Luis NAVAMIS RAMOS ae ee 7 FISCALTA DEL TRIBUNAL SUPREMO OFICIO PIA de Farad 2017 ASUNTO: Diane eaves 12017 Destinaranio: Excmo, Sr D: Francese HOMS MOLIST. Diputado en el Congreso de os Diputados le Balms, 224,31" Beno. Sr: ‘une rato Deco de ea teh, dado en as Digancs de Tesi 1/2017, lncodas en vt dee denuc famusda por VE, conte el Bena, Sc 2. Marane RADY (REY, resdent del Catena de epi, Exana St D. Aono ALOISO ARANEGUT ex nso de Sena, Senvisoe Soles © Igatn, y conta Ie Bema. $2. D9 Sucre CANARERO” ITEZ, ex Secreara de Edo de Seros Soles © Lad, par psbles dels de cexbedenday prevacacn anise, elo elects opetnos. Salat ry Mos TENIENTE FISCAL DEL TRIBUNAL SUPREMOi FISCALIA GENERAL DEL ESTADO Diligencias de investigacién penal 1/2017 Decreto del Exemo. Sr. Fiscal ANTECEDENTES Con fecha 31 de Enero de 2017 y por el Diputado al Congreso, D. Francesc Homs Molist, se presenté escrito de denuncia contra D. Mariana Rajoy Brey, Presidente del Gobierno, D. Alfonso Alonso Aranegui, ex “Ministro de Sanidad y D* Susana Camarero Benitez ex Secretata de Estado de Servicios Sociales e Igualdad. Sefiala el escsito de denuncia que “la sentencia del Tribune Constitucional (de 17 Enero 2017) dictamina de forma clara y contundent® ‘que la resolucién (de 18 Mayo 2016) de In Secretaria de Estado de Servicios Sociales Igualdad del Gobierno de Espasa invade las competencias que corresponden a la Generalitat en materia asistencial”, agsegando més tard: {que “do forma reiterada, ol Gobierno de Espafia trata de cludir In doctrina del TC y sus sentencias referidas a dicha materia con subterfugios y maniobras legislatives, aprobando nuevos marcos normativos mediante los ‘que se intenta justificar que las mismas subvenciones, concedidas a las ‘ismas entidades benéficas y por el mismo objeto, tienen ahora encaje ex Por sus oaractanfetions otras materias competencialas diforantas a requieren la gestiGn contralizada (..) A pesar de toda la doctrina y las reiteradas sentencias del TC, el Gobierno de Espaiia, con sus extensiones del Ministerio do Sanidad, Servicios Sociales © Igualdad y la Secretaria de Estado de Servicios Sociales © Igualdad, insisten, una vez més, en esobedecer las rescluciones del més Alto ‘Tribunal espaol, desoyendo sus reiteradas y constantes sentoncias sobre la regulacién de las eubvenciones”.it FISCAUIA GENERAL DEL ESTADO Concluye el denunciante poniendo de manifiesto que, a su juicio, “es evidente la voluntad manifiesta del Presidente del Gobierno de Espatia, del ex Ministro Alfonso Alonso y de la ex Secretaria de Estado de esquivar y desobedecer les resoluciones del TC, hasta el punto de que el Alto Tribunal hha tenido que hacer una consideracién especial a Ia obligacién que tienen todos los podezes piiblicos del cumplimiento de sus sentencias y a Ia lealtad institucional a la que estén obligados también todas los podares piblices (..) Bl Presidente del Gobierno, el ex Ministro y la ex Secretaria de Estado han desobedecido reiteradamente las rescluciones del Tribunal Constitucional siendo plenamente conscientes de que estaba desobedeciendo el mandato expreso y concreto del TC, y han dictado resoluciones arbitrarias a sabiendas de su injusticia”, CONSIDERACIONES I. Descsitas por el denunciante las que, a su juicio, son las conductas atsibuibles a fos denunciados, concluye afirmando que “Ia reiteracién de los donunciados en el incumplimiento de las sentencias del TC para imponer su voluntad y atribuirse las competencias que no tienen en cuanto a la convocatoria do las reforidas subvencionos, pueden constituir un delito de prevaricacién sdministrativa y un delito de desobediencia”. (Comenzando por la mas grave las conductas atibuids, la prevasicacién -adminstrativa eparece descrta en el art. 404 CP en los siguientes términos “a Ja autoridad o funcionario pablico que, a sabiendas de su injustiia, dictare ‘una resolucién arbitraria en un asunto administrativo, ee Ie castigard ...”.i; FISCAIIA GENERAL DEL ESTADO En tomo al delto de “prevascacién”, en geseral, adminteativa o judicial, ha puesto de scleve la jucispridencia del ‘Tribunal Supremo que la referencia que a la “injusticia” se hace en los arts. 404, que ahora n03 oct 446 del CP, supone un plus vespecto de la mera ilegalidad que puede ser corregible por via de recurso. Tal “injusticia” tiene un clazo matt objetivo y su acreditacién resulta de la mera comprobacién de la resolucién y de su. ‘examen documental La STS 959/2005, de 18 de Julio, siguiendo la estela de resoluciones anteriores del mismo Tsibunal, sefiala que “Ia provaricacién administrativa consiste ex el actuar del funcionario piblico dictando, a sabiendas, una rresolucién arbitraria. Con ol precepto penal ee pretende una actuacién de los funcionarios piiblicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitucién, coneretamente, una actuacién dirigida a servir eon objetividad Jos interests genorales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (arts, 108 y 106 CE) (..) y se produce cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportanidades, de legalidad, etc., que conformen In actuacién de la Administracién, Adomés, el principio de intervencién minima exige que el sistema penal de control social s6lo pueda sctuar frente a agresiones graves de los prineipios informadorss do la actuacién de In Administracién, no contm meras inregularidades ¢ ilegalidades que encontrardn su mecanismo de control en 1 orden contencioso administrative, sino eélo aquellae que vulneran atentemente los principios de actuacién basica de la Administracion (..) y 8 por ello que el derecho penal no sancfona todas las conductas contrarias a derecho, nilas que lesionan el bien juridico, sino tan sélo las modalidades de agresién mas peligrosas, ya que su finalidad es atender a In defensa social aque surge, 20 de la simple infraccién de la legalidad administrativa, lo que aria un seatido formalista al delito de prevaricacion, sino de la trasgresionit FISCAUA GENERAL DEL ESTADO © incumplimionto de 1a normative administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potoncial © efctivo en los intereses de ambos o de la causa piblica. Se hace necesario que la resolucin injusta sea dictada a sabiondas de gu obrar tarticero Quas sentencias del mismo Tribunal han sefalado los ctiterios de diferenciacién entre el ilicito administsativo, susceptible de correceiéa por la propia Administracion y la jusisdiccién administratva, del ilicito constitutive de deli Asi, en las SSTS de 28 de Noviernbre de 1994 y 7 de Febrero de 1997, se afita que el ilcito administrativo constitutive de la figura penal que ‘comentamos "debe alcanzar la categoria de manifiesta, insulfrible para la armonia del ordenamiento juridico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones Pablicas se aparton de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que le vienen impuestos por la Constitueién (..) el Derecho Penal sélo justifica su aplicacién en los supuostos on los que el acto ‘administrative presente caracteras natoriamenta cantradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar, (.) la ilegalidad debe ser clara y manifesta”. Especialmente significativa para el caso que nos ocupa nos parece Ia STS 363/2006, de 28 de Marzo, donde se hace una descripcién de las conductas que integrin el micleo de la prevaricacién administraciva, sefilindose que “ implica, sin duda, su eontradiceién con el Derecho, que puede manifestarse, resoluciéa arbitraria en un asunto administrative segin reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener Ia competencia logalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimionto, bien porque el fondo de Ia misma contravenga lo dispuesto en la legislacin vigente o suponga una desviacionit FISCALIA GENERAL DEL ESTADO de poder (STS 727/2000, de 28 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: 1a total ausencia de fundamento: si se han dictado por érganos incompetentes: si se omiton trimites esonciales del procedimiesto: si de forma patente y clamorosa desbordan Ia legalidad: si existe patente y abierta contradiceién con el ordenamiento juridico y despreciy de los intereses generales (..) En el sentido indicado, el funcionario paiblico ha de actuar con vulneracin patente de las exigencias establecidas en el art. 108, de Ia Constitucién, a cuyo tenor, Ia Administracién sirve con objetividad los intereses generales, y con sometimionto a Ia Ley y al Derecho con garantia 4e imparcialidad on el ejercicio de sus funciones A modo de corolasio final, la STS 755/2007, de 25 de Septiembee cconcluye que “se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad 0 el funcionario dictan una resolucién que no es efecto de Ia Constitucién y del resto del ordenamiento juridico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, Cuando se actia asi y el resultado es una injusticia, es decir, una lesion de Jun cerecho © del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la provaricacién administrativa, lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste on Ia mera producsién de la resolucién por no tener ou autor competencia legal para dietarla— o en la inobservancia del procelimiento esencial a que debe ajustarse su génosis”. IL Ninguno de estos requistos, ni objetvos, ni subjetivos, es aprecable fn la resolucién administrativa a la que la denuncia se contrae, esto es, la cmitida por a Secretaria de Estado de Servicios Sociales Igualdad el 18 de Mayo de 2006, al amparo de la Ley 38/2003, de 17 de Noviembre, Ley General de Subvenciones, y de la que se deduce una asuncién de ‘competencias por parte del Estado, através del Ministerio de Sanidad que,ili FISCALIA GENERAL DEL ESTADO como se desprende de la STC de 19 de Enero de 2017, resulta inadecuada, implicando una vulneracién de las competencias autonémicas de a eneralitatcatalana, y que queda solventada mediante la resolucién del Alto ‘Taibunal, que pone las cosas en su sitio y determina qué Administacin resuita competente en el caso concreto, esto es, Ia autonémica, Cucstin esuelea, Por otro lado, y pars finalizar este apartado, es de destacar que ningtin periucio alos administrados se ha causido en el caso concreto porjuc, tal y ‘como pone de manifiesto la STC de 19 de Enero de 2017 (antecedente 3° b, in fine) “el planteamiento del conficto de competencias positiv (initiado por Ja Generalitat de Cataluia y que da lugar sla sentencis) resulta preventivo, al no ir dirigido en su sustancia objetiva contra una supuesta iafraccién ‘competencial ya ocasionada”. IIL Pasando a ocuparnos del segundo de los tipos penales que el delito de Desobediencia del art 410 CP, sefala este precepto que es aplicable a “las autoridades o funcionarios péblices que se sustentan la denun rnogaren abiertamente a dar el debido cumplimionto a ressluciones judiciales, docisiones u érdenes de Ia autoridad superior, dictadas dentro del imbito de su res ctiva competencia y rovestidas de las forwalidades legales...” Pone de relieve el Tribunal Supremo (STS 1095/2009, de 6 de Noviembre, que “la desobediencia lo que realmente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, divigida a impedir el cumplimiexsto de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la Autoridad competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditacién de la notificacién do cea decisién,¢ incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin Iegar « la uscesidaid del apercibimiento respecto de la posible comisién delRUSE FISCALIA GENERAL DEL ESTADO olito tiene, como Gnico fundamento y razin de ser, ol pleno aseguramiento del conocimiento, por parte del desobediente, del mandate incumplido, es ded, su propésito resuelto de incumplir deliberadamente Gate", TV. A partic de esta referencia jusisprudencial, que no es sino seflejo puntual de lo que es una linea uniforme de pronunciamientos del Tsbunal Supremo (SSTS 25/2007, 394/2007 y 8/2010) donde se destaca que “el Adolito de desobedienca, desde l punto de Ia vista dela tipicidad, roquiere la concurrencia de los siguiontes elementos: a) la existencia de un mandato expreso, eonereto y terminante de hacer 0 no hacer una especiica conduct, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus Tegales competencias: b) que Ia orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumpliela, de manera ‘que sto haya podico tomar pleno conocimiento de su contenido; c) Ia resistencia dol requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, Jo que cquivale ala exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alee el obligado a acatarlo y ccumplirlo en una oposicin tenaz, contumas y rebelde”, resulta jurdicamente insostenible que la conducts deserita por el denunciante y atsibuida a los denunciados, y Uevads a cabo después de la sentencia del TC de 19 de Enero de 2017, pueda ser incardinada en el tipo penal de la desobediencia del ar. 410, méxime, si se tiene en cuenta que la Ginalidad y objeto de tal resolucién constitucional es, llanamente, resolver un “conflicto positive de ‘competencias” suscitado cuando dos drganos constitucionales: el Gobierno de la Nacién y el de una Comunidad Auténoma se disputan la atribucién de una competencia concreta en materia de subvenciones estatles destinadas a la realizacion de programas de interés general con cargo ala asignacién tributaria del IRPF, y que finalmente el TC otorga al 6xgano de gobierno autonémico.an FISCALIA GENERAL DEL ESTADO Ni siguiera d hecho alegado por el denunciante, y debidamente constatado, de que no era és la primera ver que el Tribunal Constitucional sesolvis un similar eonficto positivo de competencias, y siempre en sentido favorable a a competencia autonémica (STC 70/2013), a lo que se refiere el ‘TC en el 2° de sus Fundamentos juridicos, podefa integra el ilicito penal que se denunca, si tenemos en cucnta a base jurisprudencal expuesta, pues tanto «en este cas0, como cn los que le precedieron, el Gobierno de la Naciéa se habria limitado a atibuitse y disputar una competencia que més tarde, en todos los casos, el TC acabé decantando a favor del érgano de gobieino autonémico: la Generalitat de Catalufa, y sin que una vez esucto el conflicto de competencias, ni en ésta, ni en anteriores ocasiones, el Gobiemno de la Nacién hubiera adoptado decisién o resolucién alguna en contra de los resuelto por el Tebunal encargudo de interpretar Ia Constitucién, El ddenunciante, desde luego, no lo alega. Finalmente, y s6lo a titulo preventivo frente 2 otras interpretaciones ‘que pudieran hacerse,y dstintas de la que en este caso sustenta el Ministerio Fiscal, s6lo afiadic que el caso que nos ocupa: la presunta “desobediencia” 2 sentencia del TC de 18 de Mayo de 2017, y a las anteriores resoluciones que en el mismo sentido hubiera podido pronuncias el Tsibunal Constitucional, en ‘modo alguno pueden asimilarse, para obtener consecuencias penales, con las situaciones derivadas de la Ley autondmica 10/2014, de Consultas populares 0 refrendasis, y el Decieto sutondmice 129/2014, de Convocatoria de una consulta, dsposiciones ambas recuttidas en su momento por el Gobiemo de Ia Nacién y que dieron lugar a sendas resoluciones (providencias) del TC de 29 de Septiembre y 4:4e Noviembre de 2014, presuntamente “desobedecidas”ae ISCALIA GENERAL DEL ESTADO mis tarde, a critesio del Ministerio Fiscal, y que han dado lugar a -procedimientos penales que se encuentran pendientes de resolucién judicial En consecuencia, y en contemplacién de las anteriores consideraciones, DECRETO ELARCHIVO de ls denuncia, al ampaco de los arts. 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5 del Bstaruto Orginico del Ministetio Fiscal, al no revestic los hechos denunciados el cariter dee Notifiquese esta resolucién al denunciante, a los efectos previstos en el srt. 7K2 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal. Madrid, 6 de Febrero de 2017 El Teniente Fiscal del Tribunal Supremo Luis Na 108,