Diversidad y justicia social La ciudadania materialmente diferenciada Aristides Obando Cabezas Juan De Dios Gonzalez Ibarra Coleccion Filosofia y Derecho Grupo de Investigacion Etica, Filosofia politica y juridicaTabla de contenido ETE CE OU WCCHOM oo 025.5.c0nssssss0.0issbebtsckevesisocsosetrandentseecastene ll Capitulo 1 La hermenéutica analdgica en clave juridica ............ 17 1.1 Derecho y filosofia politica en perspectiva de la hermenéutica analdgica 1.2 La analogia como recurso de interpretacién en el 4mbito juridico roi 1.2.1 La hermenéutica siitidica . la busqueda ° de la justicia 1.2.2 La analogia y los principios generales del derecho 1.2.3 Validez de la analogia en el ordenamiento juridico colombiano Capitulo 2 Ciudadanja en perspectiva del pluralismo y la globalizacién 2.1 La ciudadania como identidad publica 2.2 Nicleo y matices tedricos de la ciudadania ............ 40 2.2.1 Diversos matices pero... éciudadania liberal al fin y al cabo? .............- 4l 2.2.2 El devenir de la ciudadania: entre el multiculturalismo y la globalizacién ............ 46Capitulo 3 Ciudadania y justicia politica .... 3.1 John Rawls: un modelo de justicia poli basado en la ciudadania 3.1.1 La ciudadania como recurso fundacional de la justicia politica ... 3.1.2. Ciudadania, Razén publica 3.2. Ciudadanfa, exclusi6n politica e incongruencia moral ..... 3.3 Problemas de la justicia social, redistribucién y reconocimiento oa 3.3.1 La injusticia socioecondmica y la injusticia cultural 0 simbOlica .......ceeeesesseeseteneentenes 74 3.3.2 Tipos de soluciones para las injusticias sociales 3.3.3 El dilema redistribucién-reconocimiento y las colectividades bivalentes .....---++++sssss0 nh 3.3.4 Alternativas de solucién al dilema redistribucién-reconocimiento . Capitulo 4 El paradigma constitucional y la justicia material .... 89 4.1 El paradigma constitucional como garantia de la justicia social 4.1.1 La utilidad pragmatica de la teoria de] derecho ....c.csssessesessessereeseersereesseenssnenneneees 90 4.1.2 La teoria constitucional como punto de convergencia 4.2. El Estado Social de Derecho y la justicia material 4.2.1 El concepto de Estado social de derecho ala luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana 4.2.2. El panorama constitucional en Colombi: 4.3 Principios constitucionales, valores y normas 4.3.1 El Estado Social de Derecho y los derechos fundamentales ............:000 1084.3.2 Estado de Derecho, Estado Constitucional y Estado Social de Derecho ........sceccseesseesnee lil Capitulo 5 Diversidad cultural en el estado constitucional ....... 117 5.1 Marco constitucional del derecho a la identidad cultural de los grupos étnicos ... 5.1.1 La dimensién colectiva e ind dual Ge principio de diversidad étnica y cultural ..... 121 5.1.2 La diversidad étnica y cultural en el derecho internacional 5.1.3 Limites del derecho a la diversidad étnica y cultural 5.1.4 La diversidad étnica y cultural a la luz de los Derechos humanos I 5.2 Las comunidades étnicas como sujetos de derecho ... 131 5.2.1 Derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa .. 5.2.2 Derecho a la educasion de las contac étnicas y sus miembro: 5.2.2.1 El derecho a la educaci6n de las comunidades étnicas en la legislacion internacional.......... 138 5.3 Reconocimiento y ejercicio de derechos diferenciados 5.3.1 Acciones afirmativas o diferenciacion positiva en la legislacion colombiana........... 140 5.3.2 Justificacion de la diferenciacion positiva a partir de contingencias como la etnia ....... 144 Conclusiones .. IDUOBTALA riscescccecasrisratrrinecissirs arent rae 155 Legislacion y jurisprudencia ................cccecseeseeceeeees 161Introduccién El concepto y la personalidad de ciudadania ha luchado histéricamente de mil maneras desde la defensa de su propia existencia no en papel sino en lo factico, juridico y politico, asi como en lo tedrico e ideolégico. Lucha que se evidencia desde la cultura griega o madre de Occidente con su Ciudad-Estado hasta el dia de hoy en la globalizacion, en la que se pierden las fronteras y leyes del Estado Nacién. En este devenir, desde la tradicional teoria contractualista la soberania se sustenta en el pueblo, digase ciudadania, en cuanto a poder de decision y eleccién, no obstante, el ejercicio del poder soberano por parte del Estado, implica una inversion de los términos juridico-politicos, en la medida en que el tratamiento por ausencia a la ciudadania, ha sido el comtn denominador combinado con el abuso del poder Estatal, conforme lo muestran los datos de la ONU en relacién con los abusos y violaciones a los Derechos Humanos en todo el mundo. Esta obra tiene como propésito reflexionar sobre la dinamica de la ciudadania materialmente diferenciada, como respuesta alas demandas de justicia social en el marco de la diversidad étnica y las desigualdades sociales. Abordaremos el estudio de este tema al tenor del paradigma constitucional colombiano del Estado Social de Derecho.Diversidad y justicia social Paradigma que se consolida a partir del reconocimiento de Colombia como un pajs multiétnico y pluricultural, expresado asi en la Constitucién Politica de 1991, y su consecuente desarrollo mediante la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana!, en funcién del cumplimiento de los fines del Estado’; cuyo andlisis en consonancia con la riqueza epistémica que ofrece el Derecho comparado, por ejemplo, con la reforma constitucional mexicana del 10 de junio de 2011, configura una superacion al paradigma del Estado de Derecho de influencia doctrinaria predominantemente kelseniana por el garantista o paradigma del Estado Constitucional Democratico y Social teoréticamente ferrajoliano. No obstante, es preciso advertir que por si mismas las reformas constitucionales no cambian la realidad socioeconémica, sino por el contrario se debera luchar cotidianamente por el derecho como sostuvo el jurisconsulto Rudolf Von thering (1818-1892), en aras de fijar 1 En lo sucesivo nos referiremos a la Constitucién Politica de Colombia de 1991 como CP, y ala Corte Constitucional Colombiana como la Corte y a la Constitucién Politica de los Estados Unidos Mexicanos como CPEM, a la Suprema Corte de Justicia de la Nacién mexicana como SCJN, misma que funciona también como Tribunal Constitucional 2 Articulo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repablica unitaria, descentralizada, con autonomia de sus entidades territoriales, democratica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. CP Articulo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitueién; facilitar la participacion de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econémica, politica, administrativa y cultural de la Nacién; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Republica estén instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demas derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. CP Articulo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nacién Colombiana. CP 12Aristides Obando C. - Juan De Dios Gonzilez I. el compromiso de todo ser humano por comprometerse con lajusticia y el derecho para evitar que éste fuera letra muerta. La Constitucion mexicana vigente sostiene en su articulo primero la calidad garantista,> lo que representa un gran paso para evitar el fracaso del contenido dogmatico de sus primeros 29 articulos de justicia social de la Constitucién de 1917, lo que acreditamos con el 50% de mexicanos pobres o miserables segim cifras oficiales del INEGI, la seguridad ciudadana con mas de 100 00 muertos y las cifras de secuestros, asaltos y robos elevadisima, el que el salario minimo sea insuficiente para que una familia tenga una vida digna, el que el principio de justicia pronta y expedita sea inexistente ante los tribunales estaduales y federales, la vivienda social provoca promiscuidad, la educacién basica padece infinidad de carencias, etc. > Art. 1°. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozaran de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucién y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, asi como de las garantias para su proteccién, cuyo ejercicio no podra restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucién establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretaran de conformidad con esta Constitucién y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccién mas amplia. Todas las autoridades, en el Ambito de sus competencias, tienen la obligacién de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberd prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Esta prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzaran, por este solo hecho, su libertad y la proteccién de las leyes. Queda prohibida toda discriminacién motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condicién social, las condiciones de salud, la religién, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. 13Diversidad y justicia social La ciudadania constituye en nuestros dias, la piedra angular de los debates iusfilos6ficos en torno a los diversos problemas de la justicia. Se trata de una categoria que como dimensién politica de la persona, pese a ser considerada en el Ambito formal, como envolvente y neutral, en la praxis es politicamente excluyente y puede ser moralmente incongruente, respecto de los individuos histéricamente situados en el contexto de los distintos tipos de comunidades, encuyas dinamicas se configuran-su identidad, necesidades y objetivos que a la postre dan sentido a su participacién en elescenario publico de la sociedad.‘ ;Qué tipo de ciudadania es mas adecuado para concebir la justicia politica en el marco de las desigualdades sociales relacionadas con la diversidad étnica y cultural? ¢Cémo superar los limites de exclusion politica de la ciudadania para que devenga en una categoria realmente incluyente y protectora de los derechos humanos? Estas preguntas estén presentes en la agenda de discusi6n de la filosofia politica y del derecho contemporanea, y han marcado su devenir desde la segunda mitad del siglo XX hasta nuestros dias; aqui articulamos una perspectiva metodolégica centrada en la propuesta de Mauricio Beuchot denominada “hermenéutica analégica”’; ademas de una perspectiva filosofica, a partir de obras de connotados pensadores contemporaneos como John Rawls, Nancy Fraser, Michael Sandel, Will Kymlicka, Chantal Mouffe y Luigi Ferrajoli, entre otros. La perspectiva juridica es desarrollada a partir de lalegislacion colombiana y mexicana, el andlisis de sentencias relevantes de la Corte Constitucional colombiana en afios recientes y de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion mexicana, respecto de la diversidad étnica y cultural, el Estado Sandel, Michael. Liberalismo y los limites de la justicia. (1982). Gedisa, Barcelona, 2000, p. 89 Propuesta teorica formulada por el filésofo mexicano Mauricio Beuchot Puente, de gran impacto conceptual y practico en diversos circulos académicos latinoamericanos e iberoamericanos. 14Aristides Obando C. - Juan De Dios Gonzéllez I. Social de Derecho o paradigma constitucional garantista, el cumplimiento de los fines del Estado, la aplicacion de medidas afirmativas o de diferenciacién positiva. Este horizonte nos permite elaborar un anilisis teérico sin desconocer las realidades concretas en las que se manifiesta el fendmeno juridico; por un lado, en la idea de ciudadania como referente de inclusién y exclusién politica, y recurso fundacional de la idea de justicia politica; por otro lado, en el marco del pluralismo como escenario de convergencia y divergencia de miltiples cosmovisiones que entran en conflicto, y en él, la idea de justicia politica como conjunto de principios para orientar las instituciones politicas de una sociedad democratica e incluyente, con el efecto de atender los problemas emanados de las pretensiones legitimas de los ciudadanos a través del ordenamiento politico, evitando fracasos como el mencionado contando con un sistema de garantias para la defensa eficaz de los Derechos Humanos. Este libro consta de tres partes. La primera, que se corresponde con el capitulo I, tiene como propdsito presentar la idea de que desde la perspectiva que ofrece la hermenéutica analdgica es posible un equilibrio proporcional, para resolver adecuadamente las exigencias de los ciudadanos y las comunidades étnicas, al tenor de la filosofia politica que orienta el modelo de Estado Social de Derecho Democratico o Constitucional garantista, lo cual ademas de posibilitar la interpretacion de los discursos filoséficos sobre el ambito publico, permite abordar la realidad politica y juridica en términos de la justicia material. La segunda abarca los capitulos II y III, ubica el devenir de la ciudadania como piedra angular de la filosofia politica y del derecho contempordneo, en relacién con la justicia politica y la justicia social. La tercera corresponde al andlisis juridico, se desarrolla en los capitulos IV y V, en los cuales analizamos el devenir de las comunidades étnicas como sujetos de derecho, 15Diversidad y justicia social y el modo como la aplicacion de acciones afirmativas propicia la emergencia de una ciudadania materialmente diferenciada. Muchos apartados de este libro fueron publicados en distintos momentos conforme avanzaba la investigacion, a modo de ensayos y articulos en revistas y capitulos de libros colectivos; esas publicaciones eran necesarias y cumplieron su cometido, pues, las observaciones, criticas y sugerencias que recibimos, nos permitieron modificar, ajustar y hasta desechar algunas de sus partes. En este libro esos ensayos y articulos se articulan de manera mas coherente conforme a los propésitos aqui planteados. Las ideas aqui contenidas se gestaron y fueron objeto de discusion en el marco de actividades académicas realizadas en la Universidad del Cauca, Colombia; Universidad Autonoma del Estado de Morelos, México; Centro de Investigacién y Docencia en Humanidades del Estado de Morelos, México; Universidad Mayor de San Marcos, Lima, Pert, Universidad de Viena; Seminario de Filosofia Teorética y Practica de la Universidad de Barcelona, Espafia; Asociacion Iberoamericana de Filosofia Practica; Café filoséfico el Buho Rojo, Lima, Pert; el CECIES, Argentina. A todas estas instituciones y la comunidad académica que albergan expresamos nuestros sinceros agradecimientos. Igualmente agradecemos a los colegas y amigos Pedro Jesus Hernandez, Juan Gomez Hernandez, Lucio Alfonso Rubio Antelis, Lidia Yolanda Lopez, Gustavo Pozas Marquez, Gustavo Zorrilla Velasquez, Fidel Eufrocio Florez, José Manuel Bermudo, Yodenis Guirola, Erick Valdés Meza, Hugo Biagini, Raul Cortes Landazuri, Ubaldian Diaz Romero, Martin Agudelo Ramirez, Edward Javier Ordofiez, Adrian Fuentes. Mencién especial nos merece quien en vida fue la Maestra Rosario Tejeda Diaz, amiga y compafiera de muchas y largas jornadas de estudio, su amor por la vida nos acompafia dia a dia. 16Los autores Aristides Obando Cabezas: Licenciado y Magister en Filosofia, Universidad del Valle, Colombia. Abogado, Universidad Santiago de Cali, Colombia. Doctor en Filosofia contempordnea, Universidad Autonoma del Estado de Morelos, México. Doctor en Derecho, Centro de Investigacién y Docencia en Humanidades, del Estado de Morelos, México. Profesor Asociado Universidad del Cauca, adscrito al Departamento de Derecho Publico, de La Facultad de Derecho, Ciencias Politicas y Sociales. Coordinador del Centro de Postgrados de la Facultad de Derecho, Ciencias Politicas y Sociales. Presidente de la Asociacién Iberoamericana de Filosofia practica. Autor de un numero considerable de libros y articulos sobre filosofia politica y filosofia del derecho. Juan De Diés Gonzalez Ibarra: 8 de marzo de 1946 en Morelia, México. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II Conacyt de 1991-2022. Miembro de la Junta de Gobierno de El Colegio Mexiquense. Profesor Invitado de varias universidades espafiolas. Posdoctorados en Espafia. Licenciado en Derecho y licenciado en Administracion. por la UNAM. Doctorado en Ciencias Politicas en la UNAM, 45 afios de docencia en UNAM, UAM, UAEM, CIDHEM. Algunas publicaciones y 46 libros como autor y coautor. Multiples articulos en revistas indexadas nacionales e internacionales