino la de una simple proposicin que deja el convenio en estado de
proyecto (SSTS).
Puede interpretarse el silencio del eventual aceptante (actitud reticente) como asentimiento de la
oferta? En lnea mxima, la respuesta ha de ser negativa, pues la recepcin de cualquier oferta no
tiene por qu colocar a una persona en la necesidad de desplegar actividad alguna respecto de un
proyecto contractual que puede venirle impuesto, supongamos, cualquier red de ventas (ej.: ventas
por correo de objetos que son recibidos sin previa peticin, ni si quiera a prueba). Es decir: el
silencio o falta de actuacin no puede ser considerado como una manifestacin positiva de
voluntad que lo vincule contractualmente: el que calla ni afirma ni niega (qui tacet non utique
fatetur).
As lo ha declarado en ms de una ocasin el TS. Sin embargo, tambin de forma reiterada ha
admitido el propio TS que ello no obsta a que, cuando entre las partes existen relaciones previas que
impondran al eventual aceptante la adopcin de medidas de carcter positivo (rechazando la oferta,
lisa y llanamente; proponiendo una renegociacin; devolviendo en plazo perentorio algo; etc)
aquel se limita a dar la callada por respuesta. Cabe considerar el silencio como declaracin de
voluntad cuando dada una determinada relacin entre dos personas, el modo corriente de proceder
implica el deber de hablar, ya que si el que puede y debe hablar no lo hace se ha de reputar que
consiente, en aras de la buena fe.
En la misma lnea con lo expuesto parecen pronunciarse los PECL, cuando afirman en el art. 2:204
que el silencio o la inactividad no constituyen aceptacin por s mismos.

2.3. La perfeccin del contrato entre ausentes: la redaccin originaria de los Cdigos Civil y
de Comercio
Cuando los contratantes estn llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un
medio que de forma inmediata les permita concluirlas en su caso (telfono, radio; dejando aparte
los problemas de la prueba de la celebracin del contrato), pueden surgir graves incgnitas en
relacin con el momento de perfeccin del contrato. Histricamente el supuesto caracterstico entre
ausentes ha venido representado por los casos en que la oferta y la aceptacin se instrumentan
mediante las respectivas cartas (o, ahora, tlex, fax) de oferente y aceptante (con independencia
de las posibles contraofertas intermedias). Cundo quedar vinculado el oferente por la declaracin
de voluntad del aceptante o, en otras palabras, cundo ha de entenderse celebrado el contrato? La
doctrina y los sistemas jurdicos han ofrecido respuestas muy diversas:
A) Teora de la emisin: Dada la concurrencia del consentimiento de ambas partes contratantes,
debe considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento en que el aceptante emite su
declaracin de voluntad.
B) Teora de la expedicin o remisin: Bastara con que el aceptante remitiera al oferente la
declaracin de voluntad para que este ltimo quede vinculado contractualmente.
C) Teora de la recepcin: exige que la aceptacin llegue al crculo propio de actividad del
oferente, aunque la recepcin no suponga efectivo conocimiento de la aceptacin por parte
 de ste (por no encontrarse presente en el lugar correspondiente).
Hasta la Ley 34/2002, el CC se planteaba la cuestin siguiendo las pautas histricas y estableca que
la aceptacin no obliga al que hizo la oferta sino desde que lleg a su conocimiento (es decir, el
CC optaba por la teora del conocimiento: esto supona dejar en manos del oferente el momento de
perfeccionamiento del contrato ej.: recibe carta con acuse de recibo el da 4 pero no la abre hasta el
da 16-). Pero la doctrina considerando que semejante conclusin era excesivamente rigurosa,
consider preferible pronunciarse a favor de la teora de la recepcin. Segn ello, basta con que la
aceptacin llegue al crculo propio de la actividad del oferente. Resulta curioso que el problema no
haya sido abordado por el TS y que, por consiguiente, la doctrina haya de moverse en trminos
puramente argumentativos.
Frente a la opcin seguida por el CC, el Cdigo de Comercio (en su art. 54) se adscriba a la tesis de
la expedicin o la remisin como momento perfectivo del contrato.

2.4. La Ley 34/2002: contratacin automtica, telemtica y electrnica

La Ley 34/2002 deja inalterado el art. 1.262 CC, que sigue estableciendo que el consentimiento se
manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de
constituir el contrato. Es decir, consentimiento, objeto y causa generan o dan vida al contrato. El
sistema, por tanto, sigue intacto en el fondo.
Pero, en cambio, respecto de la perfeccin del contrato, la disposicin adicional cuarta de la citada
Ley ha modificado el criterio de determinacin, unificando adems el tenor literal del resto del
nuevo art. 1.262 CC (esto es, apartados 2 y 3) y el art. 54 CCom: ambos preceptos establecen
ahora que, hallndose en lugares distintos () hay consentimiento desde que el oferente conoce la
aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la
buena fe En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento
desde que se manifiesta la aceptacin. Es decir: se ha impuesto el criterio defendido por la
doctrina iusprivatista del pas como regla general en la materia y que, como regla especial, se
establece en el ltimo prrafo que la aceptacin es determinante en los casos de contratacin
automtica (elegir una cajita de aperitivos de una mquina expendedora; clikar en el caso de
contratacin electrnica; sacar dinero de un cajero automtico).
Por ltimo esta Ley como novedad ofrece un cuadro regulador de la contratacin electrnica,
aunque los fundamentos del Derecho contractual no han sido afectados, limitndose la ley especial
a consagrar la admisin de dicho tipo de contratacin, pero dejando a salvo en todo caso:
a) Que los contratos electrnicos, como cualesquiera otros, sern vlidos cuando concurran
consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez (art. 23.1.1).
b) Que tales contratos se regirn por lo dispuesto en la Ley especial y en los Cdigos Civil y
de Comercio (art. 23.1.2).

2.5. Contratacin entre ausentes y ventas a distancia

A la Ley 34/2002 hemos de aadir la Ley 47/2002 de Ordenacin Minorista y la Ley 32/2003,
General de Telecomunicaciones. sta ltima da nueva redaccin a los arts. 21 y 22 de la Ley
34/2002 (sobre correo basura).
Pero nos centraremos en la 47/2002, conforme a la cual se consideran ventas a distancia las
celebradas sin la presencia fsica simultnea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y
aceptacin se realicen de forma exclusiva a travs de una tcnica cualquiera de comunicacin a
distancia y dentro de un sistema de contratacin a distancia organizado por el vendedor (art. 38.1
LOCM -Ley de Ordenacin del Comercio Minorista).
Luego ha de atenderse a la existencia, conjunta, de contratacin entre ausentes, de una parte, y, de
otra, de ventas a distancia. Ambas categoras contractuales se encuentran reguladas por los Cdigos
y la Ley 34/2002 (los contratos entre ausentes) y, por otro lado, por la LOCM (las ventas a
distancia), derogada en parte por el RD 1/2007, cuando se trate propiamente de ventas a distancia,
nacidas y desarrolladas, como actos en masa, en el entorno de un sistema de contratacin a distancia
organizado por el vendedor.

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2.7. Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual
En determinados casos, el paradigma formativo de oferta y aceptacin suele verse precedido en la
prctica de una serie de conversaciones, trueque de informacin, adelanto de condiciones
contractuales no cerradas: son los tratos preliminares. Es decir: no suponen una fijacin definitiva
de la oferta contractual, sino la realizacin de actos preparatorios de un eventual e hipottico
contrato.
En un mismo tipo de contrato y una operacin econmica de similar entidad puede dar lugar a la
existencia de tratos preliminares o por el contrario excluirlos, puesto que se darn en funcin de las
circunstancias de hecho y, en particular, de la urgencia o no que exista en la celebracin del
contrato.
Los tratos preliminares no son objeto de contemplacin normativa por la mayor parte de los
sistemas jurdicos: nuestro CC no dedica norma alguna a ellos. Pero pueden tener importancia para
el Derecho. Primero porque pueden coadyuvar a la interpretacin del contrato; en segundo lugar
porque en determinados casos pueden dar origen a responsabilidad, calificada como
responsabilidad precontractual.
Pero, si las partes slo quedan vinculadas a partir del momento de la perfeccin del contrato y los
tratos son meros actos preparatorios del mismo, cmo pueden stos dar origen a responsabilidad?
Como regla general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Pero
cuando esos tratos han sido llevados a cabo por una de las partes sin observancia del principio
general de buena fe para despus provocar injustificadamente la ruptura de los mismos, sta dar
lugar a la denominada responsabilidad precontractual, expresin que algunos autores (pese a no
ser absolutamente coincidentes) equiparan a la culpa in contrahendo (ineficacia o nulidad
contractual a consecuencia de circunstancias que eran conocidas para una de las partes contratantes,
y se referan a contratos celebrados pero viciados de nulidad: R. Von Ihering, 1861).
La doctrina posterior ha otorgado un significado propio a la calificacin de la responsabilidad
precontractual, limitando su mbito a la ruptura injustificada de tratos preliminares, esto es, con
anterioridad a la perfeccin del contrato. En particular, se subraya que cuando la negociacin
preliminar tiene por objeto daar a una de las partes o a un tercero (que podra celebrar el eventual
contrato con aquella) ha de buscarse un mecanismo de exigencia de responsabilidad, aunque no se
encuentre formulado legislativamente de forma expresa. Aparte del recurso al principio general de
buena fe, hay una cierta conformidad en traer a colacin tambin en esta sede el art. 1.902 CC que,
como sabemos, constituye el soporte fundamental de la responsabilidad extracontractual,
reconvertida ahora en precontractual en atencin a su concreto origen.

3. EL PRECONTRATO
Es posible que las partes lleven a cabo la celebracin de un contrato preparatorio de un futuro
contrato, extremo de extraordinaria dificultad terica, sobre el que las discusiones doctrinales han
sido frecuentes.
Suele denominarse precontrato, promesa de contrato o contrato preliminar. Debemos considerar esta
temtica por el hecho de que nuestro CC regula dos supuestos concretos de esta ndole: de una
parte, el art. 1.451, segn el cual la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la
cosa y en el precio, dar derecho a los contratantes para reclamar recprocamente el cumplimiento
del contrato; de otra, el art. 1.862, al disponer que la promesa de constituir prenda o hipoteca
slo produce accin personal entre los contratantes. De otro lado, en la prctica actual son
sumamente frecuentes los contratos de opcin de compra (a juicio de Lasarte, encuadrables en el
art. 1.451).

3.1. El precontrato o promesa de contrato

La idea genrica de precontrato es referida doctrinalmente a los acuerdos contractuales cuyo
contenido radica precisamente en la celebracin de un futuro contrato. De ah la denominacin

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alternativa de promesa de contrato: las partes se obligan a celebrar un futuro contrato, ora
mediante la prestacin de nuevo consentimiento respecto de ste, ora mediante la manifestacin de
una sola de las partes, por entender que la otra se encuentra ya vinculada por el primer contrato.
En el primer caso estaramos frente a una promesa bilateral, en cuanto generadora de obligaciones
para ambas partes. En cambio, si se considera que una de las partes (promitente -la parte que se
obliga a celebrar el contrato futuro) queda ya vinculada por el propio precontrato frente a la otra
(promisario -beneficiario), es obvio que estaramos ante una promesa unilateral, ya que el
precontrato obligara o atara al promitente frente al promisario quien, por el contrario, no tendra
obligacin alguna de respetar o cumplir el precontrato celebrado.
En realidad, lo que hemos calificado de promesa unilateral no ofrece ninguna dificultad de
comprensin, ni existen razones en contra de su admisibilidad. El art. 1.451 habla de promesa de
comprar o vender: cabe pensar que lo mismo puede tratarse de una promesa de compra
(alguien se obliga a comprar si la contraparte desea) que de una promesa de venta (el vendedor
queda vinculado a hacerlo; el eventual comprador, en cambio, puede comprar o no). De ah la
conjuncin disyuntiva o utilizada en el precepto. As pues, una de las partes del precontrato o
promesa unilateral cuenta a su favor, respectivamente, con la opcin de vender (o no) o de comprar
(o no), resolvindose el precontrato en un verdadero contrato de opcin (que veremos ms
adelante).
Mayores dudas plantea el precontrato cuando se configura como promesa bilateral, pues ninguna de
las propuestas doctrinales o explicaciones jurisprudenciales llega a establecer de forma indiscutible
cules puedan ser las razones de distincin entre el contrato preparatorio (precontrato) y contrato
definitivo, sobre todo si se aceptan las dos premisas siguientes:
1. Que todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo deben encontrarse presentes
en el propio precontrato para que, en rigor, pueda hablarse de tal y no de tratos preliminares
ms o menos desarrollados y avanzados.
2. Que la puesta en ejecucin del contrato definitivo no requiere la emisin de (nuevo)
consentimiento por las partes, pues ya en el contrato preparatorio haban expresado el
acuerdo contractual.
Tales premisas suponen el abandono definitivo de la configuracin del precontrato que la doctrina
anterior, hasta mitad del s. XX, haba venido defendiendo: que era un acto preparatorio del contrato
definitivo, el cual requera de nuevo prestacin del consiguiente consentimiento. Frente a dicha
contemplacin, F. de Castro (en lnea argumental seguida posteriormente por alguna STS) adujo que
la manifestacin del consentimiento, as como los elementos bsicos del contrato definitivo e
incluso la facultad de exigir el cumplimiento del contrato definitivo se encontraban presentes ya en
la promesa de contrato. La exigencia del cumplimiento efectivo constituira, por su parte, una
segunda fase del iter negocial, de la que dimanaran los derechos y obligaciones concretos del
contrato definitivo, cuya vigencia habra quedado mientras tanto en suspenso por haberse reservado
las partes la facultad de exigir el cumplimiento contractual en un momento posterior a su puesta en
vigor.

3.2. El contrato de opcin

Como ya hemos dicho, el contrato de opcin se caracteriza por incorporar una promesa unilateral,
en cuya virtud el optante tiene la facultad de realizar un determinado acto jurdico, cuyo contenido
vincula al promitente (la otra parte del contrato) por la mera declaracin de voluntad de aquel,
siempre y cuando la opcin sea ejercitada en las condiciones establecidas en el contrato.
En trminos tericos, el contrato de opcin puede tener un amplio campo de aplicacin. Pero en la
prctica su operatividad se encuentra virtualmente reducida a la opcin de compra y ms
raramente a la opcin de venta.
Es frecuente en nuestros das celebrar negocios preparatorios de una adquisicin o enajenacin
futura que an no se tiene decidida en firme: p. ej., a una constructora le interesa un terreno, pero no
est dispuesta a comprarlo hasta cerciorarse de la volumetra posible de la parcela. Pero le interesa
asegurrselo mientras tanto: a cambio de ello, el dueo del terreno exigir una compensacin

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econmica, pues no va a limitar sus posibilidades de venta a cambio de nada. Semejante operacin
se conoce en Derecho con el nombre de opcin de compra: el concedente del derecho de opcin
(el dueo) est otorgando un derecho de preferencia en la adquisicin al optante (la constructora) a
cambio de un precio que, en la prctica, suele conocerse como prima o seal de la opcin
(generalmente bajo unas condiciones entre las que destaca el plazo temporal concedido al optante).
Siendo as, el concedente del derecho de opcin queda obligado a vender y es el optante quien
decidir si compra o no.
Menos frecuente es cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar, y es el propietario el
que puede optar entre vender o no vender: sera la opcin de venta (en adelante omitiremos toda
referencia a esta ltima para no complicar la exposicin).
La opcin de compra, tenga carcter gratuito u oneroso, es perfectamente lcita y posible,
vinculando al promitente. El ejercicio del derecho o no de compra depende en exclusiva de la
declaracin de voluntad del optante.
En caso de incumplimiento de lo pactado por parte del promitente, el optante puede, justa y
fundadamente, demandar al concedente de la opcin, reclamndole la correspondiente
indemnizacin de daos y perjuicios. El problema no es la obligatoriedad de la opcin, sino si
puede afectar a terceros adquirentes: es decir, si se configura como un derecho real sobre la cosa
objeto de contrato. En trminos generales, la respuesta ha de ser no; pero en relacin con bienes
inmuebles, la opcin inscrita en el Registro de la Propiedad arroja una especial problemtica que
analizaremos en Civil III.

5. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN Y LOS CONTRATOS DE

ADHESIN

5.1. Nocin de condiciones generales

El conjunto de estipulaciones, clusulas, o contenido contractual seguido en los actos en masa es lo
que se denomina condiciones generales de la contratacin (ej.: el clausulado que acompaa a la
peticin de una tarjeta de crdito. La entidad financiera predispone o establece unilateralmente el
contenido contractual; al cliente le queda la libertad de solicitar o no la tarjeta; igual sucede con el
gas, el agua, la electricidad). Al ser el clausulado contractual de aplicacin general, se habla en
este caso de condiciones generales de la contratacin.
Mirado desde la perspectiva propia del consumidor o contratante, dado que la nica salida que tiene
es, si quiere contar con el servicio ofrecido, asentir al contenido contractual predispuesto por la otra
parte, se habla de contrato de adhesin.
En la actualidad, condiciones generales de contratacin y contrato de adhesin son sustancialmente
dos caras de la misma moneda. Por tanto, cabe utilizar indistintamente ambas expresiones.

5.2. La eficacia obligatoria de los contratos de adhesin

El problema no es si los contratos de adhesin tienen eficacia obligatoria, sino la posibilidad de
someter a las condiciones generales de contratacin a una criba que permita reducir la prepotencia y
supremaca econmicas de quien las ha dispuesto unilateralmente.
La aceptacin del contrato de adhesin, jurdicamente, conlleva que ste, peor que mejor, ha
prestado su consentimiento al contrato (o, si se prefiere, al contenido modular del mismo). Luego la
cuestin a dilucidar no es la obligatoriedad del contrato, sino evitar abusos por parte del
predisponente, permitiendo que incluso la obligatoriedad de aquel (para ambas partes, no se olvide)
no obste a la posible ineficacia de alguna/s de las clusulas que contradigan los ms elementales
principios de justicia contractual o de equivalencia de las prestaciones. Con ello se consigue, de
una parte, establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones de ambos, al tiempo que imposibilita
que reclamaciones o demandas del usuario en relacin con determinadas clusulas lo excluyan de la
posibilidad de contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa.

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5.3. Las condiciones generales de la contratacin en Derecho espaol bajo la regulacin del
Cdigo Civil
En Derecho espaol, como en otros sistemas jurdicos, hasta tiempos recientes no se contemplaba
legalmente la materia, que era reenviada a la doctrina jurisprudencial, que lleg por lo general a
conclusiones similares a las legalmente previstas por otros ordenamientos jurdicos.
En la jurisprudencia espaola (desde los aos 30), ha sido tradicional recurrir a una interpretacin
progresista del art. 1.288 CC: la interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber
favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad, con vistas a proteger a los ciudadanos
frente a los poderes econmicos que preparan y redactan las condiciones generales de contratacin.
El TS se ha limitado a requerir dos requisitos para dar lugar a la interpretacin contra proferentem:
1. Que el clausulado contractual (o clusula concreta de que se trate) haya sido redactada
unilateralmente por el predisponente.
2. Que sea inherente a la clusula una oscuridad material claramente favorable para el
predisponente.
En los supuestos en que el art. 1.288 no poda entrar en aplicacin, la jurisprudencia y la doctrina
han procurado restablecer la justicia conmutativa basndose en normas generales que excluiran la
validez de las condiciones generales de la contratacin que fuesen excesivamente onerosas o lesivas
para el contratante dbil:
Art. 7 y 1.258, en cuanto presuponen y requieren la buena fe en la contratacin.
Art. 1.256, que prohbe dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los
contratantes.
Art. 1.255, que imposibilita la exclusin de responsabilidad por parte del redactor de las
condiciones generales de contratacin; etc.
Por otra parte, el Consejo de las Comunidades Europeas, tras largos aos de preparacin, ha
aprobado la Directiva 13/93 sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores.

8. LOS CONTRATOS NORMATIVOS

8.1. Los contratos forzosos

Por contratos normativos se hace referencia a aquellos supuestos en que la ley, atendiendo a razones
de inters general, limita la autonoma privada de una de las partes, obligndola necesariamente a
contratar. Entre tales supuestos, destacamos:
a) La obligacin de contratar que pesa sobre los concesionarios de servicios pblicos en
situacin oligopolista o monopolista. Iberia, por ej., no tiene libertad para venderme o
negarme el billete que solicito (aunque la haya demandado): est obligada a contratar y su
negativa sera un acto ilcito.
b) El alquiler obligatorio de viviendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran por nadie
estando vacas. En tal caso, el Gobernador Civil, tras determinados requisitos, podra
acordar que una persona se convirtiera en inquilino aunque el arrendador se niegue a
otorgarle contrato, en cuyo caso la renta se determinar conforme a los datos fiscales que
se expresan (TR-LAU).
c) En general, los supuestos de subrogacin y sucesin en la posicin arrendaticia que prevn
tanto la LAU cuanto la Ley de Arrendamientos Rsticos.
La obligacin de contratar legalmente impuesta afecta a la autonoma contractual del ms fuerte,
favoreciendo al dbil. Pero los contratos forzosos no conllevan necesariamente que el contenido del
contrato haya de encontrarse legal o convencionalmente (por una de las partes) predeterminado.
Puede ocurrir (el contrato de transporte de Iberia est sometido a las condiciones generales
homologadas por la Administracin); pero tambin puede darse la convencional formalizacin del
contenido del contrato, a pesar de que una de las partes est obligada a contratar.
8.2. Los contratos normados o contratos tipo
Los contratos normados se dan cuando el conjunto de derechos y obligaciones de las partes (o
contenido del contrato) se encuentra legal o reglamentariamente determinado por los poderes
pblicos.
Normado: que est sometido a una norma, siendo extrao, pues, a la voluntad de ambas partes
contratantes (que por otro lado seran libres de contratar o no contratar).
La distincin entre normado y forzoso es clara. Aunque lo cierto es que la mayora de los contratos
normados son simultneamente forzosos, sobretodo en cuanto se refieren al suministro de servicios
pblicos (transporte regular, telfono, electricidad).
Pero no siempre es as; no siempre son forzosos: hay libertad para contratar o no: por ejemplo,
cuando las Administraciones Pblicas regulan prstamos bonificados en algunos puntos de inters,
en beneficio de inmigrantes, agricultores, etc. Estos grupos no estn obligados a contratar, pero si lo
hacen quedan obligados a respetar el contenido contractual fijado normativamente.
El sometimiento al contenido contractual normativamente fijado ha ido in crescendo en los tiempos
contemporneos. Son numerossimas las disposiciones legislativas (tanto europeas cuanto de
derecho interno) que, en la bsqueda de proteccin a los consumidores acaban por establecer un
marco normativo contractual de carcter obligatorio.
En otros casos, las caractersticas especiales de determinados sectores econmicos aconsejan la
intervencin de los poderes pblicos estableciendo un determinado contrato-tipo.
Por ello es comn hablar de contrato modelo o de modelo de contrato para expresar la
sustitucin de la autonoma privada por la formulacin de una serie de clusulas predispuestas por
las propias normas jurdicas aplicables al caso concreto de que se trate.

CAPTULO 5: EL CONTENIDO DEL CONTRATO

1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO

1.1. El contenido y el objeto del contrato

Se entiende por contenido del contrato al conjunto de derechos y obligaciones generados por el
contrato en cuestin o que es objeto de anlisis. Exigira, de una parte, determinar cul es el cuadro
de facultades, prerrogativas y derechos, y, de otra, el conjunto de cargas, deberes y obligaciones que
competen a cada una de las partes contratantes.
Sera entonces ms amplio el contenido que el objeto del contrato, identificado ste con las cosas,
derechos o servicios sobre los que recae el acuerdo contractual.
Aunque otros autores consideran que el objeto debe alcanzar tambin a las prestaciones de las
partes, incluso aceptando esa propuesta a efectos puramente argumentativos, es evidente que el
contenido contractual estar referido no solamente a las prestaciones contractuales, sino tambin a
cualesquiera poderes, prerrogativas o derechos de cualquiera de las partes, pues estos constituyen
tambin parte del entramado contractual.

1.2. La autonoma privada y las reglas contractuales

El contenido contractual depende, en cada caso y en grandsima medida, de la reglamentacin
autnoma de las partes contratantes (art. 1.255: pueden establecer los pactos, clusulas o
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni
al orden pblico). Pero el principio de autonoma privada no puede desvincularse del conjunto del
ordenamiento jurdico. Por ello, las primeras reglas contractuales a tener en cuenta son las posibles
normas imperativas existentes respecto del contrato celebrado (ya sean generales aplicables a
cualquier contrato o de normas especficas para un determinado tipo de contrato ej.: nadie puede
vincularse vitaliciamente a una determinada prestacin de servicios). Tales normas imperativas no

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pueden ser desconocidas ni sustituidas por acto alguno de autonoma privada (pues jerrquicamente
tienen absoluta preeminencia sobre el acuerdo contractual autnomo).
Lo cierto es que no hay muchas normas de derecho imperativo y, una vez respetadas, las partes
pueden establecer el contenido contractual que les parezca ms acorde a sus intereses y
pretensiones, mediante esos pactos, clusulas o condiciones (que pueden ser de lo ms
variopinto: de ah la importancia de los contratos atpicos).
Es decir, por cuanto vamos viendo, el juego de la autonoma privada y la prevalencia del
consentimiento o voluntad de las partes no se manifiesta slo respecto de la forma del contrato: ms
fundamental es que los contratantes estn habilitados por el ordenamiento jurdico para establecer el
tipo o modelo de contrato que crean ms favorable para sus intereses o ms acorde con la
intencin perseguida. En efecto, del art. 1.255 podemos deducir dos consecuencias fundamentales:
1. Resulta claro que, respecto de los contratos regulados especficamente por el Derecho
positivo, los particulares pueden introducir las modificaciones que consideren adecuadas a
su designio contractual.
2. Parece obvio que el principio de autonoma privada no tiene por qu quedar limitado o
circunscrito al mbito de los contratos legalmente regulados o tipificados (contratos tpicos).
Los particulares son libres para celebrar los pactos que no contraren las normas imperativas,
aunque tales acuerdos no estn contemplados expresamente por la ley como contratos.
Al hablar el art. 1.255 de pactos, clusulas o condiciones del contrato, da por hecho que el
acuerdo bsico y fundamental es el contrato, y aquellos (pactos, clusulas, condiciones) se
encuentran subordinados en una relacin de dependencia funcional. En cuanto al significado de los
tres trminos, lo ms acertado posiblemente sea darles el mismo: estipulaciones concretas o
convenios en detalle sobre los distintos extremos de la ejecucin del contrato, que dotan a ste de un
contenido preciso y determinado. En efecto, el trmino clusula recoge una tradicin inveterada de
denominar clusula o estipulacin a los distintos puntos (normalmente numerados) de los contratos
extendidos por escrito.
En cuanto al trmino condicin, segn el sentido unnime de la doctrina, en el art. 1.255 no tiene
sentido tcnico, como suceso futuro o incierto del que dependa la eficacia del contrato celebrado,
sino un mero sentido figurativo. Obviamente, los eventuales elementos accidentales incorporados al
contrato (condicin, trmino y modo) inciden en forma importantsima sobre el contenido y la
propia eficacia del contrato celebrado. En esta lnea, la calificacin de elementos accidentales
debe ser matizada, pues verdaderamente la incorporacin de cualesquiera de tales elementos a un
contrato constituye una estipulacin o determinacin de carcter convencional de la mayor
transcendencia.
Finalmente, conviene hacer una llamada de atencin sobre la importancia de las normas dispositivas
(stas s muy abundantes) en relacin con el contenido del contrato. Las partes pueden sustituir el
mandato de dichas normas (las pueden derogar, se suele afirmar, en cada caso concreto) por un
pacto o regla de carcter autnomo. Pero si las partes no proceden a tal sustitucin, el mandato
normativo de las reglas dispositivas pasa a formar parte del contenido contractual.

2. LA CONDICIN

2.1. Nocin general y requisitos

En la prctica no es extrao que la celebracin de un contrato quede fijada bajo determinadas
condiciones que afectan directamente a la eficacia del mismo: te compro el coche si pasa la ITV; te
compro un terreno si el Plan General de Ordenacin Urbana no vara su volumetra
Tales condiciones son perfectamente admisibles conforme al principio de autonoma privada, y se
pueden incorporar al contrato por voluntad de las partes. Es un elemento accidental del contrato:
estructuralmente y de forma necesaria no tiene por qu ser sometido a condicin ningn contrato.
Por tanto es un elemento no esencial de la categora. Pero si se incorporan, ste deja de ser un
mero accidente para convertirse en la espada de Damocles de la propia eficacia del contrato: si el

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coche no supera la ITV podr entender que la compraventa no me vincula; deber comprar el
terreno si el plan no modifica la volumetra
En ambos casos, la eficacia del contrato depende de un suceso futuro o incierto (el art. 1.113
permite considerar tambin un suceso pasado, que los interesados ignoren) cuyo efectivo
acaecimiento o falta de acaecimiento rene las caractersticas requeridas por el Cdigo para que
pueda hablarse de condicin:
1. El suceso contemplado como condicin tiene que ser posible (art. 1.116), ya que de lo
contrario se estar celebrando un contrato de entrada ineficaz que no merece proteccin por
el ordenamiento jurdico.
2. Las condiciones no pueden ser contrarias a las leyes ni a las buenas costumbres (art. 1.116),
puesto que stas son barreras infranqueables para la propia autonoma privada (art. 1.255 y
1.116).
3. El acaecimiento (o falta de l) del suceso contemplado como condicin no puede depender
de la voluntad de los contratantes (ej: te comprar si quieres venderme). Los arts. 1.115 y
1.119 niegan virtualidad alguna a las condiciones meramente potestativas.
La razn de ello es clara: la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes (art. 1.256).
La inclusin de una condicin en un clausulado contractual no tiene sentido salvo en el caso de que
el contrato se entienda realmente celebrado y, por tanto, perfecto o perfeccionado (en caso
contrario, bastara con decirle al vendedor del coche que, una vez pasada la ITV ya hablaremos; con
lo que evidentemente no me he vinculado contractualmente).

2.2. Condicin suspensiva y condicin resolutoria

En efecto, para condicionar un contrato se requiere que dicho contrato sea tal: es decir, que el
contrato, vlidamente celebrado, sea perfecto.
Cuando la eficacia del contrato depende del acaecimiento de la condicin se habla de condicin
suspensiva, ya que hasta que no se produzca el evento futuro o incierto los efectos propios del
contrato se encuentran en suspenso, sin que hayan empezado a generarse.
Por el contrario, si el contrato apenas celebrado genera los efectos propios (siguiendo el ejemplo
anterior: tomo posesin del terreno, lo vallo, empiezo a pagar al vendedor) cual si no existiera
condicin, pero el acaecimiento de sta supone la ineficacia sobrevenida del contrato, se habla de
condicin resolutoria.
As pues el acaecimiento de la condicin voluntariamente aceptada por las partes puede traer
consigo:
Ora la eficacia del contrato, en el supuesto de condicin suspensiva.
Ora la ineficacia del contrato, en el caso de que sea condicin resolutoria.
En ambos casos, el Cdigo dice que el acaecimiento de la condicin opera con efectos retroactivos:
esto es, los derechos y obligaciones de las partes se consideran adquiridos y asumidos,
respectivamente, desde el mismo momento de celebracin del contrato.
La confrontacin entre condicin suspensiva y resolutoria es clara a nivel terico, pero en la
prctica origina no pocos problemas: una misma frmula literaria en un contrato escrito puede
entenderse en ambos sentidos (en el ejemplo del automvil puede defenderse que los efectos de la
compraventa quedan suspendidos a la superacin de la ITV; pero tambin puede defenderse que el
no superar la ITV opera como condicin resolutoria).
Siendo ambos sentidos antagnicos y contrapuestos, habr que pronunciarse por el que resulte ms
acorde con la voluntad de las partes. No obstante, hay que advertir a efectos de procurar evitar estos
problemas en el momento de celebrar un contrato, que bastar con indicar si sus efectos se
despliegan desde el mismo momento de la perfeccin (jugando pues la condicin resolutoria) o si,
por el contrario, tales efectos iniciales no tendrn lugar hasta el acaecimiento de la condicin (la
cual ser, por tanto, suspensiva).

2.3. La conditio iuris o condicin legal

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En ciertos casos la ley subordina la eficacia de un contrato u otro negocio (ej.: el testamento) al
acaecimiento de un suceso futuro o incierto y, en todo caso, no dependiente de la voluntad de las
partes (p. ej.: se exige por ley autorizacin especial del Consejo de Ministros para adquirir
inmuebles en Ceuta o Melilla; se requiere que el testador fallezca para que el testamento tenga
eficacia). Algunos juristas llaman a esas condiciones conditio iuris. El Cdigo no las
contempla: en realidad la conditio iuris poco o nada tiene que ver con la condicin recta y
tcnicamente entendida:
a) La condicin es un elemento accidental o contingente (no necesario) del contrato, mientras
que la denominada conditio iuris constituir un presupuesto legal y necesario de eficacia del
contrato de que se trate.
b) El cumplimiento de la conditio iuris no tendr por principio eficacia retroactiva, en contra
de cuanto ocurre en las relaciones contractuales sometidas a condicin.

3. EL TRMINO O PLAZO

3.1. Planteamiento
Trmino es el momento temporal en que:
A) Comienzan o terminan los efectos de un contrato.
B) O ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligacin determinada (suele ser
procedente del contrato, pero tambin puede tener naturaleza extracontractual).
En el primer caso, el trmino opera como elemento accidental del contrato, afectando a su eficacia.
En el segundo, presupuesta la eficacia del contrato, el trmino o plazo est referido slo a su
ejecucin o al cumplimiento de las obligaciones de las partes.

3.2. El trmino como elemento accidental: trmino inicial y final

Para el CC: entindese por da cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore
cundo (art. 1.125.2). Esto es, el trmino puede consistir tanto:
En la fijacin de una fecha concreta futura.
En un perodo temporal determinado, contado a partir de la celebracin del contrato.
En la fijacin de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento que
ha de venir o producirse necesariamente.
Es necesario para poder hablar de trmino que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo: el
acaecimiento del suceso contemplado como condicin queda en la incertidumbre; al contrario, el
trmino se da por seguro, aunque no se sepa exactamente cundo se producir.
As contemplado, el trmino puede ser:
A) Trmino inicial: da cierto a partir del cual un contrato genera los efectos que le son propios
(de forma parecida a cuanto ocurre en el caso de condicin suspensiva).
B) Trmino final: consideracin de un da cierto en que los efectos propios del contrato se
darn por concluidos (de forma parecida al caso de la condicin resolutoria).

3.3. El trmino de cumplimiento: trmino esencial

Pese al silencio al respecto del CC, asume extraordinaria importancia, desde la perspectiva del
cumplimiento de la obligacin, el trmino esencial. No quiere decirse con ello que el trmino sea
un elemento esencial, sino que el cumplimiento de determinadas obligaciones excluye de forma
absoluta que se pueda llevar a cabo con posterioridad a la fecha o al da sealado (p. ej.: pianista
para una boda). El cumplimiento extemporneo equivale a un verdadero incumplimiento, al no
satisfacer el inters del acreedor.

4. EL MODO

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4.1. Nocin y mbito
El modo (tercero de los elementos accidentales) consiste en una carga o en un gravamen aadido en
algunas ocasiones a los actos de liberalidad, como la donacin y el testamento, pues segn
afirmacin clsica e indiscutible, el modo no puede incorporarse a los negocios onerosos (que son
los ms numerosos). La misma tradicin sigue nuestro sistema normativo.

4.2. Rgimen bsico

El modo consiste en una obligacin accesoria impuesta al beneficiario de una determinada
liberalidad por el disponente de sta (ej: le regalo una finca a mi sobrina y le impongo la carga de
regalar una cesta en Navidad a cada uno de los campesinos que prestan servicio en ella) que,
inicialmente, no afecta ni suspende la atribucin patrimonial realizada con carcter gratuito, ni la
convierte en onerosa.
El modo es accesorio respecto de la liberalidad en que consiste el negocio gratuito: en caso de
que el modo impuesto consista en una carga de carcter ilcito o imposible, se tendr por no puesto
o ineficaz, mientras que la validez de la liberalidad se mantendr.
Sin embargo, la carga modal no puede interpretarse como un mero ruego o recomendacin del
disponente: es obligatoria para el beneficiario de la liberalidad, y en caso de incumplimiento
imputable a ste, la liberalidad puede ser revocada si las personas legtimas (en el caso de la
donacin, el donante y sus herederos) ejercitan la oportuna accin de revocacin, o la devolucin
de lo percibido con sus frutos e intereses (en el caso de la institucin de heredero o legatario).

5. LOS CONTRATOS TPICOS Y ATPICOS

5.1. Los contratos tpicos

Bajo tal expresin se agrupan aquellos esquemas contractuales que estn legalmente contemplados
y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulacin con carcter general que, siendo en gran
medida de carcter dispositivo, permitir en lnea de mxima la resolucin de la mayor parte de
lagunas que presente la lex privata (o clausulado contractual) establecida por los contratantes (son
ej.: compraventa, arrendamiento, contrato de edicin).
Su regulacin objetiva se limita a ofrecer el marco bsico del contrato de que se trate, mediante
escasas normas de carcter imperativo, al tiempo que se permite a las partes modificar el resto de la
disciplina legal, que se caracteriza por tener naturaleza dispositiva. En el caso de que los
particulares, por comodidad o impericia, dejen sin regular algn extremo, la disciplina legal se
aplicar de modo supletorio.

5.2. Los contratos atpicos

Son los contratos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de regulacin positiva, renen los
requisitos esenciales de la genrica figura contractual. Ante la eventualidad de que las figuras
atpicas sirvan para burlar prohibiciones legalmente fijadas para los contratos tpicos, doctrina y
jurisprudencia insisten en la necesidad de existencia de una causa lcita.
En base al art. 1.255 la jurisprudencia considera indiscutible el que la libertad contractual derivada
de la iniciativa econmica privada conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras
contractuales no consagradas aun legalmente.
La celebracin de un contrato atpico supone estructurar un modelo contractual que no cuenta con
una regulacin supletoria ad hoc, y es conveniente perfilar muy cuidadosamente las reglas o
clusulas contractuales para evitar imprevisiones en la ejecucin efectiva del contrato. En efecto, en
caso de litigio entre las partes, poco previsoras en el momento del establecimiento del clausulado
contractual, qu normas se aplicarn supletoriamente al caso concreto planteado? Desde la
perspectiva terica, hay diversas opciones:
1. Teora de la absorcin: una vez acercado el contrato atpico al esquema contractual tpico
que le resulta ms prximo, habran de aplicarse las normas de ste, por ser el elemento
 preponderante del contrato atpico analizado.
2. Teora de la combinacin: habran de tenerse en cuenta, conjuntamente y cohonestndolas
entre s, la regulacin supletoria de todos aquellos modelos contractuales tpicos que,
parcialmente, estn presentes en el atpico.
3. Teora de la aplicacin analgica: habran de aplicarse las normas propias del contrato tpico
que presente mayor identidad de razn y siempre conforme a las reglas internas de la
aplicacin analgica de las normas segn el art. 4 CC.
Atendiendo a los datos reales, las propuestas doctrinales son escasamente realistas y poco
operativas. El TS, aunque a veces ha hecho referencia a alguna o algunas de estas teoras, lo cierto
es que atiende a la justicia del caso concreto sobre la base de diseccionar lo mejor posible la
voluntad de las partes, y atendiendo a la aplicacin de las normas generales de la contratacin que
iremos viendo ms adelante.
Ejemplos de atipicidad legal son el contrato de mediacin, de corretaje, de garaje, el contrato de
franquicia, el leasing, o el factoring.

CAPTULO 6: LA INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL CONTRATO

1. INTRODUCCIN: INTERPRETACIN, CALIFICACIN E INTEGRACIN DEL

CONTRATO
La ejecucin de un contrato (esto es, llevar a la prctica el conjunto de derechos y obligaciones de
las partes) no siempre es pacfica, sino que frecuentemente plantea problemas de carcter
interpretativo sobre la significacin de las clusulas del mismo o sobre la voluntad de las partes
contratantes.
La exacta determinacin del contenido del contrato y, por tanto, la efectiva ejecucin del mismo
puede:
a) Excepcionalmente, en casos de contratantes particularmente puntillosos y previsores, hacer
ociosa [intil] la interpretacin del contrato.
b) En otros casos, ms numerosos, la efectiva realizacin del contrato suele demostrar la
insuficiencia de la actividad interpretativa para determinar el contenido exacto del contrato,
precisamente como consecuencia de la propia insuficiencia del pacto o clausulado
contractual, que raramente suele contener elementos suficientes para prever todas las
consecuencias o incidencias del cumplimiento efectivo de las obligaciones dimanantes del
contrato; siendo posible, adems, que ciertas previsiones contractuales puedan resultar
contradictorias con normas de derecho imperativo.

2. LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO

2.1. Ubicacin legal y carcter normativo de los criterios interpretativos

El CC, siguiendo la tradicin histrica del ius commune, recoge con cierto detalle criterios
interpretativos que han de imperar en la averiguacin del significado de la lex contractus [el
contrato]. Dedica a la materia los arts. 1.281 a 1.289, ambos inclusive. La jurisprudencia se mostr
durante cierto tiempo poco favorable a reconocer carcter propiamente normativo a las reglas sobre
interpretacin, considerndolas simples mximas o axiomas. Sin embargo, para la doctrina actual
no cabe duda de que las reglas contenidas en dichos artculos son normas jurdicas sensu stricto
que, por tanto, son vinculantes para el intrprete (abogado, rbitro, juez, autoridad, etc). Tampoco
cabe duda respecto de su aplicacin a los contratos mercantiles.
Ahora bien, dichos artculos citados contienen criterios de diferente naturaleza e, incluso, puede que
ninguno de ellos sea adecuado para desentraar el verdadero significado del contrato. La aplicacin

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de tales normas (como muestra la jurisprudencia, a la que hay que estar especialmente atento en este
captulo) no puede plantearse de forma apodctica [incondicionalmente cierto, necesariamente
vlido], sino con exquisita ponderacin del supuesto de hecho a considerar.

2.2. Interpretacin de los contratos y casacin

El debate doctrinal sobre la naturaleza normativa o puramente axiomtica de las reglas legales sobre
interpretacin de los contratos mencionada antes, tiene un trasfondo prctico de extraordinaria
importancia: determinar si la posible infraccin de las reglas interpretativas por los tribunales de
instancia puede dar origen al recurso de casacin ante el TS.
La respuesta a dicha cuestin ha sido resuelta por la propia Sala 1 del TS en sentido afirmativo en
numerosas sentencias durante la segunda mitad del s. XX, con lo que de facto niega que la
interpretacin sea una cuestin de mero hecho y afirma la naturaleza normativa de los arts. 1.281 a
1.289 CC. No obstante, la jurisprudencia del TS muestra una gran cautela respecto de los
argumentos esgrimidos por los recurrentes respecto de la impugnacin de la interpretacin realizada
por los tribunales de instancia, manteniendo sta salvo que pugne con la lgica interna de los
referidos artculos del CC o resulte manifiestamente arbitraria (cosa que no sucede con gran
frecuencia).

3. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE CARCTER SUBJETIVO

Inicialmente la interpretacin debe dirigirse a desentraar la intencin de los contratantes (arts.
1.281, 1.282 y 1.289.2), generndose as la denominada interpretacin subjetiva: la que trata de
indagar tanto la voluntad de cualquiera de las partes, cuanto la intencin comn de ambas.
La fundamental es esta ltima: la interpretacin admisible es la que atiende a la comn intencin
de los contratantes basada en la voluntad bilateral de ambos, quedando, por tanto, excluida la
mera voluntad interna de cualquiera de los contratantes, que puede servir, no obstante, para
concretar aquella voluntad comn (STS); para averiguar la intencin de los contratantes no
puede atenderse a lo que cada uno entendi o pens al contratar (STS).
Proporciona el CC para ello los siguientes criterios:
1. La intencin de los contratantes asume primaca, aunque la frmula contractual utilizada por
las partes arroje, literalmente interpretada, un resultado contrario a aquella (art. 1.281).
2. No obstante, cuando la discordancia entre la intencin de las partes y los trminos del
contrato no sea o resulte evidente y los trminos utilizados sean claros, habr de mantenerse
la interpretacin literal, como ha reiterado suficientemente la jurisprudencia (si el texto
resulta claro, sin sombra de dudas, debe el intrprete o Juez abstenerse de ms indagaciones
-SSTS).
3. Respecto de los extremos accesorios de carcter complementario o de detalle, la intencin
de las partes debe prevalecer sobre los trminos contractuales, cualquiera que sea la
generalidad de estos (art. 1.283).
4. El elemento volitivo (lo querido por las partes) requiere prestar principal atencin a los actos
constatables por las partes. Por ello, el art. 1.282 ordena que para juzgar de la intencin de
los contratantes deber atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos y
posteriores al contrato. No se excluyen en sede interpretativa los actos precontractuales o
tratos preliminares (el art. 1.282 dice principalmente los coetneos y posteriores, pero no
solamente), que sern ms espontneos y desinteresados que los actos postcontractuales.

4. LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE CARCTER OBJETIVO

Algunas reglas legales tienen preponderantemente carcter objetivo. Es decir, actan en un mbito
tendencial distinto al de la voluntad de los contratantes, ofreciendo como resultado la llamada
interpretacin objetiva. Tres reglas de carcter objetivo seran:

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4.1. La interpretacin sistemtica
Art. 1.285: Las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras,
atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas; completado por la
jurisprudencia: un contrato es un todo coherente y unitario que no admite radicales
separaciones puesto que cada clusula encuentra su razn de ser y justificacin en el conjunto
armnico de todas las dems (STS).

4.2. La exclusin de la anfibologa y el principio de conservacin del contrato

Las normas legales tienen por objeto la exclusin de la anfibologa, esto es, evitar el doble sentido,
sin sentido o pluralidad de acepciones de una frmula, giro o trmino:
Art. 1.286: las palabras que puedan tener distintas acepciones sern entendidas en
aquella que sea ms conforme a la naturaleza y objeto del contrato.
Art. 1.284: si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber
entenderse en el ms adecuado para que produzca efectos.
La relevancia fundamental del precepto consiste no tanto en su eficacia en sede interpretativa
cuanto en la pacfica afirmacin de que se deduce del mismo: el principio de conservacin del
contrato, operante en Derecho patrimonial con carcter general.

4.3. Los usos interpretativos

El art. 1.287 dispone en su primera parte que las ambigedades de los contratos se interpretarn
teniendo en cuenta el uso del pas (indicacin geogrfica que debe entenderse con el lugar de
celebracin del contrato). Se refiere a la funcin interpretativa que desempean los usos (ej.:
identificar el ao agrcola con el da de San Miguel) o a los denominados usos interpretativos.
Segn el art. 1.3, dichos usos no pueden ser considerados como normas jurdicas, ni tendrn la
consideracin de costumbre, ya que desempean una funcin puramente auxiliar en la
determinacin del contenido del contrato.
En la segunda parte del art. 1.287 (supliendo) aparecen los usos normativos que s tienen
valor de norma en cuanto costumbres. Pero la funcin propia de los usos normativos no es de
carcter interpretativo, sino integrador, como veremos.

4.4. La interpretacin contra stipulatorem

El art. 1.288 prohbe que el resultado interpretativo al que se llegue conforme a los criterios ya
vistos, favorezca al redactor o autor de las clusulas oscuras o ambiguas (es principio general de
toda interpretacin el elemental de que cualquier clusula oscura no puede redundar en beneficio
de la parte que hubiera producido la oscuridad, STS).
Se suele afirmar que el mandato normativo aludido es una derivacin del juego del principio de la
buena fe que debe presidir el ejercicio de los derechos subjetivos.
Ya lo comentamos al hablar de las condiciones generales de la contratacin del art. 1.288. Sin
embargo, ello no debe hacer pensar que es inaplicable a los contratos personalizados, en los que
igualmente es intolerable que la predisposicin del clausulado contractual por una de las partes le
permita prevalerse de la oscuridad de ciertas clusulas lesivas para la otra parte contratante.
Es dudoso, sin embargo, que pueda extenderse el principio de buena fe hasta el extremo de afirmar,
como hacen algunos autores, que la interpretacin (ya subjetiva ya objetiva) debe estar presidida
por la buena fe. Parece una generalizacin excesiva, pues la buena fe es un canon de conducta, de
ejercicio de los derechos, de actuacin respecto de los dems, pero en absoluto un criterio
interpretativo en sentido tcnico. Afirmacin que no obsta a que la buena fe sea fundamento o
criterio inspirador de buena parte de los preceptos interpretativos.
En resumen, la interpretacin contra stipulatorem o contra proferentem es aplicable a todo supuesto
contractual, individualizado o en serie, aunque su aplicacin jurisprudencial destaque ms en
materia de condiciones generales de la contratacin.

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5. EL ARTCULO 1.289 DEL CDIGO CIVIL
El art. 1.289 es realmente desolador, puesto que reconoce que puede resultar absolutamente
imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artculos precedentes. Esto es: el
resultado final de la necesaria interpretacin del contrato puede abocar en la conclusin de la
absoluta inutilidad de dicho procedimiento.
Ante esto, el art. 1.289 obliga a distinguir segn las dudas recaigan sobre:
Circunstancias accidentales del contrato (pr. 1): la consecuencia normativa es una
manifestacin ms del principio de conservacin del contrato.
El objeto principal del contrato (pr. 2): el precepto se pronuncia abiertamente por
declarar la nulidad de un acuerdo cuyo contenido sigue siendo una incgnita.
Es poco frecuente en la prctica contractual esta eventualidad referida en el art. 1.289.2, y por otra
parte, el art. 1.289 desempea un papel subsidiario respecto de los precedentes (1.281 a 1.288).
Conforme a ello, la mayor parte de las SSTS dedicadas a la norma comentada se caracterizan por
excluir su aplicacin efectiva, por considerar que sta requiere situaciones contractuales
particularmente dudosas que rara vez se dan.

5.1. Las circunstancias accidentales del contrato

El art. 1.289.1, en el supuesto de que la falta de operatividad de la interpretacin recaiga sobre las
circunstancias accidentales del contrato, distingue a su vez segn sea el contrato oneroso o
gratuito. Pero antes hemos de aclarar que la expresin circunstancias accidentales del contrato no
puede equipararse a los denominados elementos accidentales del contrato, pues stos, si existen,
son predeterminantes respecto de la propia eficacia del acuerdo contractual; en consecuencia, la
expresin hay que entenderla referida a extremos o detalles del mismo que no afecten propiamente
a su general eficacia (lugar de entrega de la cosa; color del coche, que no se precis, etc.).
Si se trata de un contrato gratuito habr de optarse por la menor transmisin de derechos e
intereses (favor debitoris, ya que el deudor es el donante).
Si se trata de un contrato oneroso, la duda se resolver en favor de la mayor reciprocidad
de intereses, es decir, procurando que el resultado de la interpretacin garantice la
equivalencia de las prestaciones existentes a cargo de cada una de las partes contratantes.

5.2. El objeto principal del contrato

El art. 1.289.2 dispone que si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de
suerte que no pueda venirse en conocimiento de cul fue la intencin o voluntad de las partes
contratantes, el contrato ser nulo. La referencia a objeto principal parece que hace necesario
que haya objetos secundarios, cuando no es as: por ello algn autor entiende por tal expresin el
sentido del fin principal del contrato.
En opinin de Lasarte, se emplea objeto principal, seguramente empleada para contraponerlo a la
expresin de circunstancias accidentales, tiene algo ms. Ese algo ms puede estar referido
a cualesquiera elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), cuanto a los
propios elementos accidentales del contrato o cualesquiera otras circunstancias (no accidentales)
que puedan desempear un papel determinante respecto del contenido del contrato. P. ej.: si
permanece la duda respecto de una condicin (que no se sabe si es resolutoria o suspensiva); sobre
la hipottica conducta dolosa de una de las partes (que no ha podido probarse plenamente); sobre el
motivo ilcito Es aceptable pensar entonces que, al tratarse de un punto fundamental relativo a la
admisibilidad y eficacia del entero contrato (y no de una circunstancia accidental), el principio de
conservacin del contrato no debera prevalecer sobre la concreta sancin de nulidad que establece
el CC en el art. 1.289.2.

6. LA CALIFICACIN DEL CONTRATO

No es infrecuente que los contratantes yerren en el momento de celebracin del contrato
confundiendo de nombre (ej.: depsito por comodato) o previendo clusulas que entienden

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errneamente como legalmente imperativas. Surgido el litigio, dichos yerros se pondrn de
manifiesto en el momento interpretativo, cuyo resultado primero y fundamental debe ser la
calificacin del contrato: es decir, identificar el tipo o esquema contractual (tpico o atpico)
celebrado, para determinar entre otras cosas el rgimen legal imperativo o, cuando menos, las
normas supletorias de dicho contrato.
Frente a lo que ocurra en sistemas primitivos, el nomen iuris (o denominacin dada por las partes al
contrato) no les vincula ni si quiera a ellas, y menos al Juez: los contratos se revelan no por la
nominacin que se les d, sino por la que corresponda a las clusulas que se establezcan; los
contratos son lo que son y no lo que digan los contratantes (SSTS).

7. LA INTEGRACIN DEL CONTRATO

7.1. Alcance y significado del artculo 1.258 del Cdigo Civil

Generalmente, la interpretacin y calificacin del contrato son operaciones lgicas cuyo resultado
ofrece consecuencias positivas en relacin con el contenido del contrato, esto es, con la precisa
determinacin de los derechos y obligaciones de las partes. Sin embargo, en otros casos, la
determinacin del exacto contenido del contrato y, por tanto, de la efectiva ejecucin del mismo, no
habran de derivarse slo de la actividad interpretativa y calificadora de forma exclusiva, sino que
(con base en la naturaleza del contrato) sera necesario extraer consecuencias complementarias
acordes con el conjunto del sistema normativo.
A dicha operacin se le conoce tcnicamente con el nombre de integracin del contrato, en
cuanto su resultado puede suponer una agregacin de derechos y obligaciones no contemplados por
las partes ni por las normas de carcter dispositivo aplicables al contrato en cuestin; la sustitucin
de determinadas estipulaciones convencionales por otras consecuencias impuestas por el
ordenamiento o, finalmente, la declaracin de nulidad de algunas de las clusulas contractuales.
La integracin del contrato se encuentra contemplada en el art. 1.258, que tras identificar el
momento de perfeccin de los contratos con el mero consentimiento, establece que estos obligan
no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que,
segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Este alcance obligatorio del
contrato no es, en absoluto, un precepto interpretativo (pese a la doctrina ms conservadora,
tcnicamente hablando).
Por ejemplo, un juez celebra un contrato de alquiler de bungalow, con piscina, hpica, golf, etc.,
para pasar la Semana Santa. Cuando llega resulta que no hay mobiliario alguno en el chalet. La otra
parte, el gerente de la urbanizacin, se acuerda de que en el contrato no dice nada del mobiliario, y
repasa los arts. 1.281 a 1.289, y ve el cielo abierto, pues puede defender la continuidad del contrato.
El juez, con razn, le dir:
Que ha olvidado la segunda parte del art. 1.287 (usos normativos).
Que existe el art. 1.258
Que por RD 2877/1982 se entiende por apartamentos tursticos o viviendas tursticas
vacacionales aquellas debidamente dotadas de mobiliario
Pero aunque hubiera sido esto en 1981, antes del RD 2877/1982, al juez le sigue asistiendo el art.
1.258 cuya funcin no radica en reinterpretar el contrato, sino en delimitar la autonoma contractual
impidiendo que sean desconocidos los efectos contractuales impuestos por las ms elementales
reglas del trfico jurdico.
As pues, el art. 1.258 es un precepto de carcter imperativo (ius cogens) que se aplica con
independencia de la voluntad de las partes. De aadidura, su aplicacin no requiere
inexcusablemente que haya laguna contractual, sino que entra en juego incluso cuando las partes
han previsto extremos que son indisponibles por los particulares (por ser, sealadamente, contrarios
a la ley imperativa). En tal caso las clusulas pactadas habran de ser sustituidas por las legalmente
aplicables). As se manifest el TS. Pero a pesar de la tesis defendida en este libro, la jurisprudencia
no ha llegado an a incorporar a su acervo propio la figura de la integracin del contrato con
perfiles ntidos, y SSTS recientes siguen otorgando un valor meramente interpretativo o enftico al
art. 1.258.

7.2. Los medios de integracin

Seala como tales el art. 1.258: la buena fe, el uso y la ley. Sin embargo, el escalonamiento
jerrquico de dichos medios debe ser al contrario.
Al ser establecidos con carcter imperativo, son calificados por algunos autores como
heterointegradores en cuanto cabra tambin proceder a la autointegracin del contrato, pues
las lagunas contractuales podran ser suplidas o llenadas otorgando a la legislacin contractual
una capacidad expansiva que le permitiera deducir una regla complementaria que evitara recurrir a
los medios legales de heterointegracin. Se estara proponiendo convertir a la analoga en medio de
interpretacin, lo cual es criticable, puesto que si es expresamente permitida en relacin a las
normas, no parece que pueda desempear papel alguno en materia de integracin del contrato.

A) La ley
La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado conformar e integrar el
rgimen del mismo con primaca incluso sobre el acuerdo o clausulado contractual. Las normas
dispositivas, en cuanto son disponibles por las partes, slo integrarn el contrato cuando contemplen
un elemento natural del mismo que no haya sido contemplado o regulado de forma diversa a la
legalmente prevista.

B) Los usos normativos

En el art. 1.258 tienen carcter normativo, y por tanto integran el acuerdo contractual en cuanto
costumbre. Ahora bien, al igual que las normas dispositivas, en caso de ser conocidos y no queridos
por las partes pueden ser excluidos del acuerdo contractual.

C) La buena fe
Es simultneamente principio general del Derecho y un medio integrador. No puede ser extraa a la
propia conformacin de los usos normativos y de los mandatos legales. No puede ser entendida
desde una perspectiva subjetiva, sino que se superpone al propio comportamiento de las partes y
configura el contenido o los efectos del contrato de acuerdo con las reglas de conducta socialmente
consideradas como dignas de respeto.

CAPTULO 7: LA EFICACIA DEL CONTRATO

1. LOS EFECTOS PROPIOS DEL CONTRATO

El contrato se ha configurado desde antiguo como un acuerdo privado que, por principio, est
referido a las partes contratantes y que no puede interesar a terceros, por no verse ellos beneficiados
ni perjudicados por el hecho de que otras personas acuerden celebrar un contrato determinado. As,
desde los tiempos justinianeos hasta la actualidad ha tenido gran resonancia la mxima que
subrayaba que el contrato era res inter alios acta aliis neque prodest nocere potest [lo que
convengan ciertas personas entre s, no puede beneficiar o perjudicar a otras].
Sin embargo, la superacin de las rigideces constructivas caractersticas del sistema romano en el
marco contractual, y el hecho de que, pese a la veracidad de que el contrato es res inter alios acta
[cosa realizada entre otros], existan contratos de los que pueden dimanar beneficio (y ms
raramente, perjuicio) para terceros que no han sido partes contratantes, trajo consigo (ya en el
momento de la codificacin del Derecho privado) la necesidad de reconocer que el vnculo
contractual puede desplegar ciertos efectos en relacin con los terceros.
Conviene tener en cuenta para evitar visiones desenfocadas que pudieran venir provocadas por el

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estudio de este tema, que normativamente el contrato, como regla, sigue siendo res inter alios acta,
ratificado adems por la estadstica contempornea en la que la mayor parte de los contratos slo
interesa y genera efectos respecto a las partes contratantes.

1.1. Los efectos inter partes: el principio de la relatividad del contrato

Art. 1.257.1: Los contratos slo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos,
salvo, en cuanto a stos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no
sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposicin de la ley. Es decir: los
contratos despliegan su eficacia exclusivamente con relacin a las partes contratantes y (para el caso
de que cualquiera de stas haya fallecido) sus herederos, siempre y cuando los derechos y
obligaciones dimanantes del contrato no tengan carcter de personalsimos.
Por otro lado, el art. 1.091 considera al contrato como fuente de las obligaciones: Las obligaciones
que nacen de los contratos tienen la fuerza de ley entra las partes contratantes y deben cumplirse
al tenor de los mismos. La fuerza de ley que dicho artculo atribuye al contrato como vehculo de
libre vinculacin entre las partes contratantes y la circunstancia de que la eficacia del contrato haya
de restringirse al mbito propio de los contratantes, han trado consigo que el tema que
desarrollamos se haya identificado por la doctrina con la calificacin tcnica de la relatividad del
contrato. As, pues, con la expresin de principio de relatividad del contrato se trata de poner de
manifiesto que la eficacia del contrato como categora no tiene alcance general respecto de la
colectividad, sino un alcance limitado a las partes contratantes. El contrato, pues, es por principio
relativo, en cuanto vincula a travs de la reglamentacin procedente de la autonoma privada.
Han de considerarse partes contratantes quienes asumen las obligaciones u ostentan los derechos
derivados de cualquier relacin contractual, con independencia de su material y efectiva
participacin en la celebracin u otorgamiento del contrato. Luego sern partes quienes por
voluntad propia y con consciencia de arrogarse a una determinada posicin contractual se
consideren titulares de ella, aunque no celebren el contrato por s mismos, sino a travs de
representante, o se limiten a asentir (en su caso, a firmar) un contrato cerrado por un auxiliar suyo o
por algn otro intermediario. Fallecido cualquiera de los contratantes, sus herederos (en cuanto
causahabientes a ttulo universal) sern considerados igualmente partes, siempre y cuando el
contenido contractual no se encuentre transido de derechos u obligaciones de carcter
personalsimo.

1.2. La posible eficacia del contrato en relacin con terceras personas

La regla general de la relatividad del contrato conoce, sin embargo, quiebras en ms de un caso,
como veremos a lo largo de los siguientes epgrafes, sobre todo en relacin con los contratos a favor
de tercero.

2. LOS CONTRATOS EN FAVOR DE TERCERO

La existencia de contratos generadores de derechos en favor de tercero se encuentra consagrada en
el art. 1.257.2: Si el contrato contuviere alguna estipulacin en favor de tercero, ste podr exigir
su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptacin al obligado antes de que haya
sido aquella revocada.
Ocurre as cuando una persona celebra un seguro de vida en favor de su (en el futuro) cnyuge
viudo o, en su defecto, sus hijos; o por ejemplo en los viajes de novios contratados por parientes o
allegados, etc. Los ejemplos podran ser muchos, pero con los indicados resulta suficiente, ante el
riesgo de convertir una mera posibilidad (la de convertir a un tercero en beneficiario del contrato)
en regla general.

2.1. Partes contratantes y beneficiario

La existencia de un contrato o de una estipulacin contractual en favor de un tercero presupone que
ste, pese a no haber sido parte contratante, es titular de un determinado derecho de crdito que

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puede exigir directamente a aquella de las partes contratantes que resulta obligada al cumplimiento.
El CC denomina a sta ltima obligado; doctrinalmente se le suele denominar promitente. A la
parte contratante de la que trae causa el beneficio para el tercero recibe el nombre de estipulante.
El TS ha declarado reiteradamente que el beneficiario es titular de un derecho de crdito, y no un
mero receptor de la prestacin.
El beneficiario, en cuanto no es parte contractual, no tiene por qu acreditar capacidad alguna de
obrar, ni si quiera es necesario que sea persona (puede tratarse del nasciturus o incluso del
concepturus), pues en todo caso la gestin de sus intereses podra ser perfectamente atendida por
sus representantes legales.
Generalmente en la prctica, la concreta y expresa determinacin del beneficiario (o beneficiarios
sucesivos) tiene lugar en el propio contrato, pero cabe tambin la posibilidad de que el estipulante
lo designe a posteriori.

2.2. La aceptacin por el beneficiario en relacin con la revocacin de la estipulacin

Art. 1.257.2: Si el contrato contuviere alguna estipulacin en favor de tercero, ste podr exigir
su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptacin al obligado antes de que haya
sido aquella revocada.
En un sentido positivo determina que, a partir de la aceptacin del beneficiario, la eventual
revocacin de la estipulacin beneficiosa deviene ineficaz: las partes contratantes quedan obligadas
a respetar el contenido beneficioso para el tercero.
Pero deja en la sombra cul es el momento del nacimiento del derecho de crdito en favor del
tercero: en el momento en que inter partes se celebra o perfecciona el contrato? O bien debe
considerarse la aceptacin como un presupuesto necesario del nacimiento del derecho en favor de
un tercero?
Doctrinalmente parece mayoritaria la opinin de considerar que el derecho del tercero nace
automticamente desde el mismo momento de la perfeccin del contrato del que trae causa el
beneficio. Algn autor ha afirmado que realmente el art. 1.257.2 ni trata de ella (la aceptacin) ni
mucho menos la convierte en una conditio iuris [condicin legal] de la adquisicin del derecho por
el beneficiario, sino que se limita a precisar la eficacia de la puesta en conocimiento de la
aceptacin, hecha por aquel, en orden de impedir la revocacin del beneficio.
Siendo cierto que la aceptacin cierra el paso a la revocacin, el art. 1.257.2 parece abocar a la
conclusin de que la aceptacin es un presupuesto de la posibilidad de exigir el cumplimiento del
contrato al obligado o promitente. As lo interpreta de forma reiterada el TS: en el caso de
verdadero contrato a favor de tercero, ste es titular del derecho hacia l derivado, y lo es en
potencia desde el momento mismo de la celebracin del contrato hasta que, cumplida la condicin
suspensiva de la aceptacin, adquiere definitiva e irrevocablemente el concepto de acreedor
nico, asistido por la correspondiente accin de apremiar al deudor.
Cuestin diferente es que, dada la libertad de forma de la aceptacin (STS: expresa o tcita, por
palabras o por hechos) mientras no se haya producido la revocacin, la consolidacin definitiva
del derecho del beneficiario pueda deducirse incluso del propio hecho de que el tercero reclame el
cumplimiento del contrato.

3. LOS CONTRATOS EN DAO DE TERCERO

Algunos autores se han planteado, en los tiempos contemporneos, la existencia de contratos en
dao de terceros como otra categora conceptual. Puede darse esos casos, por ejemplo, para burlar a
los acreedores, celebrando contratos en virtud de los cuales se pretende enajenar determinados
bienes y dejarlos a salvo de la ejecucin de aquellos. Conforme a ello, cuando a causa de la
celebracin de un contrato su objeto incorpora un resultado daoso para terceros podra hablarse de
contratos en dao de tercero como una categora contrapuesta a la anteriormente estudiada, pero
cuyo significado no es realmente comparable con el de los contratos en favor de tercero pues estos
cuentan con un evidente soporte normativo, mientras que los contratos en dao de tercero deben

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merecer la reprobacin general de la sociedad y, por consiguiente, la expulsin del sistema
normativo.
Para Lasarte la categora conceptual de los contratos en dao de tercero representan una agrupacin
contractual de carcter descriptivo, privada de valor propio como esquema jurdico, pues, una vez
identificado el resultado daoso, la posible impugnacin del acuerdo contractual considerado debe
atender a las categoras generales de ineficacia contractual que analizaremos en temas siguientes.

4. LOS CONTRATOS CON PERSONA A DETERMINAR

Desde antiguo es conocida la prctica contractual de que una de las partes contratantes se reserve la
posibilidad de sealar como contratante definitivo a una tercera persona (que puede ser desconocida
para ambas partes).
La caracterstica principal de esta categora contractual vendra representada por la vinculacin que
uno de los contratantes asume, incluso sabiendo que la otra parte puede desentenderse del contrato
designando a un tercero, que pasar a ser parte del contrato, generalmente con eficacia retroactiva,
como si hubiera participado en la celebracin del mismo. Generalmente, esta prctica queda
reservada casi de forma exclusiva, a los contratos de compraventa o de opcin de compra, as como
en subasta pblica de los bienes ofrecidos (y encuentra su razn de ser en evitar el devengo de un
doble impuesto de transmisiones de carcter especulativo).
Conviene precisar que, al depender exclusivamente de una de las partes la posible designacin de
un tercero, la otra parte contratante, al celebrar el contrato, suele admitir dicha clusula siempre y
cuando sus expectativas de cobro o la satisfaccin de sus derechos se encuentren plenamente
asegurados. Por ello, el supuesto paradigmtico de contrato con persona a designar viene
representado por el contrato de compraventa celebrado en documento privado y sin transmisin de
propiedad, en el que el vendedor se compromete (una vez que el comprador ha satisfecho
ntegramente el precio de lo vendido) a otorgar escritura pblica de venta en favor de la persona
designada por el propio comprador.

5. LA PROMESA DEL HECHO AJENO

Con relativa frecuencia se dan supuestos contractuales en los que la obligacin a cargo de una de las
partes contratantes (promitente) consiste precisamente en conseguir que un tercero celebre un
contrato con la otra parte o se avenga a cumplir las obligaciones del contrato base celebrado entre
promitente y promisario (ej.: cuando una persona, actuando en nombre propio y sin visos de
representacin alguna, se compromete contractualmente con un personaje pblico para conseguir
que Antonio Lpez le realice un retrato, o cuando la obligacin consiste en conseguir que Los del
Ro acten en la celebracin nupcial del promisario).
No est contemplado por norma expresa en el CC, pese a su evidente conformidad con las reglas
generales de la autonoma privada. En consecuencia, la promesa considerada no presenta problema
alguno en cuanto a licitud o admisibilidad. La figura en estudio se caracteriza por:
1. El promitente debe actuar por s mismo, en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin
arrogarse [asumir] frente al promisario representacin alguna del tercero, pues si hubiera
representacin del tercero quedara directamente vinculado, como regla, y si no existiera
verdaderamente mecanismo representativo el contrato habra de ser considerado nulo, por
aplicacin del art. 1.259.2.
2. Generalmente, la prestacin propia del promitente debe configurarse como una obligacin
de resultado, y no de medios. En caso de que el inters del promisario quede insatisfecho,
ste podr exigir al promitente la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. El
tercero (al no existir mecanismo representativo alguno) no queda en absoluto vinculado por
un contrato que le resulta extrao.
3. Por lo comn, los casos de promesa del hecho ajeno son contratos de carcter oneroso, pues
el promitente pone precio a su gestin o a su intermediacin, con independencia del

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 marco de derechos y obligaciones previsto para las eventuales relaciones entre el promisario
y el tercero.
Si la actividad intermediadora del promitente ofrece el resultado previsto, determinando la
vinculacin contractual entre promisario y tercero (sea asumiendo el contrato-base o celebrando uno
nuevo), obviamente el promitente queda liberado de la obligacin de resultado que sobre l recaa,
en cuanto su cumplimiento determina la extincin de ella, y puede reclamar (o, en su caso, hacer
suyo) el precio fijado para su tarea intermediadora.

6. LA CESIN DEL CONTRATO

6.1. Concepto y funcin de la cesin del contrato

Ya sabemos que nuestro sistema patrimonial contemporneo se caracteriza por la generalizada
admisin de la transmisin de los crditos y, con algunas dificultades complementarias, de las
deudas. Pues adems del crdito, aisladamente considerado, puede ser objeto de transmisin la
ntegra posicin contractual que una persona ocupa en un determinado contrato.
Por ejemplo, si una pareja que ha celebrado hace un par de aos un contrato de compraventa con
una sociedad para la adquisicin de un piso que se encuentra actualmente en construccin (y ahora
resulta que por trabajo han de trasladarse a vivir a otra provincia) decide ceder su posicin
contractual (no pueden enajenarlo, ya que todava no es suyo, como veremos en el tema de
compraventa) a unos amigos por el importe de los pagos realizados a la sociedad vendedora, ya que
la resolucin del contrato podra implicar la prdida de gran parte de lo pagado hasta ahora. As
benefician a sus amigos, que hace dos aos no disponan de dinero para afrontar los pagos iniciales,
ellos recuperan el dinero puesto, y la sociedad vendedora preferir seguir teniendo el piso por
vendido que incorporarlo de nuevo a la seccin de ventas.
Igual si compro un hotel y decido mantener los contratos de suministros (de bebidas, por ejemplo)
que los anteriores responsables mantenan con un determinado mayorista.
La cesin de contrato es sumamente frecuente en la prctica comercial. El CC, sin embargo, no
dedica norma alguna a la posible cesin del contrato, la cual, por consiguiente, ha de configurarse
como un negocio atpico, sobre cuya admisibilidad, no obstante, no debe haber lugar a dudas,
atendiendo a la luz de la jurisprudencia y conforme al principio general del art. 1.255 CC.

6.2. Presupuestos
Conforme a la reiterada jurisprudencia del TS, para que pueda darse la cesin del contrato, se
requiere fundamentalmente:
1) Que la otra parte contratante, a la que suele denominarse contratante cedido, acceda o
consienta la cesin. Es decir, hay una relacin triangular entre cedente, cesionario y contratante
cedido. La voluntad concorde de cesionario y cedente es obvia y no requiere mayor explicacin.
Pero el consentimiento del propio contratante cedido es una exigencia lgica: especialmente si las
prestaciones fueran de hacer o personalsimas. Igualmente es necesario respecto de prestaciones ex
contractu, pues nadie est obligado a mantener relaciones contractuales con una persona diferente a
la que celebr el contrato con l. Mantenimiento de las condiciones contractuales aparte, no todas
las personas tienen el mismo grado de solvencia, ni de seriedad contractual, y por tanto el
contratante cedido no tiene por qu aceptar la incorporacin como cesionario de cualquier persona
diferente a quien fue su contraparte en el contrato.
2) Que se trate de contratos bilaterales o sinalagmticos, cuyas recprocas prestaciones no hayan
sido total y completamente ejecutadas, pues en tal caso el designio propio del contrato en cuestin
habr dejado de tener sentido y no cabr, por tanto, la cesin de posicin contractual alguna (en el
ejemplo anterior, si el comprador del piso fuera dueo ya de l, carecera de lgica que se cediera
el contrato de compraventa ya extinguido, sino que habra que vender directamente el inmueble).

6.3. Efectos de la cesin

La regla general es que la cesin del contrato conlleve la liberacin o desvinculacin del contratante
cedente. No obstante, cabe pacto en contrario y, en la prctica, no es extrao que, en forma
subsidiaria, el cedente quede obligado durante un cierto lapso de tiempo a responder en caso de que
el cesionario incumpla las obligaciones que le incumban.
Tales obligaciones sern las contempladas en el contrato originario, pues la cesin no produce un
efecto novatorio sobre el contrato, sino que se limita a la sustitucin del contratante cedente por el
cesionario.

CAPTULO 8: LA INEFICACIA DEL CONTRATO: LA INVALIDEZ

1. PREMISA SOBRE LA INEFICACIA DEL CONTRATO.

Con la expresin ineficacia del contrato se hace referencia a todos aquellos supuestos en que el
contrato no llega a producir los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos
en un momento dado. As, sern ineficaces, respectivamente, un contrato sometido a condicin
suspensiva que nunca llega a producirse, o la venta celebrada por el empresario a su primo hermano
para evitar que la finca caiga en poder de los acreedores.
Dado que los contratos son para cumplirlos y que la autonoma privada no es reconocida por el
ordenamiento jurdico para que se juegue con ella celebrando contratos ineficaces, resulta claro que
los supuestos de ineficacia podramos denominarlos supuestos patolgicos (supuestos que pueden
tener tan diversas causas que resulta difcil sistematizarlas de forma aceptable).
Brevemente y siguiendo a F. MESSINEO indicaremos los supuestos de ineficacia contractual, que
pueden integrarse en dos grandes grupos:

A) Invalidez
Motivada por la existencia de circunstancias intrnsecas a cualquiera de los elementos esenciales del
contrato que no resultan admisibles para el ordenamiento jurdico. Dentro de la invalidez, segn la
gravedad de tales circunstancias, tendremos:
1. Nulidad o supuestos de contratos nulos.
2. Anulabilidad o supuestos de contratos anulables.

B) Ineficacia en sentido estricto

En la que deberan incluirse aquellos casos en que ciertos defectos o carencias extrnsecos al
contrato en s mismo considerado, como acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos. Tales
casos seran los siguientes:
1. Mutuo disenso.
2. Desistimiento unilateral.
3. Resolucin por incumplimiento.
4. Rescisin.
5. Revocacin.
6. Acaecimiento de la condicin resolutoria.
7. Falta de acaecimiento de la condicin suspensiva.
Los dos ltimos supuestos no necesitan volver a considerarse. El alcance de la revocacin se deduce
con claridad de algunas figuras contractuales que veremos (donacin y mandato,
fundamentalmente). Los dems supuestos los veremos a continuacin y en el siguiente tema.

2. LA NULIDAD DEL CONTRATO

2.1. Idea general

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La nulidad del contrato es el supuesto ms grave de ineficacia. Suele ser adjetivada como nulidad
absoluta o nulidad de pleno derecho. Los contratos nulos no merecen para el Derecho ms que
rechazo; no puede reconocer el ordenamiento jurdico ningn efecto del contrato nulo, ni si quiera
su admisibilidad con tal contrato.

2.2. Causas de nulidad

La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el acto es
contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de
alguno de sus elementos esenciales pues segn el art. 1.261 del CC no existe si falta el
consentimiento, el objeto o la causa (STS). Dado que el art. 1.261 y ss. tienen en general carcter
imperativo, bastara con afirmar que la nulidad del contrato se deriva de la contrariedad al Derecho
imperativo.
No obstante, vamos a glosar el prrafo anterior. Son causas de nulidad radical:
1. La carencia absoluta o inexistencia (excluidos, por tanto, los denominados vicios del
consentimiento, pero no la violencia absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales. Se
ha de considerar que falta absolutamente el consentimiento cuando quien celebra el contrato
lo hace arrogndose falsamente en representacin de otro (STS) o es un enajenado mental
(loco, vulgarmente).
2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad
y determinacin.
3. La ilicitud de la causa.
4. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden pblico, en cuyo caso suele
hablarse, directamente, de contrato ilegal.
5. En particular, los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes realizados por un cnyuge sin
el consentimiento del otro.

2.3. La accin de nulidad

Por muy nulo que sea un contrato, en caso de haberse celebrado, producir una apariencia de tal
que, salvo que sea destruida, seguir produciendo los efectos propios del contrato de que se trate,
como si fuera vlido.
Para evitarla, el Derecho dota a la accin de nulidad (vehculo procesal tendente a lograr que el Juez
decrete la nulidad del contrato) de una serie de caracteres:
a) Es imprescriptible, es decir, puede ser ejercitada en cualquier momento.
b) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato nulo. La
jurisprudencia no excluye a los terceros, si a ellos les puede perjudicar el negocio jurdico
que impugnan (Sent. de la AP de Valladolid). Es ms: en la prctica es ms frecuente el
ejercicio por terceros, dado que quien genera la causa de nulidad no est legitimado para
impugnar el contrato (por tanto slo la parte que sufra una causa de nulidad imputable
exclusivamente a la contraparte podr actuar judicialmente).

2.4. Consecuencias de la nulidad

A) En general: la restitucin
Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaracin judicial de
nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebracin del
presunto contrato: lo que tcnicamente se denomina restitucin.
Art. 1.303: declarada la nulidad los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que
hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El artculo est
pensado para el paradigma de la compraventa, pero su mandato debe ser generalizado conforme al
tipo y naturaleza contractual del caso que se haya de considerar (p. ej.: es claro que en una donacin
de inmuebles efectivamente transmitidos al donatario, pero nula por carencia de forma sustancial,
no se puede pretender restitucin recproca alguna).
La restitucin ha de tener lugar, en principio, de forma especfica o in natura. No siendo ello

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posible, conforme a las reglas generales, proceder la restitucin del equivalente pecuniario en
dinero. En tal sentido establece el art. 1.307 (criticable por exigir como presupuesto de la reparacin
pecuniaria que la cosa se haya perdido) que siempre que el obligado por la declaracin de nulidad
a la devolucin de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deber restituir los frutos
percibidos y el valor que tena la cosa cuando se perdi, con los intereses desde la misma fecha.

B) En particular: los supuestos de ilicitud

La regla restitutoria no ha parecido histricamente conveniente en los supuestos de ilicitud. En tales
casos han de aplicarse los arts. 1.305 y 1.306 que determinan diferentes consecuencias segn que la
ilicitud (civil) del objeto y de la causa, constituya o no, simultneamente, un ilcito penal (esto es:
un delito o falta tipificado por el CP):
A) En el caso de ilcito penal (que, adems, sea imputable a ambos contratantes), el art. 1.305
dispone que las partes, cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u objeto del
contrato, si el hecho constituye un delito o falta comn a ambos contratantes, carecern de
toda accin entre s, y se proceder contra ellos, dndose, adems, a las cosas o precio que
hubiesen sido materia del contrato la aplicacin prevenida en el CP respecto a los efectos o
instrumentos del delito o falta. Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere
delito o falta por parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podr reclamar lo
que hubiese dado, y no estar obligado a cumplir lo que hubiere prometido.
B) En los supuestos en que se d causa torpe (hay que identificarlo con el objeto civilmente
ilcito), hay que aplicar el art. 1.306 que establece que cuando no constituyere delito ni
falta, se observarn las reglas siguientes: cuando la culpa est de parte de ambos
contratantes, ninguno de ellos podr repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni
reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. Cuando est de parte de un
solo contratante, no podr ste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el
cumplimiento de lo que se le hubiere ofrecido. El otro, que fuera extrao a la causa torpe,
podr reclamar lo que hubiera dado, sin obligacin de cumplir lo que hubiera ofrecido.
En STS de 2008, la aplicacin de la causa torpe ha resultado de particular importancia, pues se
refera al prstamo que los casinos (la propia empresa, los directivos o los empleados) realizaban a
jugadores que haban agotado su activo lquido disponible, y seguan jugando a crdito o con dinero
prestado. La Sala 1 del TS se pronuncia declarando la ilicitud del juego en tal caso, ya sea por
ilicitud propiamente dicha o por la existencia de causa torpe por parte de uno de los contratantes y,
por tanto, la imposibilidad para el casino de reclamar la cantidad prestada con infraccin de una
norma imperativa: por el art. 1.306, si bien el prestar el dinero por el casino no constituye delito por
s, introduce en el contrato de juego una causa torpe que impide al prestamista, ganador a su vez en
el juego, reclamar la devolucin del dinero que prest para jugar.

2.5. La nulidad parcial del contrato

Frente a la relativa escasez prctica de casos de nulidad contractual, son cada da ms frecuentes los
casos de nulidad parcial, esto es, cuando el contrato contiene una o varias clusulas ilegales, pese a
su validez y adecuacin al ordenamiento jurdico del conjunto esencial del mismo (p. ej.: el Banco
que concede un prstamo superando el tipo de inters mximo fijado por el Banco de Espaa; la
inmobiliaria que inserta una clusula por la que el adquirente renuncia a los planos que es
preceptivo entregarle).
La existencia de clusulas nulas (por ilegales) con otras vlidas plantea el problema de determinar si
la invalidez de la clusula nula debe afectar al conjunto contractual.
El CC no se detiene en dicho problema, pero a lo largo de su articulado existen normas concretas
que han de inspirar para la solucin: las clusulas nulas debern tenerse por no puestas (igual con
las abusivas); se debe preconizar la eficacia del contrato (principio de conservacin del contrato).
Al no tenerlas por puestas, el vaco contractual habr de rellenarse mediante la interpretacin y,
fundamentalmente, la integracin. La integracin en su caso ser automtica (entregar los planos;
tipo de inters mximo el fijado por el Banco de Espaa). Ms raramente, la tarea interpretativa

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puede arrojar el resultado de que, privado de las clusulas nulas, el contrato no se corresponde con
el designio de las partes, en cuyo caso habr de abocarse en propugnar la nulidad del contrato.

3. LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO

3.1. Idea general

Un contrato anulable es aquel que puede ser anulado o, por el contrario, puede seguir produciendo
efectos (incluso frente al Derecho) en caso de que su efectiva anulacin no tenga lugar.
La anulabilidad es un supuesto de invalidez de mucha menor gravedad que la nulidad.

3.2. Causas de anulabilidad

Las razones o causas de anulabilidad pueden identificarse con las siguientes:
1. Todos los vicios del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidacin y dolo.
2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los contratantes, tal como ocurre en
los siguientes casos:
Menores no emancipados.
Personas sometidas a tutela, conforme a la sentencia de incapacitacin.
Personas sometidas a curatela, conforme al art. 293 CC.
Emancipados respecto de los contratos considerados en el art. 323 (para el casado menor
de edad, el art. 324 CC).
3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cnyuge) respecto de los
actos o contratos onerosos realizados por el otro cnyuge, cuando legalmente se requiere el
consentimiento de ambos.

3.3. La accin de anulabilidad

Al ser de menor gravedad la anulabilidad que la nulidad, su alcance es ms limitado:

A) Slo durar cuatro aos (art. 1.301.1). Se trata de un plazo de caducidad. El plazo comenzar
a computarse de forma diversa, segn la naturaleza de la causa de la anulabilidad:
a) El punto inicial del cmputo es la consumacin del contrato (perfeccin) slo en los
casos de error o dolo.
b) En las dems causas de anulabilidad, el cmputo inicial queda retrasado a un momento
posterior a la perfeccin del contrato:
El cese o desaparicin de la intimidacin o violencia.
La salida de la tutela en contratos celebrados por menores o incapacitados.
La disolucin de la sociedad conyugal o del matrimonio (salvo que hubiese tenido
conocimiento suficiente de dicho contrato el cnyuge no interviniente), en los casos de
falta de consentimiento del otro cnyuge.

B) El crculo de personas legitimadas para el ejercicio de la accin de anulabilidad queda limitado a

las personas que hayan sufrido el vicio del consentimiento o fueran incapaces de realizar el
contrato; as como quienes sin ser parte asumen obligaciones a causa de dicho contrato (p. ej.:
constituirse en fiador de las obligaciones de un prstamo que mi hermana recibe del Banco, pero
que se encuentra viciado por error). En cambio, por la aplicacin de la buena fe, excluye el CC que
puedan ejercitar la accin de anulabilidad los causantes del error, violencia, intimidacin o dolo, o
las personas capaces que contraten con incapaces.

3.4. Efectos de la anulabilidad

Los efectos son sustancialmente los mismos que las consecuencias de la nulidad analizadas en
general: la restitucin conforme al art. 1.303 y normas complementarias.
Habra que tener en cuenta el art. 1.304, respecto de quienes contratan sin tener plena capacidad de

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obrar, que no est obligado a restituir sino en cuanto se enriqueci con la cosa o precio que
recibiera.
Los supuestos de los arts. 1.305 y 1.306 es obvio que quedan restringidos a supuestos de nulidad
radical, y no pueden expandirse a los supuestos de anulabilidad.
La coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad (la restitucin entre los contratantes) es
consecuencia del hecho de que la anulacin del contrato (y, por tanto, la sentencia judicial que la
establece) tiene carcter retroactivo.

4. LA PERVIVENCIA DE LOS CONTRATOS INVLIDOS

4.1. Observaciones generales: las causas de invalidez y su posible sanacin

La diferencia entre nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en base a los efectos positivos del
ejercicio de la correspondiente accin, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio
de la accin. Es evidente que, en tanto no se declare judicialmente la nulidad o anulabilidad, los
contratos invlidos pervivirn como si no fueran tales. Pero, qu consideracin merecen para el
ordenamiento jurdico?:
A) Aunque no se ejercite la accin de nulidad, el contrato nulo ser tal para el Derecho. Por
tanto, se trata de una mera apariencia de contrato que no podr ver sanados sus vicios de
raz.
B) La falta de ejercicio de la accin de anulabilidad conlleva que la pervivencia fctica del
contrato anulable se asume por el ordenamiento jurdico, que lo convalida (lo hace vlido).
En definitiva, las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y, por tanto, sanables. Las
causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carcter absolutamente
indisponible, por atentar contra el orden pblico contractual.

4.2. La confirmacin del contrato anulable

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la
correspondiente accin, es lgico que exista un cauce para sanar el contrato antes de que la accin
de anulabilidad prescriba. Dicho cauce se conoce con el nombre de confirmacin o de ratificacin.
Segn el art. 1.313 purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su
celebracin (esto es, tiene eficacia retroactiva) y por consiguiente extingue la accin de
anulabilidad.
Para que sea vlida debe llevarse a cabo por quien estuviera legitimado para ejercitar la accin de
anulabilidad y que el confirmante tenga conocimiento de la causa de anulabilidad y que el vicio no
le siga afectando.
La confirmacin puede realizarse de forma expresa o tcita. Esta ltima consiste, segn el art.
1.311, en que el legitimado para ejercitar la anulabilidad ejecutase un acto que implique
necesariamente la voluntad de renunciarlo.

4.3. La denominada conversin del contrato nulo

Por seguir una simetra, algunos juristas, y dado que la confirmacin es slo aplicable a los
anulables, afirman que el contrato nulo es susceptible de conversin.
Sera reconducir un contrato con tacha de nulidad, por contravenir alguna norma imperativa propia
del modelo o tipo contractual de que se trate, a un tipo diverso para ser considerado vlido. El
ejemplo sera el comodato oneroso, que debiera estimarse como arrendamiento (ceder algo por
precio es arrendamiento, el comodato es un prstamo gratuito).
Generalizar la conversin en nuestro Derecho resulta una ardua tarea, ya que el CC no la considera
posible, por mucho que se pretenda ampliar el principio de conservacin del contrato. Por cuanto se
refiere al ejemplo del comodato oneroso transmutado en arrendamiento, para Lasarte estaramos
sencillamente ante un supuesto de calificacin convencional errnea. De ah la importancia del
brocardo visto: los contratos son lo que son y no lo que digan los contratantes.
CAPTULO 9: LA INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO

1. EL MUTUO DISENSO
El contrato supone, bsicamente, un acuerdo de voluntades mediante el cual los contratantes se
vinculan. Es razonable entender, aunque el CC no lo mencione, que los contratantes tienen la
posibilidad de celebrar un nuevo contrato encaminado a privar de efectos al contrato inicialmente
concluido. Pues bien, ese contrato que tiene por objetivo poner fin a la relacin obligatoria
preexistente se conoce con el nombre de mutuo disenso: los contratantes estn de acuerdo en
romper el consenso inicialmente existente, esto es, estn de acuerdo en disentir, donde antes haban
consentido.
Por tratarse de un nuevo contrato ha de reunir los requisitos generales establecidos; y si persigue
privar de eficacia a una relacin obligatoria preexistente, habr de reunir los requisitos adicionales
(por ejemplo, de forma) exigidos en la relacin contractual inicial.
Tambin puede ocurrir que el mutuo disenso no se plasme en un contrato cuya finalidad nica sea
realmente extinguir una relacin preexistente, sino que vaya implcito en el nuevo contrato y resulte
incompatible con el mantenimiento de la vinculacin anterior.
Son susceptibles de extincin por mutuo disenso cualesquiera relaciones obligatorias, ya sean
instantneas o duraderas, ya se hayan comenzado a cumplir o no; aunque la distincin tiene su
importancia a la hora de establecer los efectos del mutuo disenso: si afecta a una relacin
instantnea an no ejecutada, sus efectos se limitarn a suponer la mera extincin de las
obligaciones generadas por el contrato inicial; pero si se trata de una relacin duradera que ha
venido siendo cumplida por las partes, se plantearn los oportunos problemas para determinar si la
desvinculacin tiene o no efectos retroactivos, si han de efectuarse reintegros liquidatorios, si nacen
obligaciones de restitucin En suma, el alcance del mutuo disenso es difcilmente reconducible a
unos principios generales: en cada caso habrn de precisarse su alcance y consecuencias.

2. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL

2.1. La categora del libre desistimiento

Perfeccionado un contrato, quedan los contratantes vinculados por el mismo si concurren los
requisitos propios para que surta su eficacia normalmente. El compromiso asumido por los
contratantes les vincula, a ambos. Si se dejara a la libre determinacin, arbitrio o capricho de una o
cada una de las partes contratantes la produccin de los efectos del contrato, en realidad se estara
admitiendo la ausencia de vinculacin contractual.
Esta regla, sin embargo, parece ser ignorada o flexibilizada por el legislador en una serie concreta
de supuestos. No se recoge con carcter general una categora de extincin de la relacin obligatoria
que pudiera llamarse desistimiento unilateral en el CC, pero s se regulan supuestos concretos lo
suficientemente importantes como para demandar su anlisis.

2.2. Principales supuestos

Son casos en que el legislador consiente que una o cada una de las partes, por su sola decisin
unilateral y sin necesidad de causa que lo justifique, ponga fin a una relacin contractual. Son los
siguientes:
El dueo de la obra o comitente puede por su sola voluntad (art. 1.594) dar orden al
contratista para que cese la construccin, ponindose fin al contrato. En tal caso el comitente
habr de abonar al contratista una indemnizacin que comprende los gastos tenidos en la

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 ejecucin de lo hecho y el beneficio que normalmente el contratista obtendra de haber
concluido la obra (el llamado por la jurisprudencia beneficio industrial).
El socio de la sociedad civil concluida por tiempo indeterminado (no as en la pactada por
tiempo determinado) puede, por su sola voluntad, renunciar a la sociedad, poniendo as fin a
la relacin social, sin necesidad de indemnizar a nadie, salvo que la renuncia se haya hecho
de mala fe.
El mandante, libremente y por su decisin, puede revocar el mandato, que deja de producir
sus efectos sin que se establezca ningn efecto indemnizatorio.
El mandatario puede renunciar al mandato, pero debiendo indemnizar al mandante, salvo
que el desempeo del mandato cause grave detrimento al mandatario. El efecto de la
renuncia puede verse demorado, pues hay que dar tiempo al mandante para adoptar las
oportunas medidas, durante el cual el mandatario debe continuar con la gestin
encomendada.
El comodante, pactado el comodato por tiempo indeterminado, puede reclamar la
devolucin de la cosa prestada a su libre voluntad.
El depositante, se haya o no pactado tiempo de duracin del depsito, puede reclamar la
restitucin de la cosa depositada en cualquier momento y dependiendo de su libre decisin.

2.3. El desistimiento a favor de consumidores y usuarios

Algunas Directivas europeas y las consiguientes disposiciones legales internas han acentuado la
importancia del desistimiento por parte de adquirentes de bienes muebles. As ocurra con carcter
general, segn la LOCM, cuando la perfeccin del contrato no sea simultnea con la entrega del
objeto o cuando se realizase una compra por catlogo. La Ley 47/2002 indica que el comprador
dispondr de un plazo mnimo de siete das hbiles para desistir del contrato sin penalizacin y sin
indicacin de motivos. Tambin la Ley 28/1998, de venta a plazos de bienes muebles, incluye
regulacin destinada al desistimiento unilateral a favor de los consumidores y usuarios.
Actualmente, el TRLCU (aprobado por RD 1/2007) recoge con carcter general el derecho de
desistimiento contractual como una facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato
celebrado, al tiempo que resalta que sern nulas de pleno derecho las clusulas que impongan al
consumidor y usuario una penalizacin por el ejercicio de su derecho de desistimiento.
A pesar de todo, conviene recordar que la existencia del derecho de desistimiento requiere una
norma que as lo reconozca y en absoluto puede interpretarse como una regla de carcter general y
de naturaleza expansiva. Por ello indica el TRLU que el consumidor tendr derecho a desistir del
contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando as se le reconozca en la
oferta, promocin, publicidad o en el propio contrato.
Tales son los supuestos ms claros donde se autoriza a alguno de los contratantes a poner fin a la
relacin contractual existente por su libre arbitrio.
Junto a ellos, hay otros supuestos en los cuales cabe extinguir unilateralmente una relacin
obligatoria, pero no libremente, sino ante la concurrencia de causa que lo justifique (estos casos no
deben confundirse con los primeros).

2.4. Presupuestos de libre desistimiento

Son presupuestos necesarios para que entre en juego el desistimiento unilateral los siguientes:
1. Que exista una relacin de tracto sucesivo o continuada, que desarrolle su eficacia en un
perodo de mayor o menor duracin.
2. Adems, pero alternativamente, deben darse algunas de las situaciones siguientes:
a) Que la duracin de esa relacin sea indeterminada, crendose entonces el riesgo de que
se genere una vinculacin vitalicia, lo que va en contra del principio contrario a las
vinculaciones de por vida.
b) Que la economa interna de la relacin contractual en cuestin asigne roles no
equilibrados a las partes, siendo predominante el inters de una de ellas (dueo de obra,
depositante, mandante; ms dudoso mandatario).

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Estas dos ltimas notas (a y b) pueden darse simultneamente, pero parece suficiente con que ocurra
una de ellas junto con la enunciada en primer lugar.

2.5. Efectos
El efecto es que se extingue la relacin obligatoria, pero parece que sin alcance retroactivo. Al
tratarse de una relacin duradera, habr que proceder normalmente a liquidarla, con la oportuna, en
su caso, rendicin de cuentas, reembolsos y restituciones.
En trminos generales parece que el desistimiento no tiene un precio: el que tiene la facultad de
desistir debe mantener indemne a la otra parte, la cual lgicamente no debe sufrir perjuicio. Pero, se
observa que junto a casos en los que la ley no se preocupa de precisar la necesidad de abonar
indemnizacin alguna, hay otros en los que insiste en ello (el ms claro, el art. 1.594). Seguramente
se justifica por la diferente valoracin de la funcin que desempea cada una de las relaciones
contractuales afectadas y la diferente composicin de los intereses en juego. No deja de resultar
llamativo el diferente trato que merecen mandante y mandatario: al titular de los intereses
gestionados (mandante) no le impone el CC obligacin alguna de indemnizar al tratar de la
revocacin; al mandatario, sin embargo, s se le impone expresamente.

2.6. Desistimiento unilateral convencional

Introducir convencionalmente el desistimiento unilateral, sin mayores precisiones, parece chocar
frontalmente con el tenor del art. 1.256 y del 1.115 (inadmisibilidad de condiciones puramente
potestativas). Sin embargo hay cauces para introducir algo similar al desistimiento, pero con el
importante matiz de que, entonces, parece condicionarse la eficacia del mismo a que el sujeto
facultado para desistir o arrepentirse asuma la carga de perder algo o el deber de abonar algo. Es
claro, por lo dicho, que se trata de la posibilidad del llamado dinero de arrepentimiento o multa
penitencial y de las arras ya estudiadas.
Al decir que no se debe admitir el desistimiento unilateral convencional sin precio, lo nico que
se afirma es que no puede hablarse de obligacin perfecta en tal caso; pero no se excluye que en el
proceso de formacin del contrato, hasta que ste se perfeccione, no exista de hecho tal facultad. El
problema se traslada entonces al anlisis de la voluntad de las partes en negociacin para contratar y
a la determinacin del instante en el cual puede decirse que se produce la vinculacin jurdica
definitiva propia del contrato.

3. LA RESOLUCIN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO

3.1. El art. 1.124 del Cdigo Civil: la facultad resolutoria

Art. 1.124.1: la facultad de resolver las obligaciones (rectius [estos es], del contrato) se entiende
implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le
incumbe. La razn es clara: si una de las partes no quiere o no puede cumplir, ms vale aceptar tal
realidad y permitir al otro que d por resuelto el contrato. Es decir: reconocerle una facultad
resolutoria del contrato en base al incumplimiento de la otra parte. Tan lgica es la regla que el CC
entiende que debe considerarse implcita en las obligaciones recprocas (rectius, contratos
bilaterales).

3.2. Facultad resolutoria, clusula resolutoria expresa y condicin resolutoria: precisiones

Por razones de orden histrico, la facultad resolutoria contemplada en el art. 1.124 ha sido
presentada como una condicin resolutoria tcita, creando bastantes confusionismos y embrollos.
Adems, en la prctica anterior al Cdigo y en la actual es frecuente pactar una clusula resolutoria
(expresa) para caso de incumplimiento (acompaada normalmente de un pacto de reserva de
dominio a favor del vendedor en los casos de compraventa: por ejemplo, en caso de que el
comprador deje de abonar las mensualidades, las cantidades entregadas sern para el vendedor en
concepto de indemnizacin, quien adems recuperar la posesin del piso vendido).

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Semejante estado de cosas requiere aclarar de entrada que:
1. La facultad resolutoria establecida legalmente en el art. 1.124.1 no es una condicin
resolutoria: sencillamente porque el evento futuro contemplado no es ajeno a las partes
contratantes. Adems la condicin, en cuanto elemento accidental, requiere, por definicin,
que su establecimiento se haga por las partes de forma voluntaria, es decir, pactndola
expresamente. Por tanto la denominacin condicin resolutoria tcita debe abandonarse.
2. El establecimiento de la clusula resolutoria expresa es, sencillamente, el ejercicio
extrajudicial anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida. Por
tanto no basta pactarla sin ms ni ms (de forma abusiva o leonina), sino que su contenido
deber ajustarse a las circunstancias jurisprudencialmente requeridas para el ejercicio de la
facultad resolutoria, como veremos.

3.3. Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria

Conforme a la jurisprudencia reiterada del TS, el ejercicio de la facultad resolutoria requiere:
1. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligacin o que acredite que se
encuentra en condiciones de hacerlo. No est legitimado para resolver las obligaciones
(sinalagmticas e interdependientes) el contratante que no haya cumplido, o que haya
cumplido slo en parte. El demandante que ha realizado actos que obstaculizan totalmente el
cumplimiento de una obligacin bsica del contrato queda privado de su facultad de pedir la
resolucin del mismo con base en el impago del resto del precio.
2. Obviamente, que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe, aunque su
incumplimiento no sea total, sino parcial. Ahora bien, aun cuando el incumplimiento parcial
permita la aplicacin del art. 1.124, es claro que ha de requerirse que el incumplimiento
tenga la entidad suficiente para impedir la satisfaccin econmica de las partes; es decir, que
se repute grave o esencial dentro del marco contractual, afectando a obligaciones principales
del mismo y no simplemente a las accesorias o secundarias.
3. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por una relacin
sinalagmtica, en la que la prestacin de una tenga como causa la prestacin de la otra.
4. Que la obligacin cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria
sea exigible.
5. Que la frustracin del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos,
acreditable. Para el TS es indiferente que tal incumplimiento se deba a voluntad
deliberadamente rebelde a hacer efectiva la obligacin, cuanto a circunstancias de orden
fctico que de modo absoluto, definitivo e irrevocable lo impidan (ya tengan su origen en el
incumplidor pereza, incompetencia, falta de pericia- o hechos fortuitos e inevitables para el
mismo incluida la fuerza mayor-). La imputabilidad del incumplimiento tendr importancia
para determinar la indemnizacin.

3.4. Ejercicio de la accin resolutoria

De acuerdo al art. 1.124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento (en caso de que
sea posible) o la resolucin del contrato. Incluso puede optar por la resolucin del contrato tras
haber intentado lograr el cumplimiento, cuando ste resultare imposible (se trata del denominado
ius variandi). Pero instada la resolucin, no cabe variarla por el cumplimiento (STS).
Cualquier de las dos opciones va acompaada, en principio, por la indemnizacin de daos y
perjuicios (sometida a las reglas generales), aunque no de forma necesaria, porque no cabr
reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no imputables al demandado. Es ms,
el Juez no tiene por qu sentenciar de forma automtica la resolucin por la que opte el demandante,
ya que el CC lo autoriza a que, en caso de haber causas justificadas, conceda al deudor un plazo
para que cumpla. Al no prever expresamente el CC el plazo del ejercicio de la accin, ha de
entenderse que es el general de prescripcin de las acciones personales: quince aos.

3.5. Efectos de la resolucin

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En caso de obtenerse definitivamente sta, la resolucin del contrato tiene efecto retroactivo y
eficacia restitutoria, por lo que ambas partes habrn de reintegrarse recprocamente el objeto del
contrato que hubieran recibido. Es un supuesto ms de ejecucin especfica o in natura que, caso de
resultar imposible, se ver sustituida por la consiguiente reparacin pecuniaria.
Pero esta reparacin sustitutoria no debe confundirse con la, en su caso, aneja prestacin
indemnizatoria, haya sido o no contemplada expresamente por las partes esta ltima mediante la
incorporacin de una clusula penal.

4. LA ALTERACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONTRACTUALES: LA CLUSULA

REBUS SIC STANTIBUS

[Rebus sic stantibus es una expresin latina, que puede traducirse como estando as las cosas,
que hace referencia a un principio de Derecho, en virtud del cual, se entiende que las estipulaciones
establecidas en los contratos lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento
de su celebracin, esto es, que cualquier alteracin sustancial de las mismas puede dar lugar a la
modificacin de aquellas estipulaciones.]

4.1. La alteracin de las circunstancias contractuales y la clusula rebus sic stantibus

No son extraos los supuestos en que, como consecuencia de la extraordinaria alteracin de las
circunstancias atinentes al contrato, no previstas por las partes, se producen efectos que atentan
contra la equivalencia de las prestaciones establecidas originariamente en el momento de
celebracin del contrato (ej: tras la Guerra Civil espaola, algunas personas que tenan pactado un
contrato de suministro con los aceituneros de Jan pretendieron que stos les siguieran entregando
el fruto en las condiciones, cantidad y precio pactado con anterioridad).
Ante semejante eventualidad, la doctrina y jurisprudencia espaolas han hablado tradicionalmente
de la llamada clusula rebus sic stantibus como remedio al desequilibrio patrimonial que la
alteracin de las circunstancias contractuales comporta, en el sentido de entender implcito o
subyacente en todo contrato de tracto sucesivo un pacto en virtud del cual el cumplimiento del
mismo se entiende necesario siempre y cuando las cosas sigan mantenindose tal y como se
encontraban en el momento de la perfeccin del contrato. Es decir: en caso de una extraordinaria
modificacin del entorno contractual habra que concluirse que el contrato no vincula a las partes o
que por lo menos no les obliga ms que adecundolo a las circunstancias coetneas al momento de
ejecucin.
Semejante pretensin no puede cohonestarse fcilmente con otro principio bsico: pacta sunt
servanda [lo pactado obliga]. Por ello, la admisibilidad del mecanismo estudiado se hace con
extraordinaria cautela, de forma restrictiva, por afectar al principio pacta sunt servanda y a la
seguridad jurdica, exigiendo por ello requisitos para su aplicacin (STS).

4.2. La clusula rebus sic stantibus como supuesto de integracin contractual

La confrontacin entre el principio de seguridad contractual (pacta sunt servanda) y el
mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones (clusula rebus sic stantibus) se ha pretendido
superar, en favor de esta ltima, argumentando que dicha clusula se encuentra nsita en todo
contrato por la voluntad presunta de las partes.
Dicho planteamiento es errneo. La virtualidad propia de la clusula rebus sic stantibus no se deriva
de pacto entendido alguno, ni de voluntad presunta de las partes ni es una clusula contractual en el
sentido convencional de regla prevista insertada en el contrato por las partes. Se trata,
sencillamente, de una aplicacin concreta a los contratos de ejecucin temporalmente diferida de las
reglas de integracin contractual imperativamente establecidas por el art. 1.258 CC que, por
principio, son indisponibles para la voluntad (presunta, implcita, tcita o declarada) de las partes.

4.3. Requisitos y efectos de la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus

La reiteradsima jurisprudencia espaola exige que se den las circunstancias siguientes:
1. Que entre las circunstancias existentes en el momento de celebracin del contrato y las
concurrentes en el momento de su cumplimiento o ejecucin se haya producido una
alteracin extraordinaria.
2. Que, a consecuencia de dicha alteracin, resulte una desproporcin exorbitante y fuera de
todo clculo entre las prestaciones convenidas.
3. Que no exista otro medio (jurdicamente hablando) de remediar el desequilibrio sobrevenido
de las prestaciones.
4. Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes en el momento de la
celebracin.
5. Que quien alegue la clusula rebus sic stantibus tenga buena fe y carezca de culpa.
Aunque las consecuencias de la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus se encuentran en
estrecha dependencia de los datos de hecho, el TS como regla general se inclina ms por revisar o
modificar la originaria equivalencia de las prestaciones que por declarar la ineficacia sobrevenida
del contrato.

5. LA RESCISIN DEL CONTRATO

5.1. Idea general

La rescisin es una forma de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la
celebracin del mismo, el cual nace plenamente vlido, pero posteriormente puede ser declarado
ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero. Se distingue,
legal y tericamente, con facilidad de la nulidad y anulabilidad, puesto que la rescisin supone un
contrato inicialmente vlido, mientras que la nulidad y anulabilidad implican la invalidez inicial del
contrato a que estn referidas.
Art. 1.290: Los contratos vlidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos
por la ley.

5.2. Las causas de rescisin en el Cdigo Civil

Las causas de rescisin se pueden clasificar en tres grandes grupos:

A) Rescisin por lesin

El trmino lesin empleado aqu significa perjuicio patrimonial para una de las partes. Utilizando
dicha idea como causa de ineficacia, el CC declara rescindibles:
1. Todos los contratos que puedan llevar a cabo los tutores sin la debida o pertinente
autorizacin (hay que estar atentos a las sucesivas modificaciones del art. 1.291.1: la
autorizacin del consejo de familia hay que entenderla reconvertida a la autorizacin
judicial; es condicin sine qua non de aplicacin del art. 1.291.1 que el tutelado sufra
lesin en ms de la cuarta parte, a causa de la celebracin por el tutor de un contrato que no
requiera autorizacin judicial; los contratos que celebre por s mismo el menor sern
anulables y no rescindibles; tampoco sern rescindibles los que celebre el tutor con
autorizacin judicial, respecto de los cuales podr el menor, para reparar los perjuicios que
le causen, exigir la responsabilidad en que haya podido incurrir el Juez al conceder la
autorizacin al tutor; los que, necesitando autorizacin judicial, celebre el tutor por s solo
sern nulos).
2. Los contratos celebrados en representacin de los ausentes, siempre que estos hayan sufrido
la lesin a que se refiere el nmero anterior, es decir, en ms de la cuarta parte del valor de
la cosa, y no se haya celebrado el contrato con autorizacin judicial.
3. La particin de herencia, siempre que la lesin sea en ms de la cuarta parte, atendiendo al
valor de las cosas cuando fueron adjudicadas.
Fuera de los casos indicados, ningn contrato se rescindir por lesin (art. 1.293).

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B) Rescisin por fraude
La celebracin de un contrato con intencin fraudulenta respecto de terceros (es decir, con nimo de
engaarlos perjudicando sus intereses) constituye causa de rescisin en los siguientes supuestos:
1. Los contratos celebrados con fraude de acreedores, cuando stos no puedan cobrar de otro
modo lo que se les deba. Se presume el fraude en todas las enajenaciones gratuitas y, en las
onerosas, cuando el transmitente haya sido judicialmente condenado o cuando se trate de
bienes embargados judicialmente.
2. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la autoridad judicial
competente.
3. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento
no poda ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos.
El TS se pronuncia a favor de una interpretacin extensiva de las normas legales sobre fraude, y al
mismo tiempo es doctrina reiterada que el fraude puede estar constituido tanto por la intencin de
causar un perjuicio a los acreedores como la simple conciencia en ese sentido.

C) Rescisin por otros motivos

El art. 1.291.5, mediante una clusula remisiva de carcter general, deja la puerta abierta a
cualesquiera otros casos en que especialmente determine la ley la rescisin.

5.3. La accin rescisoria

A) Requisitos
El CC exige tres requisitos para que sea posible el ejercicio de la accin rescisoria (devolucin de
las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, art. 1.295):
1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparacin del perjuicio: se
trata, por tanto, de una accin subsidiaria.
2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado.
3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas que
hubieran procedido de buena fe, ya que, en tal caso, la pretensin del lesionado o defraudado
ha de limitarse a reclamar la indemnizacin de perjuicios al causante de la lesin.

B) Plazo
El mismo plazo que se seala para las acciones de anulabilidad: cuatro aos.

C) Cmputo del plazo

Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro aos no empezarn hasta que
haya cesado la incapacidad de los primeros o sea conocido el domicilio de los segundos. En los
dems casos, empezar a correr el plazo desde la celebracin del contrato.

5.4. Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisin

El efecto fundamental de la rescisin tiene acusado matiz restitutorio: obtener la devolucin de todo
aquello que haya sido entregado por virtud del contrato rescindible (tanto la cosa como el precio o,
en su caso las cosas p. ej.: una permuta).
Pero como puede ocurrir que las cosas entregadas hayan desaparecido, siendo imposible su
devolucin, o bien que hayan ido a parar a menos de terceros adquirentes, protegidos de modo
preferente sobre el que ejercita la accin rescisoria por lesin o fraude, en estos casos de imposible
devolucin la accin rescisoria se transforma en indemnizatoria o reparadora, con carcter
subsidiario.
La obligacin de indemnizar puede alcanzar al adquirente de mala fe, pues el que hubiere
adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores deber indemnizar a estos de
los daos y perjuicios que la enajenacin les hubiere ocasionado, siempre que por cualquier causa

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le fuere imposible devolverlas (art. 1.298).

CAPTULO 10: LA DONACIN

1. LA DONACIN COMO CONTRATO

La donacin es la transmisin voluntaria de una cosa o de un conjunto de ellas que hace una
persona, donante, a favor de otra, donatario, sin recibir nada como contraprestacin.
Aunque el CC no la califica como contrato, sino como acto, y la regula con ocasin de los modos
de adquirir la propiedad, el carcter contractual le viene dado por la exigencia de la aceptacin por
parte del donatario, lo que supone acuerdo de los dos contratantes, y de otra parte, la sujecin a las
disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en
sus normas especficas.
Adems de un contrato es un modo de adquirir que opera sin necesidad de tradicin simultnea o
posterior: esto es, la donacin produce efectos reales desde el mismo momento en que ha tenido
lugar su perfeccin por la aceptacin del donatario.
El art. 618 define la donacin como el acto de liberalidad por el cual una persona dispone
gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta.

2. MODALIDADES DE LA DONACIN

2.1. Donaciones remuneratorias

Art. 619: es tambin donacin la que se hace a una persona por sus mritos o por los servicios
prestados al donante, siempre que no constituyan obligaciones exigibles. Son aquellas que
encuentran su razn de ser en los mritos del donatario o en los servicios prestados por ste al
donante. Algunos autores consideran que este tipo de donaciones deben ser consideradas simples y
comunes. Tambin puede defenderse que el carcter remuneratorio viene dado por el hecho de que
concurran en el donatario circunstancias relevantes que el donante valora especialmente aunque no
representen para l mismo servicio alguno (defensa de los nios, valor cvico, etc.).
El problema se plantea porque el art. 622 dispone que las donaciones con causa onerosa se
regirn por las reglas de los contratos, y las remuneradas, por las disposiciones del presente ttulo
en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto. Por ello algunos autores han propuesto
una especie de descomposicin de la donacin remunerada, propugnando que hasta donde
alcance el valor del servicio remunerado habran de aplicarse las reglas de los contratos onerosos, y
para el exceso, las reglas de las donaciones. Pero la mejor doctrina ha acabado por entender
inaplicable a las donaciones remuneratorias el art. 622, cuya segunda parte probablemente est
referida a las donaciones modales, que vemos a continuacin.

2.2. Donaciones modales u onerosas

Son aquellas donaciones que reciben una carga modal, pues como sabemos la onerosidad propia
est excluida de los actos de liberalidad. Se encuentran en el art. 619.2: son tambin donaciones
aquellas en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado. La donacin
modal puede implicar tanto la asignacin de una parte de lo donado a un cierto destino en beneficio
de un tercero (te regalo el cortijo pero anualmente entregas el diezmo de la cosecha al Convento
Tal), cuanto un gravamen independiente del propio objeto de donacin (te entrego
irrevocablemente un depsito bancario, pero en el entendido de que anualmente entregars 3.000
euros a tu abuela).

2.3. Donaciones mortis causa

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La donacin es, en principio, un acto inter vivos. La opinin mayoritaria de doctrina y
jurisprudencia, en base al art. 620: las donaciones que hayan de producir sus efectos a la muerte
del donante participan de la naturaleza de las disposiciones de ltima voluntad y se regirn por las
reglas establecidas en el captulo de la sucesin testamentaria, es que deben ser asimiladas a los
legados hechos en testamento, de forma tal que la posposicin de los efectos de tales donaciones
hasta el fallecimiento del donante supone que en realidad han de ser consideradas revocables y
quedan sin efecto hasta que, tras el fallecimiento del donante, sean objeto de reconocimiento en la
pertinente disposicin testamentaria.

2.4. Donacin con reserva de la facultad de disponer

El art. 639 contempla un supuesto excepcional en relacin con la irrevocabilidad de la donacin:
Podr reservarse el donante la facultad de disponer de alguno de los bienes donados o de alguna
cantidad con cargo a ellos; pero si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecern al
donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado.

2.5. Donacin con clusula de reversin

Conforme al art. 641, el donante cuenta con facultades para establecer una reversin
convencional o un derecho de retorno en su favor o en el de un tercero.
En caso de que la reversin quede establecida en favor del donante, el art. 641 la entiende vlida
para cualquier caso y circunstancias.
En el caso de que se establezca en favor de otras personas, slo resulta admisible en los mismos
casos y con iguales limitaciones que determina este Cdigo para las sustituciones testamentarias.

2.6. Liberalidades de uso

Son aquellos actos de liberalidad realizados en virtud de cnones de conducta socialmente seguidos
por la generalidad de las personas (ej.: regalos de cumpleaos). Por fundamentarse en normas
sociales generalmente seguidas ms que un verdadero nimo de liberalidad, algunos autores les
niegan el carcter de donacin. Sin embargo, parece ms segura la opinin que propugna su
naturaleza de donacin, aunque algunas normas de sta (como ocurre con el art. 1.041) no les
resulten aplicables cuando as lo prevea el legislador, por entender precisamente que la adecuacin a
las normas sociales generalmente asumidas impiden considerar el posible carcter fraudulento o
perjudicial para terceros que siempre planea sobre las donaciones puras y simples.

3. PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LA DONACIN

Son elementos esenciales de la donacin: el empobrecimiento del donante, el enriquecimiento del
donatario, y la intencin de hacer una liberalidad (o animus donandi). Se excluyen de la categora
de donacin aquellos actos realizados a ttulo gratuito que, otorgando una ventaja patrimonial sin
contraprestacin, no entraen una prdida patrimonial (prstamo, depsito o fianza establecidos con
carcter gratuito, etc).

3.1. Capacidad de las partes

La donacin implica para el donante una disminucin patrimonial, y para el donatario un
enriquecimiento que difcilmente puede comportar consecuencias negativas. Es claro, por ello, que
el CC se muestre riguroso y exigente respecto a la capacidad del donante, al tiempo que ampla
notoriamente la capacidad del donatario.

A) Capacidad para donar

Art. 624: podrn hacer donaciones todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes. Han
de darse las dos circunstancias a la vez: capacidad contractual y adems libre disposicin sobre los
bienes que vayan a ser objeto de donacin. Recordemos que:

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 Excede del mbito de los actos de administracin ordinaria del hijo menor que haya
cumplido diecisis aos la posibilidad de realizar donaciones y, por consiguiente, necesitar
el consentimiento de los padres.
En parecido sentido, los padres necesitarn autorizacin judicial para donar bienes
inmuebles u objetos preciosos y valores mobiliarios pertenecientes a los hijos cuya
administracin ostenten.
Los herederos del ausente que, finalmente, es declarado fallecido no podrn disponer a ttulo
gratuito hasta cinco aos despus de la declaracin del fallecimiento.
El menor emancipado, sin consentimiento de sus padres o del tutor, no podr donar bienes
inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor.

B) Capacidad para aceptar donaciones

La amplitud con que cabe considerar dicha capacidad se manifiesta en que incluso el nasciturus
puede ser donatario: basta para ello con que la aceptacin de la donacin sea realizada por las
personas que legtimamente los representara, si se hubiera verificado ya su nacimiento.
Es decir, cualquier persona, an sin tener capacidad de obrar o una especial capacidad de obrar,
puede proceder a la aceptacin de la donacin.
Teniendo capacidad natural para entender y querer, pueden emitirse vlidamente declaraciones de
voluntad dirigidas a aceptar donaciones. La prueba de ello es que el CC slo exige capacidad
contractual en el caso de que se trate de donaciones condicionales u onerosas.

3.2. Objeto y lmites

La donacin puede recaer sobre cualquier bien o derecho que sea autnomo e independiente y, por
tanto, individualizable en el patrimonio del donante.
El empobrecimiento del donante puede ser perjudicial para el propio donante, para sus familiares
con derecho a legtima y para sus acreedores. Por ello el CC impone ciertos lmites de carcter
objetivo a la donacin:
a) La donacin no podr comprender los bienes futuros.
b) El donante deber reservarse en plena propiedad o en usufructo lo necesario para vivir en un
estado correspondiente a sus circunstancias.
c) Nadie podr dar por va de donacin ms de lo que pueda dar por va de testamento,
debiendo ser reducidas en cuanto excedan de las posibilidades de libre disposicin del
donante, a peticin de los herederos forzosos. En tal caso, se habla de donacin inoficiosa.
Para saber si es inoficiosa habr que estar al momento de la muerte del donante, teniendo en
cuenta el valor de los bienes dejados por el mismo al que se sumar el que tenan los
donados en el momento de la donacin y, sobre la suma as obtenida, se determinar la parte
que el donante poda disponer libremente a favor del donatario.
d) Al suponer la donacin una enajenacin de bienes a ttulo gratuito, si con ella se defraudaran
los derechos de los acreedores, se presume fraudulenta, autorizndose a los acreedores
anteriores a la donacin solicitar su rescisin; pero no as a los posteriores.

3.3. Perfeccin de la donacin: la aceptacin

La donacin, bajo pena de nulidad, est sujeta a la aceptacin por parte del donatario, que la puede
realizar por s mismo o por medio de persona autorizada, segn dispone el art. 630. Constituye ste
uno de los extremos fundamentales para defender la naturaleza contractual de la donacin.
El CC regula la perfeccin de la donacin en dos artculos:
De una parte, establece que la donacin no obliga al donante, ni produce efecto, sino
desde la aceptacin (art. 629).
De otra, entiende que la donacin se perfecciona desde que el donante conoce la
aceptacin del donatario (art. 623).
Para el art. 629 habra de seguirse la teora de la emisin, mientras que el art. 623 se adscribira a
la teora del conocimiento o de la cognicin, cuya aplicacin la mayora de los autores considera
preferente. Cabe pensar que entre ambos artculos no hay contradiccin, sino que la aceptacin del
donatario provoca la inmediata eficacia de la donacin (art. 629) salvo que, antes de tener
conocimiento de ella, la revoque el donante (art. 623).

3.4. Forma
Para el CC, la donacin es un contrato formal, si bien los requisitos de forma son distintos segn
recaiga sobre bienes muebles o inmuebles:
A) La donacin de cosa mueble podr hacerse verbalmente o por escrito, requirindose, en el
primer caso, la entrega simultnea de la cosa, y en el segundo que la aceptacin conste
igualmente por escrito (art. 632).
B) En el caso de que est referida a bienes inmuebles, la donacin ha de hacerse
necesariamente en escritura pblica, al igual que su aceptacin, debindose producir sta en
vida del donante.
El art. 633 dispone que para que sea vlida la donacin de cosa inmueble ha de hacerse en
escritura pblica, expresndose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas
que deba satisfacer el donatario. La aceptacin podr hacerse en la misma escritura o en otra
separada, pero no surtir efecto si no se hiciese en vida del donante. Hecha en escritura separada,
deber notificarse la aceptacin en forma autntica al donante y se anotar esta diligencia en
ambas escrituras.
La jurisprudencia, con carcter general, anula las donaciones de bienes inmuebles en caso de que no
se haya otorgado la correspondiente escritura pblica.

4. LA REVOCACIN DE LAS DONACIONES

La donacin es irrevocable, en el sentido de que no puede quedar sin efecto por la sola voluntad del
donante, una vez que haya tenido lugar la aceptacin del donatario. Sin embargo, el CC, teniendo en
cuenta su carcter de atribucin patrimonial sin contraprestacin, faculta al donante para recuperar
lo donado en algunos supuestos, suponiendo que de haberlos conocido no la habra realizado o por
razones de justicia material. Las causas de revocacin se encuentran legalmente predeterminadas o
tasadas y, por ello, son de interpretacin estricta, quedando limitadas a los supuestos siguientes:
supervivencia o supervenencia de hijos, incumplimiento de las cargas impuestas por el donante o
por causa de ingratitud del donatario.

4.1 Supervivencia o supervenencia de hijos

Art. 644: Toda donacin hecha entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni
descendientes, ser revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes:
1. Que el donante tenga, despus de la donacin hijos, aunque sean pstumos.
2. Que resulte vivo el hijo del donante que ste reputaba muerto cuando hizo la donacin.
En el primer caso se habla de supervenencia para expresar la circunstancia sobrevenida de
existencia de hijos, mientras que en el segundo se trata de resaltar la existencia de un hijo
superviviente.
El donante podr revocar la donacin si desea hacerlo, pues la supervenencia o supervivencia no
acarrea de forma automtica la ineficacia de la donacin realizada. El plazo para ejercitar la
correspondiente accin de revocacin es de cinco aos contados desde que se tuvo noticia del
nacimiento del ltimo hijo o de la existencia del que se crea muerto (art. 646). El referido plazo es
de caducidad, aunque el precepto hable de prescripcin. Dentro de tal plazo, en caso de
fallecimiento del donante, la accin de revocacin se transmite a sus hijos y descendientes.

4.2. Incumplimiento de cargas

El supuesto de revocacin por incumplimiento de cargas impuestas por el donante se encuentra
contemplado en el art. 647.1: La donacin ser revocada a instancia del donante cuando el
donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que el aquel le impuso.

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El CC no establece la duracin de la accin por incumplimiento de cargas, ni si cabe su transmisin
a los herederos o legitimarios del donante en caso de fallecimiento de ste. Jurisprudencialmente se
ha propugnado de forma reiterada que la accin es transmisible a los herederos. El silencio respecto
del plazo suele ser superado doctrinalmente, por va de analoga, recurriendo al plazo cuatrienal
previsto para las acciones rescisorias.

4.3. Ingratitud del donatario

La denominada ingratitud del donatario, de acuerdo con el CC, se producir en los supuestos en
que el donatario cometiera algn delito contra la persona, el honor, o bienes del donante; le impute
algn delito de los que dan lugar a procedimientos de oficio o acusacin pblica, a menos que se
hubiese cometido contra el propio donatario, o le niegue indebidamente alimentos (art. 648).
La accin de revocacin tiene un plazo de prescripcin de un ao, contado desde que el donante
tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la accin. La accin de revocacin debe ser
ejercitada por el propio donante: art. 653 dispone que no se transmitir esta accin a los herederos
del donante si ste, pudiendo, no la hubiese ejercitado.

4.4. Efectos de la revocacin

La revocacin de la donacin comporta la restitucin al donante de los bienes donados, o del valor
que stos tenan al tiempo de la donacin si hubiesen sido enajenados, quedando a salvo los
derechos de terceros adquirentes de buena fe.

5. LA REVERSIN DE LA DONACIN
Ya vimos el art. 641: podr establecerse vlidamente la reversin a favor de slo el donador para
cualquier caso y circunstancias, pero no a favor de otras personas sino en los mismos casos y con
iguales limitaciones que determina este Cdigo para las sustituciones testamentarias. En el fondo,
al establecer la reversin, se est realizando una donacin condicional.
Al limitar la reversin a favor del donante (o de otras personas, normalmente parientes y/o
herederos del donante que cumplan los lmites establecidos para las sustituciones hereditarias)
pretende el CC favorecer el trfico econmico e impedir vinculaciones imperecederas de los bienes.
En opinin de Lasarte, esta pretensin se ve debilitada en los supuestos de que el donante sea una
persona jurdica, pues en tal caso las condiciones impuestas pueden posponerse indefinidamente en
el tiempo.

6. LA REDUCCIN DE LAS DONACIONES INOFICIOSAS

Reciben el nombre de donaciones inoficiosas las que superen el valor de lo que el donante (o el
donatario) puedan dar (o recibir) por testamento (art. 636), en cuanto pueden resultar perjudiciales
para los legitimarios o herederos del donante. Por consiguiente, para determinar el carcter
inoficioso de cualquier donacin es preciso que se abra la sucesin del donante a causa de su
fallecimiento. En tal sentido, expresa el art. 654 que las donaciones que, con arreglo a lo
dispuesto en el art. 636, sean inoficiosas computado el valor lquido de los bienes del donante al
tiempo de su muerte, debern ser reducidas en cuanto al exceso.

CAPTULO 11: EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. LA COMPRAVENTA: IDEAS GENERALES

1.1. Nociones y caracteres

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De todos los contratos, la compraventa es el ms frecuente en la vida diaria, y tradicionalmente se le
ha considerado como el contrato-tipo por antonomasia, y parte de sus preceptos se aplican, en
principio (y con las precisas adaptaciones) a los dems contratos en que existen prestaciones
recprocas.
Conforme el art. 1.445 CC: por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a
entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo
represente.
Por consiguiente, la compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero
consentimiento. La entrega de la cosa y el pago del precio corresponden a la fase de ejecucin del
contrato.
Es tambin un contrato bilateral por producir obligaciones recprocas para las dos partes
contratantes: la entrega de la cosa y el pago del precio, actuando una como causa de la otra.
Es un contrato oneroso, por suponer una equivalencia entre las prestaciones de las partes, esto es,
sacrificios recprocos para comprador y vendedor. Al hablar de equivalencia debe tenerse presente
que no es necesaria una equivalencia objetiva, es decir, la real y efectiva adecuacin entre el precio
y el bien correspondiente, bastando la llamada equivalencia subjetiva.
Por lo general, es un contrato conmutativo al estar determinado el intercambio de prestaciones
desde el momento de su perfeccin; pero puede ser aleatorio en ciertos casos, como sucede cuando
se trate de cosas futuras a riesgo del comprador o compraventa de esperanza, en la que el
comprador se obliga a pagar el precio, tenga o no existencia la cosa.
Es un contrato traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de ttulo para la transmisin de la
propiedad. El vendedor se obliga a transmitir la propiedad de la cosa vendida, siendo dicho
resultado la finalidad perseguida por el comprador: la adquisicin en propiedad de aquella.
El carcter traslativo no est reido con el llamado pacto de reserva de dominio. Consiste dicho
pacto en la estipulacin expresa contemplada en el contrato en virtud de la cual vendedor y
comprador acuerdan que no se producir la transmisin de la propiedad de la cosa vendida hasta
que no se produzca el pago ntegro del precio convenido. El CC no contiene norma alguna relativa a
dicho pacto (aunque s la hay en la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos), por lo que la
doctrina ha debatido acerca de la validez o licitud de dicho pacto. Sin embargo, la doctrina
jurisprudencial al respecto es absolutamente firme y reiterada a favor de su licitud.

1.2. Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: las prohibiciones

La compraventa exige, como todos los contratos, que las partes contratantes tengan la capacidad
suficiente para contratar y obligarse. El art. 1.457 sienta, como regla general, que podrn celebrar
el contrato de compra y venta todas las personas a quienes este Cdigo autoriza para obligarse,
salvo las modificaciones contenidas en los artculos siguientes. De este modo se establece una
remisin a la normativa en materia de capacidad de obrar.
El art. 1.458 actualmente, no dispone de ninguna restriccin a las compraventas entre cnyuges,
cualquiera que sea el rgimen del matrimonio, pondrn venderse bienes entre s.
El art. 1459, para evitar posibles fraudes o perjuicios en supuestos en que hay intereses encontrados,
prohbe a determinadas personas adquirir por compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por
s ni por persona alguna intermedia, bienes de otras sobre las que tienen algn tipo de influencia:
Se prohbe al tutor adquirir los bienes de sus pupilos, siendo extensible a todo cargo tutelar.
Por lo que respecta a los mandatarios y los albaceas, la prohibicin se hace extensiva a
cualquier forma de administracin o representacin voluntaria.
Igualmente afecta la prohibicin sobre los funcionarios pblicos en la demarcacin
territorial y respecto de los bienes de cuya administracin estuviesen encargados; al personal
al servicio de la Administracin de Justicia, los bienes en litigio ante el Tribunal en cuya
jurisdiccin ejerciera sus funciones, afectando tambin a abogados y procuradores. De la
prohibicin contenida en el art. 1.459.5 se exceptan las acciones hereditarias entre
coherederos, o de cesin en pago de crditos, o de garanta de los bienes que posean.
Para determinar el carcter litigioso de un bien se han venido utilizando dos criterios: la fecha de

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emplazamiento para constatar la demanda (criterio jurisprudencial) y desde la contestacin a la
demanda (art. 1.535.2).
La contravencin de estas prohibiciones lleva aparejada la nulidad radical y absoluta del contrato
as celebrado, independientemente de la posible responsabilidad disciplinaria y penal a que pudiera
dar lugar en su caso. La conculcacin de la prohibicin del mandatario y albacea es objeto de
anulabilidad, al poder recaer con posterioridad el consentimiento del mandante o los sucesores.

2. EL OBJETO DE LA COMPRAVENTA
La compraventa supone la obligacin por parte del vendedor de entregar una cosa determinada a
cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, que deber ser satisfecho por el
comprador. Ello supone que, propiamente hablando, el objeto de la compraventa es doble: la cosa a
entregar y el precio a pagar.

2.1. Las cosas

A) En general
Las cosas pueden ser corporales e incorporales o derechos; muebles e inmuebles; presentes y
futuras; pero, en cualquier caso, han de reunir una triple condicin:
1. Que sean de comercio lcito, conforme al art. 1.271.
2. Que tengan existencia real o posible: no resulta imprescindible que la cosa objeto de venta
exista en el momento de la celebracin del contrato si se prev la posibilidad de su
existencia en la fase de ejecucin. De ah el art. 1.460: si al tiempo de celebrarse la venta
se hubiese perdido en su totalidad la cosa objeto del mismo quedar sin efecto el contrato.
Por ello es importante el momento de la perfeccin del contrato, ya que si el perecimiento
ocurriese despus de su conclusin la prdida fortuita de la cosa especfica o genrica ya
individualizada sera a cargo del comprador. En caso de prdida parcial de la cosa vendida,
contina diciendo el art. 1.460, el comprador podr optar entre desistir del contrato o
reclamar la parte existente, abonando su precio en proporcin al total convenido. Si la cosa
no tiene existencia real al contratar, pero previsiblemente la llegar a tener, la compraventa
puede revestir dos modalidades distintas segn la voluntad de las partes:
a) Compraventa de cosa esperada. En tal caso, la compraventa reviste los caracteres de
conmutativa y condicional, en cuanto las partes subordinan la eficacia del contrato a la
existencia de la cosa. Si la cosa no llega a tener existencia, no hay obligacin por parte
del vendedor de entregar cosa alguna, ni el comprador ha de pagar el precio (ej.: se
contrata la venta de la cosecha que una finca producir en el ao prximo. El comprador
slo pagar la cosecha producida y el precio convenido).
b) Compraventa de esperanza. Si, por el contrario, los contratantes celebran la compraventa
a todo evento, es decir, que el comprador pague el precio aunque la cosa objeto del
contrato no llegue a existir, se tratar de un contrato aleatorio. El vendedor se limitar a
hacer lo posible para la existencia de la cosa, y el comprador vendr obligado a pagar lo
pactado (tanto, siguiendo con el ejemplo, si no hay cosecha o, al contrario, es una
cosecha excepcionalmente buena).
3. Que la cosa haya sido objeto de determinacin o sea susceptible de ello. En consecuencia,
no es preciso que esta determinacin sea actual, basta que pueda llegar a determinarse la
cosa sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes, conforme el art. 1.273.

B) La venta de cosa ajena

Por otra parte, no es necesario que el bien objeto de la compraventa forme parte del patrimonio del
vendedor en el momento de celebracin de la compraventa, pues la finalidad traslativa del dominio
no se alcanza sino con la ejecucin del contrato. Por lo cual, cuando el contrato no es de ejecucin
simultnea, sino que la misma se pospone, el vendedor devendr obligado a adquirir el bien vendido
para que, en el momento de la ejecucin, pueda transmitir el dominio.

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Lo dicho equivale a afirmar que es posible y perfectamente lcita la venta de cosa ajena, sobre la
que el CC guarda absoluto silencio, frente a la admisibilidad declarada por otras fuentes histricas
(Fuero Juzgo, Partidas). El TS ha resaltado en ms de una ocasin que la falta de regulacin en el
CC debe interpretarse como una continuidad histrica.
Ahora bien, la general admisibilidad de la figura no supone la quiebra de las reglas generales sobre
la anulabilidad de semejante tipo de venta cuando, por error de ambas partes o por conducta dolosa
del vendedor, deba considerarse que el contrato se encuentra viciado desde el mismo momento de
su celebracin.

2.2. El precio en la compraventa

A) Requisitos
El precio es el otro elemento objetivo caracterstico de la compraventa y consiste en la suma de
dinero que el comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa entregada. Ha de
reunir los siguientes requisitos:
a) Precio verdadero o real. El pago del precio constituye la prestacin a cargo del comprador,
de tal modo que si no existiera estaramos ante un contrato simulado de compraventa, que si
cumple los requisitos de la donacin se considerar como tal, o bien, al constituir el precio
para el vendedor la verdadera causa del contrato, su ausencia o ilicitud provocara la
declaracin de la inexistencia de la compraventa.
b) Precio cierto o determinado. No es necesario precisarlo cuantitativamente en el momento de
la celebracin, sino que basta que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio,
ya sea con referencia a otra cosa cierta, se determine por el que tuviera la cosa en
determinado da, bolsa o mercado, o se deje su sealamiento al arbitrio de persona no
participante en el contrato. La determinacin por tercero deber hacerse, salvo pacto, en
relacin con el momento de la perfeccin del contrato.
c) Precio consistente en dinero o signo que lo represente. Por principio, el precio debe consistir
en dinero, en cuanto medio legal de pago, pues si consiste en cualquier otra cosa debe
entenderse que estamos ante un supuesto de permuta. El art. 1.446 contempla la
circunstancia de que el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, estableciendo
como criterio principal para la calificacin del contrato como compraventa o permuta la
intencin de las partes, y como ratio subsidiaria, la proporcionalidad entre el dinero y el
valor de la cosa. El inciso signo que lo represente debe entenderse por cheque, pagars,
letras si bien la entrega de tales documentos mercantiles slo producir los efectos del
pago cuando hubiesen sido realizados (art. 1.170).
d) Precio justo? Para el CC la compraventa no supone una estricta equivalencia objetiva entre
el valor de la cosa y el precio pactado, circunstancia por la que no existe la exigencia de que
el precio sea justo, si bien el precio irrisorio se equipara al precio simulado. Una cuestin
de especial relevancia es el precio fijado por disposiciones administrativas o precio legal,
de tal modo que si el convenido es superior, el contrato ser nulo parcialmente, es decir, el
exceso se tendr por no puesto, si bien el contrato seguir surtiendo efectos.

B) El pacto de arras
Como sabemos, en la celebracin del contrato de compraventa es sumamente frecuente el
establecimiento de un pacto de arras, regulado en el art. 1.454, ya estudiado.

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Las obligaciones principales del vendedor consisten en:
1. Entregar la cosa vendida y conservarla con la diligencia propia de un buen padre de
familia hasta que se efecte dicha entrega.
2. Prestar la garanta del saneamiento en los casos de eviccin y vicios ocultos.
Adems de las obligaciones principales, asumen relevancia todas aquellas de carcter accesorio y
secundario de carcter general y las que puedan surgir en la relacin contractual concreta, como
iremos viendo.

3.1. La entrega de la cosa

A) Objeto y circunstancias de la entrega de la cosa
La obligacin primera y fundamental del vendedor es la entrega del objeto de la compraventa. Hay
que tener en cuenta que la entrega de la cosa abarca no slo a sta, sino a sus accesorios (aunque no
hayan sido mencionados), as como a los frutos producidos desde el da en que se perfeccion el
contrato. Adems el vendedor deber facilitar al comprador los ttulos de pertenencia e informes
necesarios para hacer valer lo transmitido.
No contiene el CC reglas especiales sobre el tiempo y el lugar de realizacin de la entrega, por lo
que debe entenderse aplicables, salvo pacto en contrario, las generales. En la mayor parte de los
casos, en aplicacin del art. 1.171, la entrega de la cosa se har en el lugar donde sta existiera en
el momento de constituirse la obligacin. Pese a lo dicho, normalmente existen previsiones
convencionales para el tiempo y el lugar.

B) Formas de entrega: la tradicin

El CC regula con cierto detalle las formas de entrega o tradicin que, realizadas con posterioridad
a la celebracin del contrato de compraventa, conllevan la adquisicin de la propiedad para el
comprador. Las diversas formas de entrega son:
a) Tradicin real: material y simblica. El art. 1.462.1 dispone que se entender entregada la
cosa vendida cuando se ponga en poder y posesin del comprador. La puesta en
posesin puede tener lugar de dos maneras diferentes:
1. Materialmente: cuando hay una entrega manual y efectiva (me llevo el impermeable que
compro en Santiago) o cuando el adquirente de facto y de forma inmediata, ejercita los
poderes caractersticos del propietario (me quedo a echar una siesta en el apartamento
que acabo de comprar).
2. De forma simblica: sin llegar a producirse una transmisin material de la cosa, el
vendedor manifiesta de forma inequvoca e irreversible su intencin de transferir la
posesin al adquirente (ej.: el vendedor entrega las llaves, o da los ttulos de
pertenencia).
b) Constitutum possessorium y traditio brevi manu. El primer supuesto, constitutum
possessorium, suple a la tradicin material, y se da en aquellos supuestos en los que el
vendedor contina poseyendo la cosa, pero en virtud de otro ttulo diferente al de propietario
que antes ostentaba (ej.: el vendedor sigue viviendo como arrendatario en la casa cuya
propiedad transmiti).
La denominada traditio brevi manu es el caso opuesto: el comprador tena ya, con anterioridad a la
compra, la posesin inmediata de la cosa, aunque fuera en concepto distinto al de dueo, pasando
ahora a serlo (el arrendatario adquiere la propiedad del piso que ocupa).
c) La tradicin instrumental. Con semejante expresin se refiere la doctrina al supuesto
contemplado en el art. 1.462.2: Cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el
otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato. El
otorgamiento de la escritura pblica equivale o hace las veces de entrega o tradicin, aunque
en realidad y materialmente no haya habido transmisin posesoria del transmitente al
adquirente. Ahora bien: siempre que, como contina el citado artculo, de la misma
escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.

C) Reglas especiales en materia de venta de inmuebles

Los inmuebles pueden ser adquiridos bien atendiendo a la medida (cabida) de los mismos a razn
de un precio por unidad de medida o nmero (1.000 /m 2), bien por un precio alzado (una finca por
500.000 ) sin atender a la medida o concreta extensin de la misma. En el segundo caso se est
comprando un cuerpo cierto, con independencia de su extensin, mientras que en el primero el

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precio total debe ser proporcional al conjunto de unidades de medida tenidas en cuenta al celebrar el
contrato (metros cuadrados o hectreas, por ejemplo). Por consiguiente, conviene distinguir los
siguientes supuestos:
1. Venta de inmueble por unidad de medida con cabida inferior a la sealada en el contrato: el
art. 1.469.2 establece que el vendedor se encuentra obligado a entregar al comprador, si
ste lo exige, todo cuanto se haya expresado en el contrato; pero si esto no fuere posible,
podr el comprador optar por una rebaja proporcional del precio o la rescisin del
contrato, siempre que en este ltimo caso no baje de la dcima parte de la cabida la
disminucin de la que se le atribuyera al inmueble.
2. Venta de inmueble por unidad de medida con cabida superior a la sealada en el contrato: el
art. 1.470 establece que el comprador tendr la obligacin de pagar el exceso de precio si
la mayor cabida o nmero no pasa de la vigsima parte de los sealados en el mismo
contrato; pero, si excedieren de dicha vigsima parte, el comprador podr optar entre
satisfacer el mayor valor del inmueble o desistir del contrato.
3. Venta por unidades de medida y problemas de calidad: la falta de correspondencia entre el
precio pagado y el bien comprado no slo se puede deber a criterios cuantitativos, sino
tambin a criterios cualitativos, al regular el art. 1.469.3 el defecto de calidad del
inmueble vendido, supuesto para el cual resulta tambin de aplicacin el art. 1.469.2. El CC
no establece norma alguna al respecto del exceso de calidad, si bien un sector doctrinal se
muestra partidario de la aplicacin analgica del art. 1.470.2.
4. Venta de inmueble hecha a precio alzado: el art. 1.471.1 dispone, aunque resulte mayor o
menor cabida de la expresada en el contrato, que no tendr lugar el aumento o la
disminucin del precio convenido, por haber sido ste fijado alzadamente y no a razn de
un tanto por unidad de medida o nmero. El mismo criterio rige cuando se compraron dos
o ms fincas por un solo precio (art. 1.471.2 primera parte). Si se expresaron los linderos y
cabida o nmero, el art. 1.471.2 establece la obligacin a cargo del vendedor de entregar
todo lo que se comprenda en los linderos, con independencia de la cabida y, de no ser
posible, el citado precepto se limita a establecer una rebaja en el precio proporcional al
defecto de cabida, salvo que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador
con que se deje de entregar lo que estipul. Es decir, el criterio a seguir es lo comprendido
en los linderos y no la cabida.
5. Plazo de ejercicio de las acciones: si bien el CC establece un plazo de prescripcin de seis
meses, la jurisprudencia otorga a dicho plazo carcter de caducidad en los supuestos en los
que el comprador opte por la rescisin o anulacin del contrato, en cuanto se trata del
ejercicio de un derecho potestativo.

D) La facultad de suspender la entrega

El CC considera la facultad excepcional de que el vendedor retenga o suspenda la entrega de la cosa
en dos supuestos, aun sin necesidad de instar la resolucin del contrato:
1. Compraventa con precio de presente: El vendedor no estar obligado a entregar la cosa
vendida si el comprador no le ha pagado el precio o no se ha sealado en el contrato un
plazo para el pago (art. 1.466).
2. Compraventa con precio aplazado: el vendedor tampoco estar obligado a realizar la entrega
si despus de la venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal suerte que el
vendedor corre inminente riesgo de perder el precio [] Se excepta de esta regla el caso
en que el comprador afiance pagar en el plazo convenido (art. 1.467).
El trmino insolvencia es entendido en un sentido amplio por la jurisprudencia, de manera que no
se requiere que haya sido declarado judicialmente ni que el comprador se encuentre incurso en
situacin concursal alguna.

3.2. La obligacin de saneamiento

Las obligaciones del vendedor no se agotan con la entrega de la cosa, pues est constreido,

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adems, al saneamiento, en virtud del cual responder al comprador:
a) De la posesin legal y pacfica de la cosa vendida.
b) De los vicios o defectos ocultos que la cosa tuviera, es decir, de su posesin til.

3.3. El saneamiento por eviccin

A) Nocin y requisitos
La eviccin (vencer en juicio), es un acto de iniciativa extraa al comprador y al vendedor que
acarrea para el comprador verse privado de la propiedad de la cosa comprada, en cuanto sta pasa a
ser propiedad de un tercero, total o parcialmente, a consecuencia de una sentencia judicial firme y
en virtud de un derecho anterior a la compraventa (art. 1.475.1).
Para que surja obligacin de saneamiento a cargo del vendedor es necesario que la demanda de
eviccin le haya sido notificada a instancia del comprador, pues faltando la notificacin, el
vendedor no estar obligado al saneamiento (art. 1.481). Se justifica en la posibilidad de que el
vendedor aporte defensas y pruebas contra la reclamacin del tercero, actuando as como
cooperador o coadyuvante del comprador.
La referida notificacin debe realizarse en la forma prevenida en el art. 1.482, el cual concede al
comprador la facultad de solicitar la notificacin al vendedor dentro del plazo previsto para su
propia contestacin a la demanda, que quedar en suspenso mientras no proceda a contestar a la
demanda del propio vendedor.
Pese a la exigencia de sentencia firme, en algn caso, el TS ha dado lugar a la eviccin cuando la
privacin de la propiedad al comprador ha tenido lugar a consecuencia de resoluciones
administrativas.
Por ltimo, a pesar del silencio legal, la eviccin tambin entra en juego en los supuestos de ventas
judiciales, segn doctrina jurisprudencial reiterada.

B) Pactos sobre el saneamiento por eviccin

El saneamiento por eviccin es un elemento natural para nuestro CC. Por tanto, se presume su
existencia, y se admite la validez de los pactos acerca del saneamiento por eviccin que puedan
celebrar las partes. El vendedor responder de la eviccin aunque nada se haya expresado en el
contrato. Los contratantes, sin embargo, podrn aumentar, disminuir o suprimir esta obligacin
legal del vendedor (art. 1.475).
No obstante, el CC, mira con recelo y franca desconfianza la clusula por la que el comprador
renuncia al saneamiento y la restringe en un doble sentido:
1. Declarando nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la eviccin siempre que
hubiere mala fe de su parte (art. 1.476), como ocurre cuando, p. ej., el vendedor oculta al
comprador una causa por l conocida e ignorada por el comprador, que permite a un tercero
reivindicar la cosa.
2. Estableciendo que, para que la renuncia al saneamiento exima de todas las obligaciones
propias del mismo, es preciso que aquella la haga el comprador con conocimiento de los
riesgos de la eviccin y sometindose a sus consecuencias.
Contrariamente, tambin cabe aumentar o agravar dicha obligacin de saneamiento, establecindose
al efecto una o varias clusulas penales de carcter complementario.

C) Efectos de la eviccin
Producida la eviccin, s sta es total y no haba renunciado el comprador al saneamiento, ste
tendr derecho a exigir del vendedor todos los conceptos indemnizatorios que circunstancialmente
recoge el art. 1.478:
1. La restitucin del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la eviccin, ya sea
mayor o menor que el de venta. Un sector de la doctrina entiende que la regla del citado
precepto no es de aplicacin en los supuestos de aumento o disminucin del valor de modo
imprevisible y excepcional, pues sera injusto hacer recaer la extraordinaria plusvala sobre
el vendedor.

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 2. Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido
en juicio. Est referido, evidentemente, al comprador, que es quien puede ser condenado a
pagar tales frutos y rentas a quien resulta ser verdadero dueo de la cosa vendida.
3. Las costas del pleito que haya motivado la eviccin y, en su caso, las del seguido con el
vendedor por el saneamiento. El precepto parte de considerar que el saneamiento por
eviccin presupone de forma necesaria (sentencia firme) la existencia de un proceso judicial
entre el tercero y el comprador, mientras que no tiene por qu haberlo entre comprador y
vendedor.
4. Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador. No solamente los de
escritura sino todos los gastos del contrato (impuestos, gestoras, Registro, etc).
5. Los daos e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendi de
mala fe. La referencia a los intereses no puede entenderse hecha al precio de la cosa, sino a
los generados por las cantidades a abonar desde que tuvo lugar la eviccin. Tambin de los
gastos suntuarios, por actuar el vendedor de mala fe.

D) Los supuestos de eviccin parcial

Para el caso de que el comprador perdiere con motivo de la eviccin una parte de la cosa vendida de
tal importancia con relacin al todo que sin dicha parte no la hubiere comprado, o si se vendiesen
dos o ms cosas conjuntamente por un precio alzado, o particular para cada una de ellas, constando
claramente que el comprador no habra comprado la una sin la otra, dispone el art. 1.479 que el
comprador podr exigir la rescisin del contrato, pero habr de devolver la cosa sin ms
gravmenes de los que tuviera al adquirirla.
Existe al respecto una divergencia doctrinal sobre la calificacin de la accin contemplada en el art.
1.479: un sector se inclina por la anulabilidad por error; otros autores contemplan un supuesto de
resolucin. La trascendencia prctica (se afirma) es el diferente plazo para el ejercicio: cuatro aos
si es anulatoria (art. 1.301), quince aos de ser resolutoria (art. 1.964).
El problema real, con todo, que plantea la privacin parcial de la cosa comprada estriba en si es
aplicable slo el art. 1.479 o, por el contrario, el art. 1.478, con las precisas adaptaciones. Para
Lasarte, la respuesta es clara: el artculo 1.479 constituye un rgimen especial de responsabilidad
por saneamiento basado en que la cosa restante no hubiera sido del inters del comprador. Por
tanto, en cualquier otro caso, se impone la aplicacin iuxta modum [se acepta globalmente el texto
pero con alguna reticencia sobre alguno de sus puntos de menor importancia] del art. 1.478, que
constituye el rgimen general del saneamiento por eviccin, sea total o parcial.

E) Eviccin de cargas o gravmenes ocultos

El art. 1.483 dispone que si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con
alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que deba presumirse no la habra
adquirido el comprador si la hubiera conocido, podr pedir la rescisin del contrato, a no ser que
prefiera la indemnizacin correspondiente. Durante un ao, a contar desde el otorgamiento de la
escritura, podr el comprador ejercitar la accin rescisoria o solicitar la indemnizacin.
Transcurrido el ao, slo podr reclamar la indemnizacin dentro de un perodo igual, a contar
desde el da en que haya descubierto la carga o servidumbre.
El problema fundamental que plantea dicho artculo, referido en exclusiva a la venta de inmuebles
(si la finca), consiste en determinar si pueden considerarse gravmenes ocultos aquellos que,
pese a no haber sido declarados en la escritura, haban sido objeto de inscripcin en el Registro de
la Propiedad. La lgica actual implica la respuesta negativa, sin embargo, el sentido del precepto y
su procedencia histrica han de inclinar a afirmar que, dado que no existe obligacin alguna para el
comprador de consultar el Registro, puede lcitamente argir su buena fe frente al vendedor aunque
no haya consultado el Registro.
No obstante, debemos destacar que la jurisprudencia es partidaria de excluir la aplicacin del art.
1.483 cuando la carga o el gravamen goza de publicidad registral, mientras que curiosamente ha
comenzado a mostrarse muy rigurosa en relacin con el silencio del vendedor respecto de la

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situacin urbanstica de los solares sometidos a la Ley del Suelo.

3.4. El saneamiento por vicios ocultos

Surge igualmente la obligacin de saneamiento a cargo del vendedor cuando la cosa vendida tuviere
vicios o defectos ocultos que la hagan impropia para el uso a que se destina o disminuyan de tal
modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habra adquirido o habra dado menos
precio por ella (art. 1.484). Se excluye la garanta por vicios ocultos cuando stos son manifiestos o
estuvieren a la vista o si el comprador es un perito que, por razn de su oficio o profesin, deba
fcilmente conocerlos.
El vendedor responde del saneamiento por vicios ocultos aunque los ignorase, a menos que se
hubiere estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido
(art. 1.485).
Como consecuencia de la obligacin de sanear por vicios ocultos, el comprador podr optar (art.
1.486) entre resolver el contrato (la llamada accin redhibitoria) con restitucin de los gastos que
pag, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de los peritos (accin estimatoria o
quanti minoris). Si el vendedor actu de mala fe (conoca los vicios ocultos y no los manifest al
comprador), en caso de que el comprador opte por la primera solucin, se le indemnizar adems de
los daos y perjuicios; no en el otro caso, porque para la rebaja del precio se habrn tenido en
cuenta necesariamente los perjuicios sufridos (art. 1.486).
Tambin prev nuestro CC la posibilidad de perecimiento de la cosa vendida bien como
consecuencia de los vicios, bien por caso fortuito, bien por culpa del comprador. En el primer
supuesto, los efectos sern distintos en funcin de que el vendedor conociera o no los vicios, de tal
modo que dicho conocimiento agravar su responsabilidad debiendo abonar no slo el precio y los
gastos del contrato, sino adems responder por los daos y perjuicios. Si la cosa vendida con vicios
ocultos pereciera con posterioridad a la venta por caso fortuito o culpa del comprador, podr ste
reclamar del vendedor el precio que pag, con la rebaja del valor que la cosa tena al tiempo de
perderse; si el vendedor obr de mala fe, deber abonar al comprador los daos e intereses.
En el supuesto de compra de dos o ms cosas a un mismo vendedor, el vicio redhibitorio en una de
ellas dar lugar solamente a su redhibicin, y no a la de las otras cosas, a no ser que aparezca que el
comprador no habra comprado la cosa carente de vicios sin la adquisicin simultnea de la viciada.
Por ltimo, el art. 1.489 contempla el saneamiento por vicios ocultos en las ventas judiciales,
estableciendo que no habr responsabilidad por daos y perjuicios, pero s al desembolso del precio
y los gastos del contrato. Ello se debe a la publicidad de estas ventas y a que el vendedor no toma
parte en la venta ni interviene en la determinacin del precio.
Para que haya lugar a saneamiento por vicios ocultos, la accin habr de ejercitarse en el plazo de
seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida. No existe, como ha declarado nuestra
jurisprudencia, incompatibilidad para el ejercicio de la accin de saneamiento por vicios ocultos, la
accin de resolucin por incumplimiento y la accin de anulabilidad por error (o dolo).

3.5. La contaminacin acstica en los inmuebles como vicio oculto: la Ley 37/2003 y el Real
Decreto 314/2006
La Ley del Ruido (Ley 37/2003) ha considerado oportuno recurrir al saneamiento por vicios ocultos
en relacin con la contaminacin acstica de los inmuebles, provocada por el incumplimiento de las
normas tcnicas relativas al debido aislamiento de las construcciones.
La Ley del Ruido dispuso que el Cdigo Tcnico de la Edificacin, previsto en la Ley 38/1999, de
5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin deber incluir un sistema de verificacin acstica
de las edificaciones. Esto se ve complementado por la afirmacin expresa de que el incumplimiento
de objetivos de calidad acstica en los espacios interiores podr dar lugar a la obligacin del
vendedor de responder del saneamiento por vicios ocultos de los inmuebles vendidos. Ambas
medidas han de resultar en una mayor proteccin del adquirente o del ocupante en cuanto a las
caractersticas acsticas de los inmuebles, en particular los de uso residencial.
A efectos de lo dispuesto por los artculos 1.484 y siguientes del Cdigo Civil, se considerar
concurrente un supuesto de vicios o defectos ocultos en los inmuebles vendidos determinante de la
obligacin de saneamiento del vendedor en el caso de que no se cumplan en aqullos los objetivos
de calidad en el espacio interior fijados conforme al artculo 8.3 de esta Ley.
El Cdigo Tcnico de la Edificacin ha sido aprobado por el Real Decreto 314/2006, de 17 de
marzo, contemplndose la cuestin que ahora nos interesa en su art. 14.

3.6. El saneamiento por vicios ocultos en la venta de animales

En estos casos, el comprador ha de ejercitar la correspondiente accin (redhibitoria o
estimatoria) en el plazo de cuarenta das a partir de la entrega del animal o, en su caso, en el
establecido por el uso local y slo proceder el saneamiento si se dan los siguientes requisitos:
a) Ha de tratarse de vicio oculto.
b) El vicio o defecto de que se trate ha de estar determinado por la ley o los usos locales (no
habindose legislado al respecto, se estar solamente a los segundos).
c) No ha de tratarse de ventas hechas en feria o pblica subasta, ni de caballeras enajenadas
como de desecho (en estos casos no procede el saneamiento).
Por ltimo, se establece la nulidad de la venta de ganados y animales que padezcan enfermedades
contagiosas.
En el supuesto de compra de dos o ms animales siendo vicioso uno de ellos, solamente procede la
accin redhibitoria respecto del vicioso y no de los dems, salvo que no se hubieren comprado los
unos sin el otro.
Si el animal muriese a los tres das de comprado, ser responsable el vendedor, siempre que la
enfermedad que ocasion la muerte existiera antes del contrato, a juicio de los facultativos.

3.7. Garantas del pago del precio en favor del vendedor

Como ya hemos visto, en determinados casos, el vendedor se encuentra facultado para suspender la
entrega de la cosa cuando el pago temporneo y preciso del precio pactado constituye una
contingencia de difcil materializacin:

A) El supuesto del art. 1.503

Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la prdida de la cosa inmueble vendida y el
precio, podr promover inmediatamente la resolucin de la venta. Si no existiere este motivo, se
observar lo dispuesto en el artculo 1.124.
Se deduce de este ltimo inciso que la facultad de resolver el contrato a instancia del vendedor de
bienes inmuebles constituye una clara especialidad respecto del art. 1.124: en ste, la resolucin
viene provocada por el incumplimiento, mientras que el art. 1.503 permite instar la resolucin por
el temor de que se produzca el incumplimiento, al tiempo que no autoriza a los tribunales para la
fijacin de un plazo complementario dentro del cual pueda llevar a cabo el pago el comprador.

B) El pacto expreso de resolucin en las ventas inmobiliarias: el pacto comisorio

Igualmente referida a la venta de inmuebles contempla el art. 1.504 una garanta ms del pago del
precio en favor del vendedor: el denominado pacto de lex commissoria, fortalecido en la prctica
por la posibilidad de acceder al Registro de la Propiedad si es configurado como condicin
resolutoria expresa (art. 11 LH).
El pacto de lex commissoria es la facultad resolutoria concedida al vendedor, en virtud de pacto
expreso, ante la falta de pago en el trmino convenido o en cada uno de los plazos sealados. La
automaticidad del plazo temporal previsto para el pago no es absoluta: el art. 1.504 exige como
requisito esencial para que proceda la resolucin el previo requerimiento judicial o por acta notarial,
por lo que no basta el mero incumplimiento, sino que el comprador cuenta con un plazo
complementario para pagar (el existente entre el trmino fijado y el da en que el vendedor lo
requiere judicial o notarialmente).
El requerimiento al comprador se convierte en la clave de bveda del precepto, pues no slo
permite el ejercicio de la facultad resolutoria, sino que tambin priva al Juez de la facultad de dar un

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nuevo plazo para cumplir.
Por otra parte, conviene destacar que, junto a la resolucin propiamente dicha, es frecuente estipular
el comiso de todo o gran parte de lo que hubiese pagado el comprador hasta el momento de la
resolucin. Tales pactos, no obstante, quedan sujetos a la facultad moderadora de la autoridad
judicial al ser considerados supuestos particulares de clusula penal.

C) La resolucin de la venta de bienes muebles

El CC omite la necesidad de requerimiento o interpelacin alguna al comprador en el supuesto de
venta de bienes muebles. Dispone el art. 1.505 que, respecto de los bienes muebles, la resolucin
de la venta tendr lugar de pleno derecho, en inters del vendedor, cuando el comprador, antes de
vencer el trmino fijado para la entrega de la cosa, no se haya presentado a recibirla, o,
presentndose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que para el pago de ste se
hubiese pactado mayor dilacin.

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

4.1. El pago del precio

La obligacin principal del comprador consiste en el pago del precio convenido.
Art. 1.500.1: el comprador est obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar
fijados por el contrato, (en cuanto se refiere al lugar de cumplimiento, es aplicable lo establecido
en el art. 1.171).
La regla supletoria aplicable para el caso de que convencionalmente las partes no hayan establecido
pacto respecto al tiempo y lugar de pago es, conforme al art. 1.500.2, que si no se hubieren fijado,
deber hacerse el pago en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida.
Como regla, el pago del precio aplazado no genera per se intereses, aunque en la prctica es
frecuentsimo lo contrario, pacto que, por supuesto, es plenamente lcito. El art. 1.501 reitera dicha
idea estableciendo que el comprador deber intereses por el tiempo que medie entre la entrega de
la cosa y el pago del precio, en los tres casos siguientes:
1. Si as se hubiere convenido.
2. Si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta.
3. Si se hubiese constituido en mora, con arreglo al art. 1.100.

4.2. La facultad de suspender el pago

Dispone el art. 1.502 que si el comprador fuere perturbado en la posesin o dominio de la cosa
adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una accin reivindicatoria o hipotecaria, podr
suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbacin o el peligro,
a no ser que afiance la devolucin del precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante
cualquier contingencia de aquella clase, el comprador estar obligado a verificar el pago.
Trata de proteger al comprador en caso de que ste tema fundadamente perder tanto la cosa como el
precio abonado o que reste por abonar. Su carcter es dispositivo, ms si no hay pacto expreso en tal
sentido, se debe entender que el comprador cuenta con la facultad reconocida en art. 1.502.
La eficacia prctica de dicha facultad es bastante relativa, pues la jurisprudencia, de forma acertada,
resalta que el art. 1.502 debe ser interpretado restrictivamente, para evitar la quiebra de la seguridad
del trfico.
Dado que, frente a la facultad del comprador de suspender el pago del precio, cabe el afianzamiento
de su hipottica devolucin por parte del vendedor (mediante fianza o aval, p. ej.), es razonable
entender que el comprador, en caso de sentirse fundadamente perturbado en su adquisicin y
habiendo decidido suspender el pago, deber comunicarlo fehacientemente al vendedor.

4.3. El pago de los gastos complementarios

Adems del pago del precio propiamente dicho y, en su caso, los intereses por precio aplazado, el

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comprador deber abonar los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida desde la
perfeccin hasta la consumacin del contrato, as como los gastos de transporte o traslacin de la
cosa vendida, salvo existencia de pacto en contrario, y, finalmente, los gastos de expedicin de la
primera copia de la escritura y los dems posteriores a la venta, salvo pacto en contra, entre los que
respecto de bienes inmuebles asumen particular importancia los gastos propios de inscripcin del
Registro de la Propiedad.
En general, debe considerarse que los gastos arancelarios correspondientes al asiento de
presentacin de la escritura de compraventa (arancel nm. 1) y la inscripcin del derecho adquirido
mediante contrato de compraventa (arancel nm. 2) son posteriores a la perfeccin del contrato y,
por tanto y salvo pacto en contrario, deben ser de cuenta del comprador.

5. LA DOBLE VENTA
La doble venta o, como en ocasiones precisa el TS, la pluralidad de ventas sobre una misma cosa
es, por desgracia, muy frecuente en la prctica, segn cabe deducir del buen nmero de sentencias
del TS dictadas sobre la materia.
En relacin con los supuestos de doble venta, el CC se preocupa nica y exclusivamente de
determinar cul de los compradores devendr propietario, segn las reglas siguientes, establecidas
en el art. 1.473:
A) Si el objeto de la venta consistiere en una cosa mueble, la propiedad se transmite a quien
primero haya tomado posesin de ella con buena fe.
B) Si fuere inmueble, la propiedad pertenece a quien antes lo haya inscrito en el Registro. Si no
hay inscripcin, a quien de buena fe sea primero en la posesin, y, faltando sta, a quien
presente ttulo de fecha ms antigua.
El CC no dispone qu ocurre con el comprador que ha sido defraudado, el cual podr solicitar la
correspondiente indemnizacin de conformidad con las reglas generales o, en su caso, acudir a la
va penal (interponiendo la correspondiente querella por estafa). La preocupacin manifestada por
el CC en el art. 1.473 se justifica porque aunque las dos ventas no han podido celebrarse al mismo
tiempo (lo que podra llevar a concluir que la prioridad en el tiempo, a primera vista, deba de ser el
elemento determinante), hay que tener en cuenta la admisin de formas simblicas de tradicin que
hacen posible una doble entrega:
En cuanto a los bienes muebles, la atribucin de la propiedad al primero de los compradores
que con buena fe haya tomado posesin viene facilitada de acuerdo con la aplicacin
sistemtica del propio CC.
Por lo que concierne a inmuebles, la Ley Hipotecaria sustenta el criterio de atribucin de la
propiedad a quien primero inscribi en el Registro de la Propiedad, y en el caso de que
ninguna de las ventas haya causado inscripcin registral, la adquisicin de la propiedad
viene determinada por la prioridad en la posesin, siempre que sea de buena fe. Faltando la
posesin, la preferencia viene determinada por la antigedad de la fecha de los ttulos
presentados, supuesta tambin la buena fe de quien los presente.
El art. 1.473 ha de entenderse sobre la base de existencia de buena fe por parte del adquirente que
finalmente es declarado propietario. La jurisprudencia ha tenido mltiples ocasiones para resaltar
que la buena fe del comprador es un requisito indispensable, en cuanto de ordinario la doble
venta presupone una actuacin dolosa o fraudulenta del vendedor y no merece proteccin quien
colabor en la maniobra o cuando menos la conoci (STS).
Por buena fe debe entenderse ahora la ignorancia o el desconocimiento por parte del comprador
(mejor, de uno de los compradores, el que conforme a las reglas del art. 1.473 resulte propietario) de
que la cosa comprada haba sido objeto de venta anteriormente.

6. LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA: EL ART. 1.452

La perfeccin o celebracin y la consumacin del contrato de compraventa pueden no ser

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coincidentes en el tiempo, de tal manera que puede transcurrir un lapso temporal, a veces
prolongado, entre una y otra fase contractual durante el cual el bien objeto de compra siga estando
en poder del vendedor por no haberse realizado an la correspondiente entrega. Durante dicho plazo
el bien vendido puede ser destruido, sufrir deterioros, daos o menoscabos, o, por el contrario,
experimentar beneficios, producir frutos o generar cualesquiera incrementos.
A quin habr de imputarse la prdida o deterioro o, en su caso, el beneficio que experimente la
cosa vendida, al comprador o al vendedor?
En relacin con los beneficios o incrementos que pudiera experimentar la cosa, parece claro que han
de ser imputados al comprador: el comprador hasta la entrega o tradicin no es dueo de la cosa,
pero tiene derecho a los frutos o incrementos de la misma.
Respecto de los daos, menoscabos o posible prdida de la cosa, la cuestin planteada dista de ser
tan sencilla. El art. 1.452 dispone al efecto lo siguiente: El dao o provecho de la cosa vendida,
despus de perfeccionado el contrato, se regular por lo dispuesto en los artculos 1.096 y 1.182.
Esta regla se aplicar a la venta de cosas fungibles hecha aisladamente y por un solo precio, o sin
consideracin a su peso, nmero o medida. Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado
con relacin al peso, nmero o medida no se imputar el riesgo al comprador hasta que se hayan
pesado, contado o medido, a no ser que ste se haya constituido en mora.
La remisin al art. 1.096.3 (Si el obligado se constituye en mora o se halla comprometido a
entregar una misma cosa a dos o ms personas diversas, sern de su cuenta los casos fortuitos
hasta que se realice la entrega), determina que el vendedor asume los riesgos, incluso cuando la
prdida obedezca a caso fortuito, en los dos casos siguientes:
Cuando haya incurrido en mora.
Cuando haya realizado una doble venta.
Por su parte, lo dispuesto en el art. 1.182 (Quedar extinguida la obligacin que consista en
entregar una cosa determinada cuando sta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes
de haberse ste constituido en mora) y la presuncin de culpa en la prdida arroja el resultado de
que, con carcter general, el vendedor queda exonerado de la entrega salvo que no pueda acreditar
que la prdida de la cosa trae causa de una circunstancia en la que actu con la diligencia debida
respecto de la conservacin de la cosa objeto de venta.
En el caso de que el vendedor quede exonerado de la obligacin de entrega, supone dicha
liberacin la correlativa exoneracin del comprador respecto del pago del precio o, por el contrario,
sigue estando este ltimo obligado a pagar el precio (o, en su caso, a no reclamar el precio ya
realizado)? La mayor parte de los autores considera que en nuestro Derecho debe propugnarse la
aplicacin de la regla tradicional en la materia: es el comprador quien asume los riesgos (periculum
est emptoris). En el mismo sentido se ha pronunciado la escasa jurisprudencia existente sobre el
tema. Es decir, si el comprador tiene derecho a los frutos y rentas desde que surge la obligacin de
entrega, es lgico que estas utilidades sean justamente compensadas con los riesgos.
Esto se vera adems confirmado por el propio tenor literal del art. 1.452.3, pues en dicho prrafo se
establece la excepcin al principio de que los riesgos recaen, como regla, sobre el comprador. En
efecto, en el caso de que la compraventa genere una obligacin genrica de entrega para el
vendedor, los riesgos se imputarn a ste por principio, recayendo sobre el comprador slo en el
caso de que se haya producido la correspondiente especificacin de la obligacin genrica.

7. LAS COMPRAVENTAS ESPECIALES

7.1. El retracto convencional

A) Concepto y funcin histrica

El art. 1.507 CC denomina retracto convencional a lo que ms que un retracto propiamente dicho es
una venta con pacto de retro o una venta en garanta (o venta con carta de gracia o directamente
retroventa): tendr lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de

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recuperar la cosa vendida, con obligacin de cumplir lo expresado en el art. 1.518 y lo dems que
se hubiese pactado.
Segn este ltimo precepto (art. 1.518), el vendedor no podr hacer uso del derecho de retracto
sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y adems:
1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legtimo hecho para la venta.
2. Los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida.
As la figura del retracto convencional es una modalidad especial de compraventa, que conlleva un
pacto complementario en cuya virtud el vendedor puede recomprar, dentro de un plazo temporal
determinado en el propio contrato de compraventa y pagando todo lo dicho, la propia cosa vendida.
Qu sentido tiene vender algo para, seguidamente, recomprarlo abonando todos los conceptos
recogidos en el art. 1.518, que superan con mucho el propio precio de la venta inicial o primera? La
respuesta est clara: la operacin tiene escaso sentido y, a lo peor, ninguno, para el actual trfico
econmico. Sin embargo, en pocas anteriores, el pacto de retroventa lleg a asumir un papel
relevante en las transacciones econmicas, ya que la rocambolesca figura estudiada era
sencillamente el ropaje jurdico o la tapadera de una operacin de prstamo, por lo general usurario.
Hoy da cabe afirmar que es una figura puramente residual, mirada con recelo por la generalidad de
los juristas y de los agentes econmicos, as como repudiada por la jurisprudencia, pese a que en
algunos supuestos concretos siga siendo de utilidad y responda, de verdad, a una compraventa con
pacto de retro y no a un prstamo usurario.

B) Rgimen jurdico bsico

Los aspectos fundamentales son:
1. La imposibilidad de abonar por parte del vendedor inicial los distintos conceptos
contemplados en el art. 1.518 y cualesquiera otros pactados determinar que el comprador
adquirir irrevocablemente el dominio de la cosa vendida (art. 1.509).
2. La propia regulacin del CC impone el carcter temporal del pacto de retro. En efecto, como
regla general de carcter imperativo, el plazo mximo de duracin del retracto convencional
es el de diez aos (art. 1.508.2). Para el caso de que las partes no hayan establecido plazo
alguno de forma expresa, supletoriamente establece el CC como mximo el perodo de
cuatro aos (art. 1.508.1). Ambos plazos han de computarse a partir de la fecha del contrato
y son de caducidad.
3. Por consiguiente, es fundamental para el vendedor inicial ejercitar el retracto
temporneamente, pues en otro caso la posicin del comprador deviene irrevocable.
4. El art. 1.510 pretende otorgar eficacia erga omnes al pacto de retroventa. Mas, en realidad,
semejante efecto slo se alcanzar cuando el pacto de retro relativo a bienes inmuebles se
inscriba en el Registro de la Propiedad.

7.2. Compraventa a prueba y compraventa ad gustum

Segn dispone el art. 1.453, la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida y la
venta de cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas se presumirn siempre hechas
bajo condicin suspensiva. La venta a prueba depende de la comprobacin por el comprador de las
caractersticas propias de la cosa vendida; mientras que la venta ad gustum parece depender en
exclusiva del propio gusto o agrado encontrado por el comprador en relacin con la cosa objeto de
venta.
Para ambas categoras, el precepto arroja una misma consecuencia normativa: la presuncin de que
la compraventa se ha realizado bajo condicin suspensiva, aunque dicha consecuencia no alcanza,
para Lasarte, el rango de norma imperativa, pudiendo ser sustituida por las partes.
En la venta hecha a calidad de ensayo o prueba, la compraventa est perfeccionada, aunque ha de
comprobarse (suele suceder en las ventas de maquinaria) si la cosa objeto de la compraventa rene
las cualidades necesarias a fin de prestar el servicio para el que se compr. A juicio de la doctrina
mayoritaria, se trata de una comprobacin objetiva, que no queda al libre arbitrio del comprador.
En las ventas ad gustum se deja al libre arbitrio del comprador la aceptacin de la cosa comprada,
de forma tal que bastara su mera manifestacin de desagrado en relacin con la cosa para que
hubiera de entenderse ineficaz el contrato, cuando no se propone directamente que la llamada venta
ad gustum es, en realidad, un supuesto de opcin de compra (prubelo y, si le satisface,
cmprelo).

7.3. El denominado pacto in diem addictio

Desde los tiempos romanos, es frecuente considerar el pacto in diem addictio: el vendedor se
reserva la facultad de considerar ineficaz un contrato de compraventa, vlido y perfecto, si dentro
de un determinado plazo (in diem) encontrara otro comprador que ofreciera mayor precio o
condiciones de pago ms ventajosas. En tal caso, el vendedor poda llevar a cabo la adjudicacin
(addictio) de la cosa en favor del segundo o posterior comprador, sin incurrir en responsabilidad
alguna, pues la adjudicacin en favor del primero de los compradores se consideraba provisional y
dependiente de que no hubiese mejor postor.
Nuestros Cdigos, como la generalidad de los cuerpos legales homlogos, no contienen referencia
alguna al pacto in diem addictio. Ello no es bice para su posible incorporacin al contenido del
contrato de compraventa (y a cualesquiera otros de parecido signo y funcin econmica), si bien en
la actualidad su utilizacin parece ser sumamente escasa.
La existencia del pacto in diem addictio implica:
a) Su posible aplicacin tanto a las compraventas seguidas de tradicin y completamente
ejecutadas cuanto a aquellas en las que se haya producido slo la celebracin del contrato,
sin haber tenido lugar la entrega de la cosa.
b) El mantenimiento de la adjudicacin en favor del primer comprador si, existiendo otro u
otros posteriores, aqul igualara las condiciones ms ventajosas ofrecidas por stos.
c) La explicacin terica de la figura se ha ofrecido tradicionalmente recurriendo a la venta
bajo condicin suspensiva o la venta bajo condicin resolutoria.

7.4. Compraventa de bienes muebles a plazos

La venta a plazos o mediante fraccionamiento del precio en distintos perodos de tiempo de bienes
muebles corporales, no consumibles (electrodomsticos, vehculos, etc.), ha dado lugar a una
legislacin especial que debe ser considerada brevemente, pero por partida doble.

A) La Ley 50/1965, de 17 de julio

La formulacin originaria de dicha legislacin especial en nuestro pas pretenda, en cierta medida,
proteger al comprador. A los efectos de esta legislacin se entiende por venta a plazos el contrato
mediante el cual un empresario o comerciante entrega al pblico una cosa y recibe de ste, en el
mismo momento, una parte del precio, con la obligacin de pagar el resto diferido en un perodo de
tiempo superior a tres meses y en una serie de plazos. El contrato ha de constar por escrito y debe
contener una serie de circunstancias, como lugar y fecha del contrato, identificacin de las partes,
descripcin del objeto vendido, el importe total de la venta a plazos, el precio de la venta al
contado, el importe del desembolso inicial, los plazos sucesivos, cuanta y fecha del vencimiento de
las letras de cambio (si se extendieran stas como medio de pago), el inters exigible en caso de
mora, la clusula de reserva de dominio si se pacta, la prohibicin de enajenar en tanto no se haya
pagado totalmente, etc. El contrato queda perfeccionado cuando el comprador satisface, en el
momento de la entrega o puesta a disposicin del objeto vendido, un desembolso inicial, cuyo pago,
por otra parte, no es esencial para la validez del contrato. Otras especialidades de este rgimen
especial son:
a) La reserva de dominio, si as se pact, ya que la ley no la impone.
b) La prohibicin de enajenar en tanto no se haya pagado el precio, tratndose en este caso de
una garanta legal y siendo necesaria la inscripcin del contrato en el Registro de ventas a
plazos que la ley crea para que las mencionadas garantas (reserva de dominio y prohibicin
de enajenar) sean oponibles a terceros.
c) La facultad del comprador de anticipar el pago del precio, renunciando a los pagos

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 pendientes.
d) El derecho del vendedor de optar por la resolucin o el cobro de plazos pendientes cuando el
comprador demore el pago de dos plazos o el ltimo de ellos, devolvindose a los
contratantes, en el primer caso, las prestaciones, pudiendo el vendedor retener ciertas
cantidades a ttulo de indemnizacin.

B) La Ley 28/1998, de 13 de julio

La reforma llevada a cabo en la materia por la Ley apenas citada se inserta en la general proteccin
de los consumidores, caracterstica de las ltimas dcadas en la Unin Europea y, en particular,
desarrolla la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito al Consumo. En general, se mantienen los
principios propios de la ley anterior, si bien dicha continuidad se rompe en algunos extremos de
importancia:
a) En primer lugar, se suprime el desembolso inicial como condicin necesaria para la
perfeccin del contrato.
b) De otro lado, aunque la forma escrita y el contenido mnimo del contrato sigue teniendo
requerimientos similares a lo establecido en 1965, la nueva ley insiste de forma particular en
el tipo de inters nominal y en la insercin de la tasa anual equivalente (la conocida
TAE).
Por lo dems, se mantiene lo dispuesto por la ley. El art. 12 prev la nulidad de cualquier pacto
relativo a sumisin expresa a la jurisdiccin de cualesquiera tribunales que no sean los
correspondientes al domicilio del demandado (quien como regla ser el adquirente; mas no de
forma necesaria, pues tambin puede resultar demandado el vendedor, en cuyo caso, la proteccin
del consumidor resulta minusvalorada).

7.5. Nuevas modalidades de venta al pblico

Bajo tal denominacin, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista,
establece una relativamente detallada regulacin de una serie de compraventas, tradicionalmente
calificadas como especiales. La Ley regula las siguientes modalidades de ventas: en rebajas, de
promocin, de saldos, en liquidacin, con obsequios, las ofertas de venta directa, las ventas a
distancia, la venta automtica, la ambulante y la realizada en pblica subasta.
La Ley 7/1996 ha sufrido modificaciones de importancia en relacin con dos aspectos concretos que
conviene retener:
Respecto de los pagos a proveedores por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se
establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, modificada
a su vez por la Ley 15/2010, de 5 de julio, ya comentada en el primer parcial.
En materia de contratos a distancia y para la adaptacin de la Ley a diversas Directivas
comunitarias, por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, as como por la Ley 1/2010, de 1 de
marzo, para adaptarla a la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado
interior.

8. EL CONTRATO DE PERMUTA

8.1. Concepto y caracteres

La permuta es el intercambio de cosa por cosa: es el contrato por el cual cada uno de los
contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra (art. 1.538).
De lo dicho se infieren sus caractersticas bsicas en cuanto tipo contractual:
a) Es un contrato consensual: se entiende celebrado desde el momento en que las partes se han
obligado a transmitirse las respectivas cosas objeto del contrato.
b) Es un contrato bilateral: genera obligaciones para ambas partes contratantes.
c) Es un contrato oneroso: la prestacin de cada una de las partes es causa de la
correspondiente contraprestacin.

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 d) Es un contrato traslativo del dominio: su consumacin (mediante la entrega de las cosas)
supone la transmisin de la propiedad de lo permutado.

8.2. La remisin a las reglas de la compraventa

La regulacin de la permuta por nuestro CC es muy escasa. La permuta es un contrato propio de
sociedades primitivas, en las que la inexistencia del dinero como medio legal de pago impona de
facto la necesidad del trueque.
Por ello, el Cdigo, tras realizar la oportuna descripcin del contrato (art. 1.538), se limita a regular
dos aspectos de la permuta (la permuta de cosa ajena, en el art. 1.539, y la prdida de la cosa
permutada por eviccin, en el art. 1.540), estableciendo para todos los dems extremos que la
permuta se regir por las disposiciones concernientes a la compraventa (art. 1.541).

8.3. La permuta de cosa ajena

Al igual que en la compraventa, es posible que la permuta recaiga sobre una cosa ajena, dado el
carcter puramente consensual del contrato. El problema, en su caso, se presentar cuando dicha
cosa haya sido transmitida por el obligado al otro permutante con carcter traslativo, pese a
continuar siendo ajena, y el adquirente, por tanto, tema que, antes o despus, le ser reclamada por
su verdadero propietario y acabar vindose privado de ella.
Para tal supuesto, establece el art. 1.539 que si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa
que se le prometi en permuta, y acreditase que no era propia del que la dio, no podr ser obligado
a entregar la que l ofreci en cambio, y cumplir con devolver la que recibi. Esto es, el contrato
de permuta queda resuelto si el permutante-adquirente se presta a devolver la cosa recibida, al
tiempo que se encuentra especialmente legitimado para no atender al cumplimiento de la obligacin
que sobre l pesaba a consecuencia de la celebracin de la permuta.

8.4. La eviccin en la permuta

El supuesto de hecho previsto en el art. 1.539, que acabamos de ver, presupone que uno de los
contratantes (precisamente el que no ha entregado cosa ajena) no ha procedido todava a la entrega
de la cosa permutada que a l le incumba. En caso contrario, esto es, si la permuta se ha consumado
por parte de ambos contratantes, es obvio que el artculo no puede encontrar aplicacin, sino que el
permutante que ha recibido una cosa ajena slo podr accionar contra la otra parte si es objeto de
eviccin.
Para tal caso, dispone el art. 1.540 que el que pierda por eviccin la cosa recibida en permuta
podr optar entre recuperar la que dio en cambio o reclamar la indemnizacin de daos y
perjuicios; pero slo podr usar el derecho a recuperar la cosa que l entreg mientras sta
subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos entretanto sobre
ella con buena fe por un tercero.
En el caso de que el permutante defraudado opte por la restitucin de la cosa que l entreg,
tampoco est excluida la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios si efectivamente se
han causado (como ocurrir en la generalidad de los casos).

8.5. La permuta de solar por inmuebles a construir

No son extraos los contratos en los que el dueo de un solar se aviene a transmitir la propiedad del
mismo a un constructor, a cambio de que ste le entregue en el futuro (igualmente en propiedad)
una determinada superficie construida (sean pisos, garajes, locales comerciales).
En general, dicho acuerdo contractual puede ser calificado como permuta, aunque realmente la
jurisprudencia duda (o, mejor, oscila) entre dicha calificacin y la caracterizacin como contrato
atpico, dado que junto a las notas tpicas de la permuta asumen particular relevancia las
obligaciones complementarias de proceder a la construccin, que se consideran propias del contrato
de obra.
Tales supuestos de hecho han determinado que fueran objeto de especial atencin por parte del Real
Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, que introdujo una amplia reforma en el Reglamento

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Hipotecario. Sin embargo, sucesivas sentencias contencioso-administrativas han ido anulando
diversos y muy distintos preceptos de dicha reforma, por lo que, al menos, debemos dejar apuntada
la cuestin.

CAPTULO 12: LOS ARRENDAMIENTO

1. NOCIN GENERAL DE ARRENDAMIENTO

El arrendamiento es un contrato que tiene por objeto el disfrute de una cosa, o el servicio prestado
por una persona, a ttulo oneroso. El CC comprende bajo la genrica denominacin de contrato de
arrendamiento (arts. 1.542 y ss.) tres figuras contractuales diversas: el arrendamiento de cosas, el
arrendamiento de obras y el arrendamiento de servicios. As, se dice que el contrato de
arrendamiento es aquel por el que una de las partes se obliga a proporcionar a la otra, mediante el
pago de un precio, el uso y disfrute temporal de una cosa (arrendamiento de cosa), a prestarle
temporalmente sus servicios (arrendamiento de servicios) o hacer por cuenta de ella una obra
determinada (arrendamiento de obra).

2. LA REGULACIN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS POR EL CDIGO CIVIL

2.1. Observaciones generales

Dados los trminos amplios con que el CC define el arrendamiento (o lo concepta) y teniendo en
cuenta que slo se excluyen como materia de este contrato los bienes fungibles que se consumen
con el uso (art. 1.545), es claro que tambin podrn ser objeto de arrendamiento los bienes
muebles no fungibles y los semovientes [que es capaz de moverse por si solo, p. ej.: ganado]. A
stos se les deben aplicar, con la debida adaptacin y en cuanto lo consienta la especial naturaleza
del objeto, las normas que el CC dicta para los arrendamientos inmobiliarios (arts. 1.546 a 1.574).
El arrendamiento de cosas es definido por el CC como aquel por el que una de las partes,
arrendador, se obliga a dar a la otra, arrendatario, el goce o uso de una cosa por tiempo determinado
y precio cierto (art. 1.543). A la vista de ello, son elementos esenciales de este contrato:
La cesin del uso o goce de una cosa.
El precio cierto.
Su duracin temporal.
Para ser arrendador slo se requiere la capacidad general para contratar, no exigindose ser dueo
de la cosa. Sin embargo, este principio sufre una excepcin tratndose de arrendamientos
inscribibles en el Registro de la Propiedad, pues como stos producen un cierto efecto real (son
oponibles a terceros) traspasan la simple facultad de administracin, y por ello precepta el CC que
los padres o tutores, respecto de los bienes de los menores o incapacitados, y los administradores
de bienes que no tengan poder especial no podrn dar en arrendamiento las cosas por trmino que
exceda de seis aos (arts. 1.548 y 323 CC con respecto de los menores emancipados), norma que,
en el pasado, haba que aplicar analgicamente a los dems casos de arrendamientos inscribibles, o
sea, en el caso de anticipo de rentas de tres o ms aos y en el caso de existencia de pacto expreso
de las partes para que se inscriba el contrato de arrendamiento en el Registro de la Propiedad.

2.2. Caractersticas generales del arrendamiento

El arrendamiento de cosas presenta las siguientes caractersticas:
Es un contrato que tiene por objeto exclusivo transmitir el temporal goce o disfrute de una
cosa: no se cede el dominio de la cosa, sino su utilidad, entregando el arrendador slo la
posesin.
Es un contrato consensual, que se perfecciona por el simple consentimiento, quedando

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 vinculadas las partes sin necesitar la entrega de la cosa o el otorgamiento de formalidad
especfica.
Es un contrato bilateral y oneroso, pues mientras que el arrendatario recibe el goce de la
cosa, el arrendador recibe a cambio el precio o renta (no mediando precio, el contrato se
convierte en prstamo de uso o comodato), con lo que la existencia de un precio cierto se
torna en elemento esencial del contrato.
Es un contrato conmutativo, pues el valor de las prestaciones de las partes aparece fijado de
antemano.
Se trata, por ltimo, de un contrato temporal, de duracin ms o menos extensa, pero en todo
caso determinada (o, por supuesto, determinable, de conformidad con las reglas generales de
las obligaciones).

3. CONTENIDO DEL CONTRATO

Sealaremos las obligaciones ms sobresalientes de ambas partes contratantes.

3.1. Obligaciones del arrendador

Todas las obligaciones impuestas al arrendador se derivan del principio bsico de que ste est
obligado a procurar al arrendatario el goce de la cosa arrendada por todo el tiempo que dure el
arrendamiento, en cuanto deberes correlativos al derecho de uso y disfrute del arrendatario.
As el arrendador estar obligado a:
1. Entregar al arrendatario la cosa u objeto del contrato.
2. Conservar la cosa en estado de servir para el uso a que se la destine y, en consecuencia, a
hacer en ella durante el arrendamiento las reparaciones necesarias (constituyendo no slo un
deber sino un derecho del arrendador, que puede hacerlas efectivas aun contra la voluntad
del arrendatario en el caso de que sean urgentes e inaplazables -art. 1.558).
3. Mantener al arrendatario en el goce pacfico del arrendamiento, no pudiendo variar la forma
de la cosa arrendada (art. 1.557) y respondiendo ante el arrendatario de los vicios y defectos
que impidan el normal uso y disfrute, sindoles aplicables las disposiciones sobre
saneamiento de la compraventa (art. 1.553).
4. Abonar al arrendatario los gastos necesarios que ste haya hecho en la cosa.

3.2. Obligaciones del arrendatario

Como contraposicin del uso y disfrute de la cosa arrendada durante un tiempo cierto, y de la
obligacin del arrendador de mantenerle en ese derecho, el arrendatario est obligado a:
1. Pagar el precio del arrendamiento en los trminos convenidos.
2. Usar la cosa arrendada conforme al uso pactado, y, en defecto de pacto, del que se deduzca
de su naturaleza, tolerando las reparaciones urgentes que haga el arrendador.
3. Poner en conocimiento del arrendador (art. 1.559.1) toda usurpacin o novedad daosa y la
necesidad de reparaciones.
4. Responder del deterioro de la cosa (art. 1.563), a no ser que pruebe que fue ocasionado sin
su culpa.
5. Devolver la cosa, al concluir el arrendamiento, tal como la recibi, presumindose que la
recibi en buen estado.

4. EXTINCIN DEL ARRENDAMIENTO

4.1. Causas de extincin

Son causas de extincin del arrendamiento:
1. El cumplimiento del tiempo previsto para el contrato, sin necesidad de requerimiento. Ahora
bien, si al terminar el perodo temporal concertado el arrendatario contina disfrutando de la
 cosa durante quince das, se entiende que hay tcita reconduccin (es decir, nuevo contrato
de arrendamiento) por el tiempo expresado por el CC con respecto a las fincas rsticas o
respecto a las fincas urbanas, salvo que haya habido requerimiento previo.
2. La prdida de la cosa arrendada, equiparndose a ella la imposibilidad de goce de la cosa.
3. El incumplimiento de una de las partes (art. 1.556).
4. Extincin del derecho del arrendador (as, por ejemplo, el arrendamiento otorgado por el
usufructuario se resuelve al extinguirse el usufructo).

4.2. El desahucio
Es la facultad que tiene el arrendador, como consecuencia de algunas causas de extincin del
contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, para proceder judicialmente contra el arrendatario a
fin de expulsarlo de la finca. Estas causas son las siguientes:
1. Haber expirado el trmino de duracin del arrendamiento.
2. Falta de pago del precio convenido.
3. Infraccin de cualquiera de las condiciones estipuladas en el contrato.
4. Destinar la cosa arrendada a usos o servicios no pactados que la hagan desmerecer.

8. EL ARRENDAMIENTO O CONTRATO DE SERVICIOS

8.1. Concepto y caracteres

Conforme al art. 1.544, en el denominado arrendamiento de servicios una de las partes se obliga a
prestar un servicio de carcter material a otra por precio cierto.
El carcter material del servicio contratado permite distinguir esta figura contractual de la del
mandato. El objeto propio del contrato consiste en la prestacin de una determinada actividad que
ha de ser desarrollada por el arrendador, sin que ste quede obligado a garantizar la obtencin de
resultado alguno (como s ocurre en el contrato de obra). La obligacin del arrendador, pues, es
calificable tcnicamente como obligacin de hacer.
Son notas caractersticas propias del contrato de prestacin de servicios:
Es un contrato consensual: se perfecciona por la mera prestacin del consentimiento de las
partes.
Es un contrato bilateral y oneroso, dada la existencia de obligaciones recprocas y la
existencia de remuneracin o precio en favor del arrendador. La remuneracin puede ser
proporcional al tiempo durante el que se pacta o se prest el servicio; no obstante, puede
darse un precio en atencin no al tiempo, sino a la labor realizada.
Es un contrato esencialmente temporal, aunque su duracin puede ser indefinida. Lo que
veta el CC es que el contrato pueda vincular al arrendador de por vida, por considerar que
dicha vinculacin vitalicia podra equipararse a situaciones de servidumbre personal o
esclavitud que se entienden contrarias al orden pblico en el Derecho contemporneo (art.
1.583: el arrendamiento hecho por toda la vida es nulo).

8.2. La regulacin legal

Excluido el artculo apenas citado, la regulacin del CC sobre el contrato de prestacin de servicios
es inexistente, pues el articulado correspondiente (arts. 1.583 a 1.587), inalterado desde 1889, slo
se ocupa del servicio de criados y trabajadores asalariados. ste es el ttulo o rbrica de la
seccin que comprende los artculos indicados, que levanta verdaderas ampollas para cualquier
lector contemporneo. En fin, todo un conjunto de despropsitos.
Actualmente la prestacin de servicios por los trabajadores asalariados se encuentra sometida a la
legislacin laboral y, por consiguiente, slo de forma absolutamente marginal pueden darse
supuestos de contratos de servicios de naturaleza civil.

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8.3. La prestacin de servicios correspondientes a las profesiones liberales
Paradjicamente, frente a la regulacin del CC, el campo propio de accin del contrato de
prestacin de servicios corresponde en la actualidad al desempeo de las prestaciones propias de los
llamados profesionales liberales (p. ej., mdicos, economistas, abogados, etc.).
Pueden contratarse tanto los servicios manuales cuanto los puramente intelectuales que
correspondan a tales profesiones. El contrato, adems, se regir por las normas de Derecho civil
cuando el servicio no se preste en las condiciones que haran de l un contrato de trabajo (mdico o
abogado de empresa, p. ej.). Ante la inexistencia de concretas normas legales al respecto la
jurisprudencia ha estimado que los servicios caractersticos de las personas que ejercen profesiones
liberales no constituyen ms que una modalidad contractual que es el contrato de arrendamiento de
servicios.
La caracterstica onerosidad del contrato sigue estando presente, pero en cierto sentido el requisito
del precio cierto se encuentra en gran parte desvirtuado, en cuanto la necesidad de la previa
determinacin de su cuanta est sustituida por la posibilidad de que, posteriormente, pueda quedar
establecida por los usos de la profesin de que se trate.
La accin para reclamar los honorarios profesionales prescribe a los tres aos.
Los servicios de los profesionales liberales no son siempre y en todo caso objeto de un contrato de
arrendamiento de servicios. En ocasiones, estaremos en presencia de un contrato de obra propio,
supuesto que se da cuando el profesional, mediante una remuneracin, se obliga a prestar no
propiamente su actividad, sino el resultado producido por la misma. En otras ocasiones, aun cuando
estemos en el amplio entorno de las denominadas profesiones o actividades liberales, cabe
igualmente estar ante una relacin laboral.

CAPTULO 15: LA REGULACIN DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS

CELEBRADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1995

1. INTRODUCCIN
La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados el
jueves da 3 de noviembre de 1994, fue publicada en el BOE de 25 de noviembre de 1994 como Ley
29/1994, de 24 de noviembre, y para referirnos a ella utilizaremos la sigla tradicional de LAU.

2. RASGOS FUNDAMENTALES DE LA NUEVA LEY DE ARRENDAMIENTOS

URBANOS
La nueva LAU asombra por su brevedad y concisin. Se caracteriza por la extraordinaria sencillez
de sus planteamientos, como veremos.

2.1. Observaciones de carcter sistemtico

Desde el punto de vista sistemtico [mtodo de ordenacin,organizacin o clasificacin de
elementos], dejando aparte las disposiciones complementarias en su conjunto (adicionales,
transitorias, derogatoria y finales), la LAU aparece estructurada en cinco ttulos que,
respectivamente, se intitulan o rubrican de la forma siguiente:
I. mbito de la Ley (arts. 1 a 5).
II. De los arrendamientos de vivienda (arts. 6 a 28).
III. De los arrendamientos para uso distinto del de vivienda (arts. 29 a 35).
IV. Disposiciones comunes (arts. 36 y 37).
V. Procesos arrendaticios (arts. 38 a 40).
Suele ocurrir con frecuencia que tal sistematizacin no deja de ser engaosa, pues el contenido
normativo de tales ttulos resulta bastante heterogneo, siendo muy discutible que algunos de ellos

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merezcan tal calificacin. A lo largo de la ley, pese a su brevedad, existen numerosas disposiciones
comunes a los arrendamientos de vivienda y para uso distinto del de vivienda, a consecuencia de las
correspondientes remisiones internas.

2.2. La diversidad de rgimen jurdico: arrendamiento de vivienda y arrendamiento para uso

distinto del de vivienda
El cuerpo central de la regulacin de futuro de la LAU viene constituido por el ttulo II; lo que, a su
vez, es una consecuencia de una opcin legislativa que conviene subrayar: el legislador procura un
rgimen relativamente tuitivo y sometido a regulacin imperativa del arrendamiento de vivienda,
mientras que cualesquiera otros arrendamientos quedan reservados al libre pacto de las partes.

2.3. La delimitacin del arrendamiento de vivienda: exclusin de los inmuebles destinados a

actividades profesionales
La LAU considera arrendamiento de vivienda exclusivamente al alquiler cuyo destino primordial
sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario (art. 1.2). Se define, pues, de
forma directa y positiva el arrendamiento de vivienda, mientras que el arrendamiento para uso
distinto del de vivienda se caracteriza por va negativa: se considera tal aquel arrendamiento que
recayendo sobre una edificacin tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el
artculo anterior (art. 2.1).
La voluntas legis circunscribe los aspectos tuitivos de la nueva regulacin exclusivamente a los
bienes inmuebles que sirvan para atender la necesidad permanente de vivienda:

A) Considera el legislador que slo merece una especial proteccin el arrendamiento de vivienda
habitual y permanente. Por ello, los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada,
sea sta de verano o cualquier otra (art. 2.2), quedan radicalmente excluidos del rgimen legal
previsto en el ttulo II.

B) Tampoco tienen por qu serlo los arrendamientos destinados a cualquier actividad (productiva o
no), cuando precisamente el asiento inmobiliario de dicha actividad constituye el punto de partida
fundamental de la actividad de que se trate y, por tanto, de los rendimientos, beneficios o utilidades
que produzca.
En tal sentido, la LAU es terminante: deben considerarse arrendamientos para uso distinto los
celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional,
recreativa, asistencial, cultural o docente, cualesquiera que sean las personas que los celebren
(art. 3.2).
Salen, pues, del mbito propio del arrendamiento de vivienda y se consideran de uso distinto, a
partir del 1 de enero de 1995 todos los contratos de inquilinato (en definitiva, arrendamiento de
vivienda) regulados por el TR-LAU, particularmente los considerados en el derogado art. 4. Esto es,
los locales ocupados por la Iglesia catlica, Estado, Provincia, Municipio, Entidades benficas,
Asociaciones piadosas, Sociedades o Entidades deportivas, Corporaciones de Derecho pblico,
y, en general, cualquier otra que no persiga lucro. El mismo tratamiento merecern los
arrendamientos de locales para casinos o crculos dedicados al esparcimiento o recreo de sus
componentes o asociados (art. 2.2 TR-LAU). Asimismo, quedan sometidos al rgimen comn de
los arrendamientos para uso distinto del de vivienda los recayentes sobre inmuebles destinados a
actividades profesionales.

C) Aun cuando constituyan inicialmente inmuebles aptos para satisfacer la necesidad permanente de
vivienda del arrendatario, el art. 4.2 excluye del rgimen tuitivo del ttulo II a las que podramos
calificar como viviendas suntuarias (se usan baremos de superficie en su momento 300 m 2- o
bien de renta en su momento 5,5 veces el salario mnimo interprofesional-), cuyo alquiler puede
regirse por el libre pacto de las partes. Mas ha de tenerse en cuenta que si las partes no establecen
un clausulado que excluya la aplicacin del ttulo II de la LAU, ser aplicable dicho ttulo de forma

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supletoria, con preferencia a las reglas propias del CC.

3. LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA

El ttulo II tiene carcter imperativo y, por consiguiente, cualesquiera condiciones o estipulaciones
contractuales que resulten perjudiciales para el arrendatario respecto de la regulacin legalmente
establecida son sancionadas con la nulidad (art. 6). Sin embargo, las disposiciones de carcter
imperativo tampoco son excesivamente numerosas.

3.1. La duracin del contrato

El art. 12 LAU dispone que la duracin del arrendamiento ser libremente pactada por las
partes, aunque (a voluntad del arrendatario) verdaderamente el plazo de duracin contractual es el
de cinco aos, mediante el sistema de prrroga potestativa para el arrendatario.
La prrroga anual durante el quinquenio inicial slo podr ser excluida cuando, de forma expresa,
conste en el contrato que la duracin tendencialmente quinquenal no puede entrar en juego en
atencin a la necesidad del arrendador de ocupar por s o para s mismo (o para cualquiera de sus
hijos), como vivienda permanente, el inmueble objeto de arrendamiento. En caso de efectiva
extincin del contrato por tal causa, la propia norma establece sanciones para el arrendador
verdaderamente disuasorias de actuaciones fraudulentas o faltas de seriedad.
Concluido el perodo quinquenal sin que ninguna de las partes haya notificado a la otra su voluntad
de no renovarlo, el art. 10 permite la continuidad contractual, de ao en ao, por un nuevo perodo
trienal.
Como es sabido, el nuevo texto legal descarta la existencia de subrogaciones inter vivos en el
sentido del TR-LAU. La cesin del contrato o el subarriendo requieren el consentimiento,
expresado por escrito, del arrendador conforme a las reglas generales en materia de contratacin.
El efecto de la subrogacin mortis causa queda limitado al perodo contractual restante. Ha habido
tambin cambio de criterio respecto del uso de la vivienda familiar en casos de crisis matrimonial:
el cnyuge no arrendatario podr continuar en el uso de la vivienda arrendada, con lo cual
debilita su posicin y permite la continuidad de todos los problemas que actualmente se generan en
relacin con tales casos.

3.2. La modificacin introducida por la Ley 19/2009

La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilizacin procesal del alquiler y
de la eficiencia energtica de los edificios, ha introducido recientemente una modificacin de
importancia en relacin con la prrroga obligatoria en los contratos de arrendamiento de vivienda,
potestativa para el arrendatario, pero obligatoria para la parte arrendadora, como ya hemos visto,
introduciendo un nuevo apartado 3 en el art. 9 de la LAU, del siguiente tenor:
3. No proceder la prrroga obligatoria del contrato cuando, al tiempo de su celebracin, se
haga constar en el mismo, de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la
vivienda arrendada antes del transcurso de cinco aos para destinarla a vivienda permanente para
s o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopcin o para su cnyuge en los
supuestos de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial.
Si transcurridos tres meses a contar de la extincin del contrato o, en su caso, del efectivo desalojo
de la vivienda, no hubieran procedido el arrendador o sus familiares en primer grado de
consanguinidad o por adopcin o su cnyuge en los supuestos de sentencia firme de divorcio o
nulidad matrimonial a ocupar sta por s, segn los casos, el arrendador deber reponer al
arrendatario en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo perodo de hasta cinco
aos, respetando, en lo dems, las condiciones contractuales existentes al tiempo de la extincin,
con indemnizacin de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el
momento de la reocupacin, o indemnizarle, a eleccin del arrendatario, con una cantidad igual al
importe de la renta por los aos que quedaren hasta completar cinco, salvo que la ocupacin no
pudiera tener lugar por causa de fuerza mayor.

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3.3. La renta
Salvo la radical prohibicin de exigencia de pago anticipado de ms de una mensualidad de renta
(art. 17.2), el Proyecto de ley consista en una regulacin de carcter dispositivo y, por tanto, de
aplicacin supletoria en defecto de reglas convencionales establecidas por las partes. La posible
actualizacin de la renta mediante el ndice general nacional del IPC consista en una previsin
normativa de carcter supletorio que, en consecuencia, las partes habran podido sustituir por
cualquier otro sistema de actualizacin.
En el texto definitivo de la ley, la cuestin resulta indiscutible: el ndice nacional general del IPC
constituye el tope mximo de revalorizacin anual de la renta.

3.4. Contenido del contrato: derechos y obligaciones de las partes

La nueva LAU sigue los pasos de la regulacin anterior (y, en general, de la jurisprudencia sobre
ella recada), aunque introduciendo la novedad de que, sin necesidad de contar con el
consentimiento del arrendador, el arrendatario podr realizar las obras requeridas por la condicin
de minusvlido de s mismo o de cualesquiera otras personas que con l convivan: cnyuge, pareja
de hecho (aun en el caso de tratarse del mismo sexo) o familiares. Es indiferente que el arrendatario
(o cualquiera de los convivientes legalmente contemplados) devenga minusvlido, por cualquier
causa, de forma sobrevenida. Vigente el contrato, en cualquier momento puede el arrendatario poner
en prctica la facultad legalmente atribuida. De forma cautelar, le exige la LAU la previa
notificacin escrita al arrendador de las obras que pretenda llevar a cabo. Con ello se pretende
dejar preconstituida la prueba de la posible reposicin de la vivienda al estado anterior, que puede
exigir el arrendador al finalizar el arrendamiento.
El texto actual mantiene los derechos de tanteo y retracto en favor del arrendatario, establecindolos
como imperativos y obligatorios para el arrendador en los contratos de duracin igual o inferior a
cinco aos. En los casos de superior duracin convencionalmente pactada, cabe excluir el derecho
de adquisicin preferente.
La renuncia del arrendatario slo ser vlida y eficaz respecto de los contratos de duracin superior
a cinco aos.

3.5. La terminacin del contrato

Una vez superado el llamado plazo mnimo (que, tendencialmente, es el quinquenal, y, en su
caso, la prrroga trienal), la extincin del contrato se produce de forma automtica por el mero
transcurso del plazo pactado.
El art. 26 establece la posible suspensin del contrato por obras, sean acordadas por una autoridad
competente, sean meras obras de conservacin.
En relacin con las causas de resolucin, el art. 27 reclama ante todo la aplicacin del art. 1.124 del
CC, como accin general de resolucin a causa del incumplimiento por cualquiera de las partes de
cualquiera de las obligaciones que le competan.
El art. 28 establece como causas especficas de extincin la prdida de la finca y la declaracin de
ruina.

4. LOS RESTANTES ARRENDAMIENTOS URBANOS

Cualquier arrendamiento que no tenga por objeto la satisfaccin de la necesidad permanente de
vivienda del arrendatario viene englobado por la ley bajo el concepto (negativo) de
arrendamientos para uso distinto del de vivienda (art. 3).
Segn el art. 4.3, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para uso
distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el
ttulo III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Cdigo Civil.
La salvedad del primer inciso slo significa que las normas procesales y los preceptos relativos a la
fianza y a la llamada formalizacin del contrato son de aplicacin imperativa tambin a los
arrendamientos ahora considerados. Mas, supuesto el carcter cogente [imperativo] de tales
preceptos, constituye la voluntad de las partes verdaderamente la primera fuente normativa de los
restantes arrendamientos?
Prima facie, la lectura de los preceptos comprendidos en el ttulo III sugiere que la remisin que
realizan a artculos que, para el arrendamiento de vivienda, son normas de ius cogens [derecho
imperativo], contradice lo establecido en el art. 4.3, apenas transcrito.
Ocurre as con la remisin que el art. 30 realiza en favor de la aplicacin de las siguientes normas:
Art. 21: imposicin al arrendador de la realizacin de las obras necesarias o de
conservacin.
Art. 26: posibilidad de suspensin del contrato (o de desistimiento del arrendatario) en caso
de obras de conservacin o acordadas por autoridad competente.
Art. 22: obligacin para el arrendatario de soportar las obras de mejora.
Art. 19: facultad del arrendador de elevar la renta por mejoras.
Art. 23: prohibicin al arrendatario de realizar obras modificativas del inmueble sin
consentimiento escrito del arrendador y facultades de ste en caso de que el arrendatario
incumpla tal obligacin.
Un planteamiento similar puede hacerse en relacin con el art. 35, el cual (respecto de las causas de
resolucin) remite a algunos de los supuestos del art. 27.2.
Respecto de otros extremos, aun sin haber remisin a las normas reguladoras del arrendamiento de
vivienda, ciertos preceptos del ttulo III sugieren un innegable carcter imperativo:
El art. 35, en relacin con el 32, indica que el arrendador podr resolver de pleno derecho
el contrato en los casos de cesin o subarriendo de carcter clandestino. Esto es, cuando el
arrendatario (quien no necesita ahora el consentimiento del arrendador) ni siquiera haya
notificado de forma fehaciente al arrendador el haber llevado a cabo la cesin o el
subarriendo.
En la regulacin de la llamada indemnizacin por clientela, el precepto correspondiente
suscita la conclusin de que se trata de una norma imperativa, pues el supuesto de hecho
dar al arrendatario derecho a una indemnizacin a cargo del arrendador (art. 34).
Igualmente sucede en el art. 31: Lo dispuesto en el art. 25 de la presente ley (derechos de
tanteo y retracto) ser de aplicacin a los arrendamientos que regula este ttulo.
Lo mismo puede decirse respecto de la subrogacin mortis causa regulada en el art. 33, en
cuya virtud: en caso de fallecimiento del arrendatario, cuando en el local se ejerza una
actividad empresarial o profesional, el heredero o legatario que contine el ejercicio de la
actividad podr subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario hasta la
extincin del contrato.
Finalmente, el mandato de que el adquirente de la finca arrendada quedar subrogado en los
derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del art.
34 de la Ley Hipotecaria, aparenta ser una norma de ius cogens.
Mas, pese a todo cuanto acaba de afirmarse, lo cierto es que el propio Prembulo de la ley se
pronuncia abiertamente en favor del carcter meramente supletorio del ttulo III en su conjunto o, al
menos, en parte. La coincidencia entre semejante planteamiento y lo establecido en el art. 4.3 arroja
finalmente la conclusin de que, para el legislador, el ttulo III constituye en efecto un mero
conjunto normativo de aplicacin supletoria, sin que ninguna de las normas que integran dicho
ttulo pueda considerarse imperativa.

5. BREVE REFERENCIA A LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS

El enjuiciamiento de las reglas de carcter transitorio, en general, debe ser positivo, pues tanto el
Proyecto, cuanto las enmiendas y los acuerdos transaccionales de los distintos grupos
parlamentarios, han logrado superar satisfactoriamente, para la generalidad de los supuestos reales,
los gravsimos problemas que subyacen en la regulacin de tales materias.
Por ahora, debe bastar con una serie de indicaciones generales.

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La disposicin transitoria primera, relativa tanto a las viviendas cuanto a los locales de negocio
sometidos al imperio del RDL 2/1985, garantiza la pervivencia normativa de su regulacin hasta
que, por extincin del plazo estipulado, se produzca o pueda producirse la tcita reconduccin. A
partir de sta, el contrato renovado comenzar a regirse por la nueva LAU.
A los actuales arrendatarios de vivienda con prrroga legal forzosa, la disposicin transitoria
segunda les garantiza vitaliciamente tal condicin, aunque al propietario se le permite proceder a la
actualizacin de la renta durante un plazo que, tendencialmente, llega a los diez aos, dependiendo
de los ingresos familiares del arrendatario. El inquilino, no obstante, no est obligado a actualizar, si
bien en tal caso la duracin del contrato no exceder de ocho aos, a partir de la publicacin de la
ley. Por otra parte, se priva al propietario (a quien se le bonificar fiscalmente, conforme a la
disposicin final cuarta) de la posibilidad de actualizar la renta cuando los ingresos familiares del
arrendatario no superen entre 2,5 y 3,5 veces el salario mnimo interprofesional.
Un esquema muy parecido, aunque con perodos de continuidad contractual ms cortos (jubilacin
o fallecimiento del arrendatario que sea persona fsica; en cualquier otro caso existe un tope
mximo general de veinte aos), sigue la transitoria tercera en relacin con los locales de negocio.
Tambin en ellos se faculta al arrendatario para permanecer en el local, por un perodo de cinco
aos, aunque no se avenga a actualizar la renta. Como acaba de indicarse, reitermoslo, los plazos
de continuidad contractual se hacen depender de que el arrendatario sea persona fsica o jurdica y,
para este segundo supuesto, de la cuota correspondiente a 1994 del Impuesto sobre Actividades
Econmicas.
Los contratos asimilados al inquilinato y al arrendamiento de local de negocio (disposicin
transitoria cuarta) se regirn, respectivamente, por lo dispuesto en las disposiciones transitorias
segunda y tercera, a las que se acaba de hacer referencia.

CAPTULO 16: EL CONTRATO DE OBRA

1. INTRODUCCIN: CONCEPTO Y CARACTERES

1.1. El contrato de obra en el Cdigo Civil

El CC contempla una subespecie de contrato de arrendamiento a la que denomina arrendamiento
de obra(s) (la definicin legal del mismo en el art. 1.544) y a cuya regulacin destina la seccin
segunda (De las obras por ajuste o precio alzado) del captulo tercero del ttulo dedicado a los
arrendamientos (arts. 1.588 a 1.600).
La doctrina trata de evitar la denominacin de arrendamiento de obra, llamndolo contrato de obra,
contrato de empresa, contrato de ejecucin de obra o incluso contrato de industria.
Con todo, conviene observar que la rbrica de la seccin y el articulado del CC que ahora nos
interesan no utilizan, ni siquiera una vez, los trminos de arrendador, arrendatario o arrendamiento,
sino otros giros distintos y los vocablos dueo o propietario para referirse a quien encarga la
obra, y contratista o, raramente, constructor, para identificar a quien queda obligado a realizar
la obra. Nosotros en adelante nos referiremos a tales personas, respectivamente, con los nombres de
comitente y contratista, por ser los ms correctos, al tiempo que ms generales.
Podemos definir el contrato de obra como aquel en cuya virtud una persona, contratista, se obliga a
ejecutar una obra en beneficio de otra, comitente, que habr de pagar por ella un precio cierto.
La nota distintiva bsica de este contrato radica en que lo prometido por el deudor de la actividad no
es el trabajo o el servicio en s mismo considerado, sino el resultado del trabajo: la obra. Queda
sometido, pues, el contratista al desempeo de una obligacin de resultado, lo que permite
distinguirlo del contrato de servicios, en el que la obligacin de hacer se limita a ser una obligacin
de medios.
Por lo dems, es un contrato puramente consensual, oneroso, sinalagmtico, de carcter

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conmutativo y de forma libre.

1.2. La Ley de Ordenacin de la Edificacin

El contrato de servicios sigue regulado por las anticuadas normas del Cdigo, mientras que los
contratos de obra inmobiliaria que se acometan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley
38/1999, que tuvo lugar el 7 de mayo de 2000, con carcter general habrn de entenderse sometidos
a la disciplina propia de la LOE.
La promulgacin de la LOE no puede suponer hacer tabla rasa del CC por dos razones:
1. En primer lugar, cualesquiera obras que, como obligacin de resultado, hayan de
considerarse objeto del contrato y no sean susceptibles de ser calificadas como edificaciones
a los efectos de la LOE obviamente requieren la aplicacin e interpretacin del CC.
2. Lo establecido en la disposicin transitoria primera de la LOE supone que, incluso en
relacin con las edificaciones, durante aos habr de pervivir el rgimen de responsabilidad
previsto en el art. 1.591 del CC y, en consecuencia, la amplia jurisprudencia dictada sobre el
particular.

2. EL OBJETO DEL CONTRATO

2.1. La obra
Las normas del CC, al regular el contrato de obra, parecen pensar exclusivamente en que el objeto
del contrato slo fuese la construccin o, en su caso, reparacin o rehabilitacin de edificios. Por
otra parte, incluso dentro de dicho mbito objetivo, tales normas son manifiestamente insuficientes
en la regulacin de su contenido, pues aluden slo a ciertas hiptesis especiales que no siempre
tienen una gran aplicacin en la prctica; desconociendo, sin embargo, la figura del promotor
como persona que dirige toda la organizacin en la construccin inmobiliaria, o la subcontratacin
por parte del contratista con terceras personas, tan frecuente en la actualidad.
Pueden (y siempre han podido) ser objeto del contrato de obra todas las cosas, todo resultado
material, industrial, cientfico o artstico (as, la confeccin de un traje, la construccin de un buque,
la realizacin de una investigacin, la ejecucin de un cuadro, una auditora, etc.). Tambin pueden
ser objeto del contrato de obra, por ejemplo, la edicin de un libro, la realizacin de la publicidad de
un producto, la ejecucin de un transporte, si bien en estos casos hay disposiciones propias que dan
lugar, bajo ciertos supuestos, a contratos tpicos especficos.
En general, la obra objeto de contrato debe reunir los requisitos propios de cualquier prestacin:
posible, lcita y determinada. En relacin con este ltimo requisito, la obra ha de determinarse de
algn modo, bien con relacin a un plano o diseo, que es lo general en un gran nmero de ellas,
bien con indicacin de las circunstancias que la especifiquen, aunque su concreta determinacin
quede postergada a un momento posterior a la celebracin del contrato.
La ejecucin de una obra puede contratarse conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su
trabajo o su industria, o que tambin suministre el material.
El distinto alcance del respectivo contrato en relacin con la responsabilidad del contratista en caso
de prdida o deterioro o imposibilidad de realizacin de la obra hace que se hable, en el primer
caso, de simple contrato de obra y de contrato de obra con suministro de materiales en el segundo.

2.2. El precio
Art. 1.544: el contratista se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, expresin similar a la
utilizada en el art. 1.445 respecto de la compraventa, por lo que han de entenderse reiteradas las
observaciones hechas sobre este ltimo precepto.
Para el contratista el objeto fundamental del contrato es la obtencin de un precio que consiste en
un ajuste o precio alzado, es decir, fijado de antemano y pagadero segn una cifra determinada.
Sin embargo el art. 1.592 establece que el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida
puede exigir del dueo que la reciba por partes y que la pague en proporcin. Ergo, pese a la

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rbrica de la seccin, el precio puede consistir en:
A) Un precio o ajuste alzado por la ejecucin completa de la obra.
B) Un precio por unidades o por certificaciones de obra, que suele ser frecuentsimo en las
obras inmobiliarias, sin duda las de mayor importancia y cuanta econmica, en las que
suelen pactarse pagos parciales por cimentacin, estructuras, cubrimiento de aguas,
carpintera, pintura, etc.
Ninguna de tales modalidades de precio es regulada con detalle por el CC. Al precio por unidades se
refiere el ya transcrito art. 1.592. A la regulacin del ajuste alzado se dedica el art. 1.593, en cuya
virtud el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construccin de un
edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo no puede pedir
aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podr hacerlo
cuando se haya hecho algn cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que
hubiese dado su autorizacin el propietario. Es decir, el cambio de las condiciones
originariamente pactadas conlleva la facultad del contratista de revisar el precio inicialmente
estipulado; por el contrario, el encarecimiento de los elementos necesarios para la realizacin de la
obra (salvo la hipottica y normalmente excepcional entrada en juego de la clusula rebus sic
stantibus [estando as las cosas]) ser a cuenta del contratista que inadvertidamente ha corrido
semejante riesgo.
Las normas comentadas tienen carcter meramente dispositivo y, por consiguiente, son sustituibles
por cualesquiera otras reglas que voluntariamente puedan establecer las partes del contrato. En la
prctica, lo general es que, incluso en las obras a precio alzado, el posible encarecimiento de los
materiales o las subidas de precios sean objeto de consideracin detenida en el clausulado
contractual, determinando revisiones o actualizaciones del precio inicialmente fijado.

3. POSICIN DEL CONTRATISTA

3.1. La ejecucin de la obra

La principal obligacin del contratista consiste en realizar la obra de acuerdo con los usos de su
actividad o profesin (la llamada lex artis), en el tiempo y en las condiciones convenidas, segn lo
pactado, ya sea entregando la totalidad de la obra al finalizar el plazo o fraccionndola en
ejecuciones parciales (por piezas o medidas).
El encargo de ciertas obras suele ir acompaado de un diseo o proyecto, habindolo suministrado
previamente el comitente o el propio contratista. En este caso, la obra debe realizarse conforme a l,
pudindose slo variar por acuerdo de las partes, si bien el comitente (ms raramente el contratista)
puede reservarse en el contrato la facultad de modificarlo dentro de ciertos lmites. Es usual, sobre
todo en los contratos de obra referentes a construcciones propiamente dichas, la insercin de una
clusula penal imponiendo al contratista una indemnizacin, alzada o proporcional al tiempo, por el
retraso en la terminacin.

3.2. La accin directa de trabajadores y suministradores

Normalmente el contratista debe celebrar a su vez una serie de contratos con terceras personas, con
la finalidad puesta en la realizacin o ejecucin de la obra. El art. 1.597 otorga a tales personas una
accin directa para reclamar al comitente cuanto se les adeude: los que ponen su trabajo y
materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen accin contra el dueo
de ella sino hasta la cantidad que ste adeude a aqul cuando se hace la reclamacin.
Queda limitada, pues, la accin directa a la cantidad que, en su caso, adeude el comitente al
contratista, pues si ste ha sido pagado (o su derecho de crdito ha quedado extinguido por
cualquiera de las causas generales de extincin de las obligaciones) no ha lugar la accin directa. Lo
mismo ha de decirse en caso de que la obra haya sido contratada por unidad de medida o por
administracin, pues el precepto (a juicio de Lasarte, criticable) requiere que el contrato de obra sea
por precio o ajuste alzado.

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Estn legitimados activamente para ejercitar la accin directa cualesquiera personas que, mediante
su trabajo o la entrega de materiales destinados a la realizacin de la obra, hayan contribuido a la
actividad propia del contratista. No se requiere, por supuesto, que quienes hayan aportado su propio
trabajo se encuentren relacionados con el contratista mediante contrato laboral, sino que basta
cualquier posible prestacin de servicios. La aportacin o suministro de materiales puede haber sido
realizada en virtud de cualquier ttulo, aunque frecuentemente lo ser a travs del contrato de
compraventa o de suministro; sin que, al parecer, sea necesario que los materiales hayan sido
efectivamente utilizados e incorporados a la obra contratada entre comitente y contratista.

3.3. El derecho de retencin

El art. 1.600 establece que el que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de
retenerla en prenda hasta que se le pague. Sealaremos un par de notas sobre la correcta
inteleccin del precepto:
A) El contrato de obra debe consistir en una reparacin o reconstruccin de una cosa mueble
careciendo de derecho de retencin alguno el contratista inmobiliario (STS).
B) Parece otorgarse derecho de retencin nicamente al contratista que ha ejecutado
completamente la obra. Es correcto, sin embargo, entender que una vez que la obra ha
comenzado a ser realizada por el contratista ste cuenta ya con el derecho de retencin por el
correspondiente crdito.

3.4. El carcter preferente del crdito del contratista

El contratista cuya prestacin consista en la construccin, reparacin o conservacin de un bien
mueble goza de un crdito preferente para el cobro, conforme a lo dispuesto en el art. 1.922.1.
En el caso de que el contrato de obra recaiga sobre bienes inmuebles, son igualmente preferentes los
posibles crditos refaccionarios de que sea titular el contratista.

3.5. La responsabilidad del contratista

La obra se realiza a riesgo del contratista, de modo que si antes de entregarse aqulla se perdiese o
destruyese, es el contratista quien soporta la prdida de la cosa, al tiempo que el comitente no tiene
que pagarle el precio convenido. No obstante conviene distinguir entre el simple contrato de obra y
el contrato de obra con suministro de materiales a cargo del propio contratista:
A) Para el contrato de obra con suministro de materiales, dispone el art. 1.589 que el contratista
debe sufrir la prdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si
hubiese habido morosidad en recibirla por parte del comitente.
B) En el caso del simple contrato de obra establece el art. 1.590 que el contratista no puede
reclamar ningn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser
que haya habido morosidad para recibirla o que la destruccin haya provenido de la mala
calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al
dueo.
Por supuesto, si la prdida o destruccin de la cosa objeto del contrato tiene lugar una vez que ha
sido recibida por el comitente, conforme a las reglas generales, debe entenderse que las cosas
perecen para su dueo y, en consecuencia, el contratista queda eximido de responsabilidad alguna,
salvo que sea de aplicacin el art. 1.591 que veremos en el siguiente epgrafe.
El art. 1.596 establece que el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas
que ocupare en la obra: el comitente puede reclamar al contratista, por cumplimiento defectuoso o
incumplimiento, sea cualquiera quien se haya ocupado materialmente de llevar a cabo la ejecucin
de la obra contratada.

4. POSICIN DEL COMITENTE

La principal obligacin del comitente consiste naturalmente en pagar el precio convenido. A tal
efecto, dispone el art. 1.599 que si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra
deber pagarse al hacerse la entrega. Ante el silencio del CC sobre el lugar del pago, habr de
estarse a las reglas generales establecidas en el art. 1.171.
En el caso de modificacin de la obra sobre plano, que produzca aumento de la misma, el
contratista podr pedir aumento de precio, siempre que el dueo autorizara los cambios. De otro
lado si la obra se ejecuta por piezas o medidas, el contratista puede exigirle que las reciba por partes
y que la pague en proporcin.
Pesa tambin sobre el comitente la obligacin de recibir la obra una vez que sta ha sido
completamente ejecutada y, en los trminos convenidos, el contratista se apreste a realizar la
entrega. Mas la recepcin de la obra (desde el punto de vista del comitente; desde el del contratista,
entrega) no significa por s misma aprobacin de la obra ejecutada, hasta que el comitente realice
las oportunas comprobaciones y averiguaciones de conformidad entre la obra entregada y las
instrucciones emanadas del comitente. Por ello, en la prctica, al menos en todas las obras de una
cierta trascendencia, suele pactarse convencionalmente la existencia de una recepcin provisional
(sin acarrear por tanto la exclusin de responsabilidad del contratista ni la aprobacin de lo hecho
por ste) que, en su caso, se ver seguida de la recepcin definitiva.
En cuanto a la obra a satisfaccin del propietario, dispone el art. 1.598 que cuando se conviniere
que la obra se ha de hacer a satisfaccin del propietario, se entiende reservada la aprobacin, a
falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente, aadiendo que si la persona que ha de
aprobar la obra es un tercero, se estar a lo que ste decida.
La adecuacin o no de la obra respecto de las circunstancias convenidas debe analizarse en trminos
objetivos, y por ello el CC posibilita que la decisin de uno o varios peritos (no se trata, en realidad,
de proceso judicial alguno) o de un tercero arbitrador permita superar la falta de acuerdo entre
comitente y contratista.
La obra a satisfaccin del propietario no constituye un elemento natural del contrato de obra, sino
que requiere una estipulacin concreta sobre el particular.

5. LA RESPONSABILIDAD POR RUINA: EL ART. 1.591

El contratista de un edificio y el arquitecto responden de los daos y perjuicios causados por su
ruina, si sta tuviese lugar en el plazo de diez aos, por vicios debidos a su respectiva actividad o
profesin (responsabilidad decenal de arquitectos y constructores). El contratista alarga su
responsabilidad al plazo de quince aos, si la ruina se debe a no haber cumplido las condiciones del
contrato.
La jurisprudencia atiende ms a razones de justicia material que a apotegmas jurdicos que pudieran
deducirse del tenor del art. 1.591, como vamos a ver seguidamente.

[Apotegma: es una sentencia breve y graciosa en la que subyace un contenido moral aleccionador.]

5.1. El concepto de ruina: ruina propia y ruina funcional

Afirma el art. 1.591 que contratista y arquitecto responden cuando un edificio se arruinase,
respectivamente, por vicios de la construccin y vicio del suelo o de la direccin tcnica.
Propiamente hablando, ruina significa la destruccin, desplome o desmoronamiento del edificio. Sin
embargo, el TS con buen criterio ha acabado por incorporar al concepto de ruina el de la llamada
ruina funcional, para permitir la exigencia de responsabilidad en todos aquellos supuestos en que
los defectos de construccin (sin ser propiamente ruinosos o ruingenos) supongan que la
edificacin sea parcialmente inservible, inadecuada o inhabitable.

5.2. Las personas responsables

Adems del contratista o constructor y el arquitecto superior, a los que se refiere textualmente el art.
1.591, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de declarar de forma reiterada que pueden resultar
igualmente responsables:
A) Los aparejadores o arquitectos tcnicos.

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 B) Por evidente extensin analgica, otros titulados superiores, como los ingenieros.
C) Los distintos tipos y subtipos de promotores inmobiliarios.

5.3. El carcter solidario de la responsabilidad

La lectura del art. 1.591 sugiere que el mbito propio de responsabilidad de constructor y arquitecto
es claro y meridiano: el constructor responde de los vicios de la construccin; el arquitecto, de los
vicios del suelo y de la direccin. En la realidad de la actual actividad inmobiliaria semejante
presupuesto raramente se corresponde con lo verdaderamente acontecido, pues (dada la posible
intervencin de otras personas) semejante claridad de lneas queda en la mayor parte de los casos
oscurecida.
Cuando la responsabilidad puede determinarse con claridad (caso nada frecuente), el TS no recurre
al establecimiento de la responsabilidad solidaria de los distintos participantes en la actividad
constructiva. Sin embargo, en la mayora de los supuestos, la sentencia que pone fin al proceso
suele acabar por concluir la imposibilidad de individualizacin de la responsabilidad y, por
consiguiente, estima la reclamacin de los perjudicados de establecimiento de una responsabilidad
de carcter solidario.

5.4. Plazos de ejercicio

La conclusin ms segura sobre el juego de los plazos temporales contemplados en el art. 1.591
(decenal en el primer prrafo y quindenial [15 aos] en el segundo) es considerar que tales plazos
no son de prescripcin, ni de caducidad, sino plazos de garanta, en el sentido de que para que nazca
la accin de responsabilidad ex lege (conocida como decenal) ha de producirse la ruina o
exteriorizarse el vicio ruingeno forzosamente dentro del plazo de diez aos, de tal manera que si
el expresado plazo transcurre sin haber ocurrido el referido evento, la accin ya no podr nacer, por
haber precluido el mencionado plazo de garanta. De producirse vicios ruingenos dentro del plazo
de diez aos o apareciendo circunstancias que motiven la falta de cumplimiento exacto del contrato
dentro del plazo de quince aos, los perjudicados podrn accionar contra los responsables, contando
para ello con un nuevo perodo (ste s, de prescripcin) quindenial.

6. LAS RESPONSABILIDADES EN LA CONSTRUCCIN EN LA LEY DE ORDENACIN

DE LA EDIFICACIN
La LOE replantea el tema de la responsabilidad por ruina de los edificios.
Los profesionales de la construccin se han considerado maltratados por la incorporacin
jurisprudencial de la idea de ruina funcional y por la amplitud de los plazos de garanta y de
prescripcin.
La LOE, pues, pese a que su Exposicin de Motivos afirma incardinarse en el movimiento de
defensa y proteccin de los consumidores, lo cierto es que ha optado por replantear la tipologa de
los vicios constructivos en contra de la funcionalidad de los posibles vicios ruingenos y, en
paralelo, reducir los plazos de responsabilidad.

6.1. La diversificacin de los vicios constructivos

El apartado 1 del art. 17 LOE diversifica los posibles vicios o defectos constructivos en tres
categoras:
A) Vicios estructurales: seran los ms graves, por afectar a elementos estructurales del edificio
y, en consecuencia, comprometer su propia estabilidad.
B) Vicios constructivos: originados por deficiencias graves que, sin afectar a la seguridad y
estabilidad del edificio, atentan a elementos constructivos relativos a la propia habitabilidad
del edificio. En tal sentido, pues, los vicios constructivos seran determinantes de una
profunda insatisfaccin por parte de los adquirentes de los inmuebles.
C) Vicios de acabado: defectos de construccin relacionadas con los elementos de terminacin
o acabado, de fcil deteccin incluso por personas que no sean expertas en la construccin.

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6.2. Los plazos de garanta y prescripcin
La LOE determina los siguientes plazos temporales dentro de los cuales han de manifestarse o
producirse los daos materiales en el edificio:
1. Si proceden de vicios estructurales: diez aos.
2. Los daos derivados de los vicios constructivos: tres aos.
3. Respecto de los defectos de acabado: un ao.
Tales plazos, en principio, deben considerarse como plazos de garanta, en el sentido antes indicado
en relacin con el art. 1.591 CC.
El art. 18.1 LOE establece que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artculo
anterior prescribirn en el plazo de dos aos. El perodo bienal ha de computarse no desde
que los daos aparezcan o sean conocidos o identificables, sino desde que se produzcan dichos
daos. El inciso final del art. 18.1 LOE precepta que su regulacin o normativa se establece sin
perjuicio de las posibles responsabilidades contractuales. As pues, para tales responsabilidades
habr que entender que sigue rigiendo el plazo general de prescripcin quindenial establecido en el
art. 1.964 CC.

6.3. Otros aspectos

Hemos de resear al menos que la LOE completa la regulacin a la que acabamos de referirnos con
la instauracin de un sistema de seguros, a celebrar por los constructores, que al menos han de
garantizar durante el correspondiente perodo los vicios estructurales (art. 19). El conjunto de los
sistemas de garanta establecidos por la LOE mejorarn la calidad de los edificios y viviendas, pero
al propio tiempo determinar un encarecimiento de la construccin.

7. EXTINCIN

7.1. El desistimiento unilateral del comitente

Art. 1.594: el dueo puede desistir, por su sola voluntad, de la construccin de la obra aunque se
haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera
obtener de ella. El comitente no necesita alegar justa causa alguna, ni esperar un momento
temporal determinado, para privar de efectos al contrato de obra: puede desistirse del contrato
cuando y como quiera, aunque, por supuesto, deber resarcir al contratista en los trminos
establecidos. Los gastos y el trabajo realizados por el contratista suelen ser interpretados por el
TS de forma generosa.
La utilidad que pudiera obtener de ella (de la obra) es un concepto indemnizatorio ms y, por
consiguiente, est referido tambin al contratista. La prctica y, siguindola, la jurisprudencia suelen
concretar dicho componente indemnizatorio en el denominado beneficio industrial que le
correspondera al contratista sobre el total de la obra realizada (o si fuera realizada), el cual (salvo
pacto en contrario) se considera equivalente al 15 por 100 de la totalidad de la obra contratada
(STS).

7.2. La muerte del contratista

La muerte del contratista determina la extincin del contrato si la obligacin de hacer que pesaba
sobre aqul tena carcter personalsimo y, en consecuencia, no puede considerarse transmisible a
los herederos del contratista (fallecido el eximio cirujano plstico, p. ej., todos sus hijos y herederos
son ingenieros de caminos o cantantes de pera). Establece el art. 1.595.1 que cuando se ha
encargado cierta obra a una persona por razn de sus cualidades personales, el contrato se
rescinde por la muerte de esta persona.
La segunda parte del artculo referido tiene por misin regular la rendicin de cuentas entre los
herederos del contratista y el comitente en los supuestos en que la obra contratada hubiera sido
parcialmente ejecutada (p. ej., el traductor haba superado, antes de fallecer, la mitad de la novela).

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En tales casos, el comitente debe abonar a los herederos del constructor (mejor, contratista), a
proporcin del precio convenido, el valor de la parte de obra efectuada y de los materiales
preparados, siempre que de estos materiales reporte algn beneficio (art. 1.595.2).

7.3. La imposibilidad sobrevenida de la ejecucin

El art. 1.595.3 establece que se produce igualmente la extincin del contrato si el contratista no
puede concluir la obra por alguna causa independiente de su voluntad. Debe tratarse de causas
fortuitas que, por consiguiente, resulten insuperables para el contratista, no obstante haber
observado ste la diligencia exigible en el cumplimiento de la obligacin que sobre l pesaba. En
estos casos el contratista habr de ser indemnizado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.595.2.

CAPTULO 18: EL MANDATO

1. EL CONTRATO DE MANDATO

1.1 Concepto
Art. 1.709 CC: por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algn servicio o a
hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra. Esta ltima es denominada mandante, mientras
que la persona obligada a la realizacin del servicio recibe el nombre de mandatario.
La descripcin legal del contrato de mandato que acaba de ser reproducida es poco expresiva y no
permitira deslindar el contrato de mandato de otras figuras contractuales. El tenor literal del art.
1.709 podra aplicarse sin violencia alguna a los contratos de arrendamiento de obras y de servicios,
pues tambin en stos se obliga al arrendador ora a hacer alguna cosa, ora a prestar cualquier tipo de
servicios. Sin embargo, la secular prctica jurdica demuestra que mandato y arrendamiento son
figuras diversas y cada una de ellas con caractersticas propias que exigen su deslinde.
Bajo el sistema romano, el criterio decisivo para establecer la distincin entre mandato y
arrendamiento vena suministrado por la gratuidad de aqul. Hoy da, con el CC en la mano, aunque
el mandato sea tendencialmente gratuito, puede ser igualmente retribuido, como desarrollaremos a
continuacin.
Actualmente, la barrera divisoria entre arrendamiento y mandato viene dada por la naturaleza de las
prestaciones a que, respectivamente, se obligan arrendatario y mandatario:
Trtese de arrendamiento de obra o de servicios, el arrendatario se obliga a ejecutar por s
mismo una determinada actividad de carcter material en beneficio del arrendador (pintar el
piso o redactar un informe).
El mandatario, en cambio, se obliga a gestionar los intereses del mandante (actuando
ciertamente en su beneficio, al igual que en el arrendamiento) a travs de la realizacin de
determinados actos jurdicos cuyo contenido acabar recayendo en la esfera jurdica del
mandante.

1.2. Caracteres del mandato

Sus caracteres fundamentales son los siguientes:
A) El mandato es un contrato consensual, como se deduce claramente de los propios trminos
literales del art. 1.709 ( se obliga una persona).
B) Conforme a las reglas generales, impera respecto del mandato el principio de libertad de
forma. El mandato puede ser expreso (puede darse por instrumento pblico o privado y aun
de palabra) o tcito, y la aceptacin tambin puede ser expresa o tcita, deducida esta ltima
de los actos del mandatario.
C) El mandato es un contrato naturalmente gratuito. As lo establece el art. 1.711.1: a falta de
pacto en contrario, el mandato se supone gratuito. Se presume con carcter oneroso si el

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 mandatario tiene por ocupacin el desempeo de servicios de la especie a que se refiere el
mandato (art. 1.711.2).
D) El mandato es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al mandatario, es
un contrato intuitu personae.

2. CLASES DE MANDATO

2.1. Mandato simple y mandato representativo

El mandatario puede actuar en su propio nombre (sin revelar que gestiona intereses ajenos), si bien
por cuenta, inters y encargo de su mandante, en cuyo caso estaramos ante un mandato simple, no
representativo. No se producira vinculacin entre mandante y terceros, los cuales tendran acciones
exclusivamente contra el mandatario, sin perjuicio de las que puedan derivar de la relacin de
mandato propiamente dicha entre mandante y mandatario.
Si el mandatario acta en nombre del mandante, por el contrario, ste es parte en los contratos o
actos jurdicos que, gestionando sus intereses, celebra el mandatario con terceros: el mandante es
quien adquiere los derechos y asume las obligaciones que se derivan de esos actos o contratos
debiendo cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contrado dentro de los lmites del
mandato. Hay que entender que las figuras de mandato y poder de representacin no coinciden,
aunque tradicionalmente se les consideraba unidas.
Puede existir mandato sin que se haya otorgado poder de representacin (mandato simple, no
representativo); mandato con representacin (representativo), en cuyo caso vincula directamente el
mandatario al mandante; y, por otra parte, el poder de representacin puede no implicar una relacin
de mandato, sino de otra especie (p. ej., el de un rgano de un ente social en el contrato de
sociedad).

2.2. Tipos de mandato conforme a la extensin de las facultades conferidas

El mandante puede otorgar al mandato un alcance muy distinto segn su situacin personal o
patrimonial y la confianza que deposite en las cualidades personales o tcnicas del mandatario.

A) Mandato general o especial

Considerando el nmero de asuntos o negocios del mandante que puede gestionar el mandatario, el
mandato puede ser general o especial.
Segn el art. 1.712, el mandato general comprende todos los negocios del mandante; mientras
que el mandato especial, slo uno o ms negocios determinados.

B) Mandato concebido en trminos generales y mandato expreso

Tambin habra que distinguir en cuanto a la naturaleza de las operaciones que est autorizado a
realizar el mandatario, pues la expresin utilizada por el art. 1.713 de mandato concebido en
trminos generales no coincide con la significacin propia del mandato general a que
anteriormente nos hemos referido. Segn el art. 1.713, el mandato concebido en trminos generales
no comprende ms que los actos de administracin; mientras que para transigir, enajenar, hipotecar
o ejecutar cualquier acto de riguroso dominio se necesita el denominado mandato expreso. Esto es,
para realizar los actos ms importantes de gestin de los intereses del mandante, identificados por el
CC con los actos de disposicin, no cabe admitir el mandato tcito, en cuanto tales actos son
atinentes a terceros y, por consiguiente, necesitan estar expresamente autorizados por el mandante,
siendo insuficiente el mandato concedido en trminos generales.
Por lo dicho, tanto el mandato general (para todos los asuntos del mandante) como el mandato
especial (para uno o varios asuntos del mandante) pueden conferirse en trminos generales, en cuyo
caso el mandatario solamente podr llevar a cabo actos de administracin, o tambin autorizar al
mandatario a realizar actos de enajenacin o gravamen.
3. RGIMEN BSICO DEL CONTRATO DE MANDATO

3.1. Obligaciones del mandante

El mandante asume la iniciativa del contrato y, en consecuencia, establecer las bases de desarrollo
del mandato y fijar al mandatario cuantas instrucciones y reglas considere oportunas en defensa de
la gestin fructuosa de sus asuntos. Sus obligaciones son, por tanto, notoriamente limitadas,
encontrndose reducidas a las siguientes:
A) Debe anticipar las cantidades necesarias para la ejecucin del mandato, si el mandatario las
pidiere. Si ste las hubiere anticipado, las reembolsar, aunque el negocio no haya salido
bien, con tal que est exento de culpa el mandatario.
B) Est obligado a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados al mandatario por el
cumplimiento del mandato, siempre que el mandatario no haya incurrido en culpa o
imprudencia en su gestin.
C) Deber pagar al mandatario la retribucin procedente si as se pact.
D) En el caso de pluralidad de mandantes, esto es, cuando dos o ms personas hayan nombrado
mandatario para un negocio comn, quedan obligadas solidariamente frente a l.
E) Cuando se trata de un mandato con poder de representacin, el mandante debe cumplir todas
las obligaciones que el mandatario haya contrado dentro de los lmites del mandato; en lo
que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica
expresa o tcitamente.

3.2. Derechos y obligaciones del mandatario

A) Obligaciones
Las obligaciones fundamentales del mandatario son las siguientes:
1. Debe ejecutar el mandato de acuerdo con las instrucciones del mandante, tenindole
informado de su gestin. En caso de ausencia o falta de instrucciones, el mandatario habr
de actuar, segn la naturaleza del asunto o negocio, como lo hara un buen padre de familia.
2. Est obligado el mandatario a rendir cuentas de sus operaciones al mandante y a abonarle
cuanto haya recibido en virtud del mandato. No seala el Cdigo el momento temporal de
tales obligaciones del mandatario, por lo que, salvo acuerdo convencional o instrucciones
del mandante referentes a tal extremo, depender en definitiva en la mayor parte de los casos
del acto de interpelacin del mandante. Tal interpretacin se deduce del contenido del art.
1.724, conforme al cual el mandatario es deudor de los correspondientes intereses con
carcter general, despus de fenecido el mandato, desde que se haya constituido en mora;
as como desde el da en que, en su caso, aplicara a usos propios las cantidades que
hubiere recibido en calidad de mandatario.
3. Pesa sobre el mandatario la obligacin de resarcir los daos y perjuicios que, por su gestin
o por la falta de ella, haya causado al mandante, ya sean debidos a actuacin dolosa o
culposa.
4. Si un mandante ha nombrado dos o ms mandatarios, el art. 1.723 excluye la
responsabilidad solidaria si no se ha expresado.
5. Cuando el mandatario obra en su propio nombre, queda obligado directamente en favor de la
persona con quien contrat, como si el asunto fuere personal suyo, sin perjuicio de las
acciones entre mandante y mandatario.

B) Derechos y facultades
1. El mandatario podr ejercitar el derecho de retencin sobre las cosas que son objeto del
mandato, hasta que el mandante le reembolse lo anticipado y proceda a la indemnizacin de
daos y perjuicios, en caso de que se hubieren producido y hubiesen sido ocasionados por el
cumplimiento del mandato.

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 2. El mandatario cuenta con la facultad de nombrar sustituto, desligndose de su relacin con
el mandante, si ste autoriz la sustitucin, ya sea designando esa persona (aqu ms bien se
puede hablar de un nombramiento de sustituto por el mandante) o concediendo la
autorizacin de un modo genrico:
El mandatario no quedar exento de responsabilidad cuando nombre sustituto si el
mandante ni lo autoriz ni lo prohibi.
Responde el mandatario en el caso de que el mandante haya prohibido la sustitucin.
Cuando el mandante haya autorizado genricamente la sustitucin (esto es, sin
designacin de persona), el mandatario slo responder de la actuacin del sustituto por
l elegido cuando sea notoriamente incapaz o insolvente.

3.3. Extincin del mandato

Adems de las causas generales que determinan la extincin de las obligaciones (como transcurso
del tiempo por el que se constituy, celebracin del negocio propuesto, imposibilidad de realizarlo,
etc.), el art. 1.732 (tras la reforma introducida por la Ley 41/2003) establece que El mandato se
acaba:
1. Por su revocacin.
2. Por renuncia o incapacitacin del mandatario.
3. Por muerte, declaracin de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del
mandatario.
El mandato se extinguir, tambin, por la incapacitacin sobrevenida del mandante a no ser que en
el mismo se hubiera dispuesto su continuacin o el mandato se hubiera dado para el caso de
incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por ste. En estos casos, el mandato
podr terminar por resolucin judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o
posteriormente a instancia del tutor.

A) La revocacin del mandato

Al ser el mandato un contrato basado en la confianza que el mandante ha depositado en el
mandatario, se explica la posibilidad de la revocacin unilateral por parte del mandante,
produciendo sus efectos desde que el mandatario la conozca.
Los problemas surgen cuando el mandatario tiene poder de representacin para contratar con
terceros y stos ignoran esta revocacin, que, sin embargo, s conoce el mandatario. Del Cdigo
Civil puede deducirse que slo se protege a los terceros con la validez de lo realizado por el
mandatario en el caso de que el poder se haya dado para contratar con determinadas personas y no
se les haya hecho saber la revocacin; pero parece ms justo, y as lo ha reiterado la jurisprudencia,
que esos actos tendrn plena eficacia entre mandante y terceros, sin perjuicio de la accin del
mandante contra el mandatario.

B) La renuncia e incapacitacin del mandatario

La renuncia es una facultad del mandatario, si bien ha de ponerla en conocimiento del mandante y
ha de continuar la gestin hasta que el mandante haya podido tomar las medidas necesarias para
evitar la interrupcin de los asuntos gestionados. Lo dicho ha de entenderse tambin referido a los
supuestos de incapacitacin del mandatario.

C) La muerte del mandante o mandatario

La reiterada confianza como base del negocio supone que la muerte de uno de los contratantes d
lugar a su extincin. Sin embargo, lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante, es
vlido y surtir todos sus efectos, en base a la proteccin de la apariencia y siendo de aplicacin lo
expuesto con respecto a terceros en la causa primera de extincin del mandato (la revocacin).
A partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2003 ha de tenerse en cuenta que el mandato se
extinguir, tambin, por la incapacitacin sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se
hubiera dispuesto su continuacin o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del

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mandante apreciada conforme a lo dispuesto por ste. En estos casos, el mandato podr terminar
por resolucin judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del
tutor.

D) El concurso o insolvencia de las partes

Antes de su reforma por la Ley 41/2003, el art. 1.732.3 consideraba tradicionalmente la quiebra o
insolvencia de cualquiera de las partes como causa de extincin del mandato (a ellas habra de
aadirse la situacin de ausencia legal -art. 183 CC-). Tras la Ley 41/2003 parece ms correcto
hablar directamente del concurso o situacin de insolvencia de las partes del contrato.

4. LA MEDIACIN O CORRETAJE
La actividad de intermediacin o de mediacin entre personas que desean llevar a cabo una
negociacin determinada es conocida desde antiguo y sumamente frecuente. La figura del corredor,
sea de trigo o de ganado, ha sido una verdadera institucin en la vida rural y, con matices diversos,
tambin en la actualidad es sumamente frecuente la prctica del corretaje, sobre todo en el mbito
propio de los llamados agentes de la propiedad inmobiliaria (API).
Para nuestro Derecho positivo y, en particular, desde el momento de su publicacin, para nuestros
Cdigos de Derecho privado, el corretaje ha debido calificarse tcnicamente como uno de los
supuestos contractuales atpicos.
El corretaje es un contrato que tiene por objeto vincular al mediador o corredor en la realizacin de
los actos necesarios para la conclusin o celebracin de un determinado contrato (comprar una
vivienda o vender una partida de ganado, por ejemplo; alquilar un piso en una ciudad cualquiera)
querido y, en su caso, celebrado por quien con l contrata, a quien denominaremos principal o
cliente, o incluso celebrado por el propio mediador, en funcin de nuncio o intermediario.
La aproximacin del corretaje al mandato (o, en su caso, a la comisin mercantil) resulta, por tanto,
evidente. Sin embargo, se acentan los perfiles propios de la mediacin o el corretaje frente a otros
tipos contractuales, aunque a veces los datos de hecho puedan resultar confusos, oscuros o difciles
de calificar, resaltndose que:
No hay coincidencia entre el mandato y el corretaje. Sea o no representativo, el mandato
supone que la celebracin del contrato con el tercero es llevada a cabo por el mandatario,
actuando respectivamente en nombre del mandante o, en cambio, en nombre propio. Por el
contrario, en rigor, el corredor o mediador se limita a poner en contacto a su principal o
cliente con otra persona interesada en el acto o contrato de que se trate.
Tampoco cabe asimilar el corretaje al contrato de servicios (o, con denominacin arcaizante,
arrendamiento de servicios), pues el corredor asume una obligacin de resultado y es
pacfico que, por muchas gestiones o actuaciones que lleve a cabo, el mediador carece de
derecho a retribucin alguna si no se llega a celebrar efectivamente el contrato de referencia.
La aseveracin de que el corredor asume una obligacin de resultado, caracterstica, como
sabemos, del contrato de obra, aconseja subrayar que el corretaje se encuentra, sin embargo,
alejado de la funcin y estructura propia del contrato de obra. El corredor no se obliga a la
conclusin del contrato de inters para el principal, ni garantiza su eventual perfeccin, pues
difcilmente puede asumir como obra propia la existencia de un tercero que preste su
consentimiento al contrato buscado por el principal.
Dado que el corredor no se encuentra obligado en sentido estricto a garantizar la consecucin del
inters prctico perseguido por su cliente o principal, la celebracin del contrato en cuestin, ha
sido tradicional afirmar que el corretaje tiene naturaleza unilateral: slo el cliente quedara obligado
a pagar el premio, retribucin u honorarios del mediador, mientras que el corredor propiamente
hablando no tendra obligacin alguna que atender o conducta que desplegar, pues la eventual
realizacin del resultado para l slo funciona como fundamento o estmulo de la consiguiente
reclamacin de honorarios.
Pero una cosa es que el corredor no pueda reclamar su retribucin ms que cuando se lleve a cabo la

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celebracin del contrato perseguido por el cliente y otra que el mediador no haya de desplegar al
menos una conducta medianamente diligente en relacin con la celebracin del contrato. En
realidad, atendiendo a la atipicidad legal del contrato y teniendo en cuenta los datos de hecho de la
mayor parte de los supuestos, probablemente lo ms seguro es afirmar la bilateralidad del corretaje
(SSTS), pues verdaderamente carece de sentido hablar de contrato si el corredor no se entiende
vinculado respecto de su cliente.
Hasta ahora hemos venido hablando nicamente de principal o cliente y corredor. Es obvio, sin
embargo, que, generalmente, el corredor sirve de mediador entre dos clientes suyos o, en definitiva,
entre dos personas que, viendo cumplidos sus respectivos deseos a travs de la actividad del
corredor, celebrarn el oportuno contrato y, en consecuencia, cada uno de ellos habr de satisfacer
por separado la correspondiente comisin al corredor.

CAPTULO 19: EL PRSTAMO

1. LOS CONTRATOS DE PRSTAMO

Art. 1.740 CC: por el contrato de prstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no
fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o
dinero u otra cosa fungible, con condicin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en
cuyo caso conserva simplemente el nombre de prstamo. Esta segunda figura recibe tambin la
denominacin de mutuo.
En cuanto categora genrica, el prstamo es un contrato real, ya que se perfecciona por la entrega
de la cosa, y unilateral, al producir slo obligaciones para una de las partes, el prestatario, que es
quien recibe de la otra parte (prestamista) la cosa objeto de prstamo.
De acuerdo con lo expresado, el contrato de prstamo, por razn de su objeto, puede ser: comodato
o prstamo de uso y mutuo o prstamo de consumo.
Ambas subespecies de prstamo tienen como caracterstica comn que la obligacin primera y
principal del prestatario radica en devolver cuanto le ha sido prestado. Sin embargo, la necesidad de
distinguir entre una y otra figura contractual viene dada porque el comodato no transmite ms que el
uso y, en consecuencia, ha de restituirse precisamente la misma cosa prestada. En cambio, en el
caso del mutuo, el prestamista transmite al mutuatario la propiedad del objeto del prstamo, el cual
pierde su individualidad al integrarse dentro del patrimonio del prestatario. Este, por ende, no
deber restituir la cosa prestada, sino un equivalente econmico, un tantundem.

2. EL COMODATO O PRSTAMO DE USO

2.1. Nocin general

Es el contrato por el cual una persona (comodante) entrega gratuitamente a otra (comodatario) una
cosa no fungible (o entregada como no fungible) para que use de ella durante cierto tiempo, con la
obligacin de devolver la misma cosa recibida (como ocurre, por ejemplo, cuando se presta al
vecino una cama plegable, o sillas para celebrar un cumpleaos de su hijo).
La nota de la gratuidad es de esencia en el comodato (es imperativo): si interviene alguna
remuneracin que haya de pagar quien adquiere el uso, habra en tal caso un arrendamiento de cosa.

2.2. Derechos y obligaciones del comodatario

El comodante conserva la propiedad de la cosa y, en consecuencia, el comodatario adquiere nica y
exclusivamente el simple uso de la cosa prestada durante un determinado perodo de tiempo.
En el caso de que la cosa prestada sea fructfera, entienden algunos autores que el comodatario no
est legitimado ni siquiera para usar los frutos de la misma. El art. 1.741 afirma que el

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comodatario adquiere el uso de ella (de la cosa), pero no los frutos. Posiblemente, la correcta
interpretacin del precepto se refiera a que el comodatario no adquiere la propiedad de los frutos,
siendo permisible, sin embargo, que los utilice, al igual que la cosa matriz.

A) La obligacin de restitucin
El comodatario debe devolver la cosa al concluir el uso para el que se le prest o una vez
transcurrido el plazo pactado, si bien en caso de urgente necesidad de ella, el comodante podr
reclamarla antes y el comodatario est obligado a restituirla. Aunque el CC no hable de la
obligacin de restitucin, es obvio que sta constituye precisamente el nervio central del contrato y
que, por tanto, todas las obligaciones expresamente contempladas se encuentran subordinadas a
dicha desembocadura natural del contrato analizado. Entre ellas han de destacarse las siguientes:
1. El comodatario est obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el
uso y conservacin de la cosa prestada.
2. El comodatario queda igualmente constreido a utilizar la cosa, de conformidad con la
propia naturaleza de sta, para el uso para que se le prest.
3. En cuanto obligado a restituir, el comodatario queda sujeto a las prescripciones generales
relativas al deudor de dar o entregar alguna cosa. Conviene recordar que, segn el art. 1.094,
el obligado a dar alguna cosa lo est tambin a conservarla con la diligencia propia de un
buen padre de familia.
4. El comodatario debe restituir la cosa temporneamente, sin que pueda argir derecho de
retencin alguno sobre ella a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por
razn de expensas (art. 1.747).

B) Deterioro y prdida de la cosa

Art. 1.746: el comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por
el solo efecto del uso y sin culpa suya. Esto es, los desperfectos o menoscabos generados, sin culpa
del comodatario, por el uso racional y adecuado de la cosa (que se hubieran producido tambin si la
cosa hubiera sido usada por el comodante) no son imputables al comodatario.
Con mayor razn, tampoco responder el comodatario en los casos en que el deterioro o la prdida
de la cosa tenga lugar a consecuencia del acaecimiento del algn caso fortuito, salvo que se est
frente a alguno de los supuestos en que la responsabilidad del comodatario se ve agravada por
disponerlo as la ley de forma expresa. Tales supuestos son los siguientes:
1. Destinar la cosa a un uso distinto de aquel para que se prest (art. 1.744) o, en el caso de
que dicha precisin del uso no se haya llevado a cabo, del que se deduzca de la propia
naturaleza de la cosa objeto del contrato.
2. Conservar la cosa en su poder por ms tiempo del convenido (art. 1.744).
3. Que la cosa hubiere sido objeto de tasacin en el momento de la entrega, salvo que
expresamente hubiera sido eximido el comodatario de responsabilidad.

2.3. La posicin del comodante

Verdaderamente, el carcter unilateral del contrato imposibilita considerar de forma paralela las
obligaciones del comodatario y del comodante.
El comodante, como regla, una vez entregada la cosa para su uso gratuito por el comodatario, no
queda obligado a nada o, al menos, no pesa sobre l obligacin alguna que pueda considerarse
correspectiva de sendas facultades del comodatario.
El art. 1.751 regula el abono de los gastos extraordinarios de conservacin, frente a la obligacin
del comodatario de atender o sufragar los gastos ordinarios. Los gastos extraordinarios sern a
cargo del comodante, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos,
salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro.
Por su parte, el art. 1.752 se limita a establecer que el comodante que, conociendo los vicios de la
cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario, responder a ste de los daos que por
aquella causa hubiese sufrido.
2.4. La duracin del contrato
La peculiar naturaleza del comodato hace que, en la prctica, con cierta frecuencia sea el propio
comodante quien seale, en el momento de entregar la cosa, el tiempo por el que la presta. Sin
embargo, tampoco son raros los supuestos en que el prstamo de uso, asentado en la confianza
depositada por el comodante en el comodatario o en razones de carcter altruista, se realice sin
fijacin de plazo alguno de duracin.
Ante ello, el Cdigo establece algunas reglas de aplicacin supletoria que, en general, encuentran
fundamento en la proteccin del inters del comodante en recuperar la cosa cuando le convenga o le
resulte necesaria.
El art. 1.750 establece que si no se pact la duracin del comodato ni el uso a que haba de
destinarse la cosa prestada, y ste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el
comodante reclamarla a su voluntad, al tiempo que dispone que, en caso de duda, incumbe la
prueba (de tales extremos) al comodatario.
La expresin uso a que haba de destinarse la cosa debe ser entendida en trminos temporales;
por consiguiente, ms que por referencia a la posible utilizacin de la cosa conforme a su naturaleza
o, por el contrario, a un uso de carcter secundario o alternativo. Por ejemplo, si el dueo de un
cuadro lo presta a quien lo pint para una exposicin monogrfica, debe entenderse que la
reclamacin por el comodante no debe realizarse hasta que dicha exposicin sea clausurada. As se
deduce, en efecto, del art. 1.749: el comodante no puede reclamar la cosa prestada sino despus
de concluido el uso para que la prest. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante
urgente necesidad de ella, podr reclamar la restitucin.

2.5. Causas de extincin

El contrato de comodato puede extinguirse por cualquiera de las siguientes causas:
1. Por la prdida de la cosa (con independencia de quin haya de soportar la responsabilidad
por dicha prdida).
2. Por reclamar fundadamente el comodante la restitucin de la cosa objeto de prstamo, ora
por tener necesidad urgente de ella, ora por haber quedado indeterminado el plazo de
duracin de contrato (art. 1.750: puede el comodante reclamarla a su voluntad).
3. Por transcurso del plazo contractualmente determinado, sea directamente, sea a travs del
uso para el que se presta.
El art. 1.742 establece que las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los
herederos de ambos contrayentes (mejor, contratantes). Es obvio, pues, que la muerte o
declaracin de fallecimiento de cualquiera de las partes no extingue el contrato, salvo en el caso de
que el prstamo se haya hecho en contemplacin a la persona del comodatario, en cuyo caso los
herederos de ste no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa prestada.

3. EL MUTUO O SIMPLE PRSTAMO

3.1. Concepto y caractersticas

Se denomina mutuo o, sencillamente, prstamo al contrato por virtud del cual una persona
(prestamista o mutuante) entrega a otra (prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para
que se sirva de ella y devuelva despus otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1.753).
El contrato de mutuo puede ser gratuito o retribuido, esto es, con pacto de pagar inters, que
normalmente ser proporcional a su duracin, y que encuentra en todo caso el lmite establecido por
la Ley de Usura.
Para el CC el contrato de prstamo es naturalmente gratuito, pues, segn el art. 1.755, no se
debern intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado. Esto responde a que el prstamo
suele ser entre amigos, familiares, donde no hay nimo de lucro. Justo lo contrario que sucede en la
prctica comercial, en la que el carcter profesional de los prestamistas (entidades financieras en

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general) inducira a pensar que el prstamo es retribuido por naturaleza, salvo pacto en contrario.
Sin embargo, curiosamente y en lnea con lo establecido por el art. 1.755 CC, dispone el art. 314
CCom que los prstamos no devengarn inters si no se hubieren pactado por escrito.
Estos requisitos no son interpretados de forma rigurosa por la jurisprudencia, la cual admite la
acreditacin y prueba de la existencia de pacto de intereses por otros medios.

3.2. Reglas particulares sobre capacidad

Con carcter general, basta que mutuante y prestatario tengan capacidad para contratar, pues no
podra requerirse (en trminos lgicos y, sobre todo, prcticos) que el prestamista tenga una especial
facultad de disposicin sobre las cosas que son objeto del prstamo.
Sin embargo, respecto de los prstamos de dinero debemos recordar que la general capacidad del
menor emancipado se encuentra restringida en relacin con una serie de actos que son objeto de
expresa prohibicin, entre los que se encuentra tomar dinero a prstamo (art. 323). Asimismo, el
tutor (en cuanto tal y respecto del patrimonio del pupilo) tiene prohibido dar y tomar dinero a
prstamo sin la pertinente autorizacin judicial (art. 272).

3.3. La obligacin de restitucin

En el mutuo, a diferencia del comodato, se transfiere la propiedad de la cosa prestada al mutuatario,
estando ste obligado nicamente a devolver el gnero (art. 1.753). Pero qu es lo que se ha de
devolver? Aqu hay que distinguir entre el prstamo de dinero y el de las dems cosas fungibles.
En el primer caso, se tiene en cuenta el valor nominal, pues la devolucin ha de hacerse en la
moneda de curso legal; en el segundo, se atiende a la identidad de materia, pues el deudor debe
una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteracin en el
precio.

3.4. El prstamo con inters: reglas especiales

Ya hemos visto que el CC considera que no se debern intereses sino cuando expresamente se
hubiesen pactado (art. 1.755). Empero, el siguiente artculo dice que el prestatario que ha pagado
intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital (art. 1.756).
El antagonismo entre ambos preceptos resulta claro, pues, pese a no estar expresamente pactados
los intereses, el pago de los mismos no genera la posibilidad de reclamarlos al mutuante; es decir,
no slo excluye la repeticin de aqullos, sino que ni siquiera se autoriza al prestatario para
imputarlos al capital.
Para la doctrina mayoritaria, el fundamento de dicha regla consiste en que el CC presume la
existencia de un convenio o pacto tcito de pago de intereses, cuya virtualidad de futuro, sin
embargo, resulta sumamente discutible. En efecto, parece que si el prestatario no satisficiera los
intereses en el futuro de forma voluntaria y continuada, el acreedor tampoco tendra cauce alguno
para reclamarlos, salvo que acreditara la existencia del referido convenio tcito a travs de cualquier
medio de prueba.
El pacto de intereses, en funcin de la necesidad del deudor, puede llevar a frecuentes abusos por
parte del acreedor, y con el sentido de evitarlos (segn conocemos por el estudio del primer parcial)
la Ley Azcrate decreta la nulidad de los prstamos en que se haya pactado un inters notablemente
superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las condiciones del caso, o
que resulten leoninos, y cualesquiera contratos en que se suponga recibida una cantidad superior a
la entregada. Declarada la nulidad del contrato por usurario, el prestatario slo estar obligado a
entregar la suma efectivamente recibida.

3.5. La duracin del contrato

No contiene el CC regla alguna de carcter especfico respecto de la duracin del mutuo o
prstamo. En consecuencia, habrn de aplicarse las normas establecidas en los arts. 1.125 y ss. para
las obligaciones a plazo.
En general, cabe concluir que, en el caso de que no se haya fijado plazo alguno para la restitucin

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de lo prestado, habr de estarse a lo dispuesto en el art. 1.128 en cuanto regulador del plazo a
voluntad del deudor.
Existiendo plazo o trmino contractual (sea por existir convenio al respecto o por determinacin
judicial), si el prestatario incurre en cualquiera de los supuestos del art. 1.129, perder el derecho a
utilizar el plazo establecido. De otra parte, se considera generalmente que, en el caso del prstamo
con inters, el prestatario no puede obligar al prestamista a recibir la restitucin antes del transcurso
del plazo.

[Art. 1.129 CC: Perder el deudor todo derecho a utilizar el plazo:

1. Cuando, despus de contrada la obligacin, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.
2. Cuando no otorgue al acreedor las garantas a que estuviese comprometido.
3. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantas despus de establecidas, y
cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por
otras nuevas e igualmente seguras.]

CAPTULO 20: EL DEPSITO

1. INTRODUCCIN: CLASES DE DEPSITO

El Cdigo Civil regula la figura genrica del depsito, englobando en el ttulo XI del libro IV (arts.
1.758 y ss.), distintas y muy diversas modalidades del mismo: resalta de entrada que el depsito
puede constituirse judicial o extrajudicialmente, por lo que inicialmente resulta necesario distinguir
entre el depsito extrajudicial o depsito propio y el depsito judicial o secuestro. A su vez,
deben tenerse en cuenta a las distintas variantes del depsito extrajudicial: el depsito voluntario, el
depsito necesario o miserable, y lo que el Proyecto de 1851 denominaba secuestro
convencional, que actualmente se regula en sede del depsito voluntario.
La diversidad de variantes explica que el CC no establezca definicin legal alguna del depsito,
siendo adems lgico que, en las disposiciones generales dedicadas a la materia, no haga insistencia
particular en el carcter contractual del depsito, pues algunas de sus variantes carecen de tal
carcter.
El art 1.758 pone el acento en la finalidad bsica de la figura del depsito, la obligacin de guarda o
custodia y consiguiente restitucin, una vez puesto de manifiesto el presupuesto de que previamente
se haya producido la entrega de la cosa objeto de depsito. Desarrollaremos estos datos de carcter
general, de inmediato, con ocasin del anlisis del depsito voluntario, que sin duda alguna
constituye la modalidad principal y paradigmtica del depsito.

2. EL DEPSITO VOLUNTARIO

2.1. Concepto y presupuestos

Tampoco ofrece definicin el CC, sino que se limita a destacar el carcter voluntario del mismo:
depsito voluntario es aquel en que se hace la entrega por la voluntad del depositante (art.
1.763). Algunos de los preceptos anteriores sealan una serie de notas que permiten la
configuracin del mismo:
1. La finalidad principal y autnoma del contrato es la obligacin de guarda y custodia (art.
1.758), lo que permite distinguir el contrato de depsito de otros supuestos contractuales en
los que aparece una obligacin de custodia por razn de la situacin posesoria existente, si
bien con carcter instrumental o subordinada a la finalidad socioeconmica perseguida,
como, por ejemplo, ocurre con el arrendamiento, la prenda, el comodato, el contrato de
transporte, etc. La obligacin de custodia que pesa sobre el depositario se caracteriza por su

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 provisionalidad, de tal manera que el bien depositado debe ser objeto de restitucin cuando
le sea pedido o reclamado por el depositante. A su vez, como la funcin propia del depsito
es la mera guarda y custodia, el art. 1.767 dispone que el depositario no podr usar la cosa
depositada sin permiso expreso del depositante (esto es, aprovechar los frutos, el
rendimiento o aprovechamiento que la cosa, conforme a su naturaleza, permita).
2. El objeto de la obligacin de custodia debe ser una cosa ajena, en el sentido de no
perteneciente al depositario, sin que ello implique que sea exigible la titularidad dominical
[propietario] en el deponente o depositante. No obstante, algunos autores admiten la
posibilidad de depsito de cosa propia pero que no se encuentra a disposicin del depositario
(ej.: el arrendatario deposita la cosa en manos del propietario; prenda sin desplazamiento);
incluso habra que admitir el supuesto de depsito judicial en el que el depositario es el
propietario cuya titularidad es objeto de litigio.
3. El objeto del depsito ha de recaer sobre un bien mueble, corporal, incluidos los ttulos
valores que puedan ser objeto de aprehensin para su custodia.
No obstante, el llamado depsito judicial puede recaer tambin sobre los bienes inmuebles.
De cuanto llevamos visto podemos inferir que el depsito es un contrato en virtud del cual una
persona (depositante o deponente) entrega una cosa mueble a otra (depositario), para que sta la
guarde y se la restituya cuando aqulla se la reclame. O tambin, podramos decir que existe el
depsito cuando una persona se obliga a la guarda de una cosa cuya posesin no le corresponde,
durante la vigencia de esta situacin, por ningn otro ttulo.

2.2. Caractersticas del contrato

Entre las caractersticas del depsito debemos subrayar fundamentalmente las siguientes:

1. Gratuidad y unilateralidad del contrato

Salvo pacto contrario el depsito es un contrato gratuito (art. 1.760) y, por ende, unilateral, salvo
que se pacte una retribucin, con lo cual la relacin jurdica devendr bilateral. Para considerar la
existencia de tal retribucin, no es preciso un pacto expreso, sino que puede surgir atendiendo a las
circunstancias y los usos.
La existencia de depsitos civiles de carcter retribuido es sumamente rara en la prctica. En
opinin de la doctrina mayoritaria, la retribucin supone una agravacin de responsabilidad para el
depositario por aplicacin analgica del art. 1.726: El mandatario es responsable no solamente del
dolo, sino tambin de la culpa, que deber estimarse con ms o menos rigor por los tribunales
segn que el mandato haya sido o no retribuido. No obstante cuanto acabamos de afirmar,
tradicionalmente la retribucin en el depsito supona la calificacin del contrato como
arrendamiento de servicios, prstamo o contrato innominado do ut facias [te doy para que me
hagas].

2. El carcter real
El tenor literal de los arts. 1.758 (Se constituye el depsito desde que uno recibe la cosa) y
1.763 (Depsito voluntario es aquel en que se hace la entrega) parece exigir necesariamente la
entrega de la cosa para el nacimiento del contrato de depsito. Defendiendo el carcter real del
contrato de depsito se vino manifestando desde un principio la jurisprudencia. Empero, la doctrina
contempornea suele poner de relieve el posible carcter consensual del contrato al destacar que, si
bien lo ordinario es la coincidencia temporal entre el nacimiento del contrato y la entrega del bien al
depositario, ello no debe suponer que se niegue validez a un contrato concluido obligatoriamente
por voluntad de las partes, antes e independientemente de la entrega. De esta forma, la entrega del
bien no sera indispensable para el nacimiento o perfeccin del contrato, pero sera un presupuesto
material imprescindible para la puesta en ejecucin del mismo.

3. LOS SUJETOS DEL CONTRATO

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3.1. La capacidad de las partes contratantes
Se entiende suficiente para la constitucin del contrato de depsito la capacidad general de
contratar, no siendo necesario que el depositante sea propietario del bien depositado.

A) Falta de capacidad del depositante

a) Si la incapacidad del depositante (incapaz) exista en el momento de celebracin del contrato,

dispone el art. 1.764 que la otra parte queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y
puede ser obligada a la devolucin por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el
depsito, o por esta misma si llega a tener capacidad.
Se parte de la base de la validez de dicho contrato, cuya anulabilidad no puede ser instada por el
depositario capaz, sino slo por los representantes legales del incapaz.

b) Puede darse el caso, contemplado por el art. 1.773, que el depositante pierda, despus de hacer el
depsito (sobrevenidamente), su capacidad para contratar. La validez y eficacia del contrato, en tal
caso, es indiscutible y el problema viene representado exclusivamente por la falta de capacidad del
depositante para recibir la devolucin o exigir la restitucin. La regla establecida para tal supuesto
es similar a la establecida en el art. 1.764: no puede restituirse la cosa objeto de depsito sino a los
que tengan la administracin de los bienes y derechos del depositante que ha devenido incapaz.

B) Falta de capacidad en el depositario

a) El art. 1.765 contempla la falta de capacidad del depositario en el momento de constitucin del
depsito. En tal caso, siendo vlido el contrato (si bien susceptible de anulacin), el depositante
tiene frente al depositario la facultad de ejercitar la accin para reivindicar la cosa depositada
mientras exista en poder del depositario. No se trata propiamente de una accin reivindicatoria,
pues el dominio del bien depositado no es necesario para poder constituir un depsito; sino que, en
realidad, se trata de una mera accin de restitucin (cuyo plazo de prescripcin no debera ser el de
los seis aos previstos para las acciones reales sobre bienes muebles, sino el general ex contractu de
quince aos).
En caso de que tal restitucin no fuera posible, por haber salido la cosa del patrimonio del
depositario, el depositante slo puede solicitar el abono de la cantidad en que se hubiere enriquecido
el depositario con la cosa o con el precio (accin que prescribe a los quince aos).
Si el depositante es realmente propietario, la susceptibilidad o no de reivindicacin de los bienes
debe situarse en la esfera del art. 464 CC.

b) La incapacidad sobrevenida en el depositario no se encuentra regulada expresamente en el

Cdigo Civil, lo que no impide la exigencia de la diligencia debida en la conservacin de la cosa a
los representantes legales del depositario, as como la posible restitucin anticipada solicitada por el
depositante en virtud del art. 1.766.

3.2. Pluralidad de los sujetos

El CC contempla expresamente el supuesto de pluralidad de deponentes, en tanto existe un silencio
absoluto respecto del caso en que sean varios los depositarios.

A) Constitucin conjunta del depsito (pluralidad de depositantes)

Art. 1.772: cuando sean dos o ms los depositantes, si no fueren solidarios y la cosa admitiere
divisin, no podr pedir cada uno de ellos ms que su parte. Cuando haya solidaridad, o la cosa
no admita divisin, regir lo dispuesto en los arts. 1.141 y 1.142 de este Cdigo. Dos conclusiones
bsicas:
1. La equiparacin entre indivisibilidad y solidaridad, y aplicacin de las normas de la
 solidaridad a los supuestos de indivisin, de tal manera que no son posibles los supuestos de
depsito indivisible mancomunado. En cualquier caso, habr de tenerse en consideracin lo
pactado expresamente y los usos negociales. Este rgimen, denominado depsito
indistinto, no presupone comunidad de dominio.
2. Equiparacin entre mancomunidad (que se presume, art. 1.138 CC) y divisibilidad, de tal
manera que cada depositante no puede pedir ms que su parte.

B) Pluralidad de depositarios
Al no decir nada el CC, habr de entenderse que tiene lugar la aplicacin de las reglas generales en
materia de obligaciones, debiendo tener en cuenta la posible existencia de usos negociales y la
voluntad de las partes.

4. CONTENIDO DEL CONTRATO DE DEPSITO

El carcter tendencialmente unilateral del depsito implica que las obligaciones del depositario
asumen, sin duda, una mayor trascendencia que las eventuales obligaciones del depositante.

4.1. Obligaciones del depositario

A) La obligacin de guarda y custodia

La principal obligacin que caracteriza a este contrato, frente a otros supuestos contractuales que
presentan una cierta semejanza con l, es la obligacin de guarda y custodia, trascendente por s
misma, pero al mismo tiempo premisa necesaria de cara a la posterior restitucin del bien objeto de
depsito.
La responsabilidad exigida en el ejercicio de dicha obligacin de guarda es la diligencia exigida con
carcter general en sede de obligaciones. No obstante, dicha responsabilidad experimenta una
agravacin cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, de tal forma que se presume
(presuncin iuris tantum [que admite prueba en contra]) la culpa del depositario cuando se restituye
con el sello o cerradura abiertos o forzados. En cuanto al valor de lo depositado, se estar a la
declaracin del depositante, salvo que se pruebe la ausencia de culpa del depositario.
Igualmente se encontrar agravada (o disminuida) la responsabilidad si existe pacto expreso en tal
sentido y, a juicio de algunos autores, tambin en el caso de depsito remunerado, as como en los
supuestos en los que el depositario se haya ofrecido a recibir el depsito por redundar en su utilidad
e incurra en mora.
El depositario dispone de una gran libertad de actuacin para la guarda de la cosa, debiendo llevar a
cabo todos los actos necesarios a tal efecto, si bien no existe un deber de administracin a su cargo,
aunque s debe recoger y custodiar los frutos, productos y accesiones, pues debern ser objeto de
restitucin con la cosa principal depositada.
Salvo permiso expreso que debe probarse, el depositario no puede servirse de la cosa depositada ni
de sus productos, frutos o accesiones, respondiendo en caso contrario de los daos y perjuicios. Art.
1.768.1: cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada, el
contrato pierde el concepto de depsito y se convierte en prstamo o comodato. Sin embargo,
algunos autores entienden fundadamente que no debe desatenderse la finalidad principal del
contrato, de tal forma que si es la custodia seguiremos estando ante un depsito; por otra parte, se
indica, la existencia de un permiso de uso no supone la realidad efectiva de dicho uso o empleo.
Si el depositante no se lo ha prohibido expresamente, el depositario podr encomendar la custodia
de la cosa a persona sustituta (p. ej., entidad bancaria con la que aqul tiene un contrato de caja
fuerte) si considera que, as, atiende mejor las obligaciones que le son propias.

B) La obligacin de restitucin
La cosa depositada debe ser restituida al depositante, o a sus causahabientes, o a la persona que
hubiere sido designada en el contrato (o adiectus solutionis causa [una persona indicada por el

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acreedor para recibir el pago]), con todos sus frutos, productos y accesiones (art. 1.770.1).
En el caso de que se trate de un depsito de dinero, el depositario ser deudor de los intereses (en
principio legales, salvo pacto en contrario en el momento de celebracin del contrato) de las
cantidades que haya aplicado a usos propios o de las que no haya restituido una vez extinguido el
depsito y tras haber sido constituido en mora.
Aunque el depositario no puede exigir al deponente que pruebe ser propietario de la cosa
depositada, si llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada y quin es su verdadero dueo, debe
hacer saber a ste el depsito. Si el dueo, a pesar de esto, no reclama en el trmino de un mes,
quedar libre de toda responsabilidad el depositario, devolviendo la cosa depositada a aquel de
quien la recibi. En cualquier caso, debe devolver en principio la cosa al deponente, quien se
encuentra asistido de la presuncin posesoria del art. 448 CC.
La obligacin de entrega o restitucin se transmite a los herederos del depositario. No obstante,
dado el carcter mueble de las cosas objeto de depsito y ante la eventualidad de que, actuando de
buena fe e ignorando el carcter de cosa depositada, el heredero del depositario la enajene, el art.
1.778 dulcifica el rgimen de responsabilidad inherente al depsito: slo est obligado (el
heredero enajenante) a restituir el precio que hubiese recibido o a ceder sus acciones contra el
comprador en el caso de que el precio no se le haya pagado.

C) Momento temporal de la restitucin

La lgica hara concluir que la restitucin depender del plazo contractualmente establecido. Sin
embargo, no es as en este caso: como seala el art. 1.775.1, la restitucin debe producirse cuando el
deponente la reclame, sin necesidad de justa causa (esto es, libremente) y con independencia de
plazo contractual alguno, puesto que el depsito es un contrato establecido en favor del depositante
(dicha regla, no obstante, se excepciona, en el prrafo siguiente, cuando judicialmente haya sido
embargado el depsito en poder del depositario y cuando se haya notificado a ste la oposicin de
un tercero a la restitucin o traslacin de la cosa depositada).
Sin embargo, el art. 1.776 otorga al depositario, que tenga justos motivos para hacerlo, la
posibilidad de proceder a la restitucin antes del trmino convenido o designado, legitimndolo
incluso para proceder a la consignacin judicial del objeto del depsito en el caso de que el
depositante se resista a aceptar la devolucin.

D) El lugar de la restitucin
Art. 1.774: Cuando al hacerse el depsito se design lugar para la devolucin, el depositario
debe llevar a l la cosa depositada; pero los gastos que ocasione la traslacin sern de cuenta del
depositante. No habindose asignado lugar para la devolucin, deber sta hacerse en el que se
halle la cosa depositada, aunque no sea el mismo en que se hizo el depsito, con tal que no haya
intervenido malicia de parte del depositario. Los gastos de transporte corren a cargo del
depositante (salvo mala fe del depositario en la traslacin de la cosa) en cuanto el depsito redunda
en su propio beneficio.

E) Prdida de la cosa y subrogacin real

Sern de aplicacin los arts. 1.182 a 1.186 CC, siendo especialmente relevante la presuncin de
culpa del art. 1.183, pues en el depsito la cosa se encuentra en poder del deudor (depositario). El
art. 1.777 contempla la prdida por fuerza mayor de la cosa depositada, estableciendo que si el
depositario recibiere otra en su lugar, estar obligado a entregar sta al depositante. En el caso de
que la reparacin obtenida por el depositario no consista en la recepcin de otra cosa, sino de su
valor, debe concluirse que aqul est igualmente obligado a restituir al depositante el
correspondiente montante de la indemnizacin.

4.2. Obligaciones a cargo del depositante

Siendo el depsito naturalmente gratuito es natural que el CC no se preocupe de resaltar en precepto
alguno que la obligacin primera y principal del depositante consiste en satisfacer al depositario la

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retribucin convenida, en el supuesto de que las partes hayan acordado que el depsito tenga
naturaleza retribuida. La retribucin en todo caso ser libremente acordada por las partes.
En el CC nicamente asume relevancia normativa la obligacin del depositante de hacer frente al
pago o reembolso de los gastos realizados por el depositario y, en su caso, de indemnizarle de todos
los perjuicios sufridos: el depositante est obligado a reembolsar al depositario los gastos que
haya hecho para la conservacin de la cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios
que se le hayan seguido del depsito (art. 1.779).
Segn el sentir doctrinal ms autorizado, los gastos reembolsables son simplemente los gastos de
conservacin (al parecer, por el importe nominal de los mismos) y no los gastos tiles o mejoras
que pueda haber afrontado el depositario. Los gastos reembolsables se encuentran previstos
legalmente para el depsito gratuito; por consiguiente, no deben acumularse a la retribucin en el
caso de que sta haya sido pactada. La indemnizacin por perjuicios requiere tener en cuenta las
reglas generales sobre la materia; por ello, considera Lasarte, puede ser agregada a la retribucin.
El art. 1.780 dispone que el depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el
completo pago de lo que se le deba por razn del depsito. Como ya sabemos, pese a los trminos
literales del precepto (retener en prenda), se trata propiamente de un supuesto ms de derecho de
retencin.

5. EXTINCIN DEL CONTRATO DE DEPSITO

El modo ordinario de extincin es la entrega o restitucin de la cosa depositada, as como las
especialidades en caso de prdida.
Conforme al art. 1.200.1 CC, no son susceptibles de extincin por compensacin las deudas
provenientes del depsito o de las obligaciones del depositario.

6. EL DEPSITO IRREGULAR
El depsito irregular es el contrato cuyo objeto consiste en una determinada cantidad de cosas
fungibles (principalmente dinero) que pueden ser no slo utilizadas, sino incluso consumidas por el
depositario.
Dado que la fungibilidad del objeto dado en depsito admite y posibilita la adquisicin de la
propiedad de la cosa dada en depsito por el depositario, ste no podr quedar vinculado a devolver
la misma cosa, sino que la obligacin de restitucin se ha de considerar convertida en la obligacin
de entregar al depositante una misma cantidad de cosas fungibles, su equivalente exacto, llamado
tambin comnmente un tantundem.
El supuesto prototpico del llamado depsito irregular viene representado por el depsito de dinero,
pero ello no supone que todo depsito dinerario deba ser calificado como depsito irregular, sino
slo aquel cuyo objeto pierde su individualidad. Por tanto, no sera un supuesto de depsito
irregular el caso en el que una determinada cantidad de dinero se entrega en un sobre o cofre
cerrado y sellado, pues entonces debe ser restituida en la misma forma.
La admisibilidad del depsito irregular por el CC es sumamente discutible. Doctrinalmente se
propugna que, para proceder a la calificacin de los supuestos contractuales referidos, debe
atenderse bsicamente a la verdadera intencin de las partes, pues en numerosos casos al realizar un
depsito de dinero el depositante persigue la disponibilidad del dinero en cualquier momento, sin
que pase por su imaginacin en ningn caso conceder un prstamo. En contra, se puede argumentar
que la finalidad principal del contrato de depsito (custodia o guarda de la cosa, en este caso, del
dinero) desaparece, pues la cosa fungible ingresa en el patrimonio del depositario sin posibilidad de
distinguirla. No obstante, es igualmente defendible entender que lo que sucede es que tal obligacin
del depositario se transforma en la de administrar diligentemente su propio patrimonio, o la de tener
siempre a disposicin del depositante una cantidad de cosas igual a la recibida.
Mas, precisamente en funcin de la inexistencia de dicha disponibilidad en favor del depositante, la
jurisprudencia ms reciente parece pronunciarse en favor de la calificacin como prstamo de las

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imposiciones o depsitos a plazo fijo. Similares problemas plantea la posible calificacin del
ingreso de dinero en cuenta corriente bancaria como contrato de depsito, pues hoy da es
considerado por doctrina y jurisprudencia como contrato autnomo e independiente.

7. EL DEPSITO NECESARIO
Es una modalidad de depsito caracterizada por la existencia de una obligacin de custodia a causa
de una situacin de hecho sobrevenida y, por consiguiente, nacida con independencia de la voluntad
de las partes.

7.1. Los supuestos clsicos de depsito necesario

Se distinguen, a tal efecto, tres tipos de depsito necesario:
1. Cuando el depsito se hace en cumplimiento de una obligacin legal. Se regir por las
disposiciones de la ley que lo establezca y, en su defecto, por las del depsito voluntario.
2. Con ocasin de alguna calamidad como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras
semejantes, rigindose igualmente por las normas del depsito voluntario. Tambin es
denominado depsito miserable.
3. El que tiene lugar respecto de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y
mesones (arts. 1.783 y 1.784). No deriva del contrato de hospedaje, ni de la posible
existencia de un contrato tcito de depsito, sino que es un supuesto de responsabilidad legal
a cargo del hotelero respecto de los efectos introducidos en el mbito de control del mismo,
lo que incluye tambin la responsabilidad por los efectos que se encuentren en el garaje del
hotel y otras dependencias anexas al mismo y que presten servicio al cliente. Asimismo, han
de considerarse introducidas si se colocan en el coche o minipullman del hotel destinado a
transportarlas al mismo. Igualmente es esencial que el viajero hubiere observado las
prevenciones formuladas por el hotelero respecto del cuidado y vigilancia de los efectos.
La responsabilidad del hotelero cesa:
a) Cuando se trate de efectos introducidos por terceros, es decir, por quien no fuera un viajero
(una visita, un cliente del restaurante del hotel).
b) Cuando no estemos ante un alojamiento de viajeros o de huspedes estables (ej.: la casa de
un amigo).
c) Al mediar culpa o negligencia del viajero.
d) En los supuestos de robo a mano armada y fuerza mayor.
e) Cuando el dao sea consecuencia de la actuacin de personas que escapan del control del
hotelero (visitas).
f) Cuando medie pacto expreso de exclusin de responsabilidad.
Existe un verdadero contrato de depsito cuando se entregan objetos para ser guardados en la caja
del hotel.

7.2. El contrato de ingreso en centros asistenciales

Sera aconsejable tipificar el contrato de ingreso en un centro asistencial de mayores, as como
establecer legalmente un rgimen mnimo de derechos y deberes dimanantes de dicho contrato,
comn para todo el territorio espaol.
El sistema agravado de responsabilidad que consagra el Cdigo Civil para los establecimientos
hoteleros, respecto a los efectos personales introducidos por los clientes, debe aplicarse tambin
tratndose de residencias asistenciales de personas mayores y de efectos introducidos en ellas por
los residentes tanto si los objetos han sido especialmente entregados para su custodia como si han
sido simplemente introducidos en la residencia con tal de que se haya comunicado al
establecimiento esta introduccin, se hayan observado las prevenciones realizadas en materia de
seguridad y desde luego se pruebe la existencia del objeto, y su deterioro o desaparicin dentro del
mbito espacial del establecimiento, todo ello por razones de coherencia interna del Ordenamiento y
de promocin de la necesaria seguridad jurdica.

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8. SECUESTRO CONVENCIONAL Y JUDICIAL
El denominado secuestro no tiene por finalidad en s misma considerada la custodia o guarda de la
cosa depositada, sino que dicha guarda es sencillamente un medio para evitar la sustraccin o
distraccin del objeto custodiado en tanto no se resuelva la litis [litigio, significando disputa o
controversia judicial] existente; por ello la restitucin no se realiza al deponente sino al vencedor de
dicha litis.
De este modo, a diferencia del contrato de depsito verdadero y propio, el secuestro puede recaer
tanto sobre bienes muebles como inmuebles (art. 1.786 CC).
No obstante, en lo que atae a los inmuebles no se cumple una verdadera funcin de custodia (al no
ser posible la sustraccin material de una finca), ni siquiera de verdadera garanta frente a terceros,
pues sta se posibilita mediante su inscripcin en el Registro de la Propiedad (anotacin preventiva
de embargo que evita la sustraccin jurdica). En definitiva, el secuestro sobre inmuebles obedece a
una funcin de administracin de la finca.

8.1. El secuestro convencional

Nuestro Cdigo Civil, a diferencia del Proyecto de 1851 que regulaba en el mismo captulo ambos
supuestos de secuestro, convencional y judicial, opt por regular independientemente ambas
modalidades. As podemos contemplar el secuestro voluntario en sede de depsito voluntario (art.
1.763: Tambin puede realizarse el depsito por dos o ms personas, que se crean con derecho a
la cosa depositada, en un tercero, que har la entrega en su caso a la que corresponda).

8.2. El depsito judicial

Si bien el art. 1.785 seala que tiene lugar cuando se decreta el embargo o el aseguramiento de
bienes litigiosos, en realidad, como seala GULLN, la norma bsica es la del art. 1.789.
En cualquier caso, se exige del depositario la responsabilidad propia de un buen padre de familia,
no pudiendo quedar libre de su encargo hasta que se termine la controversia que lo motiv, a no
ser que el Juez lo ordenare por consentir en ello todos los interesados o por otra causa legtima
(art. 1.787).
La restitucin no ha de hacerse necesariamente al deponente: El depositario judicial estar
obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a disposicin del Juzgado, a exhibirlos en
las condiciones que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que el tribunal designe.

9. EL CONTRATO DE APARCAMIENTO DE VEHCULOS

Tradicionalmente, el contrato de garaje era uno de los supuestos antonomsicos de los contratos
atpicos, situacin que se ha prorrogado hasta la promulgacin de la Ley 40/2002, de 14 de
noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehculos.
Dicha Ley pretende regular los contratos de parking o aparcamiento propiamente dichos,
caracterizados por ser de breve duracin, realizarse en aparcamientos abiertos al pblico y, en todo
caso, mediante precio determinado en funcin del tiempo de estacionamiento (por horas o
fracciones horarias).
Si ello es as, pese a la aprobacin de la Ley 40/2002, habr que concluir que seguirn existiendo
tambin contratos de garaje stricto sensu, en los que el precio no resulte determinado precisamente
por el tiempo de estacionamiento efectivo, aunque la duracin (obsrvese: del contrato, no del
estacionamiento) sea fijada por fracciones temporales (aos, meses, incluso das u horas
determinadas).
En consecuencia, a partir de ahora, habr un nuevo contrato tpico, el contrato de aparcamiento o
de estacionamiento; junto con el contrato atpico ya conocido: el contrato de garaje, que sin
duda alguna en absoluto resulta contemplado de manera directa por la nueva Ley 40/2002.
Ahora bien, una vez aprobada dicha ley, sin duda por analoga, la mayor parte de sus normas sern
de aplicacin tambin al contrato de garaje, con lo que en breve el acercamiento entre ambas figuras
se incrementar a travs de la aplicacin jurisprudencial.
Como es sabido, el debate tradicional durante el largo perodo de atipicidad legislativa de tales
figuras contractuales consisti fundamentalmente en determinar si el aparcamiento de vehculos
debera acercarse a la figura del arrendamiento o, por el contrario, a la del depsito. Antes y ahora,
el contrato de garaje presenta un mayor acercamiento al depsito, sobre todo atendiendo a que el
estacionamiento del vehculo, de una manera u otra, genera una cierta e innegable obligacin de
guarda y custodia que, paradigmticamente, ha sido siempre identificada con el depsito y no con el
arrendamiento. En tal sentido, el propio art. 1 de la Ley 40/2002 subraya que el estacionamiento de
vehculos se entiende realizado con los deberes de vigilancia y custodia durante el tiempo de
ocupacin, otorgando as la razn a quienes han defendido que la obligacin de guarda y custodia
deba considerarse inherente al contrato de garaje.
No parece necesario detenerse en desgranar el rgimen jurdico propio del nuevo contrato de
aparcamiento, aunque nos referiremos a dos cuestiones:
1. Debemos detenernos en el perodo mnimo de aparcamiento. Todos los consumidores
reclamamos que el periodo o tiempo de aparcamiento no tenga un mnimo tan alto como el
generalmente impuesto de una hora y existen ya algunas resoluciones judiciales de Juzgados
de Primera Instancia que as lo han estimado. En la misma lnea, el Instituto Nacional del
Consumo y organismos homlogos de alcance autonmico estn llevando a cabo campaas
de concienciacin colectiva acerca de la oportunidad de que el pago o cobro del
aparcamiento se lleve a cabo por minutos.
2. La Ley 40/2002 no es de aplicacin a los estacionamientos en las denominadas zonas de
estacionamiento regulado o en la va pblica, tanto si exigen el pago de tasas como si stas
no se devengaren (art. 2 Ley 40/2002). Significa ello que debemos seguir tolerando los
ciudadanos que algunos Ayuntamientos sigan imponiendo perodos mnimos de
aparcamiento a su comodidad y conveniencia e incluso las monedas fragmentarias que
pueden utilizarse y aquellas que no? La respuesta negativa se impone por aplicacin de las
reglas generales, al menos aquellas relativas a las monedas que se encuentran en circulacin
y que, por tanto, a todos nos incumben.

CAPTULO 21: LOS CONTRATOS ALEATORIOS

3. EL CONTRATO DE RENTA VITALICIA

3.1. Introduccin
Art. 1.802 CC: El contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensin o
rdito anual durante la vida de una o ms personas determinadas por un capital en bienes muebles
o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensin.
La finalidad econmica de esta figura reside, entre otras de menor importancia, en proporcionar al
perceptor un ingreso fijo peridico a los efectos de subsistencia, aunque tambin puede perseguir
favorecer (en vida del constituyente) a una determinada persona.

3.2. El alea en la renta vitalicia

El elemento aleatorio, esencial en la categora que contemplamos, reside en la incertidumbre de la
duracin de la vida que se contempla, y por lo tanto la imposibilidad de conocer apriorsticamente
[previo, anterior, a priori] si existir o no una equivalencia entre el capital que se entrega y la renta
que se percibe peridicamente, concurriendo de este modo el riesgo ganancia-prdida.
Dicha vida contemplada puede ser la del contratante que entrega el capital, o la de un tercero, o la
de varias personas; excluyndose, sin embargo, la posibilidad de referirla a una persona jurdica,

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pues la permanencia de las mismas dara lugar a rentas perpetuas. Se discute doctrinalmente la
posibilidad de que la vida contemplada sea la de un nasciturus: semejantes supuestos carecen
realmente de inters prctico y, por tanto, no van a ser objeto de consideracin en esta exposicin
elemental.
En cualquier caso, lo que s debe existir en el momento de constitucin del contrato es la
denominada equivalencia del riesgo, es decir, que ambas partes tengan igual posibilidad de
prdida o ganancia. A tal efecto se dirige el art. 1.804: Es nula la renta constituida sobre la vida de
una persona muerta a la fecha del otorgamiento, o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una
enfermedad que llegue a causar su muerte dentro de los veinte das siguientes a aquella fecha.
El precepto transcrito contempla dos supuestos distintos:
A) Muerte ya producida, en el momento de constitucin del contrato, de la persona cuya vida se
contempla. La nulidad se justifica por la ausencia del alea. Se excepta, lgicamente, el
supuesto en que se contempla la vida no de una persona, sino de varias, salvo que las vidas
de todas ellas fueran consideradas con carcter esencial.
B) Enfermedad que llegue a causar la muerte de la persona cuya vida se contempla dentro de
los veinte das posteriores a la fecha de celebracin del contrato. No se considera
enfermedad el parto, ni el accidente, ni el suicidio (salvo que sea consecuencia de una
enfermedad mental), ni la vejez. No se computa el da de constitucin de la renta vitalicia.

3.3. Sujetos
Es fcil deducir que deben concurrir al menos dos sujetos en cuanto partes del contrato de renta
vitalicia. No obstante, el art. 1.803 admite la concurrencia de hasta cuatro sujetos: adems de los
constituyentes, un tercero cuya vida es considerada como alea, y el perceptor de la renta o
beneficiario, que puede ser uno de los constituyentes, el tercero cuya vida se estima o un cuarto
sujeto independiente de los anteriores (art. 1.803.2: Tambin puede constituirse a favor de aquella
o aquellas personas sobre cuya vida se otorga o a favor de otra u otras personas distintas). Si el
beneficiario no es parte contractual, es necesaria su aceptacin de conformidad.
Puede ocurrir que se atienda a la vida de varios sujetos, e igualmente puede constituirse la renta en
beneficio de una pluralidad de personas, simultnea (conjunta) o sucesivamente.
Cuando la renta se establece conjuntamente en favor de varias personas y una de ellas fallece, surge
el problema de la procedencia del acrecimiento [aumento de la parate que se recibe], que no ser
posible, en ausencia de pacto expreso, ms que cuando adems de designacin conjunta de los
beneficiarios, exista atribucin de renta conjunta, y ello en aplicacin del principio concursu partes
fiunt [reparto proporcional e igualitario entre todos]; si la designacin de beneficiarios es conjunta y
existe atribucin cuantitativa individualizada de rentas para cada uno de ellos, a falta de pacto
expreso, no proceder el acrecimiento, atribuyndose la renta correspondiente al premuerto a los
herederos (STS). La posible extincin parcial por la muerte de uno de los acreedores slo tendr
lugar si se dispuso expresamente.
Cuando la renta se establece sucesivamente no se plantea tal problema y cada acreedor percibir la
renta en el orden establecido.

3.4. Contenido del contrato de renta vitalicia

A) La entrega del capital
Consistente en bienes muebles o inmuebles, materiales o inmateriales, cuyo dominio se transmite al
deudor de la pensin sin que esta ltima suponga derecho real, carga o afeccin sobre aqullos en
favor del rentista, sino simplemente el nacimiento de una relacin obligatoria en cuya virtud el
deudor queda vinculado a satisfacer dicha renta o pensin. El constituyente/acreedor de la renta
vitalicia que efecta la entrega de los bienes en concepto de capital est obligado no solamente a
efectuar dicha entrega, sino a responder de eviccin y saneamiento al deudor de la renta.

[Eviccin: privacin de la cosa fundada en un derecho anterior.

Saneamiento: indemnizar daos y perjuicios.]

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B) El derecho a la pensin o renta

a) La pensin
No tiene que consistir necesariamente en una suma dineraria, pudiendo estribar tambin en la
entrega de cualquier otro tipo de bienes muebles (por ejemplo, los frutos que produzcan los bienes
entregados en concepto de capital: pero no debemos olvidar que la renta vitalicia entraa un riesgo
o alea que en ningn caso puede consistir en la posibilidad de improductividad del fundo) o bien
parte en dinero y parte en cosa mueble o inmueble. En cualquier caso es imprescindible que sea fija
y, admitindose el juego de las clusulas de estabilizacin.

b) La periodicidad de la renta
No es necesario que el pago se efecte anualmente, pudiendo las partes estipular perodos distintos
para la satisfaccin de la renta; incluso cabe la posibilidad de satisfacer la renta por plazos
anticipados. En cualquier caso, deben distinguirse cada uno de los vencimientos (que prescriben a
los cinco aos) del derecho a la percepcin de la renta del que proceden (que prescribe a los quince
aos).

c) Satisfaccin de la renta
Art. 1.806: la renta correspondiente al ao en que muere el que la disfruta, se pagar en
proporcin a los das en que hubiese vivido; si deba satisfacerse por plazos anticipados, se pagar
el importe total del plazo que durante su vida hubiese empezado a correr. La referencia a la
anualidad se establece por coherencia con el art. 1.802, siendo aplicable, en todo caso, el perodo
que se hubiere estipulado (trimestre, mensualidad, semana).
El art. 1.808 dispone que no puede reclamarse la renta sin justificar la existencia de la persona
sobre cuya vida est constituida. Se trata de evitar un pago indebido de las pensiones en caso de
que el deudor pagase ignorando la muerte del beneficiario.

d) Incumplimiento y aseguramiento del pago de la renta

Art. 1.805: la falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia
a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesin del predio enajenado; slo
tendr derecho a reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las
futuras.

3.5. Nulidad del contrato de renta vitalicia

Adems de las causas generales de nulidad, el art. 1.804 contempla (como radical o de pleno
derecho) la muerte o enfermedad causante de muerte.
Existe un sector doctrinal que defiende otra ineficacia distinta a la nulidad de pleno derecho para el
supuesto de enfermedad causante de muerte al considerar que no se funda en razones de orden
pblico, siendo, por tanto, una disposicin normativa derogable por las partes, sustituyndola por
otra previsin convencional cualquiera.

3.6. La renta vitalicia a ttulo gratuito

Art. 1.807: el que constituye a ttulo gratuito una renta sobre sus bienes puede disponer, al tiempo
del otorgamiento, que no estar sujeta dicha renta a embargo por obligaciones del pensionista.
Se trata de una autntica donacin en la que el donante pasa a ser deudor del donatario por el
importe de la renta.
El principal efecto de esta modalidad de donacin radica en la posibilidad de que el constituyente de
la renta establezca una prohibicin de embargo. No obstante, para que se produzca tal efecto es
preciso, adems, constar expresamente en el momento de otorgamiento la ausencia de
contraprestacin, de tal forma que no gozan de tal efecto las donaciones modales ni el llamado
negotium mixtum cum donatione [negocio jurdico que contiene una liberalidad o donacin].

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4. EL CONTRATO DE ALIMENTOS O VITALICIO
El contrato de alimentos o vitalicio hace referencia a una nueva modalidad contractual que ha
venido imponindose en la prctica de las ltimas dcadas, tanto en nuestro pas como en otros
pases europeos, en los que la era del bienestar ha venido acompaada por un continuo
envejecimiento de la poblacin y una cierta disgregacin familiar que ha implicado el relativo
abandono de nuestros mayores, muchos de los cuales se ven condenados a la soledad en sus
domicilios o al ingreso en centros especializados.

4.1. El nacimiento del vitalicio

Algunas personas ancianas han reaccionado frente a su inminente soledad procurndose la debida
asistencia mediante la entrega de los bienes inmuebles que constituan su morada, a cambio de
afecto y compaa. La idea prendi pronto en algunas instituciones financieras.
Segn SSTS: el vitalicio no es una modalidad de la renta vitalicia de los arts. 1.802 a 1.808 CC,
sino un contrato autnomo, innominado y atpico, cuyo contenido consiste en la prestacin de
alimentos (domicilio, alimentos y asistencia mdica) a cambio de la entrega de unos bienes,
durante la vida del acreedor de dichos alimentos, o de tercera o terceras personas.
No debe ser confundido el vitalicio con la obligacin legal de prestar alimentos entre parientes
del art. 142 CC y ss.
No se trata de obligacin de dar, sino mixta de dar y hacer (proporcionar cosas y atenciones).
STS: es vlida la clusula que establece la posibilidad de rescatar los bienes entregados, as como
cualquier otro pacto, clusula o estipulacin que no contrare el inters de terceros ni el orden
pblico.

4.2. La Ley 41/2003: caracterizacin legal del contrato de alimentos

Con la aprobacin de la Ley 41/2003 el legislador ha considerado oportuno ofrecer una regulacin
propia del contrato de vitalicio o de alimentos. La Exposicin de Motivos, en tres prrafos
sucesivos, destaca los siguientes aspectos:
1. Se introduce en el CC una regulacin sucinta pero suficiente de los alimentos
convencionales, es decir, de la obligacin alimenticia surgida del pacto y no de la ley, a
diferencia de los alimentos entre parientes regulados por los arts. 142 CC y ss.
2. El carcter autnomo del nuevo contrato y su continuidad respecto del vitalicio: este
contrato ampla las posibilidades que actualmente ofrece el contrato de renta vitalicia para
atender a las necesidades econmicas de las personas con discapacidad o los ancianos, y
permite a las partes que celebren el contrato cuantificar la obligacin del alimentante en
funcin de las necesidades vitales del alimentista.
3. La oportunidad de su regulacin respecto de las personas con discapacidad, dado que sus
progenitores pueden atender a sus necesidades de manera directa y concreta.
As pues, el alimentista o beneficiario no tiene por qu ser parte necesariamente en el momento de
celebracin del contrato, aunque obviamente puede tambin serlo, como ocurre en todos aquellos
supuestos en que acte en propio inters, transmitiendo o entregando los correspondientes bienes al
alimentante u obligado a dar alimentos.

4.3. Contenido bsico del contrato de alimentos

La obligacin del alimentante radica en una prestacin asistencial compleja (vivienda, manutencin
y asistencia, dice la norma; el art. 1.792, por su parte, habla de la pacfica convivencia de las
partes) que conviene mantener distante de los alimentos entre parientes u obligacin legal de
alimentos como se deduce claramente de lo siguiente:
A) El alcance de la prestacin contractual depende fundamentalmente del acuerdo de las partes.
Adems, obviamente, entre el obligado y el alimentista no tiene que mediar relacin familiar
alguna, sino, sencillamente, el correspondiente vnculo contractual.

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 B) Conforme a lo establecido en el art. 1.794, la obligacin de dar alimentos no cesar por
las causas a que se refiere el artculo 152, que regula los alimentos entre parientes,
salvo la prevista en su apartado primero (que es la muerte del alimentista), aspecto que es
absolutamente conforme con el carcter tendencialmente vitalicio del contrato objeto de
estudio.
De otra parte, el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el alimentante pueden
garantizarse mediante el recurso de la condicin resolutoria expresa o el derecho de hipoteca en el
caso de que los bienes sean registrables. El incumplimiento de la obligacin convencional de
alimentos permite al alimentista optar entre exigir el cumplimiento o, por el contrario, la resolucin
del contrato, con inmediata restitucin de los bienes o capital recibidos.
Finalmente, el art. 1.792 considera el supuesto de que se produzca la muerte del obligado a prestar
los alimentos (que, obviamente, no es causa de extincin del contrato) o de que concurra cualquier
circunstancia grave que impida la pacfica convivencia de las partes. En tales casos, cualquiera de
ellas podr pedir que la prestacin de alimentos convenida se pague mediante la pensin
actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el
contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente.

CAPTULO 22: LA TRANSACCIN

1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS

1.1. Introduccin
Art. 1.809: mediante el contrato de las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna
cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haba comenzado.
Estamos ante una modalidad contractual que desempea una clara funcin contemporizadora entre
las partes en litigio, evitando precisamente que las disputas o discusiones existentes respecto de
cualquier situacin jurdica (sea en su origen contractual o extracontractual) provoquen el
nacimiento o la continuacin de un proceso judicial propiamente dicho.
La transaccin consiste bsicamente en un arreglo o un acuerdo que pretende erradicar la
intervencin jurisdiccional y el seguimiento de procesos judiciales que, muchas veces, se prolongan
excesivamente en el tiempo, o la bsqueda de una solucin arbitral. La actividad transaccional es
frecuentsimamente desempeada por los Abogados (sobre todo por los buenos Abogados, que no
tienen necesidad alguna de incrementar los deseos de litigiosidad que muchas veces rezuma el
orgullo herido de sus clientes), hasta el extremo de que los honorarios por transaccin tienen propia
carta de naturaleza en las normas colegiales.
La intervencin profesional de los Abogados no debe ocultar, sin embargo, que, en definitiva, son
las propias partes interesadas quienes llegan a un pacto, convenio o acuerdo que dirime sus
controversias. Dicho pacto, sin duda alguna, tiene carcter contractual.

1.2. Presupuestos de la transaccin

Segn la jurisprudencia del TS, los presupuestos propios (o requisitos) del contrato de transaccin
vendran representados por los siguientes:

1 Existencia de controversia entre las partes

Esto es, preexistencia de relaciones jurdicas entre las partes sobre las que aparecen incertidumbres,
dudas o desacuerdos que podran provocar o han provocado ya el correspondiente procedimiento
judicial. Tales relaciones jurdicas preexistentes pueden ser de carcter contractual o de cualquier
otra ndole.
2 Voluntad de las partes de poner fin a la situacin de incertidumbre
La naturaleza contractual de la transaccin se manifiesta en la intencin de los contratantes de
poner trmino a semejante inseguridad, dando fijeza a sus respectivos derechos, mediante la
terminacin del litigio a que se hallen sometidos, o deseo de evitar la provocacin de un pleito,
aun cuando la amenaza de su iniciacin no sea inminente (STS).

3 Reciprocidad de las concesiones acordadas

El carcter recproco de la renuncia, limitacin o sacrificio de las pretensiones de las partes es
patente en el propio tenor literal del art. 1.809 CC. La reciprocidad de las concesiones, o, mejor, la
concurrencia de un sacrificio para ambas partes (animus transigendi, susceptible de comprender la
renuncia), puede recaer sobre el objeto mismo de la relacin jurdica controvertida (transaccin pura
o simple; p. ej.: si las partes discuten si se deben 20.000 o 30.000 ptas., y se avienen entregando
25.000 ptas.) o bien dando o prometiendo alguna cosa ajena a la relacin jurdica discutida
(transaccin mixta o compleja; p. ej.: la discusin sobre la exacta extensin de la finca transmitida
queda dirimida con la entrega complementaria de una calesa por parte del vendedor).

No se exige la paridad en los sacrificios o concesiones de las partes, porque el mvil de la solucin
del conflicto puede determinar desigualdad en las concesiones realizadas por las partes.

1.3. Caractersticas propias del contrato

De lo expuesto hasta ahora se puede afirmar que la transaccin es:
Un contrato consensual, pues la mera promesa de alguna cosa es susceptible de poner fin a
la controversia.
Un contrato bilateral o sinalagmtico y, simultneamente, recproco, en cuanto las cesiones
o concesiones de cualquiera de las partes encuentran correspondencia en la propia
contemporizacin de la otra parte.
Por otra parte, el contrato de transaccin no exige forma solemne alguna (son frecuentsimos los
supuestos en que las partes contratantes transigen verbalmente -al menos, en los contratos
instantneos y de escasa cuanta).

2. LA CAPACIDAD EN LA TRANSACCIN
Art. 1.810: establece que para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria
potestad se aplicarn las mismas reglas que para enajenarlos. Por su parte, el art. 1.811 establece
que el tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la
forma prescrita en el presente Cdigo.
Ambos preceptos deben ser ledos, respectivamente, a la luz de los arts. 166 y 271 (y, por supuesto,
teniendo presente el mbito de la incapacitacin expresamente determinada en la resolucin judicial
que la declara, ex art. 210 CC), en los que se contempla la exigencia de autorizacin judicial para
renunciar derechos o enajenar bienes inmuebles o bienes muebles valiosos pertenecientes a los
menores sometidos a patria potestad o tutela, pues, como venimos considerando, la transaccin
puede suponer la renuncia (siquiera parcial) de derechos.
La ausencia de la autorizacin judicial exigida en los arts. 166 y 271 darn lugar a la nulidad radical
de la transaccin.
El art. 1.812, referido a las personas jurdicas, establece que las corporaciones que tengan
personalidad jurdica slo podrn transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para
enajenar sus bienes.
Por lo que respecta a la transaccin efectuada por mandatario, el art. 1.713.2 exige mandato
expreso, si bien la ausencia del mismo puede subsanarse posteriormente mediante la ratificacin.

3. OBJETO DE LA TRANSACCIN

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Se excluye de la transaccin las materias que afectan al orden pblico y al inters general, y que,
por lo tanto, se encuentran fuera del mbito de disposicin de los particulares.
Adems se requiere, como en cualquier otro contrato, que el objeto sea posible, lcito y
determinado.
La transaccin no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella.
La renuncia general de derechos se entiende slo de los que tienen relacin con la disputa sobre que
ha recado la transaccin, renuncia que no debe contrariar el inters o el orden pblico ni perjudicar
a terceros.
No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni
sobre alimentos futuros.
A) El estado civil de las personas: La prohibicin no se extiende a las consecuencias meramente
patrimoniales derivadas del concreto estado civil, salvo que exista un nexo tan ntimo entre
el contenido puramente patrimonial y el estado civil que la transaccin afecte a este ltimo,
siquiera tangencialmente, debindose predicar en tal caso la nulidad de aqulla.
B) Las cuestiones matrimoniales: A pesar del carcter absoluto de la prohibicin, y en
coherencia con la anterior, ser posible la transaccin sobre los aspectos puramente
patrimoniales derivados del matrimonio, como tambin sobre algunos aspectos puramente
personales.
C) Los alimentos futuros: se refiere tanto a los alimentos futuros como a las pensiones no
vencidas, pero la doctrina y jurisprudencia limitan la aplicacin del art. 1.814 a los
alimentos futuros de naturaleza legal, esto es, los del art. 142.
En la misma lnea de excluir de la transaccin las cuestiones de inters general y de orden pblico,
dispone el art. 1.813 que se puede transigir sobre la accin civil proveniente de un delito; pero no
por eso se extinguir la accin pblica para la imposicin de la pena legal.

4. NATURALEZA JURDICA DE LA TRANSACCIN

El debate doctrinal se centra en determinar si la transaccin se limita a declarar (tesis declarativa)
una situacin jurdica preexistente, antes controvertida y ahora cierta e indiscutible, o bien si
presupone una transmisin de derechos y, por tanto, altera, vara o modifica la relacin jurdica que
antes fuera incierta (tesis traslativa):

A) La tesis traslativa
Entronca con la tradicin romanista y nuestro Derecho histrico, el cual contemplaba la transaccin
como una autntica subespecie de enajenacin (recurdese el aforismo transigere est alienare
-transigir es enajenar). Esta postura toma como punto de partida la afirmacin de que las recprocas
concesiones realizadas por las partes a travs del contrato de transaccin tienen un claro alcance
modificativo sobre la relacin jurdica preexistente, determinando el nacimiento de derechos y
obligaciones nuevos para las partes. De tal modo, habra de concluirse que la transaccin sera la
nueva fuente de la relacin jurdica definitiva establecida por las partes, pudiendo servir como
justo ttulo para usucapir la propiedad y dems derechos reales.

B) La tesis declarativa
Ms moderna, se apoya en la relativa asimilacin que el art. 1.816 CC establece entre la transaccin
y la sentencia, al preceptuar que la transaccin tiene para las partes la autoridad de la cosa
juzgada. De esta forma, la transaccin se limitara a esclarecer la inicial incertidumbre y fijar los
trminos de la situacin jurdica en cuestin, sin llegar a crear una nueva y distinta respecto de la
preexistente. Con ello, la transaccin no constituira una nueva fuente de la relacin jurdica, sino
que el resultado del acuerdo transaccional cumplira una funcin meramente aclaratoria.

No obstante lo apuntado, en la prctica es admisible tanto un efecto declarativo como traslativo de

la transaccin, variando segn el caso contemplado.

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5. EFECTOS DE LA TRANSACCIN
La naturaleza contractual de la transaccin implica la necesidad de distinguir un doble orden de
efectos: efectos inter partes, y posibles efectos de la transaccin para con los terceros. Juegan aqu
las reglas generales, de forma tal que en principio la transaccin genera consecuencias entre las
partes, por aplicacin del art. 1.257. En cambio, cualquier acuerdo transaccional es res inter alios
acta para los terceros, salvo que stos sean causahabientes de una de las partes del contrato o se
encuentren unidos con el transigente por lazos de solidaridad o a consecuencia de la naturaleza
indivisible de la prestacin.

[Res inter alios acta es una expresin latina utilizada en Derecho y, en particular, en el Derecho
contractual, que puede traducirse como cosa realizada entre otros.
La frase se utiliza para expresar la doctrina segn la cual un contrato o un acuerdo entre varias
personas (inter partes) no puede afectar a un tercero que no ha sido parte en el mismo. Los efectos
jurdicos del mismo se limitaran, por tanto, a los derechos y obligaciones de las partes que lo
realizaron.]

5.1. La excepcin de cosa juzgada

Art. 1.816 CC: la transaccin tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no
proceder la va de apremio sino tratndose del cumplimiento de la transaccin judicial.
Ello quiere decir que las partes dan por resuelta definitivamente la cuestin, quedando obligados,
consiguientemente, a no volver a plantear de nuevo la cuestin controvertida, de forma que si
alguno de los transigentes acude a los tribunales buscando un pronunciamiento ms favorable, le
podr ser opuesta la denominada exceptio rei per transactionem finitae, siempre y cuando, de una
parte, concurran en la litis los presupuestos tradicionalmente consagrados en el art. 1.252 CC y, de
otra, no proceda la impugnacin de la transaccin (art. 1.817 CC).
Obviamente, lo dicho no significa, en modo alguno, que no se pueda acudir a los tribunales para
instar el cumplimiento de lo pactado transaccionalmente, o para solicitar la ineficacia de la
transaccin por las causas establecidas en los arts. 1.877 a 1.819, que seguidamente veremos.

5.2. Retroactividad de la transaccin

Entre las partes, por lo general, la transaccin, dada su funcin de eliminacin de incertidumbres,
tiene efectos retroactivos respecto de los derechos y obligaciones de los transigentes. Sin embargo,
no existe precepto alguno en el CC ni norma imperativa que imponga tal resultado. Lo normal (y
prudente) ser que los propios transigentes se pronuncien sobre este particular en el contrato de
transaccin. Es indiscutible que la eventual retroactividad del acuerdo transaccional no afecta a
terceros.

5.3. La aplicabilidad del artculo 1.124

Se ha discutido sobre la posibilidad de instar judicialmente la resolucin del contrato de transaccin
en caso de que una de las partes del mismo no lleve a cabo el cumplimiento de las obligaciones que
sobre ella recaen.
Parece que el carcter general del precepto contenido en el art. 1.124 y el carcter sinalagmtico de
la transaccin deben abocar a la respuesta afirmativa: una vez establecidos los derechos y
obligaciones de las partes a travs del contrato de transaccin seguir siendo posible accionar
judicialmente ante el incumplimiento de la contraparte.

6. LA TRANSACCIN JUDICIAL
El art. 1.816 es el nico precepto que se refiere a la llamada transaccin judicial, a los solos
efectos de sealar que no proceder la va de apremio sino tratndose del cumplimiento de la

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transaccin judicial.

6.1. La transaccin judicial bajo el imperio de la LEC de 1881

La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias han entendido que la transaccin es siempre
extrajudicial en cuanto a su origen, pero se denomina judicial cuando se incorpora o aporta al
proceso judicial al que se pone fin, o cuando se celebra ante el rgano jurisdiccional para prevenir
un proceso. Ahora bien, la necesaria aprobacin judicial no supone que el Juez entre a valorar el
contenido de la transaccin, el fondo del asunto, pues dejaramos de estar ante una transaccin (es
decir, ante un supuesto de autocomposicin de intereses enfrentados resuelto por las mismas partes),
sino que debe limitarse al examen de la concurrencia o no de los requisitos legales (capacidad y
prohibiciones legales) para llevar a cabo la transaccin.
Por otro lado, la va de apremio era una fase del procedimiento ejecutivo, o una fase de la
ejecucin de una sentencia que condena al pago de cantidad lquida. Puesto que de la transaccin
(judicial) no tena por qu derivar necesariamente una obligacin de pago de cantidad lquida, la
referencia de la parte final del art. 1.816 a la va de apremio deba entenderse como una remisin al
procedimiento de ejecucin de sentencias firmes.

6.2. La transaccin judicial en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil

La LEC 1/2000, en este punto, ha seguido fielmente las pautas establecidas con anterioridad por
doctrina y jurisprudencia.
El art. 19.1 LEC-2000 permite llevar a efecto la transaccin en todo caso, salvo que la ley lo
prohba o establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero. La
transaccin, pues, sigue siendo una cuestin inter partes, un acuerdo o convenio que el tribunal
deber homologar sin entrar a analizar su contenido material en el sentido antes explicado, pues,
una vez determinado el objeto (posible) de la transaccin, el tribunal deber limitar su actuacin a
examinar la concurrencia de los requisitos de capacidad jurdica y poder de disposicin de las
partes o de sus representantes debidamente acreditados que asistan al acto (art. 415.1.3).
La utilizacin del giro capacidad jurdica en el inciso apenas transcrito es, al menos, sumamente
llamativa. No hubiera sido preferible que la ley hablase de capacidad, a secas, o en todo caso de
personalidad?
Por lo dems, no cabe duda acerca de que el acuerdo transaccional tiene eficacia ejecutiva, dado que
no slo para el CC (art. 1.816), sino tambin para la LEC-2000 (art. 517.2.3), es un ttulo de
ejecucin siempre que haya sido aprobado u homologado judicialmente.

7. CAUSAS DE INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRANSACCIN

La transaccin, en cuanto contrato que es, queda sometida a las reglas generales en materia de
ineficacia contractual. No obstante, el tipo de ineficacia al que la regulacin positiva de la
transaccin dedica mayor detenimiento es a la anulabilidad, destinando a tal efecto los arts. 1.817 a
1.819, cuyo contenido requiere algunas aclaraciones complementarias.

7.1. El error en la transaccin

Art. 1.817 CC: la transaccin en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos
est sujeta a lo dispuesto en el art. 1.265 de este Cdigo. Sin embargo, no podr una de las partes
oponer el error de hecho a la otra siempre que sta se haya apartado por la transaccin de un
pleito comenzado. Precisiones:
1. La irrelevancia general del error que recae sobre la circunstancia controvertida (error in
caput controversum), pues la transaccin persigue eliminar la incertidumbre.
2. La posible relevancia del error que recae sobre alguna circunstancia que afecta directamente
a la situacin litigiosa (error in caput non controversum), pues afecta a una circunstancia
que las partes consideran como base firme, indiscutible, y en cambio es objeto de error.
Utilicemos un ejemplo clsico: la controversia entre las partes recae sobre la propiedad de un

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cuadro atribuido a Velzquez; habiendo llegado finalmente a un acuerdo, descubren, sin embargo,
que pertenece realmente al Museo del Prado: estaramos ante un error in caput controversum, es
decir, ante un error sobre la cuestin incierta y controvertida: la propiedad del cuadro. Si el error
recayera sobre el autor del cuadro, no siendo realmente un Velzquez sino una copia, o la obra de un
autor de segunda fila, estaramos ante un error in caput non controversum, es decir, ante un error
que afecta directamente a una circunstancia de la cuestin controvertida y que las partes tenan
como segura y firme, pero no a dicha controversia. De tal modo que no habran estipulado la
transaccin de conocer el error (la incertidumbre recae sobre la titularidad del cuadro, y no sobre el
autor del mismo), y es que, siguiendo el ejemplo propuesto, no es lo mismo transigir sobre la
propiedad de un Velzquez, que sobre una copia o la obra de un pintor de segunda fila.
La irrelevancia del error (no maliciosamente provocado) sobre la situacin controvertida (error in
caput controversum) reside en la necesaria incertidumbre que rodea al objeto de discusin (la
propiedad, la incierta propiedad) que busca solucin a travs de la transaccin, y lo realmente
importante en la transaccin es la existencia de tal incertidumbre, y no la razn que dio lugar a la
misma.
De admitirse la relevancia del error in caput controversum, parece que difcilmente podra ser
aceptado el error de Derecho, por ir en contra de la finalidad y la naturaleza de las convenciones,
contrariamente a lo que ocurre con el error in caput non controversum, donde, a pesar del tenor
literal del art. 1.817 CC (error de hecho), la doctrina y jurisprudencia contemplan tanto el error de
hecho como de Derecho, no pudiendo ser invocados por quien lo padece frente a la otra parte que se
haya apartado por la transaccin de un pleito comenzado (art. 1.817.2).
Adems de lo dicho, el CC contempla dos especialidades en materia de error de hecho:

1) Art. 1.817.1: La falsedad de documentos

Se exige necesariamente una relacin esencial con la controversia transigida, la ignorancia en quien
alega la falsedad documental o la sentencia que la declara. No se admite la impugnacin de la
transaccin por falsedad de documentos, cuando el objeto de la transaccin fuera la falsedad o no de
los mismos (supuesto de error in caput controversum).

2) Art. 1.819: Ignorancia de la inexistencia de incertidumbre por haber recado sentencia firme
Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrare transaccin sobre l por ignorar la
existencia de la sentencia firme alguna de las partes interesadas, podr sta pedir que se rescinda
la transaccin. La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse no es causa para atacar la
transaccin.

7.2. El dolo en la transaccin

Son diversas las cuestiones que se plantean al respecto:
1. Art. 1.818: El descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir
la transaccin si no ha habido mala fe. Es esencial la concurrencia de la mala fe en una de
las partes, as como el carcter decisivo de los documentos ocultados para que proceda la
anulabilidad. El problema se plantea respecto de la ocultacin maliciosa por un tercero que
no es parte en el contrato de transaccin, y si bien siempre ser posible el ejercicio de una
accin de daos y perjuicios, estima Lasarte que bastar poner en relacin la mala fe del
tercero con alguno de los transigentes para que fuera factible el ejercicio de la accin de
impugnacin.
2. El dolo en el art. 1.819 CC se refiere a la reticencia dolosa: la ocultacin o falta de
informacin al otro transigente respecto de la existencia de una sentencia firme resolviendo
la cuestin objeto de transaccin.
3. La denominada litis temeraria, esto es, cuando una de las partes mantiene
conscientemente en la controversia pretensiones infundadas legalmente para obtener
ventajas en una futura transaccin, con la esperanza de que la otra parte llegara a aceptar el
mecanismo transaccional por temor al litigio. Algunos autores contemplan este caso como
 de violencia moral. Otros de nulidad por ilicitud. Y para otros es, por lo general, irrelevante.
En cualquier caso, sea admitida o no, todo quedara reconducido al difcil mbito probatorio
de la concurrencia del dolo, con lo cual la trascendencia prctica de la cuestin queda
enormemente reducida.

CAPTULO 23: EL CONVENIO ARBITRAL

2. EL CONVENIO ARBITRAL

2.1. Concepto
La Ley evita hablar en su articulado de contrato de arbitraje, utilizando en exclusiva la expresin
convenio arbitral. El convenio arbitral constituye un acuerdo de voluntades de naturaleza
contractual cuyo objeto radica en someter cuestiones litigiosas a la decisin de uno o varios rbitros.
Dicho acuerdo de voluntades podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de
acuerdo independiente (es decir, a travs de un contrato o convenio que tenga precisamente por
objeto acordar el arbitraje) y deber expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje
todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una
determinada relacin jurdica, contractual o no contractual (art. 9.1).

2.2. Tipos de arbitraje

El arbitraje puede ser, a eleccin de las partes, de Derecho o en equidad.
Se entiende por arbitraje de Derecho el que ha de ser resuelto y fundamentado atendiendo al
conjunto de normas jurdicas aplicables al caso debatido. Es natural, entonces, que los rbitros
hayan de ser especialistas en Derecho, pues la decisin arbitral en tal caso ha de ser motivada. Sin
embargo, la vigente Ley restringe notoriamente la cualificacin tcnica de los posibles rbitros y
establece que en los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad () se requerir la
condicin de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario.
La derogacin de semejante dislate ha tardado en ver la luz, pero al fin lo hace con la Ley 11/2011,
que ha dado nueva redaccin al apartado 1 del art. 15 de la Ley 60/2003, reclamando que el rbitro
nico o principal tenga condicin de jurista, sin necesidad de colegiacin alguna en el censo de
abogados en ejercicio.
Para el arbitraje en equidad, hemos de acudir a la Ley 36/1988 donde se afirmaba que en l los
rbitros actuarn segn su saber y entender (art. 4.1 de dicha Ley), resolviendo pues la cuestin
litigiosa atendiendo a la justicia material del caso concreto planteado sin necesidad de fundamentar
su decisin en norma jurdica alguna. De otra parte, consideraba el art. 4.2 que en el caso de que
las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de Derecho, los rbitros resolvern en
equidad.
La Ley 60/2003 no explicita en su articulado qu deba entenderse por arbitraje de derecho o
arbitraje de equidad, sobreentendiendo tales expresiones. Pero, en cambio, ha invertido la regla:
ahora, por principio, todo arbitraje debe considerarse arbitraje de derecho: los rbitros slo
decidirn en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello (art. 34.1).

2.3. Forma de celebracin

Desde la derogada Ley 1953, que exiga escritura pblica, hasta la actual ley, se ha dulcificado
mucho la forma de celebracin. Pasando por la libertad de forma, inclusin como clusula en un
contrato, mediante fax, etc. No implica problemas para su validez (aunque s a efectos probatorios,
como sabemos), que el pacto arbitral se haya instrumentado en documento privado o en escritura
pblica.

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2.4. Contenido
Cul debe ser el contenido mnimo del convenio arbitral para considerarlo vlido y vinculante para
las partes? De la Ley 36/1988 cabe extraer que se requieren:
1. Voluntad de las partes de someterse al arbitraje.
2. Determinacin de la relacin jurdica (sea contractual o extracontractual) de la que, en su
caso, resulten las controversias o cuestiones litigiosas a resolver.
Existiendo tales elementos, las partes han de entenderse sujetas al arbitraje, aunque no existan en el
convenio normas ad hoc para la designacin de los rbitros o reglas relativas al procedimiento
arbitral, pues si las partes no hubieren pactado nada sobre estos extremos podrn completarse, en
cualquier momento, mediante la aplicacin de las reglas dispositivas establecidas al respecto en la
propia Ley 60/2003:
El art. 15 en relacin con el nombramiento de los rbitros (y los siguientes para la
aceptacin, recusacin, sustitucin y responsabilidad).
Los arts. 24 y ss. respecto de la sustanciacin del procedimiento arbitral.

3. OBJETO DEL ARBITRAJE

3.1. La resolucin de controversias o cuestiones litigiosas

El objeto propio del arbitraje consiste en el sometimiento a la decisin de los rbitros de las
controversias o cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, sobre materias de libre
disposicin conforme a Derecho. Resulta, por tanto, indiferente que la controversia existente sea
presente o futura, pues el convenio arbitral desarrolla la misma eficacia si se previ antes o despus
de haber nacido la controversia entre las partes.
Naturalmente, la existencia de una verdadera controversia y el carcter propiamente jurdico de sta
excluye la existencia de una sentencia firme y definitiva sobre el tema.

3.2. mbito material del arbitraje

Tradicionalmente, se ha considerado que el arbitraje quedaba circunscrito a la resolucin de litigios
encuadrables en el Derecho privado, por entender que slo en las cuestiones susceptibles de ser
reguladas por la autonoma privada poda hacerse dejacin del principio (ahora constitucional) de
tutela judicial efectiva.
La Ley 36/1988 y la vigente Ley 60/2003 identifican como materias susceptibles de arbitraje
aquellas sobre las que las partes tengan libre disposicin conforme a Derecho.
La conclusin, pues, es que las personas interesadas (ora naturales, ora jurdicas) pueden someter
las cuestiones litigiosas al procedimiento arbitral siempre y cuando tengan reconocida capacidad
suficiente y los litigios versen sobre materias disponibles para la autonoma privada. Por
consiguiente, en general, el mbito material del arbitraje puede seguir siendo identificado con el
Derecho privado, si bien cabe igualmente en ciertos aspectos regulados por disposiciones de
Derecho pblico. No es aplicable, en cambio, la Ley de arbitraje a los arbitrajes laborales, que
habrn de someterse a su regulacin propia.

4. LOS RBITROS
Han de ser personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre
que no se lo impida la legislacin a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesin
(art. 13 Ley 2003). Como hemos visto antes, en caso de tratarse de arbitraje de Derecho es requisito
complementario que los rbitros sean abogados en ejercicio o, a partir de la vigente Ley 11/2011,
juristas en general, dada la reforma introducida en el art. 15.1.
El colegio arbitral se encuentra compuesto por tres personas, designadas o propuestas una por cada
una de las partes y la tercera por consenso o acuerdo de ambas. Sin embargo, la exigencia legal al
respecto es nicamente que el nmero de rbitros debe ser impar; por tanto, cabe designar un rbitro

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nico o un colegio arbitral ms amplio que el anteriormente considerado. La Ley 60/2003 establece
que a falta de acuerdo, se designar un solo rbitro (art. 12).
Junto a la designacin directa por las partes del rbitro o de los rbitros, caben otros procedimientos
de designacin, contemplados igualmente por la Ley. El art. 14 establece en efecto que las partes
podrn encomendar la administracin del arbitraje y la designacin de rbitros a:
a) Corporaciones de derecho pblico que puedan desempear funciones arbitrales, segn sus
normas reguladoras, y en particular el Tribunal de Defensa de la Competencia.
b) Asociaciones y entidades sin nimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones
arbitrales.
En trminos generales, los rbitros (una vez aceptado el cargo, dentro del plazo de quince das)
gozan de amplias facultades en relacin con el procedimiento arbitral y quedan nicamente
obligados a cumplir fielmente su encargo (dictar el correspondiente laudo), incurriendo, si no lo
hicieren, en responsabilidad por los daos y perjuicios que causen por mala fe, temeridad o dolo,
pudiendo el perjudicado entablar accin directa contra la institucin a la que se haya encomendado
el arbitraje, razn por la cual se exigir a los rbitros o a las instituciones arbitrales () la
contratacin de un seguro de responsabilidad civil (novedad en la Ley 11/2011).
Salvo determinados arbitrajes, contemplados en leyes especiales (como, p. ej., en materia de
consumidores), el arbitraje es por naturaleza retribuido. Por eso, tanto los rbitros cuanto la
institucin arbitral podrn exigir a las partes las provisiones de fondos que estimen necesarias
para atender a los honorarios y gastos de los rbitros y a los que puedan producirse en la
administracin del arbitraje.

5. EFECTOS DEL ARBITRAJE: EL LAUDO

Una vez concluido el procedimiento arbitral, los rbitros ponen fin a la controversia sometida a su
conocimiento mediante una decisin que, desde antiguo, recibe el nombre de laudo, trmino que es
absolutamente unvoco en el lenguaje castellano: resolucin acordada por los rbitros que, una vez
firme, tiene el mismo valor y eficacia que una sentencia, produciendo por tanto efectos de cosa
juzgada (art. 43), de manera tal que frente a l slo cabr solicitar la revisin conforme a lo
establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes.
El laudo, al igual que las sentencias, debe dictarse por escrito, expresando las circunstancias
personales de los rbitros y de las partes, la fecha y el lugar en que se dicta, la cuestin sometida a
arbitraje, una sucinta relacin de las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y, finalmente,
la decisin arbitral, determinando la Ley que, como regla, el laudo deber ser motivado, salvo que
se trate de un laudo pronunciado en los trminos convenidos por las partes (novedad en la Ley
11/2011). Adems, el laudo debe pronunciarse sobre las costas del arbitraje (que incluirn los
honorarios y gastos de los rbitros y, en su caso, los honorarios y gastos de los defensores o
representantes de las partes, el coste del servicio prestado por la institucin administradora del
arbitraje) y los dems gastos originados en el procedimiento arbitral.
El laudo debe ser notificado a las partes mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar
firmado por los rbitros, pudiendo tambin ser protocolizado notarialmente si as lo solicita y a su
costa cualquiera de las partes.
El plazo para adoptar el fallo arbitral, en principio, ser fijado por las propias partes que se someten
a arbitraje y no son extraos en la prctica los supuestos en los que el plazo considerado es
extraordinariamente breve, aunque cabe tambin (en litigios de extraordinaria complejidad) sealar
plazos de una relativa extensin. Para el caso de que las partes no hayan sealado plazo alguno, la
Ley fija con carcter supletorio el de seis meses, contados desde el da en que hubiera debido
realizarse la contestacin a la demanda, pudiendo prorrogarlo los rbitros por un plazo no superior a
dos meses mediante decisin motivada.
En cualquier caso el plazo tiene carcter preclusivo [plazo especfico o propio], salvo que antes de
haber expirado las partes concedieran a los rbitros una prrroga, y por tanto su transcurso sin
haberse dictado el laudo determina la terminacin de las actuaciones arbitrales y el cese de los

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rbitros, si bien no afectar a la eficacia del convenio arbitral, que podr regenerar los efectos que
le son propios con independencia de la responsabilidad en que hubieran podido incurrir los rbitros
por incumplimiento de sus obligaciones dentro de plazo.

5.1. La impugnacin del laudo

Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes. Ello determina que la Ley procure
restringir al mximo las posibilidades de impugnacin del laudo, otorgando a las partes nicamente
dos vas de impugnacin de la resolucin arbitral:

A) La accin de anulacin del laudo

El procedimiento para el ejercicio de la accin de anulacin trata de conjugar las exigencias de
rapidez y de mejor defensa de las partes. As, tras una demanda y una contestacin escritas, se
siguen los trmites del juicio verbal.
La accin de anulacin del laudo habr de ser interpuesta ante la Audiencia Provincial o, a partir de
la vigencia de la Ley 11/2011, la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autnoma, del lugar donde se hubiera dictado, dentro del plazo de los dos meses
siguientes a la notificacin de aqul, sustancindose por el cauce del juicio verbal, aunque la
demanda debe presentarse conforme a lo establecido en el art. 399 LEC-2000, acompaada de los
documentos justificativos del convenio arbitral y del laudo, y, en su caso, conteniendo la
proposicin de los medios de prueba que interesen al actor o demandante exponindose en el escrito
correspondiente los fundamentos que sirvan para apoyar el motivo o motivos de anulacin
invocados y proponindose la prueba que sea necesaria y pertinente.
Se establece que para evitar la continua litigiosidad sobre la validez o posible anulacin del laudo,
que contra la sentencia finalmente dictada por el rgano judicial competente no cabr recurso
alguno.
Las causas de anulacin se encuentran establecidas en el art. 41 y deben considerarse taxativas,
pues el encabezamiento del precepto establece que el laudo slo podr ser anulado cuando la
parte que solicita la anulacin alegue y pruebe:
a) Que el convenio arbitral no existe o no es vlido.
b) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones
arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
c) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin.
d) Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al
acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa
de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.
e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
f) Que el laudo es contrario al orden pblico.

B) La revisin del laudo

Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, se otorga igualmente a las partes la posibilidad de
entablar el recurso de revisin conforme a lo establecido en la legislacin procesal para las
sentencias judiciales firmes.

5.2. La ejecucin del laudo

Una vez dictado el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes de forma
voluntaria y sin intervencin de autoridad jurisdiccional alguna.
En caso de discrepancia o de resistencia al cumplimiento de lo ordenado en el laudo, si fuere
necesario acudir a la ejecucin forzosa, las partes podrn obtenerla del Juez de Primera Instancia del
lugar en que aqul hubiere sido dictado.
Regula igualmente la vigente Ley la posibilidad de la ejecucin en Espaa de los laudos arbitrales
extranjeros, a travs de exequtur, estableciendo al respecto el art. 46 que:
1. Se entiende por laudo extranjero el pronunciado fuera del territorio espaol.

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 2. El exequtur de laudos extranjeros se regir por el Convenio sobre reconocimiento y
ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York, el 10 de junio de 1958,
sin prejuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales ms favorables a su
concesin, y se sustanciar segn el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal
civil para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

6. LA GENERALIZACIN DEL ARBITRAJE EN LA LEGISLACIN

CONTEMPORNEA
El nuevo clima poltico y cultural (y, sobre todo, el colapso de los tribunales de justicia) ha
determinado la proliferacin de la institucin arbitral en numerosas disposiciones legislativas.
Conviene hacer referencia a algunas de ellas, estas indicaciones no pretenden ser ms que un aviso
para navegantes, pues resulta imposible desarrollar en profundidad en esta obra:
Particular importancia ha desplegado el arbitraje en la regulacin legal de los derechos de
consumidores y usuarios, ya sea en la propia LCU ya en las Leyes autonmicas sobre la
materia, as como en disposiciones de carcter especial. Desde la aprobacin de la LCU
hasta hoy el arbitraje de consumo ha sido regulado en lo fundamental, y de manera sucesiva,
por los RD 636/1993 y 321/2008.
El art. 38.2 de la Ley 16/1987, de ordenacin de los transportes terrestres (declarado
inconstitucional, como sabemos) estableci que siempre que la cuanta de la controversia
no exceda de 500.000 pesetas, las partes sometern al arbitraje de la Juntas cualquier
conflicto que surja en relacin con el cumplimiento del contrato, salvo pacto expreso en
contrario.
La Ley 19/1982, sobre la contratacin y productos agrarios prev tambin, sin pacto entre
los interesados, el arbitraje del Ministerio de Agricultura respecto de los acuerdos
interprofesionales y los acuerdos colectivos.
El Real Decreto 1417/2006, de 1 de diciembre, por el que se establece el sistema arbitral
para la resolucin de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no
discriminacin y accesibilidad por razn de discapacidad.
En relacin con su contenido normativo bsico, debemos subrayar un par de ideas:
a) La norma reglamentaria parte de la base de la voluntariedad del sistema y por ello prev que
las personas, fsicas o jurdicas, de carcter privado que importen, produzcan, suministren o
faciliten entornos, productos, bienes y servicios a las personas con discapacidad podrn
efectuar oferta pblica de sometimiento al sistema arbitral de igualdad de oportunidades, no
discriminacin y accesibilidad universal.
b) El mbito objetivo de aplicacin del Real Decreto se circunscribe fundamentalmente a las
quejas y reclamaciones que surjan en materia de igualdad de oportunidades, no
discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y, en particular, a
las controversias relacionadas con alguna de las siguientes materias: telecomunicaciones y
sociedad de la informacin; espacios pblicos urbanizados, infraestructuras y edificacin;
transportes; bienes muebles e inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones,
comercializados directamente a los consumidores como destinatarios finales, que las
personas fsicas o jurdicas, individuales o colectivas, profesionales o titulares de
establecimientos pblicos o privados, fijos o ambulantes, produzcan, faciliten, suministren o
expidan, en rgimen de Derecho privado; y relaciones con las Administraciones pblicas en
el mbito del Derecho privado.

CAPTULO 24: LA FIANZA

1. EL CONTRATO DE FIANZA

1.1. Ideas generales: fianza subsidiaria y fianza solidaria

La fianza consiste en una garanta de carcter personal, tendente a asegurar la satisfaccin del
acreedor de un derecho de crdito, previniendo el riesgo de insolvencia, total o parcial, del deudor,
es decir, de que ste no pueda cumplir la obligacin que le incumbe. Tal aseguramiento tiene lugar
mediante la posibilidad de acudir a otro patrimonio para la efectividad de la obligacin: el
patrimonio del fiador.
La fianza es la garanta personal que se constituye al asumir un tercero el compromiso de responder
del cumplimiento de una obligacin si no la cumple el deudor principal, extendiendo la
responsabilidad a su propio patrimonio. En tal sentido, expresa el art. 1.822.1 CC que por la
fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo ste.
Se deduce fcilmente que, en principio, la fianza tiene carcter subsidiario: el fiador slo habr de
afrontar el pago de la obligacin afianzada en caso de que el deudor no haya hecho frente a ella. El
fiador, se dice, goza del beneficio de excusin, en cuanto el acreedor deber perseguir los bienes
propios del deudor principal antes de proceder contra el fiador.
Sin embargo, no desconoce el propio Cdigo la posibilidad de que deudor principal y fiador queden
obligados al pago de la obligacin asegurada en un mismo plano, de forma solidaria. En tal caso, el
acreedor, llegado el momento de cobro de la deuda, puede reclamarla a cualquiera de ellos (deudor
y fiador) o al fiador directamente (p. ej., por saber que la solvencia de ste supera con mucho la del
propio deudor). En este caso se habla de fianza solidaria.
En la prctica, es ms abundante la fianza solidaria que la subsidiaria, en cuanto la primera de
ambas modalidades garantiza de forma ms completa y precisa los derechos del acreedor.

[El beneficio de excusin es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en
tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. Mediante el uso de este derecho el
fiador le dice al acreedor que se dirija en primer trmino contra los bienes del deudor principal antes
de dirigirse contra l.]

1.2. Relacin de fianza y contrato de fianza

El contrato de fianza, en s mismo considerado, es el acuerdo contractual celebrado entre fiador y
acreedor, en cuya virtud aqul asume la obligacin de asegurar el cumplimiento de la obligacin del
llamado deudor principal, cuyo conocimiento (y, mucho menos, consentimiento) en absoluto es
necesario para la validez del acuerdo entre fiador y acreedor.
Tampoco existe dificultad alguna para que el deudor principal concurra y forme parte del contrato
de fianza o para que el fiador asuma su posicin especfica de tal en cualquier otro contrato (p. ej.,
la realidad cotidiana acredita innumerables supuestos de prstamos bancarios, los llamados
personales de relativa cuanta, en los que los fiadores comparecen y firman en el propio contrato de
prstamo).
As pues, el contrato de fianza no est sometido a regla especial alguna en relacin con la forma, ni
tampoco respecto de la capacidad de las partes, pues basta la capacidad general para obligarse.
La obligacin garantizada puede consistir lo mismo en una obligacin presente que en una deuda
futura, cuyo importe no sea an conocido (no se podr reclamar contra el fiador hasta que la
deuda sea lquida).
Las obligaciones anulables, mientras no hayan sido objeto de impugnacin, pueden servir
igualmente de base para la constitucin de la fianza.
El contrato de fianza, propiamente considerado, en cuanto vincula slo a fiador y acreedor, no es
particularmente significativo en relacin con las consecuencias de la relacin triangular existente
entre deudor principal, fiador y acreedor. Por ello, para referirse en su conjunto al entramado de
posibles relaciones entre los sujetos apenas indicados, doctrinalmente suele hablarse ms de
relacin de fianza o, a secas, de la fianza, que de contrato de fianza.

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1.3. Caractersticas del contrato de fianza
La relacin contractual de fianza, en cuya virtud una tercera persona (fiador), distinta del deudor, se
obliga al cumplimiento de una obligacin ajena, tiene los siguientes caracteres:
A) Es un contrato de carcter accesorio, en cuanto se celebra en funcin de una obligacin
principal vlida cuyo cumplimiento garantiza, afectndole todas sus vicisitudes.
Consecuencia de ello es que el lmite mximo de la responsabilidad del fiador viene
marcado por la obligacin afianzada: el fiador puede obligarse a menos, pero no a ms que
el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se
hubiera obligado a ms, se reducir su obligacin a los lmites de la del deudor (art.
1.826).
B) Es consensual, ya que se perfecciona por el mero consentimiento. La fianza no se presume:
debe ser expresa y no puede extenderse a ms de lo convenido en ella: ha de constar
claramente la voluntad de afianzar.
C) Puede ser gratuita u onerosa, aunque en las relaciones jurdico-civiles lo normal es que se
constituya con el primer carcter. Es onerosa en el caso de que el fiador reciba una
contraprestacin a cambio de afianzar la obligacin ajena.
D) En el caso de que la fianza sea de carcter gratuito, estaremos ante un contrato unilateral, ya
que slo nacen obligaciones a cargo del fiador y a favor del acreedor, por lo que en este caso
basta con que intervengan en el contrato de fianza estos dos ltimos. Es bilateral en el caso
de que el fiador reciba una retribucin, ya sea del deudor o del acreedor, pues ambos son
beneficiarios de la prestacin de la fianza. El anterior carcter hay que considerarlo sin
perjuicio de la accin de reembolso y de la subrogacin en el crdito que el fiador tiene
cuando haya pagado por el deudor.
E) Se suele considerar un contrato abstracto y no causal, al ser la causa o relacin por la que
alguien se obliga a pagar por otro independiente de la relacin que surge entre acreedor y
fiador, de una parte, y, de otra, de la relacin existente entre el deudor y el acreedor.

2. CLASES DE FIANZA

2.1. Fianza convencional, legal y judicial

Atendiendo a su origen, la fianza puede ser convencional, legal o judicial.
Es convencional cuando surge de un contrato de fianza convenido espontneamente entre fiador y
acreedor o exigido (en trminos reales) al deudor por el acreedor, quien celebrar finalmente el
oportuno contrato con el fiador designado.
Es legal o judicial cuando, por disposicin de la ley o del Juez, una persona ha de garantizar el
cumplimiento de una determinada obligacin mediante la intervencin de un fiador. La disposicin
legal o la providencia judicial que establezca la necesidad de afianzar o garantizar el cumplimiento
de una determinada obligacin no genera por s misma relacin de fianza alguna, que slo nacer
cuando otra persona (distinta a la obligada legal o judicialmente) asuma la posicin de fiador.
En muchos casos, aunque en el lenguaje legislativo o en el forense se utilice el trmino fianza,
realmente no se trata del aseguramiento de una obligacin por persona distinta al obligado, sino de
entrega de ciertas cantidades de dinero en funcin de garanta que, en general, desempean el papel
de garanta pignoraticia (as, la llamada fianza arrendaticia; la fianza depositada para conseguir la
libertad provisional en procesos penales; etc.).

2.2. Fianza simple y subfianza

Atendiendo el carcter y naturaleza de la obligacin garantizada, se distingue entre la fianza simple
o doble, en cuyo caso se habla de subfianza. La primera garantiza la obligacin principal; la
segunda garantiza una fianza anterior, es decir, la obligacin del fiador.
La existencia de subfianza supone, pues, que existe un fiador principal y un fiador secundario o
complementario, es decir, un fiador del fiador. En la prctica es raro acudir a semejante

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mecanismo, pues normalmente el acreedor preferir imponer el esquema de la fianza solidaria antes
que el procedimiento de fianza sucesiva en que, en el fondo, consiste la subfianza. En efecto, as
resulta del hecho de que el art. 1.836 establezca dispositivamente que el fiador de un fiador goza
del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal.

2.3. Fianza indefinida o ilimitada y fianza definida o limitada

Por la extensin con que el fiador garantiza la obligacin principal, la fianza ser indefinida o
ilimitada si comprende la obligacin principal, las responsabilidades accesorias de sta e incluso los
gastos del juicio; mientras que si la fianza se circunscribe a la obligacin principal o a parte de la
misma, concretamente sealada en el pacto o contrato, estaremos ante una fianza definida o
limitada.
La caracterizacin de una u otra forma de la fianza que se analice depende naturalmente del
resultado que arroje la interpretacin del contrato. En trminos generales, excluye el Cdigo que la
existencia de fianza pueda deducirse a travs de presunciones, estableciendo que la fianza debe
ser expresa y no puede extenderse a ms de lo contenido en ella (art. 1.827.1). El carcter expreso
implica, obviamente, que el fiador asuma el pago o cumplimiento de la obligacin ajena a travs de
una declaracin de voluntad que no deje lugar a dudas sobre su alcance. Unido ello a la exclusin
de las presunciones, es natural que se propugne de forma unnime, por doctrina y jurisprudencia,
que el contrato de fianza debe ser objeto de interpretacin estricta.
Dicho ello, hemos de sealar que son ms frecuentes en la prctica los supuestos de fianza
indefinida que los de fianza definida o limitada, constatacin sociolgica que permiti a nuestros
codificadores identificar a la fianza indefinida con la fianza simple.

3. CONTENIDO DEL CONTRATO DE FIANZA

Al asegurar el fiador personalmente una obligacin de otro, surgir una relacin jurdica entre el
propio fiador con el acreedor, adems de la que une a aqul con el deudor cuya obligacin
garantiza. Si, adems, son dos o ms los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, se
producir una relacin entre estos cofiadores.

4. LAS RELACIONES ENTRE ACREEDOR Y FIADOR

Es la que propiamente se deriva del contrato de fianza.
La obligacin principal del fiador consiste en pagar la deuda, en el caso de no hacerlo el deudor, y
con la extensin que, en su caso, se haya pactado. Sin embargo, como sabemos, la regla general en
la materia viene representada por la fianza simple o indefinida, cuyo contenido y alcance viene
delimitado porque la fianza comprender no slo la obligacin principal, sino todos sus
accesorios, incluso los gastos del juicio, entendindose, respecto de stos, que no responder sino
de los que se hayan devengado despus que haya sido requerido el fiador para el pago. Resulta
claramente de dicho artculo que el fiador debe afrontar todas las consecuencias atinentes al
cumplimiento de la obligacin y, por tanto, tambin el resultado derivado del eventual
incumplimiento de la obligacin. El fiador, pues, debe responder del principal de la obligacin
garantizada, de cualesquiera otras determinaciones convencionalmente establecidas (clusulas
penales, intereses moratorios, etc.) y de la indemnizacin de daos y perjuicios dimanante del
incumplimiento de la obligacin que pesa sobre el propio fiador.

4.1. El beneficio de excusin en la fianza subsidiaria

En el esquema de la simple fianza la obligacin de pago a cargo del fiador no nace, sin embargo, de
forma automtica, sino que es meramente subsidiaria. En tal sentido, dispone el art. 1.830 que el
fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de todos los bienes
del deudor, y el art. 1.832 habla textualmente del beneficio de la excusin con que cuenta el
fiador.

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En la fianza subsidiaria el fiador cuenta con el beneficio de excusin, expresin con la que se
remarca que el acreedor, antes de dirigirse contra el fiador, debe procurar encontrar y perseguir los
bienes de que eventualmente disponga el deudor principal. Es decir, visto desde la perspectiva
contraria, el fiador tiene derecho a eludir el pago mientras no se demuestre la insolvencia del
deudor.
Art. 1.832: para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusin debe oponerlo al
acreedor luego que ste le requiera para el pago, y sealarle bienes del deudor realizables dentro
del territorio espaol que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda.

4.2. La exclusin del beneficio de excusin.

La excusin no procede en los siguientes casos:
1. Cuando el fiador haya renunciado a ella expresamente.
2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor (fianza solidaria).
3. En caso de quiebra o concurso del deudor.
4. Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro de Espaa.
La razn de ser de semejante eliminacin del beneficio de excusin es fcil de explicar:
La renuncia del fiador a la misma o el hecho de haberse constituido la fianza con carcter
solidario arroja la misma consecuencia, en cuanto no cabe duda alguna respecto al
conocimiento por el fiador del alcance de su obligacin, que en tal caso es exigible
simultnea, previa y sucesivamente respecto de la obligacin del deudor principal.
Encontrndose el deudor declarado en concurso por imposibilidad de atender el
cumplimiento de sus obligaciones, es natural que el beneficio de excusin decaiga, pues el
fiador no podr sealar bienes suficientes de aqul para garantizar la satisfaccin del
acreedor.
Razones de orden procesal avalan el mandato nmero 4, (STS, en cuyo caso el prestatario
haba dejado Espaa para residir en Cuba).
Por su parte, el art. 1.856 establece que el fiador judicial no puede pedir la excusin de bienes del
deudor principal.

4.3. El beneficio de divisin en el caso de cofianza

El beneficio de divisin consiste en el hecho de que, siendo varios los fiadores de un mismo
deudor y por una misma deuda, la obligacin a responder de ella se divide entre todos (art.
1.837.1), constituyndose, pues, la obligacin de los fiadores con el carcter de mancomunada. Por
consiguiente, el acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda
satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad.
El beneficio de divisin contra los fiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el
de excusin contra el deudor principal.

5. LAS RELACIONES ENTRE DEUDOR Y FIADOR

5.1. La llamada relevacin de la fianza

Aun antes de haber pagado, en determinados supuestos, el fiador puede proceder contra el deudor
principal a fin de que ste le releve de la fianza o le garantice el reembolso del pago a realizar por el
fiador. Los supuestos son los siguientes (art. 1.843):
1. Cuando el fiador se ve demandado judicialmente para el pago.
2. En caso de quiebra, concurso o insolvencia del deudor.
3. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado y ste ha
vencido.
4. Cuando la deuda es exigible.
5. Cuando hubieran transcurrido diez aos desde la constitucin de la fianza y la obligacin
principal no tiene trmino fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no

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 pueda extinguirse sino en un plazo mayor del citado.
Lo dispuesto en el art. 1.843 se encuentra referido exclusivamente a las relaciones internas entre
fiador y deudor y, por tanto, no afecta en modo alguno al acreedor. ste podr reclamar el
cumplimiento de la obligacin afianzada al fiador, segn el tipo de fianza de que se trate, bien
directamente o bien tras hacer excusin de los bienes del deudor principal. Por tanto, el deudor no
podr relevar de la fianza por s mismo al fiador, sin contar con la voluntad concorde del acreedor.

5.2. La posicin del fiador solvens

Si efectivamente llega a pagar por el deudor principal, el fiador tiene derecho a reclamar al deudor
el reintegro de lo efectivamente pagado. El CC concede al fiador solvens dos vas diversas:

A) La denominada accin de reintegro o reembolso

Se encuentra contemplada normativamente en el art. 1.838, el cual establece que el fiador que
paga por el deudor debe ser indemnizado por ste, comprendiendo dicha indemnizacin los
siguientes conceptos:
1. La cantidad total de la deuda.
2. Los intereses legales desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los
produjese para el acreedor.
3. Los gastos ocasionados al fiador despus de poner ste en conocimiento del deudor que ha
sido requerido para el pago.
4. Los daos y perjuicios, cuando procedan.
El fiador solvens tiene derecho a reclamar del deudor los intereses legales del montante de la deuda
aunque sta no generase intereses en favor del acreedor.

B) La subrogacin legal
El fiador se convierte en acreedor del deudor, facultad que le concede el art. 1.839.1 con respecto a
los derechos que tuviera el acreedor satisfecho para el cobro del crdito afianzado, y que le permite
utilizar al fiador solvens, como subrogado, todas las garantas o derechos accesorios que
correspondan al acreedor, para lograr lo que realmente satisfizo o pag por el deudor.
En este caso, en efecto, la subrogacin del fiador solvens no alcanza al importe nominal del crdito,
por disponer expresamente el art 1.839.2 que si (el fiador) ha transigido con el acreedor, no puede
pedir al deudor ms de lo que realmente haya pagado.

5.3. El resarcimiento del fiador solvens

La coexistencia normativa de las dos acciones apenas consideradas ha planteado tradicionalmente la
incgnita de saber cul de ellas ha de ser considerada preferente, a efectos del correspondiente
ejercicio por el fiador solvens.
Ni el CC lo establece ni el TS se ha pronunciado. Ante ello, parece innegable concluir que el fiador
solvens cuenta a su favor con ambos tipos de posibles reclamaciones y que l mismo podr decidir
cul de ellas ejercita, atendiendo a sus propios intereses.
Sea cual sea la va elegida por el fiador para reclamar el debido resarcimiento del pago realizado,
conviene tener en cuenta una serie de reglas complementarias establecidas por el legislador con la
pretensin de fortalecer los legtimos derechos del deudor:
A) La primera de ellas consiste en que si el fiador paga sin ponerlo en conocimiento del deudor,
podr ste oponerle las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de
hacerse el pago (p. ej., la prescripcin de la deuda), como establece el art. 1.840. Es decir,
pesa sobre el fiador un deber de comunicacin al deudor principal de su intencin de realizar
el pago, que tcnicamente puede configurarse como una carga.
B) Dicha carga del fiador se mantiene incluso con posterioridad al hecho del pago y asume
igualmente relevancia en el caso hipottico del doble pago: se considera en tal caso que el
pago del fiador ha sido un pago indebido y que el fiador ha de repetir [reclamar]
exclusivamente contra el acreedor.
 C) Finalmente, conviene observar que si la deuda era a plazo y el fiador la pag antes de su
vencimiento, no podr exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza (art. 1.841). El
devengo de los intereses legales no comienza hasta el momento de vencimiento del plazo.

6. LAS RELACIONES DE LOS COFIADORES ENTRE S

Cuando son dos o ms los fiadores de un mismo deudor y de una misma deuda, juega respecto de
ellos el llamado beneficio de divisin. Por tanto, cada uno de ellos responder de la parte que le
corresponda satisfacer (art. 1.837.1).
Sin embargo, cabe excluir el juego de dicho beneficio y, de otra parte, cabe que, incluso existiendo
una obligacin puramente mancomunada de los plurales fiadores, aunque sea raro en la prctica,
uno de ellos satisfaga la deuda por su ntegro importe. Para tales casos, el que de ellos la haya
pagado podr reclamar a cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda
satisfacer (art. 1.844.1), al tratarse de una obligacin mancomunada (sea originariamente, sea por
haberse producido el cumplimiento de la obligacin solidaria que recaa sobre todos y cada uno de
los fiadores).
Si alguno de los fiadores que no ha realizado el pago fuera insolvente, dispone el art. 1.844.2 que
la parte de ste recaer sobre todos en la misma proporcin, es decir, en lo que
proporcionalmente le corresponda satisfacer.
Los dems cofiadores, a los que se reclama su parte en la satisfaccin del crdito, se encuentran
respecto al cofiador que pag en la misma posicin que el deudor principal frente al fiador que
reclama el pago que realiz y, por tanto, podrn oponerle al cofiador que pag las mismas
excepciones que hubieran podido oponer al acreedor.

7. LA FIANZA SOLIDARIA
Hay un precepto en el Cdigo, relativo a la fianza solidaria, que cuestiona (o pudiera cuestionar) la
propia autonoma de la figura y, por tanto, requiere dejar sentadas conclusiones al respecto que
eviten equvocos de perniciosas consecuencias.
Establece el art. 1.822.2 que si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se
observar lo dispuesto en la seccin cuarta, captulo 3, ttulo 1, de este libro. Dicha seccin
comprende los arts. 1.137 a 1.148, ambos inclusive, y lleva por rbrica De las obligaciones
mancomunadas y de las solidarias, con lo que se plantea el problema interpretativo de determinar
si realmente el legislador del CC consider que la fianza solidaria es, sencillamente, una subespecie
de las obligaciones solidarias (cuya normativa debera ser de directa aplicacin); o si, en cambio, la
fianza solidaria es ante y sobre todo una subespecie o tipo de fianza que presupone la aplicacin
primera y principal de las reglas sobre la fianza, complementada iuxta modum con la reglas propias
de las obligaciones solidarias.
Obviamente la aplicacin preferente de uno u otro conjunto normativo arroja consecuencias
prcticas de importancia.
Doctrinalmente, suele afirmarse que hasta el momento del pago son aplicables las reglas sobre las
obligaciones solidarias para fundamentar la posible reclamacin del acreedor al fiador en el art.
1.144, mientras que una vez que el fiador ha atendido el pago deberan aplicarse las reglas propias
de la fianza.
Empero, la facultad de eleccin que tiene el acreedor para dirigirse indistintamente contra el deudor
principal o contra (cualquiera de los) el fiador(es) solidario(s) puede fundamentarse directamente en
el art. 1.831.2, que reclama nicamente el entorno conceptual de la solidaridad y no la normativa
concreta sobre ella que, en todo caso, sera de aplicacin subsidiaria o complementaria. Por ello,
debe primar la aplicacin con carcter general de las reglas propias de la fianza

8. EXTINCIN DEL CONTRATO DE FIANZA

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Al ser un contrato o una relacin jurdica de carcter accesorio la obligacin del fiador se extingue
al mismo tiempo que la del deudor, que es la obligacin principal, y por las mismas causas que las
dems obligaciones. As, adems de considerar el pago hecho por el propio deudor, conviene hacer
referencia a la dacin en pago hecha por el deudor, a la confusin que se verifica en la persona del
deudor y en la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro, etc.
De otra parte, considera el Cdigo Civil otros supuestos particulares de extincin de la fianza que se
basan en una agravacin de la situacin del fiador, el cual no puede resultar perjudicado ni gravado
ms que a aquello a que se comprometi, y as:
1. La prrroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del fiador extingue la
fianza, pues se podra producir insolvencia del deudor en ese tiempo prorrogado.
2. Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligacin siempre que, por algn
hecho del acreedor, no queden subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del
mismo.

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