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MUJER Y DERECHO DE
FAMILIA

CAPTULO III - Inters del/de la

menor en los conflictos de familia.
Problemas de guarda y custodia.
Fundamentacin normativa de la
Custodia compartida.

Elabora:
Isabel Espn Alba. Facultad de Derecho.

Universidad de Santiago de Compostela.

Disea:
 2

GRUPO OBZ Consulting

www.obz.es

CAPTULO III - Inters del/de la

menor en los conflictos de familia.
Problemas de guarda y custodia.
Fundamentacin normativa de la
Custodia compartida.
NDICE

Presentacin general del captulo

Objetivos

Unidades didcticas

Tiempo de estudio

Recuerda

Bibliografa, recursos y sitios de inters

PRESENTACIN GENERAL DEL CAPTULO

En este captulo la/el alumna/o entrar en contacto con uno de

los principales conflictos que surgen en la ruptura de matrimonio y
parejas de hecho: la guarda y custodia de los y de las menores de
edad. A pesar de la transversalidad de la materia, objeto de estudio
por varias reas del conocimiento: sociologa, psicologa, filosofa ...
este captulo tiene como hilo conductor la base normativa de la patria
potestad y de la guarda en el ordenamiento jurdico espaol: estatal y
autonmico, vista a la luz del inters del/de la menor.
 3

De todas maneras, adems de la fundamentacin normativa,

tiene especial inters el tratamiento jurisprudencial de la materia,
reflejado en la doctrina emanada de las decisiones de los Tribunales.

Ese mtodo problemtico es esencial para que se pueda

desarrollar una visin pragmtica de las cuestiones expuestas, pues
el amplio margen de decisin alrededor de conceptos abiertos como
el de "inters superior del menor", obliga a tener en cuenta la amplia
casustica en la materia.

OBJETIVOS

- Diferenciar titularidad y ejercicio de la patria potestad.

- Observar el avance de la patria potestad hacia la
responsabilidad parental.
- Entender el valor del "inters superior del menor" en esta
materia.
- Conocer la legislacin estatal y autonmica en materia de
guarda y custodia, con especial referencia a la
fundamentacin normativa de la custodia compartida.
- Acercarse al tratamiento de los tribunales a los temas
relacionados con la patria potestad y custodia.
- Conocer cmo el llamado "sndrome de alienacin parental"
penetr en la doctrina de nuestras Audiencias Provinciales.
- Familiarizarse con las nuevas tendencias doctrinales y

UNIDADES
DIDCTICAS

Este captulo posee una doble vertiente tratada en dos unidades

didcticas.

La primera est dedicada a conceptos bsicos como inters

del/de la menor, patria potestad y custodia, la relacin entre guarda y
custodia y rgimen de visitas, la diferencia entre titularidad y ejercicio
de la patria potestad, el sentido del concepto de inters del/de la
menor. Es una unidad instrumental a los efectos de conseguir
herramientas para la comprensin de la aplicacin prctica de esos
conceptos a la resolucin de conflictos sobre guarda y custodia en las
 4

rupturas matrimoniales y parejas de hecho, que ser el objeto

principal de la segunda unidad didctica.

De hecho, en esa segunda unidad se hace referencia al

tratamiento legal y jurisprudencial de los temas de guarda y custodia
(incumplimiento del rgimen de visitas, ejercicio de otros deberes
inherentes a la patria potestad, etc.), con especial referencia a la
problemtica de la custodia compartida

RECUERDA

- La guarda y custodia es uno de los deberes inherentes a la

patria potestad.
- La custodia compartida est recogida en el Cdigo Civil, para
los casos de acuerdo entre los padres, pero el Juez o Jueza
pueden determinarla excepcionalmente.
- En las recientes leyes autonmicas que regulan la custodia
compartida (Aragn y Catalua) se da preferencia a esa
modalidad frente a la custodia individual.

BIBLIOGRAFA, RECURSOS Y SITIOS DE INTERS

Bsica

LASARTE, Carlos (2010): Principios de Derecho civil, t. 6

(Derecho de familia), 8 ed., Marcial Pons

ROGEL VIDE, Carlos, DESNUD ALBA, Isabel (2010): Derecho de

familia, Madrid, Editorial Reus.

Especializada

ALASCIO CARRASCO, Laura (2008): "l sndrome de alienacin

parental. A propsito de la SJPI n 4 de Manresa, de 14 de junio de 2007",
Revista InDret, p.p. 1-8.
 5

ALASCIO CARRASCO, Laura y MARN GARCA, Ignacio (2007): "Juntos

pero en el revueltos: la custodia compartida en el nuevo art. 92 CC", Revista
InDret, NM. 3, p.p. 1-23.

CAMPUZANO TOM, Herminia (2004): "La custodia compartida.

Doctrina jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, Aranzadi Civil,
nm.22.

CARRASCO PERERA, ngel (2004): "La custodia compartida,

Aranzadi Civil, nm.22 (BIB. 2004/1797).

CASTILLEJO MANZANARES, Raquel (2007):"Guarda y Custodia

de los Hijos Menores. Las Crisis Matrimoniales y de Parejas de Hecho,
Madrid, La Ley.

CASTILLO MARTNEZ, Carolina del Carmen (2010): La privacin

de la patria potestad: criterios legales, doctrinales y judiciales, 2 ed.
Valencia, Editorial Prctica del Derecho.

GARCA TUBIO, Mara Paz y OTERO CRESPO, Marta (2006):

"Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la
guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005", Revista jurdica de
Castilla y Len, nm. 8, p.p. 69-106.

GUILARTE MARTN-CALERO, Cristina (2008): "La custodia

compartida alternativa",Indret: Revista para el Anlisis del Derecho,
nm. 2, 2008, p.p. 1-33.

MONTERO AROCA, Juan (2000) Guarda y Custodia de los hijos,

Valencia, Tirant lo Blanch.

TORRES PEREA, Jos Manuel de (2009): Inters del menor y

derecho de familia: una perspectiva multidisciplinar, Madrid, Iustel.

VVAA, (2010): l derecho de familia: novedades en dos perspectivas,

Madrid: Dykinson

VVAA (2009): Tutela jurisdiccional frente a la violencia de

gnero: aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Valladolid,
Lex Nova.
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MUJER Y DERECHO DE
FAMILIA

CAPTULO III - Inters del/de la

menor en los conflictos de familia.
Problemas de guarda y custodia.
Fundamentacin normativa de la
Custodia compartida.

Unidad didctica III.1.

Conceptos bsicos
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Localizacin de la presente unidad

didctica

MUJER Y DERECHO DE FAMILIA

CAPTULO I - Matrimonio y parejas de hecho

Unidad Didctica I.1. Matrimonio

Unidad Didctica I.2. Parejas de hecho

CAPTULO II - Nulidad, separacin y divorcio. Ruptura de

parejas de hecho

Unidad Didctica II.1. Nulidad. Especial referencia a los denominados

matrimonios de complacencia
Unidad Didctica II.2. Separacin, divorcio y ruptura de parejas de hecho

CAPTULO III - Inters del menor. Problemas de guarda y

custodia. Fundamentacin normativa de la custodia
compartida.

Unidad Didctica III.1. Conceptos bsicos

Unidad Didctica III.2. Problemas de guarda y custodia. Fundamentacin
normativa de la custodia compartida

CAPTULO IV - Mediacin familiar y gnero

Unidad Didctica IV.1 - La mediacin familiar en el ordenamiento jurdico

espaol
Unidad Didctica IV.2 - Mediacin familiar en los supuestos de ruptura de
matrimonio y parejas de hecho en Galicia
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Unidad Didctica iii.1

NDICE

Presentacin

Objetivos

Contenidos bsicos

Resumen

Bibliografa y Recursos de inters

Actividad I

Anexo 1

Anexo 2
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PRESENTACIN

Antes de entrar propiamente en los problemas de guarda y

custodia que suelen presentarse en los procedimientos de separacin
y divorcio, hay que establecer la diferencia entre algunos conceptos
que a veces se confunden por los agentes sociales implicados en el
apoyo y asesoramiento de las mujeres. Asimismo es fundamental
comprender el alcance del concepto jurdico de inters del menor,
antes de proceder al estudio de la fundamentacin normativa de la
patria potestad y de la guarda y custodia de menores.

OBJETIVOS

- Familiarizarse con los conceptos bsicos

alrededor de los temas de guarda y custodia.
- Comprender el alcance del concepto jurdico de
inters del menor.
- Entender la diferencia entre patria potestad y
guarda.
- Entender la diferencia entre titularidad y
ejercicio de la patria potestad.
- Observar cmo se est pasando de un concepto
de patria potestad hacia otro, ms adecuado a
los nuevos modelos de familia, de
responsabilidad parental.
- Ser consciente de que los supuestos en los que
se priva o restringe la patria potestad son
excepcionales.
- Comprender el alcance de las medidas

CONTENIDOS
BSICOS

Inters superior del/de la menor

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Uno de los enfoques jurdicos y filosficos que cambi la

estructura del derecho de la persona y de la familia en las ltimas
dcadas es la introduccin del inters del/de la menor en la
centralidad de muchas instituciones jurdicas.
Sirva como ejemplo la adopcin, que dej de ser una institucin
destinada a satisfacer los deseos de personas adultas de una
maternidad/paternidad biolgica para transformarse exclusivamente
en un derecho del nio/nia a un desarrollo familiar y personal
completo, desapareciendo el derecho a adoptar y emergiendo el
derecho a ser adoptado.
De la misma manera, y reflejo de la construccin de la
ciudadana de los y de las menores, el inters de los nios y nias fue
entrando de modo transversal en todas las materias relacionadas con
el derecho de la persona y de la familia.
Culmina ese proceso la introduccin expresa en nuestro
ordenamiento jurdico de un principio general inters superior del
menor, en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de proteccin
jurdica del menor, cuyo artculo 2 establece que el inters superior
de los menores prima sobre cualquier otro inters concurrente.
En la materia que nos interesa: patria potestad, guarda y
custodia, rgimen de visitas, el inters del menor surge como eje
central de las decisiones judiciales que justifican, en cada caso
concreto, una solucin u otra en funcin de cul, en opinin del
Tribunal, es a ms acorde al inters superior del o de la menor.
Ahora bien, precisamente por ser un concepto indeterminado es
preciso cuidar su interpretacin por los Tribunales, con el fin de evitar
situaciones que vulneren los derechos/deberes inherentes a la patria
potestad de los progenitores.

Interpretacin restrictiva de la limitacin del derecho

de visitas. Referencia a la prohibicin de
discriminacin por identidad sexual o por orientacin
sexual

Existe una consolidada doctrina en nuestras Audiencias sobre el

tema de custodia y rgimen de visitas que parte de la interpretacin
restrictiva de la posibilidad de que limite el ejercicio de la potestad de
los padres de comunicarse y convivir con sus hijos e hijas.
La comunicacin de los y de las menores con el progenitor no
custodio solo cede en el caso de darse peligro concreto y real para la
salud fsica, psquica o moral del/de la menor (Sentencia de la
Audiencia Provincial de Sevilla 31-01-2008), de tal modo que la
 11

suspensin o negacin del derecho de visitas tiene carcter

excepcional (Sentencia del Tribunal Supremo 21-07-1993 y Sentencia
de la Audiencia Provincial de Cantabria 2-05-2001).
As la inestabilidad emocional derivada de depresin clnica
severa (Sentencia de las Audiencias Provinciales de las Palmas 14-05-
2003, Castelln 27-09-2003), lleve alteracin de la personalidad con
signos depresivos (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona
15-06-1998) la dependencia alcohlica (Sentencias de las Audiencias
Provinciales de Castelln 26-06-2000, Sevilla 28-06-2001, La Rioja 10-
09-2007), la drogadiccin e inestabilidad emocional (Sentencias de
las Audiencias Provinciales de Zamora 10-10-2006, Murcia 10-12-
2007), el carcter agresivo del progenitor (Sentencia de la Audiencia
Provincial de Granada 25-01-2008).
En los casos de restriccin es frecuente que se fijen las visitas
progresivas a travs de tutela externa, empezando por la
comunicacin en puntos de encuentro con el fin de alcanzar la
normalizacin del rgimen, as al principio estableciera el rgimen de
visitas de una forma mucho ms restrictiva a como se lleva a cabo de
forma habitual en supuestos de la misma ndole y con una garanta
aadida, que es la de llevar a cabo lo mismo a travs del punto de
encuentro, lo que permitir fiscalizar, de alguna manera, el adecuado
desarrollo de esas visitas" (Sentencia de la Audiencia Provincial de
Zamora 10-10-2006, citada).
Sin llegar a la utilizacin de puntos de encuentro familiar puede
restringirse el derecho a pasar la noche, de modo que el hijo o la hija
pueda visitar al progenitor en tratamiento de desintoxicacin
alcohlica pero sin pasar la noche con l hasta que alcance un grado
de rehabilitacin contrastado (Sentencia de la Audiencia Provincial de
Teruel 09-02-2001).
La Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de
diciembre se refiere a la restriccin del derecho de visitas a un padre
por su condicin de transexual. En el caso expuesto en la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Lugo 19-05-2005 y que dio lugar a la
STC 176/2008 se describe la pericial realizada que da cuenta de
algunos trastornos asociados a la disforia de gnero como ataques de
pnico y trastornos del sueo que llev al progenitor transexual a un
tratamiento de psicoterapia, al margen del tratamiento hormonal
propio del proceso de reasignacin sexual, y que sirve para que se
confirme la sentencia de primera instancia que - atendiendo a la
solicitud de la madre de restringir el rgimen de visitas del progenitor
transexual- haba acordado "la) Mantener la patria potestad
compartida del menor entre ambos progenitores. -b) Establecer el
siguiente rgimen de visitas. El padre podr tener en su compaa el
hijo menor los sbados alternos de cada mes desde las 17 00 horas a
 12

las 20 000, visitas que se desarrollaran en el punto de Encuentro de

la Ciudad de Lugo, controladas por profesionales y con la presencia
de ambos progenitores hasta que los profesionales lo crean oportuno.
Por el Punto de Encuentro se remitirn informes bimensuales" al
Juzgado" "a fin de realizar un seguimiento del desarrollo de las
visitas".

En todo caso, si existe algn elemento que lleve a la restriccin

del ejercicio de su responsabilidad parental - trastornos psicolgicos
graves, violencia domstica, enfermedad psquica, etc. - son motivos
que pueden afectar a cualquier progenitor, con independencia de su
orientacin sexual.

Patria potestad, guarda y custodia

Patria potestad

El origen del trmino patria potestad se encuentra en el poder

absoluto que el pater ejerca sobre sus hijos menores de edad y otros
miembros de la familia. En la actualidad, a pesar de conservarse una
terminologa poco adecuada al principio de igualdad entre hombres y
mujeres, sigue siendo una institucin que perfila las relaciones de los
padres y madres con sus hijos e hijas.
De ese modo, los artculos 154 y siguientes del Cdigo Civil
contienen un conjunto de normas que establecen las pautas bsicas -
deberes y facultades - de las relaciones entre padres e hijos/las
menores. Deberes y facultades fundamentados en el principio de
igualdad entre los progenitores y que deben ser ejercidos en inters
del menor.
En cualquier caso, por todo lo que se expondr a continuacin,
gana terreno el trmino responsabilidad parental frente a la patria
potestad. En ese sentido se encuentra el Reglamento (CE) nm.
2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental y
el Reglamento (CE) nm.664/2009 del Consejo de 7 de julio de 2009,
por el que se establece un procedimiento para la negociacin y la
celebracin de acuerdos entre Estados miembros y terceros pases
sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de
resoluciones judiciales en materia matrimonial, de responsabilidad
parental y de obligaciones de alimentos, y sobre la ley aplicable en
materia de obligaciones de alimentos.
 13

La reciente Ley de Igualdad en las relaciones familiares ante la

ruptura de convivencia de los padres, de Aragn, de 26 de mayo de
2010, habla de autoridad familiar, y el Cdigo Civil cataln, en su
libro segundo que entra en vigor en el mes de enero de 2011, de
responsabilidad parental y potestad parental.
Es la consecuencia lgica de una evolucin sociolgica en la
que se requiere un nuevo papel de los padres, maridos y compaeros
en las relaciones de pareja y en las relaciones paterno-filiales. De la
misma manera que se incluye como deber en el matrimonio la
implicacin en las tareas del hogar y se pone en valor la
responsabilidad parental en las relaciones con los hijos e hijas, no se
puede querer eliminar el "espacio ganado" por los padres, maridos o
compaeros, en los casos de ruptura de las relaciones de pareja.

Contenido. Especial referencia a la guarda y

custodia.
El contenido de la patria potestad descrito en el art. 154 del
Cdigo Civil se refiere a los siguientes deberes de los padres en
relacin con sus hijos e hijas:

- Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos,

educarlos y procurarles una formacin integral,

- As como su representacin y la administracin de sus bienes.

Deberes que deben ser ejercidos siempre en beneficio del/de la

menor, cuyos intereses se vieron reforzados por el referido artculo 2
de la Ley Orgnica del Menor que consagra la primaca del inters del
menor.

El art. 92.1. del Cdigo Civil es clarsimo: La separacin, la

nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para
con los hijos e hijas.

No es una relacin de dominacin sino de dependencia en el

cuidado y desarrollo de la personalidad de los nios y nias. Piensen
en la reciente reforma del Cdigo Civil - concretamente la Ley
54/2007 de Adopcin Internacional - que elimin la referencia a los
castigos fsicos moderados (se deca "Podrn tambin corregir
razonable y moderadamente a los hijos") en las relaciones paterno-
filiales.
 14

Ahora bien, uno de los contenidos de la patria potestad es el

deber de tenerlos en compaa, que en la terminologa del foro -
despus acogida por la Ley de Enjuiciamiento Civil del ao 2000 - se
conoce por guarda y custodia.

En definitiva, la guarda y custodia es uno de los deberes

inherentes a la patria potestad. No son sinnimos. La patria potestad
es un concepto ms amplio, mientras que la guarda es uno de sus
elementos, relacionado con el deber de convivencia de los padres con
sus hijos e hijas.

As, el ms frecuente es que la patria potestad se ejerza por

ambos progenitores, hasta en caso de nulidad, separacin o divorcio,
aunque algunas facultades, por ejemplo la custodia, quede en manos
de uno de ellos que tendr a cambio un derecho de visitas.

Titularidad y ejercicio de la patria potestad

Los padres siempre conservan la titularidad de la patria
potestad - salvo que incurran en causas de suspensin o privacin de
la misma, y tenga lugar el procedimiento oportuno para retirarla o
suspenderla; mientras tanto su ejercicio puede verse muy limitado en
los supuestos de ruptura de la pareja o en los casos en los que los
progenitores nunca convivan (piensen en una madre soltera que no
convive de forma estable en pareja que se hace cargo exclusivamente
de su hijo o hija).

En ese sentido el ltimo prrafo del artculo 156 del Cdigo Civil
determina que:

"si los padres viven separados, la patria potestad se ejercer

por aquel con quien el hijo conviva. Con todo, el Juez, a solicitud
fundada del otro progenitor, podr atribuir, en inters del hijo,
al solicitante la patria potestad para que la ejerza
conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre
y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".

Y completa el precepto el artculo 159 del Cdigo Civil:

"Si los padres viven separados y no decidieran de comn

acuerdo, el Juez decidir, siempre en beneficio de los hijos, al
cuidado de qu progenitor quedarn los hijos menores de edad.
El Juez oir, antes de tomar esta medida, a los hijos que
tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran
mayores de doce aos".
 15

Por eso, en los supuestos de separacin y divorcio, o de no

convivencia entre los progenitores (p. ej., pareja de hecho rota, madre
soltera que nunca convivi), ambos conservan siempre la titularidad
de la patria potestad, que slo puede verse privada o restringida en
supuestos excepcionales, y el ms comn es que compartan su
ejercicio parcialmente, aunque se separe del ncleo de la autoridad
parental el deber de guarda y custodia que puede quedar en manos
de un nico progenitor mientras al otro se reserva el derecho de
visitas o, como se ver a continuacin en la siguiente unidad III.2,
aplicarse un rgimen de custodia compartida.

Conflictos sobre la patria potestad

Los conflictos sobre la patria potestad pueden surgir tanto
durante el matrimonio o convivencia de hecho como - la situacin
ms frecuente - en los supuestos de nulidad, separacin, divorcio o en
los casos de ruptura de parejas de hecho, o hasta en aquellos casos
en los que nunca existi convivencia entre los progenitores.

Para dichas situaciones conflictivas, el Cdigo Civil ofrece

algunas soluciones.

Desacuerdo en el ejercicio: En caso de desacuerdo,

cualesquiera de los dos progenitores podr acudir al Juez quien, luego
de or a ambos y al hijo si tuviese suficiente juicio y, en todo caso, si
fuese mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso, la facultad de
decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o
concurriese cualquier otra causa que entorpezca gravemente el
ejercicio de la patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a
uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida
tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr exceder
nunca de dos aos.

Como pueden existir situaciones ms graves, que lleven a

medidas ms drsticas, el Cdigo Civil prev los siguientes
mecanismos:

Exclusin: Quedar excluido de la patria potestad el progenitor

que sea condenado por sentencia penal firme a causa de las
obligaciones a que obedezca la generacin y el que se opuso a la
filiacin, judicialmente decretada (artculo 111.1. del Cdigo Civil).

Privacin: El padre o la madre podrn ser privados, total o

parcialmente, de la patria potestad por sentencia fundada en el
 16

incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en

causa criminal o matrimonial (artculo 170.1. del Cdigo Civil).

Modificacin: La modificacin se da en el caso de que, en

presencia de desacuerdos reiterados de los padres o concurrencia de
cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la
patria potestad o en el caso de que los padres vivan separados, el
juez - por si mismo o a solicitud fundada de uno de los progenitores-
proceda a distribuir las funciones propias de la misma entre dichos
padres (artculo 156.2. e 5. del Cdigo Civil).

Recuperacin: Dejarn de producir efecto las restricciones a la

patria potestad sealadas en el artculo 111.1. del Cdigo Civil por
determinacin del representante legal del hijo aprobada
judicialmente, o a voluntad del propio hijo, una vez que alcance este
la plena capacidad (artculo 111.2. del Cdigo Civil). Asimismo, los
Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la
recuperacin de la patria potestad cuando cesara la causa que motiv
la privacin, total o parcial, de la misma, impuesta a uno o a ambos
progenitores (artculo 170.2. del Cdigo Civil).

Extincin: La patria potestad se acaba por la muerte o

declaracin de fallecimiento de los padres o de los hijos y por la
emancipacin de estos o la adopcin de los mismos (artculo 169 del
Cdigo Civil).

Prrroga: La potestad sobre los hijos que fuesen incapacitados

quedar prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aquellos a la
mayora de edad (artculo 171.1. del Cdigo Civil).

Rehabilitacin: Si el hijo mayor soltero que viviera en

compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuese incapacitado,
se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por quien
correspondiera si el hijo fuera menor de edad (artculo 171.1. del
Cdigo Civil).

Violencia de gnero
En el Captulo IV del Ttulo V da Lei Orgnica 1/2004, de 28 de
diciembre, sobre medidas de proteccin integral contra la violencia de
 17

gnero, dedicado a las medidas judiciales de proteccin y seguridad

de las vctimas, se contemplan las medidas de:

- suspensin de la patria potestad o la custodia de menores y la

suspensin del rgimen de visitas, para el inculpado por
violencia de gnero.

Estas medidas deben adoptarse mediante auto motivado en el

que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con
intervencin del Ministerio Fiscal; debern respetarse los principios de
contradiccin, audiencia y defensa. Las medidas en cuestin, pueden
mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitacin de los
eventuales recursos que correspondieran. En este caso, deber
hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas.

Asimismo, el artculo 153.1. del Cdigo Penal dispone que:

"EL que por cualquier medio o procedimiento causare a otro

menoscabo psquico o una lesin no definidos como delito en este
Cdigo, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin,
cuando la ofendida sea o haya sido su esposa, o mujer que est o
estuviera ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin
convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el
autor, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o
de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta
das y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte de
armas de un ao y un da a tres aos, as como, cuando el Juez o
Tribunal lo estimen adecuado al inters del menor o incapaz,
inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento hasta cinco aos"

RESUMEN/RECORDATORIO

Qu es la patria potestad?
Un conjunto de deberes y facultades que corresponden a los
progenitores de uno o de una menor de edad, y que deben ser
ejercidos en su inters.

Cul es su contenido?
Deber de:
 18

- Velar por ellos, tenerlos en su compaa (guarda y custodia),

alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral,

- as como su representacin y la administracin de sus bienes.

Puede perder un padre o madre la patria potestad de

un hijo o de una hija?

El padre o la madre podrn ser privados, total o parcialmente,

de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de
los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o
matrimonial. Tiene especial inters la prdida en los supuestos de
violencia de gnero.

Cuando se atribuye la guarda y custodia de uno/de

una menor a uno de los progenitores, est
privndose al otro de la patria potestad?

La atribucin de la guarda y custodia de un hijo no significa la prdida de la

titularidad de la patria potestad, sino una importante restriccin de su ejercicio.

Inters del menor significa que siempre deba

decidirse en el sentido de la voluntad del nio o de la
nia?
Aunque la tendencia normativa es exigir que se escuche al/a la menor antes de
tomar decisiones que afectarn a su vida, eso no significa que los jueces estn
vinculados a la voluntad del nio o nia. En ese sentido, puntualiza la Sentencia de la
Audiencia Provincial de A Corua 17.04.2008 el inters del menor no siempre
coincide con lo que quieran los nios, toda vez que por su corta edad, como por la falta
de experiencias vitales, tienen una personalidad aun inmadura y fcilmente
influenciable, mxime en la etapa de la adolescencia. Una cosa es lo que los menores
consideran ms beneficioso y otra cosa distinta es lo que, en cada caso, es mejor
objetiva y legalmente para ellos.
 19

BIBLIOGRAF
A

Bsica

LASARTE, Carlos (2010): Principios de Derecho civil, t. 6

(Derecho de familia), 8 ed., Marcial Pons

ROGEL VIDE, Carlos, ESPN ALBA, Isabel (2010): Derecho de

familia, Madrid, Editorial Reus.

Especializada

CASTILLO MARTNEZ, Carolina del Carmen (2010): La privacin

de la patria potestad: criterios legales, doctrinales y judiciales, 2 ed.
Valencia, Editorial Prctica del Derecho.

TORRES PEREA, Jos Manuel de (2009): Inters del menor y

derecho de familia: una perspectiva multidisciplinar, Madrid, Iustel.

VVAA, (2010): El derecho de familia: novedades en dos perspectivas,

Madrid: Dykinson

VVAA (2009): Tutela jurisdiccional frente a la violencia de

gnero: aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Valladolid,
Lex Nova.

RECURSOS DE INTERS

Cdigo Civil

Ley de enjuiciamiento civil

Consultar en http://civil.udg.es/

Unidad III.1 ACTIVIDAD 1

Lee la siguiente resolucin judicial y haz un comentario, desde tu experiencia profesional y

acadmica.
 20

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 20.10.2004

(JUR 2004 \ 291816) (anexo 1)

Unidad III.1 ANEXO 1

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 20.10.2004

(JUR 2004 \ 291816) (descarga el archivo en pdf de la plataforma)

Unidad III.1 ANEXO 2

Sentencia de la Audiencia Provincial de la Corua 17.04.2008

(inters del menor y custodia compartida)

Unidad didctica III.1

ACTIVIDAD 2

Comente la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de diciembre de

2008 sobre la restriccin del rgimen de visita de un transexual. Cntrese
en la cuestin del inters del menor en contraposicin al derecho a la
identidad sexual.

Unidad III.1 ANEXO 3

Sentencia del Tribunal Constitucional nm. 176/2008, de 22 de diciembre

 21

MUJER Y DERECHO DE
FAMILIA

CAPTULO III - Inters del/de la

menor en los conflictos de familia.
Problemas de guarda y custodia.
Fundamentacin normativa de la
Custodia compartida.

Unidad didctica III.2.

Problemas de
guarda y custodia.
Fundamentacin
 22

normativa de la
custodia compartida

Localizacin de la presente unidad

didctica

MUJER Y DERECHO DE FAMILIA

CAPTULO I - Matrimonio y parejas de hecho

Unidad Didctica I.1. Matrimonio

Unidad Didctica I.2. Parejas de hecho

CAPTULO II - Nulidad, separacin y divorcio. Ruptura de

parejas de hecho

Unidad Didctica II.1. Nulidad. Especial referencia a los denominados

matrimonios de complacencia
Unidad Didctica II.2. Separacin, divorcio y ruptura de parejas de hecho

CAPTULO III - Inters del menor. Problemas de guarda y

custodia. Fundamentacin normativa de la custodia
compartida.

Unidad Didctica III.1. Conceptos bsicos

Unidad Didctica III.2. Problemas de guarda y custodia. Fundamentacin
normativa de la custodia compartida

CAPTULO IV - Mediacin familiar y gnero

Unidad Didctica IV.1 - La mediacin familiar en el ordenamiento jurdico

espaol
Unidad Didctica IV.2 - Mediacin familiar en los supuestos de ruptura de
matrimonio y parejas de hecho en Galicia
 23

Unidad Didctica III.2

NDICE

Presentacin

Objetivos

Contenidos bsicos

Resumen

Bibliografa y Recursos de inters

Actividad I

Anexo 1

Anexo 2

Anexo 3

Anexo 4

Anexo 5

Anexo 6
 24

PRESENTACIN

Apuntados en la unidad III.1 los conceptos bsicos alrededor de

la patria potestad, procedemos ahora a analizar los problemas
concretos de guarda y custodia, en los procesos de nulidad,
separacin y divorcio, as como en los conflictos de parejas de hecho.
En esta unidad didctica III. 2 se presta una especial atencin a la
denominada custodia compartida, tcnica jurdica presente en un
reciente movimiento legislativo de puesta en valor de la
corresponsabilidad parental.

OBJETIVOS

- Proporcionar un conocimiento general de la

regulacin de la guarda y custodia en el
ordenamiento jurdico estatal y autonmico.
- Entender el alcance de las ltimas reformas
normativas en la materia.
- Desarrollar criterios propios respecto de los
recientes movimientos legislativos sobre
custodia compartida.

CONTENIDOS
BSICOS

Problemas de guarda y custodia. La

corresponsabiliad parental

Responsabilidad parental
 25

La Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005 que modific el

Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio deca, al hilo de la
custodia compartida, que "esta reforma legislativa tambin se
ocupar de determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la
patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores e
incapacitados, cuyo objeto es procurar la mejor realizacin de su
beneficio e inters, y hacer que ambos progenitores perciban que su
responsabilidad para con ellos contina, a pesar de la separacin o el
divorcio, y que la nueva situacin les exige, hasta, un mayor grado de
diligencia en el ejercicio de la potestad".

Esta declaracin de principios sobre la corresponsabilidad de los

padres est presente en varios instrumentos internacionales como el
artculo 18 de la Convencin sobre los Derechos del nio de 20 de
noviembre de 1989 que dice: "1. Los Estados Partes pondrn el
mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que
ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y al desarrollo del nio [...]".

La evolucin legislativa en nuestro entorno jurdico (Blgica,

Francia, por ejemplo) camina hacia a ese concepto de responsabilidad
parental, ms acorde con el principio de igualdad. En el derecho
comunitario, ya citamos (vid. unidad didctica III.1) los Reglamentos
(CE) del Consejo nms. 2201/2003 y 664/2009 - de aplicacin directa
en todos los Estados miembros de la Unin - que se refieren
expresamente a la" responsabilidad parental".

Ahora bien, ese compromiso tico, social y jurdico de

corresponsabilidad aun est bastante lejos de ser la constante en los
conflictos relativos a la guarda y custodia de menores, y por eso
apuntamos, sin ser exhaustivos algunas de las cuestiones
problemticas.

Incumplimiento del rgimen de visitas

El incumplimiento del rgimen de visitas por el progenitor
custodio que impide o dificulta la relacin del cnyuge no custodio
con sus hijos e hijas lleva, por lo general, a que se pida la ejecucin
de la Sentencia o del Auto de Medidas que acuerda el rgimen de
visitas, y que se denuncie el hecho por si fuera constitutivo de una
falta de los artculos 618 o 622 del Cdigo Penal.

La prctica demuestra que se pueden intentar algunas medidas

coercitivas, disuasorias del incumplimiento del rgimen, que no
siempre son efectivas, pero que es preciso tener en cuenta.

As:

- La aplicacin del 618 o 622 del Cdigo Penal.

 26

- La posibilidad de imponer multas coercitivas (artculos 699, 709

y 776.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
- O el apercibimiento de modificacin del rgimen de guarda, en
caso de incumplimientos reiterados de la obligacin (artculo
776.3. Ley de Enjuiciamiento Civil).

Algunas decisiones judiciales aceptaron la aplicacin de la

indemnizacin de daos patrimoniales y morales, va artculo 1902
del Cdigo Civil, en aquellos casos de incumplimiento del rgimen de
visitas, pero eso aun es minoritario, y a pesar de los evidentes
perjuicios causados al no custodio, la existencia de relaciones jurdico
familiares en el substrato de las cuestiones, lleva a una cierta
prevencin hacia la aplicacin del derecho de daos a relaciones
familiares. Se dice que la generalizacin de esas indemnizaciones
llevara a una mercantilizacin de las relaciones personales y
familiares.

Recientemente, el Tribunal Supremo en sentencia de

30.06.2009 obliga a una madre que al integrarse en la denominada
"Iglesia de la Cienciologa" traslada el hijo al extranjero impidiendo el
contacto con el otro progenitor a una indemnizacin por daos
morales por la cantidad de 60.000 euros.

Otros ejemplos de decisiones en las que se fijaron

indemnizaciones por incumplimiento: Sentencia de la Audiencia
Provincial de Mlaga 17.03.1999, que indemniza a la madre por
hacerse cargo en horas nocturnas de los hijos menores, cuando ese
horario le corresponda al padre; Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona 14.06.2005 indemniza a la madre con 6 euros diarios
por manutencin de cada menor, ms los gastos derivados de una
canguro que atendi a los menores, durante el perodo de vacaciones
en el que deban estar con el padre.

En sentido contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de

Madrid 11.02.1993 y Sentencia del Tribunal Supremo 13.02.1998,
Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia 30.01.2001, con el
argumento de que no se pueden mercantilizar obligaciones y
derechos que son personalsimos y que en caso de incumplimiento
tienen su propia respuesta, en las medidas civiles y penales que
mencionamos anteriormente.

Restricciones del rgimen de visitas. Los puntos

de encuentro familiar.
 27

En esa lnea de interpretacin restrictiva de la eliminacin del

contenido convivencial de la patria potestad, surgen los puntos de
encuentro familiar. Su implantacin obedeci a la necesidad de
proporcionar un recurso que haga efectivo el rgimen de visitas en
casos de graves conflictos entre los progenitores.

Las primeras experiencias piloto tuvieron lugar en el ao 1994,

con el fin primordial de fijar un lugar pblico de entrega y recogida de
los y de las menores, evitando los conflictos en pblico y las escenas
que tanto perjudican a los menores, pero su expansin e introduccin
como pieza clave de apoyo al sistema judicial estuvo presente en la
evolucin de la legislacin en materia de violencia de gnero.

De todas formas, su actual utilizacin est determinada por:

- Procedimientos civiles especiales matrimoniales o de menores,

incluidos los casos de competencia de los Juzgados de Violencia
sobre la mujer.
- Procedimientos penales por violencia de gnero o por violencia
domstica.
- Procedimientos administrativos relativos a la formalizacin de
acogimientos familiares.

Y el principal fundamento normativo para la derivacin a los

puntos de encuentro lo encontramos en los artculos 91, 94 y 158.4
del Cdigo Civil.

Los motivos son muchos y variados (ejemplo: relacin muy

tensa entre progenitores, rdenes de alejamiento, reanudacin de las
relaciones con un progenitor que llevaba aos sin ver, enfermedades
de tipo psiquitrico del progenitor que impliquen posible dao fsico o
psquico al menor, preconstitucin de prueba del incumplimiento del
rgimen de visitas, riesgo de substraccin internacional de menores,
etc), pero la derivacin que tiene una amplia tipologa que podemos
resumir en:

- Intermediacin para entrega y recogida de menores por los

progenitores, abuelos/abuelas o personas allegadas. Se busca
que sea un momento lo menos traumtico posible para el
menor.
- El desarrollo de visitas tuteladas. Siempre que la restriccin del
rgimen de visitas implique un acercamiento progresivo a la
madre o al padre, los/las profesionales del punto de encuentro
familiar proporcionan herramientas para facilitar el contacto y
supervisan la evolucin de los mismos. Sus informes sern
fundamentales para el futuro de las decisiones judiciales
 28

aplicables al caso concreto. Ejemplo: si la evaluacin de la

primera fase de contactos es positiva, eso puede significar el
paso a una segunda fase de pernocta, y as hasta conseguir un
rgimen de visitas normalizado.

Finalizar recordando que los puntos de encuentro familiar estn

integrados por equipos multidisciplinares, formados por profesionales
con experiencia en intervencin psicofamiliar, derechos de familia y
mediacin familiar.

Especial referencia a la violencia de gnero

El incremento de las medidas de alejamiento de las vctimas en
los casos de violencia de gnero o de violencia domstica aument
considerablemente el nmero de derivaciones a los servicios de
puntos de encuentro, afectando sin duda a la buena marcha de los
servicios.

La legislacin permite suspender o simplemente restringir el

rgimen de visitas, dependiendo de la valoracin judicial de las
circunstancias del caso y del inters del/de la menor la adopcin de
una o de otra medida. El marco normativo es el siguiente:

Artculo 48.2 del Cdigo penal

Artculo 62 de la Ley Orgnica 1/2004

De un anlisis de decisiones judiciales, a partir

fundamentalmente de la Circular 2/2004 y de la Instruccin 4/2004,
ambas de la Fiscala General del Estado, pueden detectarse los
siguientes supuestos en los que se opta por la suspensin: - que los
menores estn incluidos en la orden de alejamiento; - casos de
especial gravedad que por la naturaleza de los hechos dibujen un
cuadro que aconseje la proteccin de los menores para evitar que
sean vctimas potenciales de la violencia de gnero; - supuestos en
los que el padre utiliza el rgimen de comunicacin y visitas con los
hijos para trasladar a la mujer insultos, amenazas, vejaciones; y
evidentemente en los casos de condena penal del progenitor no
custodio por delitos o faltas sobre los propios hijos menores.

Por lo dems, se escoge la restriccin del rgimen, por lo

general utilizando los referidos puntos de encuentro, pero no
necesariamente. En aquellos casos en los que el padre pueda
mantener la convivencia por perodos marcados - las visitas - sin la
vigilancia de terceros, es frecuente establecer que la recogida y
 29

entrega de los nios y nias se haga por tercera persona (por ejemplo
un familiar paterno) autorizada por el Juez o se verifique en lugar
pblico (centro escolar, punto de encuentro, comisara de la polica
nacional, cuartel de la guarda civil, etc.) o en el domicilio de terceras
personas del entorno de la madre (por ejemplo los abuelos maternos).

Rgimen de visitas y filiacin no matrimonial

Las cuestiones relativas a la patria potestad y concretamente

las cuestiones de custodia alcanzan igualmente la filiacin
extramatrimonial sea consecuencia de una relacin estable de pareja
o no. En este punto puede traerse a colacin la Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de 13 julio 2000 (Caso Elsholz contra
Alemania).

En ese caso, el demandante alegaba que la negativa a

concederle el derecho a visitar a su hijo, nacido fuera del matrimonio,
violaba el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(derecho al respeto de la vida privada y familiar) y que, en su
condicin de padre de un nio nato fuera del matrimonio, era objeto
de discriminacin contraria al artculo 14 del Convenio en relacin con
el artculo 8.

El Tribunal subraya que el concepto de familia con arreglo a este

artculo no se limita nicamente a las relaciones basadas en el
matrimonio y puede englobar otras relaciones familiares factibles
cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un nio nacido de
tal relacin se incluye de pleno derecho en esta clula familiar
desde su nacimiento y por el hecho mismo de este. Tambin hace
hincapi en que para un padre y su hijo, estar juntos representa un
elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relacin entre los
padres se rompiera, de tal modo que las medidas que impidan esa
relacin constituyen una injerencia en el derecho protegido por el
citado artculo 8 del Convenio.

De esta sentencia debe extraerse la doctrina segn la cual

constituye una violacin del derecho a la vida familiar reconocida en
el Convenio impedir que los padres y madres se relacionen con sus
hijos e hijas nacidos dentro o fuera del matrimonio.
 30

Sustraccin internacional de menores

Si existe riesgo de sustraccin de la hija o hijo menor por alguno

de los progenitores o por terceras personas, la autoridad judicial
podr adoptar como medidas (artculos 103 y 158.3. del Cdigo Civil),
las siguientes:

a) Prohibicin de salida del territorio nacional, salvo

autorizacin judicial previa.

b) Prohibicin de expedicin del pasaporte a la hija o hijo menor

o retirada del mismo si ya se expidi.

c) Sometimiento a autorizacin judicial previa de cualquier

cambio de domicilio de la hija o hijo menor.

El artculo 225 bis del Cdigo Penal seala:

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a

su hijo menor ser castigado con la pena de prisin de dos a cuatro
aos e inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de la patria
potestad por tiempo de cuatro a diez aos.

2. A los efectos de este artculo, se considera sustraccin:

el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento
del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o
instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

La retencin de un menor incumpliendo gravemente el deber

establecido por resolucin judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de Espaa o fuera

exigida alguna condicin para su restitucin la pena sealada en el
apartado 1 se impondr en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al

otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro
de las veinticuatro horas siguientes a la sustraccin con el
compromiso de devolucin inmediata que efectivamente lleve a cabo,
o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro
horas, quedar exento de pena.

Si la restitucin la hiciere, sin la comunicacin a que se refiere

el prrafo anterior, dentro de los quince das siguientes a la
 31

sustraccin, le ser impuesta la pena de prisin de seis meses a dos

aos.

Estos plazos se computarn desde la fecha de la denuncia de la

sustraccin.

5. Las penas sealadas en este artculo se impondrn

igualmente a los ascendentes del menor y a los parientes del
progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que
incurran en las conductas anteriormente descritas.

Una cuestin polmica: la denominada "Sndrome de

Alienacin Parental"

Contexto general

La primera referencia a un posible Sndrome de Alienacin

parental en procedimientos de separacin judicial o divorcio muy
conflictivos en los que uno de los progenitores utiliza y manipula a sus
hijos e hijas en contra del otro progenitor, es obra de Richard A.
Gardner, y desde un primer momento fue objeto de una dura
polmica.

Gardner describa el sndrome como una enfermedad mental

con el siguiente cuadro de sntomas:

- campaa de denigracin hacia uno de los progenitores, en

la cual el nio participa activamente pues desarroll un odio casi
obsesivo hacia su padre o madre;

- justificacin de la conducta por el propio menor con

argumentos dbiles y frvolos, una vez que si existi algn
fundamento (abusos fsicos o morales) no estaramos ante un
sndrome;

- ausencia de cualquier remordimiento ante los

comportamientos crueles hacia el progenitor alienado;

- inexistencia de una ambivalencia, el nio no ve ningn

aspecto positivo en la conducta del progenitor alienado;

- defensa sin fisuras, automtica e irreflexiva del progenitor

alienante;
 32

- asumiendo de ese modo como propias las experiencias del

alienante ("situaciones prestadas"), en un autntico fenmeno de
"pensador independiente";

- y para terminar la extensin de esa animadversin a todo el

entorno familiar y de amistades del progenitor alienado.

Ahora bien, a pesar de dicha descripcin, lo cierto es que tanto

la Organizacin Mundial de la Salud como la Asociacin Americana de
Psiquiatra no reconocen el sndrome de alienacin parental como una
enfermedad mental, por lo tanto, es preciso tener un especial cuidado
a la hora de establecer consecuencias jurdicas de un eventual
diagnstico en ese sentido.

La sealada polmica surge entre aquellos que ven la utilidad

del concepto para combatir actitudes poco ticas, ilegales y
oportunistas de cierto progenitores que perjudican al otro progenitor y
al propio hijo en su desarrollo emocional; y por el contrario, aquellos
que encuentran que esa figura tiene por objeto dificultar a las
mujeres tomar decisiones definitivas de ruptura, principalmente en
los casos en que median malos tratos a ella o al propio menor.

En efecto, en la prctica, teniendo en cuenta que sigue siendo

predominante el supuesto en que la madre queda con la custodia de
los hijos, la mayora de los casos - aunque no la totalidad - en los que
se hace referencia a un sndrome de alienacin parental se trata de
una madre alienante que impide que los hijos se relacionen con el
padre alienado y su entorno familiar, y ante la imposicin de la
obligacin de un rgimen de visitas realiza un autntico "lavado de
cerebro" en el menor que pasa a odiar al padre. Y a consecuencia del
reconocimiento de su existencia lleva, en la mayor parte de las
decisiones a una suspensin en el ejercicio de la patria potestad, es
decir, se da la guarda y custodia al progenitor alienado y se suprime
el derecho de visitas al progenitor alienante. En fin, la solucin es
drstica: separacin del hijo alienado de sus fuentes de alienacin
-progenitor/a y familia extensa.

Con esos parmetros, se transform en un elemento de

enfrentamiento ideolgico entre los grupos de pensamiento feminista
que niegan rotundamente su valor cientfico, y algunas asociaciones
de padres y madres separados especialmente combativos con tales
corrientes de pensamiento.
 33

Se transforma el tema en una cuestin de gnero, pues frente

a situaciones en que realmente pueda existir algn grado de
manipulacin, nos encontramos tambin con supuestos en que se
est utilizando la "amenaza" de una denuncia por sndrome de
alienacin parental a mujeres vctimas de violencia y cuyo rechazo de
los hijos al padre est justificado por los abusos a la madre y al propio
menor.

Aqu simplemente se expone el estado de la cuestin en los

tribunales.

"Sndrome de Alienacin Parental" en los Tribunales

espaoles
Pero lo cierto es que nadie discute que se pueden dar cuadros
de severa manipulacin de los/de las menores y que en inters de los
mismos y en proteccin del progenitor perjudicado, los tribunales se
ven obligados a dar respuestas. La polmica est en el diagnstico
mdico o psicolgico.

La controversia alcanz los tribunales espaoles en la presente

dcada. Tiene especial inters, por la detallada descripcin de la
cuestin, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 4 de
Manresa, de 14.6.2007. En ella la Magistrada acepta el argumento del
sndrome en un supuesto de hecho en el que ya en la sentencia de
separacin matrimonial dictada por el mismo juzgado el 17 de junio
de 2005 se daba cuenta de la falta de contacto entre el padre y la hija
a pesar de los acuerdos existentes, y asimismo qued probado el
incumplimiento por parte de la madre del rgimen de visitas
establecido en la Sentencia. Ante dicha situacin, en la posterior
demanda de divorcio, el padre solicita la custodia de la menor que le
es concedida en el auto de medidas provisionales de 5 de diciembre
de 2006. La madre imposibilit el cumplimiento de dicha resolucin
ocultando a la menor y consecuentemente, impidiendo cualquier tipo
de comunicacin con el padre. Con estos antecedentes la Sentencia
atribuye de forma definitiva la custodia de la hija al padre, y prohbe
las comunicaciones con la madre y la familia materna. Adems, para
que la transicin no sea traumtica, establece que durante el primer
mes, la nia residir en el domicilio de los abuelos paternos, de
manera que se vaya acostumbrando a la presencia de su padre, que
podr visitarla all. Transcurrido el mes, y despus de evaluar la
situacin, se decidira la conveniencia de que la nia pasara a residir
en el domicilio paterno. La Sentencia define el sndrome como "el
proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus
hijos con el objeto de destruir los vnculos con el otro progenitor".

Y como siempre, es una cuestin de prueba cada caso concreto.

 34

En ese sentido no se acept la presencia del sndrome, por estar

justificado el rechazo al padre, en la Moraleja de la Audiencia
Provincial de Cceres 16.10.2006. La Sentencia de la Audiencia
Provincial de Albacete 12.09.2007 no reconoce el sndrome porque los
problemas de las nias con la madre siempre existieron y que en su
estado actual bajo la custodia del padre ellas mejoraron su situacin
acadmica y personal.

Con todo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo

29.09.2006 confirma la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia
que suspende todo el contacto con la madre manipuladora. Tambin
se utiliz el sndrome de alienacin, no para modificar la custodia,
sino para mantener el rgimen de visitas (Sentencia de la Audiencia
Provincial de Murcia 16.10.2006).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 07.02.2008

reconoce que existe un sndrome de alienacin parental severa o
moderada-severa, fruto de un proceso continuado de manipulacin
afectiva de su hija con el fin de que la relacin entre esta y su padre
se viera notoriamente afectada y no se desenvolviera
adecuadamente, a pesar de los diferentes intentos de aquel y del
Juzgado para tratar de normalizar esa relacin. En consecuencia se
atribuye la custodia al padre y se suspende el derecho de visitas de la
madre.

La alienacin del/de la menor puede alcanzar a la familia

extensa del progenitor alienado. De ese modo la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Murcia 16.10.2006 reconoce el derecho de los
abuelos a relacionarse con sus nietos y establece un rgimen de
visitas y declara el derecho a contactar telefnicamente todos los das
en horas que no perturben las actividades del menor. Afirma que la
situacin es un caso de sndrome de alienacin parental en el que el
menor por influjo de su madre rechaza al padre y a los abuelos
paternos.

Alienacin parental y custodia compartida

Evidentemente es difcil articular un rgimen de custodia

compartida cuando las relaciones entre los progenitores estn tan
deterioradas, pero puede pensarse en el valor preventivo de la
custodia compartida. De hecho, en los Tribunales espaoles ya se
tuvo la oportunidad de razonar que con la custodia alterna o
compartida se fomenta una actitud ms abierta de los hijos e hijas
hacia la separacin de sus padres que permite una mayor aceptacin
del nuevo contexto, y se evitan as situaciones de manipulacin
consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos
 35

(Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo 20.02.2007).

Disminuye la conflicitividad entre los progenitores, pues elimina la
sensacin de vencedores y vencidos (Sentencia de la Audiencia
Provincial Baleares 17.09.2004).

Custodia compartida

Como apuntamos anteriormente, la evolucin sociolgica

requiere un nuevo papel de los padres, maridos y compaeros en las
relaciones de pareja y en las relaciones paterno-filiales. De la misma
manera que se incluye como deber en el matrimonio la implicacin en
las tareas del hogar y se pone en valor la responsabilidad parental en
las relaciones con los hijos e hijas, no se puede querer eliminar el
"espacio ganado" por los padres, maridos o compaeros, en los casos
de ruptura de las relaciones de pareja. En ese contexto surge el
reciente movimiento legislativo de regulacin de la denominada
custodia compartida.

Cdigo Civil

La evolucin del derecho de familia y en particular la

penetracin del principio de igualdad entre los progenitores puso
sobre la mesa la necesidad de que supere la vieja concepcin de la
patria potestad para dirigirse hacia una responsabilidad parental, y
mejor aun, una coparentalidad.

Dentro de ese discurso, la denominada custodia compartida

alcanza un papel primordial, pues indica la necesidad de poner a los
dos progenitores en pie de igualdad a la hora de decidir, en supuestos
de ruptura del matrimonio o de la pareja de hecho, sobre la
convivencia y comunicacin con los hijos e hijas menores. Por razones
de orden sociolgica que escapan a un anlisis ms profundo en este
curso, en nuestro sistema el ms habitual era la atribucin de la
 36

guarda y custodia de los hijos tras la ruptura matrimonial o de pareja

de forma exclusiva a la madre, correspondiendo al padre un rgimen
de comunicacin y estancia, casi siempre fines de semana alternos,
mitad de las vacaciones escolares. Situacin que adems implicaba la
necesidad de fijar una pensin de alimentos para la manutencin de
los hijos y la concesin del uso de la vivienda familiar a la madre
custodia.

Al margen de la siempre presente lucha de intereses alrededor

de conceptos como vivienda, pensin compensatoria, alimentos, y
que en no pocos casos hicieron de los menores monedas de cambio
en las disputas entre los progenitores, lo cierto es que existe una
evidente demanda social de mayor implicacin de los padres en la
vida de sus hijos tras la ruptura de pareja, poniendo la custodia
compartida en el centro del debate legislativo en materia de derecho
de familia.

Es posible que la terminologa no sea la ms correcta, pues si

custodia implica convivencia, difcilmente podra existir una custodia
compartida por unos padres separados - salvo que siguieran viviendo
en el mismo inmueble. Por eso es por lo que muchos hablan de
custodia sucesiva o alterna. De todas formas seguimos con la
terminologa ms extendida, pues como recuerda la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona 13.02.2007 "la custodia compartida
est basada en la coparentalidad responsable, el contenido
semntico del verbo repartir es muy distinto del de compartir".

La Ley 15/2005 que reform el Cdigo Civil (y la Ley de

Enjuiciamiento Civil) para modificarlo en materia de divorcio,
introdujo una nueva redaccin al art. 92 que regula expresamente la
custodia compartida, pero sin establecer su carcter preferente.

Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de

los hijos cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de
convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el
transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y
tras fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas procedentes
para el eficaz cumplimiento del rgimen de guarda establecido,
procurando no separar a los hermanos.

Eso significa que slo existe custodia compartida si hay

acuerdo?
 37

Excepcionalmente, el Juez, a instancia de una de las partes,

con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la guarda y
custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma se
protege adecuadamente el inters superior del menor.

Esa exigencia de un informe favorable para poder conceder la

custodia compartida en los procedimientos contenciosos derivada de
la interpretacin literal de la norma es objeto de fuertes crticas,
principalmente por violar el principio de exclusividad de la potestad
jurisdiccional. En esa lnea ya se admitieron a trmite varias
cuestiones de inconstitucionalidad expuestas por distintas Audiencias
Provinciales.

Por otra parte, el Cdigo Civil espaol, a diferencia de otros

modelos normativos, no contiene una lista detallada de criterios que
permitan al Juez determinar en cada caso concreto qu circunstancias
deben ser tenidas en cuenta para justificar el inters del menor en
supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores.

Los nicos criterios que se le ofrecen al Juez por el Cdigo Civil

son:

- Inters del menor (artculo 92 del Cdigo Civil).

- Necesidad de or al menor (artculo 92 del Cdigo Civil y 770 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil).
- Procurar no separar a los hermanos (artculo 92 del Cdigo
Civil).
- - Preferencia a que sean los propios padres quienes establezcan
el rgimen (artculo 159 CC del Cdigo Civil)

Con todo, puede hablarse de algunos criterios asumidos por

nuestros Tribunales, y que sern expuestos ms adelante.

Legislacin autonmica
 38

Aragn
Recientemente, y con bastante repercusin meditica, se
promulg la Ley de Igualdad en las relaciones familiares ante la
ruptura de convivencia de los padres, de Aragn, de 26 de mayo de
2010, y que entr en vigor el 8 de septiembre de este mismo ao.

La custodia compartida en Aragn aparece en el contexto de

una ley que tiene por objeto regular las relaciones familiares en los
casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo,
incluidos los supuestos de separacin, nulidad y divorcio y los
procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos e hijas
menores. Busca promover, en los casos de ruptura de la convivencia
de los padres, unas relaciones continuadas de estos con sus hijos,
mediante una participacin responsable, compartida e igualitaria de
ambos en su crianza y educacin en el ejercicio de su autoridad
familiar; y asimismo, pretende que los hijos e hijas mantengan la
relacin con sus hermanos y hermanas, abuelos y otros parientes y
personas cercanas. Todo eso, con especial nfasis en la mediacin
familiar para lograr el acuerdo entre los padres (artculo 1).

Adoptando un sistema que recoge en gran parte las principales

lneas jurisprudenciales en la materia, y modelos prximos de derecho
comparado,

Dice su Artculo 6:

Guarda y custodia de los hijos

1. Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de comn

acuerdo, podrn solicitar al Juez que la guarda y custodia de los
hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma
compartida por ambos o por uno solo de ellos.
En los casos de custodia compartida, se fijar un rgimen de
convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a
las circunstancias de la situacin familiar, que garantice a
ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones
en situacin de igualdad.
En los casos de custodia individual, se fijar un rgimen de
comunicacin, estancias o visitas con el otro progenitor que le
garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad
familiar.

2. El Juez adoptar de forma preferente la custodia compartida

en inters de los hijos menores, salvo que la custodia individual
sea ms conveniente, teniendo en cuenta el plan de
relaciones familiares que deber presentar cada uno de los
progenitores y atendiendo, adems, a los siguientes factores:
 39

a) La edad de los hijos.

b) El arraigo social y familiar de los hijos.
c) La opinin de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y,
en todo caso, si son mayores de doce aos, con especial
consideracin a los mayores de catorce aos.
d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la
estabilidad de los hijos.
e) Las posibilidades de conciliacin de la vida familiar y laboral
de los padres.
f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el
rgimen de convivencia.

3. Antes de adoptar su decisin, el Juez podr, de oficio o a

instancia de parte, solicitar informes mdicos, sociales o
psicolgicos de especialistas debidamente calificados e
independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio
de la autoridad familiar y del rgimen de custodia de las
personas menores.
4. Salvo circunstancias que lo justifiquen especficamente, no se
adoptarn soluciones que supongan la separacin de los
hermanos.
5. La objecin a la custodia compartida de uno de los progenitores
que trate de obtener la custodia individual, no ser base
suficiente para considerar que la custodia compartida no
coincide con el mejor inters del menor.
6. No proceder la atribucin de la guarda y custodia a uno de los
progenitores, ni individual ni compartida, cuando est incurso
en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la
integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad y
indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y
se haba dictado resolucin judicial motivada en la que se
constaten indicios fundados y racionales de criminalidad.
Tampoco proceder cuando el Juez advierta, de las alegaciones
de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios
fundados de violencia domstica o de gnero.

Catalua
Catalua tambin apost custodia compartida, primero, en su
Ley 15/2009, de 22 de julio, de Mediacin en el mbito privado que
entiende que "Es especialmente relevante la inclusin expresa en el
procedimiento especial de familia de los principios de la mediacin y
la trascendencia de esta para la aprobacin de las propuestas de la
custodia compartida de los hijos, ya que es la garanta de que los
acuerdos obtenidos son los apropiados y los que protegen mejor los
intereses de los menores" (Exposicin de Motivos de la ley).
 40

Puesta en valor de la custodia compartida que se refleja en el

recientemente aprobado Libro II del Cdigo Civil de Catalua (Ley
25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Cdigo civil de
Catalua, relativo a la persona y la familia).

En concreto, se abandona el principio general segn el cual la

ruptura de la convivencia entre los progenitores significa
automticamente que los hijos deben apartarse de uno para
encomendarlos individualmente al otro. Por contra, se introduce como
norma que la nulidad, el divorcio o la separacin no alteran las
responsabilidades de los progenitores sobre los hijos e hijas. En
consecuencia, estas responsabilidades mantienen, despus de la
ruptura, el carcter compartido y corresponde a la autoridad judicial
determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si
este no se aprob, cmo deben ejercerse las responsabilidades
parentales y, en particular, la guarda del menor, atenindose al
carcter conjunto de estas y al inters superior del/de la menor.

En efecto, uno de los cimientos del modelo es que toda

propuesta de los progenitores sobre esta materia debe incorporarse al
proceso judicial en forma de plan de parentalidad (artculos 233-2,
233-8, 233-9, 233-10, 233-11) - equivalente al plan de relaciones
familiares del derecho aragons, que es un instrumento para
concretar la forma en que ambos progenitores piensan ejercer las
responsabilidades parentales, en el que se detallan los compromisos
que asumen respecto de la guarda, el cuidado y la educacin de los
hijos e hijas.

En particular, dice:

"Artculo 233-9 - Plan de parentalidad.

1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos

progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse
constar los compromisos que asumen respecto de la guarda, el
cuidado y la educacin de los hijos.

2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los

siguientes aspectos:

a) El lugar o lugares donde vivirn los hijos habitualmente. Deben

incluirse reglas que permitan determinar a qu progenitor le
corresponde la guarda en cada momento.

b) Las tareas de las que debe responsabilizarse cada progenitor con

relacin a las actividades cotidianas de los hijos.
 41

c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si

procede, cmo deben repartirse los costes que generen.

d) El rgimen de relacin y comunicacin con los hijos durante los

perodos en que un progenitor no los tenga con l.

e) El rgimen de estancias de los hijos con cada uno de los

progenitores en perodos de vacaciones y en fechas especialmente
sealadas para los hijos, para los progenitores o para su familia.

f) El tipo de educacin y las actividades extraescolares, formativas y

de tiempo libre, si procede.

g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la informacin

sobre la educacin, la salud y el bienestar de los hijos.

h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y

a otras cuestiones relevantes para los hijos.

3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la

posibilidad de recurrir a la mediacin familiar para resolver las
diferencias derivadas de la aplicacin del plan, o a la conveniencia de
modificar su contenido para adecuarlo a las necesidades de las
diferentes etapas de la vida de los hijos".

Como respuesta a aquellos que se preocupan con un posible

perjuicio de la posicin de la mujer en el caso de hacer prevalecer
como criterio preferente la custodia compartida, la Exposicin de
Motivos de la ley catalana deja claro que "El mensaje del libro
segundo es el de favorecer las frmulas de coparentalidad y la
prctica de la mediacin, como herramienta para garantizar la
estabilidad de las relaciones posteriores a la ruptura entre los
progenitores, y la adaptacin natural de las reglas a los cambios de
circunstancias, pero no se olvida que las relaciones familiares en
nuestra sociedad mantienen aun un alto grado de machismo.
Tambin se tuvo en cuenta que el papel de la madre es
cualitativamente ms necesario para los menores que el del padre
cuando las dinmicas familiares fueron construidas sobre modelos
tradicionales, tanto en la idiosincrasia de Catalua como en la
realidad de otras culturas que se incorporaron a la sociedad catalana.
Por este motivo, se destacan como criterios para determinar a la
guarda individual la vinculacin especial de los hijos con uno de los
progenitores y la dedicacin a los hijos que la madre o el padre
tengan" "antes de la ruptura".
 42

Tiene, asimismo, especial inters la enumeracin de criterios y

circunstancias para determinar el rgimen y la forma de que ejerza la
guarda en Catalua.

As:

"Artculo 233-11. Criterios para determinar el rgimen y la forma de

ejercer la guarda.

1. Para determinar el rgimen y la forma de que ejerza la guarda, es

preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en
particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados
conjuntamente:

a) La vinculacin afectiva entre los hijos e hijas y cada uno de los

progenitores, as como las relaciones con las dems personas que
conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los

hijos e hijas y la posibilidad de procurarles un entorno adecuada, de
acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el

otro a fin de asegurar la mxima estabilidad a los hijos,
especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de
estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores haba dedicado a la

atencin de los hijos antes de la ruptura y las tareas que
efectivamente ejerca para procurarles el bienestar.

e) La opinin expresada por los hijos/as.

f) Los acuerdos en previsin de la ruptura o adoptados fuera de

convenio antes de que se inicie el procedimiento.

g) La situacin de los domicilios de los progenitores, y los horarios y

actividades de los hijos y de los progenitores.
 43

2. En la atribucin de la guarda, no pueden separarse los hermanos,

salvo que las circunstancias lo justifiquen.

3. En inters de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor

contra el que se dict una sentencia firme por actos de violencia
familiar o machista de los que los hijos sean o puedan ser vctimas
directas o indirectas. En inters de los hijos, tampoco puede
atribuirse la guarda al progenitor mientras existan indicios
fundamentados de que cometi actos de violencia familiar o machista
de los que los hijos sean o"puedan ser vctimas directas o indirectas".

Tambin merece referencia la cuestin de la relacin del/de la

menor con su familia extensa y personas cercanas, de modo que
dispone el:

"Artculo 233-12. Relaciones personales con los abuelos y los

hermanos.

1. Si los cnyuges proponen un rgimen de relaciones personales de

sus hijos con los abuelos y con los hermanos mayores de edad que no
convivan en el mismo hogar, la autoridad judicial puede aprobarlo,
previa audiencia de los interesados y a condicin de que estos den su
consentimiento.

2. Las personas a quienes se concedi el rgimen de relaciones

personales estn legitimadas para reclamar su ejecucin".

Proyectos

Han dado noticias de que estn tramitando proyectos para

regular la custodia compartida las Comunidades Autnomas de
Valencia y Navarra. En el caso de la Comunidad Foral Navarra su
mximo rgano consultivo - el "Consejo de Navarra" - consultado por
el Parlamento Navarro, emiti un dictamen positivo respecto de las
competencias para legislar en materia de custodia compartida.

En Galicia aun no tenemos una regulacin propia de la custodia

compartida.

El pasado 21 de julio de 2010 el Senado aprob una mocin -

iniciativa del Grupo Parlamentario Popular - en la que se insta al
 44

Gobierno a realizar las modificaciones legales necesarias para que la

custodia compartida sea considerada el rgimen preferente que debe
adoptar el Juez o la Jueza en los supuestos de separacin o divorcio,
en aras del inters del/de la menor.

Jurisprudencia
Ahora bien, a pesar de la tendencia a primar la custodia
compartida presente en la legislacin civil catalana y aragonesa, por
el momento en Galicia rige el sistema del Cdigo Civil en los trminos
anteriormente sealados.

Resta, por lo tanto, saber como los Tribunales vienen aplicando

el artculo 92 del Cdigo Civil, desde la reforma de 2005, aunque es
preciso tener en cuenta, antes de esa modificacin legislativa, la
paradigmtica Sentencia del Tribunal Constitucional 15.01.2001, que
al tratar de una guarda y custodia compartida, razona que ella
favorece una ntima y necesaria relacin del menor con cada uno de
los progenitores, de forma que el hijo de los litigantes sienta que
tanto la casa de su padre como de su madre son su propia casa, y
que cada uno de los progenitores intervienen en todos los momentos
de su vida: colegio, descanso, vacaciones, etc.

En primer lugar, surge la cuestin de si existe una preferencia

por la custodia compartida.

En el rgimen del Cdigo Civil vimos que no, pero es cierto que
se nota un cierto cambio en la tendencia de los Tribunales. Tiene
especial inters la Sentencia del Tribunal Supremo de 08.10.2009 en
la que se anula la sentencia de la Audiencia Provincial que otorg la
custodia a la madre dejando sin efecto la custodia compartida
acordada por la sentencia del juzgado, sin motivar las razones por las
que refutaba la custodia compartida.

Tambin se puede encontrar alguna sentencia en la que la

existencia de conflictividad entre los progenitores no es impedimento
insalvable para que pueda ser adecuado el establecimiento de un
rgimen compartido de custodia (Sentencia de la Audiencia Provincial
de Castelln 04.10.2005).

Adems de los criterios normativos: inters del menor,

necesidad de or al menor (arts. 92 del Cdigo Civil/770 Ley de
Enjuiciamiento Civil), procurar no separar a los hermanos (art. 92 del
Cdigo Civil), preferencia a que sean los propios padres quienes
 45

establezcan el rgimen (art. 159 del Cdigo Civil), es una constante

que los Tribunales tengan en cuenta los siguientes criterios y
circunstancias:

- Prctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el

menor: as el cumplimiento por parte de los progenitores de sus
deberes en relacin con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales y con otras personas que convivan en el
hogar familiar;
- Aptitudes personales de los progenitores;
- Los deseos manifestados por los menores competentes;
- El nmero de hijos;
- Los acuerdos adoptados por los progenitores;
- La localizacin de sus respectivos domicilios, horarios y
actividades de unos y otros.

En esa lnea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castelln

4.10.2005 entiende que la cercana de los domicilios paternos y la
buena relacin que mantienen los menores con sus padres
determinan el establecimiento de la custodia conjunta.
A todo eso se suma, evidentemente el resultado de los informes
exigidos legalmente. En este tipo de procedimientos, generalmente
se precisa de los conocidos gabinetes psicosociales adscritos al
Juzgado y sus evaluaciones suelen ser determinantes en la prctica
forense.

Por ltimo, recordar que cualquier decisin judicial debe

ajustarse al caso concreto y proporcionar una slida motivacin
judicial, pero en todo caso los Tribunales disponen de una amplia
libertad para adoptar decisiones no postuladas por ninguna de las
partes, siempre que sean beneficiosas para el/la menor.

Criterios jurisprudenciales de atribucin del uso

de la vivienda familiar en los casos de custodia
compartida

La regulacin de la custodia alterna en el Cdigo Civil no incluye

ninguna referencia al uso de la vivienda familiar. Del anlisis de la
doctrina de nuestras Audiencias Provinciales pueden detectarse los
siguientes criterios:
 46

- Modelo custodia "nido" - custodia conjunta con domicilio fijo

de los hijos en la vivienda familiar. Obliga a los padres a alternar
el uso de vivienda para convivir con los hijos. Los progenitores
utilizan alternativamente por perodos coincidentes con el
tiempo de ejercicio de la custodia, de tal modo que obliga a
disponer de tres viviendas. Las dificultades de un constante
traspaso posesorio son evidentes. Es una autntica fuente de
conflictos el pago de consumo de la vivienda, los gastos por
reparaciones y reposicin de mobiliario. Sin contar, desde un
punto de vista humano, la dificultad de construir una nueva
relacin de pareja para ambos progenitores. Pueden citarse
varias sentencias que denegaron esa posibilidad por la
dificultad de mantenerlo en el tiempo. As la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Catalua de 05.09.2008 deniega
su concesin al entender que sera una incomodidad para
todos, "amn de una fuente segura de conflictos, que casa mal
con la institucin de la guarda y custodia compartida". En el
mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona 21.02.2008.
Con todo, no faltan resoluciones que aplican esa modalidad.
Sirva como ejemplo, la Sentencia del Juzgado de Primera
Instancia nm. 8 de Gijn 03.10.2008 que concede el uso
exclusivo de la vivienda familiar a los hijos, y la custodia por
semestres alternos.
- Modelo custodia compartida en dos viviendas, con
rotacin de los hijos. Aqu cada progenitor permanece en una
vivienda y son los hijos los que alternan la convivencia con los
padres. Existe dentro de este modelo una amplia variedad.
En esa modalidad es importante la cercana del domicilio de los
padres, con el fin de evitar cambios escolares y de entorno
familiar y de relaciones personales:
- Modalidad de custodia compartida con la atribucin
temporal exclusiva de la vivienda familiar comn a uno
de los progenitores. Es el caso de la Moraleja de la
Audiencia Provincial de Barcelona 21.02.2008 que no
admite el uso alternativo de la vivienda familiar a
ambos cnyuges, y establece el uso exclusivo por la
mujer debido a su inferior situacin econmica y
laboral, hasta que se procede a la divisin del inmueble
comn,
- Modalidad de custodia compartida con la atribucin
temporal exclusiva de la vivienda familiar privativa al
cnyuge no titular. Aqu se justifica la atribucin por la
menor capacidad econmica, por las dificultades para
 47

acceder a otra vivienda. La Sentencia de la Audiencia

Provincial de Barcelona 12.07.2007 concedi la
custodia compartida con la atribucin temporal del uso
de la vivienda familiar privativa del padre a la madre,
debido a los mayores ingresos econmicos del
progenitor.
- Modalidad de custodia compartida sin atribucin
temporal exclusiva de la vivienda familiar comn, con
la obligacin de proceder a su venta a tercero o al otro
consorte (vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de
Baleares 29.06.2005.

Custodia compartida y pensin de alimentos

La custodia compartida no significa que no se fijen alimentos.
Puede ocurrir en el modelo de rotacin de los progenitores, pero en
los casos en los que exista una importante diferencia de ingresos
econmicos entre los padres, puede fijarse una pensin de alimentos
para cubrir las necesidades de los hijos e hijas.

As, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de

Tenerife 31.03.2009, en un caso de custodia compartida en el cual los
progenitores tienen un nivel de ingresos muy similar, se impone a
cada uno de ellos la mitad de los gastos relativos a los alimentos.
Mientras en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de
17.04.2009. a causa de la peor situacin econmica de la madre, se
fija una pensin a cargo del padre, para aquellos meses que el menor
convive con la madre, y para los dems gastos ordinarios y
extraordinarios de la menor se establece una proporcin de 60% para
el padre y 40% para el madre.

Atribucin de la custodia a terceras personas

El ordenamiento jurdico admite, excepcionalmente y en inters

del/de la menor, que su guarda y custodia sea atribuida a terceras
personas, tanto en situaciones de ruptura matrimonial o de pareja
como en los supuestos de imposibilidad del ejercicio adecuado de la
patria potestad por los padres. Son muchas las situaciones que se
pueden exponer, y en casi todas ya exista una guardadora de hecho:
la abuela. As, padres que padecen una drogadiccin, fallecimiento de
 48

la madre del/de la menor, padre en paradero desconocido ...

El propio artculo 103. 1. del Cdigo Civil en sed de medidas
provisionales en la demanda de nulidad, separacin o divorcio, admite
que excepcionalmente, los hijos e hijas puedan ser encomendados a
los abuelos, pariente u otras personas que as lo consintieren y, de no
haberlos, a una institucin idnea, confirindoseles las funciones
tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez.

BIBLIOGRAF
A

Bsica

LASARTE, Carlos (2010): Principios de Derecho civil, t. 6

(Derecho de familia), 8 ed., Marcial Pons

ROGEL VIDE, Carlos, ESPN ALBA, Isabel (2010): Derecho de

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Temas especficos

ALASCIO CARRASCO, Laura (2008): "l sndrome de alienacin

parental. A propsito de la SJPI n 4 de Manresa, de 14 de junio de
2007", Revista InDret, p.p. 1-8.

ALASCIO CARRASCO, Laura y MARN GARCA, Ignacio (2007):

"Juntos pero no revueltos: la custodia compartida en el nuevo art. 92
CC", Revista InDret, NM. 3, p.p. 1-23.

CASTILLEJO MANZANARES, Raquel (2007):"Guarda y Custodia

de los Hijos Menores. Las Crisis Matrimoniales y de Parejas de Hecho,
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CAMPUZANO TOM, Herminia (2004): "La custodia compartida.

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CARRASCO PERERA, ngel (2004): "La custodia compartida,

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GARCA TUBIO, Mara Paz y OTERO CRESPO, Marta (2006):

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Castilla y Len, nm. 8, p.p. 69-106.

GUILARTE MARTN-CALERO, Cristina (2008): "La custodia

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MONTERO AROCA, Juan (2000) Guarda y Custodia de los hijos,

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VVAA (2009): Tutela jurisdiccional frente a la violencia de

gnero: aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Valladolid,
Lex Nova.

RECURSOS DE INTERS

Cdigo Civil

Cdigo Civil cataln

Cdigo Penal

Ley de enjuiciamiento civil

Consultar en http://civil.udg.es/

ACTIVIDAD 1. Unidad didctica III.2

Como subrayamos anteriormente, el movimiento legislativo de

introduccin del carcter preferente a la custodia compartida parece
imparable.
 50

Despus de leer la regulacin de la custodia compartida en el Cdigo

Civil, en Aragn y en Catalua, como crees que debera regularse la materia
en Galicia?

ANEXO 1. Unidad didctica III.2.

Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Cdigo Civil de

Catalua, relativo a la persona y a la familia (descarga el archivo en pdf
de la plataforma)

ANEXO 2. Unidad didctica III.2 .

Ley de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de

convivencia de los padres, de Aragn, de 26 de mayo de 2010
(descarga el archivo en pdf de la plataforma)

ANEXO 3. Unidad didctica III.2.

Sentencia del Tribunal Constitucional 15.01.2001 (descarga el archivo

en pdf de la plataforma)

ANEXO 4. Unidad didctica III.2.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) 08.10.2009 (descarga

el archivo en pdf de la plataforma)

ANEXO 5. Unidad didctica III.2.

ALASCIO CARRASCO, Laura (2008): "El sndrome de alienacin

parental. A propsito de la SJPI n 4 de Manresa, de 14 de junio de
 51

2007", Revista InDret, p.p. 1-8 (descarga el archivo en pdf de la

plataforma)

ANEXO 6. Unidad didctica III.2.

Instruccin 1/2006, de 7 de marzo, de la Fiscala General del Estado

sobre la custodia compartida y el empadronamiento de los hijos
menores (descarga el archivo en pdf de la plataforma)