DERECHO MERCANTIL

LECCIN 1
INTRODUCCIN AL DERECHO MERCANTIL
1.1 EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO MERCANTIL
El derecho, en trminos generales, se puede dividir en dos ramas elementales:
derecho pblico y derecho privado.
Dentro del Derecho Privado se encuentra el Derecho Privado Patrimonial y, a su
vez, dentro del Derecho Privado Patrimonial se habla del Derecho Civil Patrimonial y
del Derecho Mercantil.
Nuestro ordenamiento jurdico se ve muy influenciado por el Derecho Romano.
Partiendo de ese origen, lo primero que hay que tener en cuenta es que en el Derecho
Romano no exista como tal rama del derecho un conjunto de normas que regularan las
relaciones comerciales, en definitiva, no exista el Derecho Mercantil como tal; en
aquella poca, slo exista el Derecho Civil.
El Derecho Mercantil es fruto de una necesidad que empieza a surgir en la Edad
Media unido a unos fenmenos polticos y sociales que son el nacimiento de los
mercaderes como un grupo de personas especfico que se encontraban en las ciudades.
Estos mercaderes tienen la necesidad de regular su actividad que, al encontrarse
radicada en la ciudad, est un poco al margen del sistema feudal propio de la Edad
Media.
Por tanto, el Derecho Mercantil va a nacer como un Derecho Consuetudinario
(derivado de la costumbre), como un derecho de clases. Es un derecho subjetivo porque
se refiere a determinados sujetos que son los mercaderes; adems, es un derecho
profesional y los propios mercaderes fueron estableciendo las reglas por las que se rega
su actividad y estableciendo rganos que resolvan los conflictos que se planteaban
entre ellos.
La evolucin poltica de los estados va cambiando, el rgimen feudal se debilita,
se fortalece cada vez ms el poder de los soberanos en los estados y eso tiene como
consecuencia que se vaya unificando el derecho que se aplica a un estado determinado.
Esa unificacin del derecho se hace a travs de la ley, lo cual tiene como
consecuencia que la costumbre vaya perdiendo importancia paulatinamente y que esa
importancia la vaya ganando la Ley. El Derecho Mercantil es cada vez menos un
Derecho Consuetudinario (creado por la costumbre) y ms un derecho regulado por la
Ley.
En este momento, todava el Derecho Mercantil se aplica a los mercaderes, no se
aplica a otros estratos o clases sociales, como puedan ser los nobles y los clrigos.
Para resolver ese problema Lus XIV de Francia dicta unas Ordenanzas, que se
denominan as, las Ordenanzas de Lus XIV, en las cuales se establece que todo aquel
que se dedique al comercio estar sujeto a los Tribunales Consulares. Despus se dictan
normas similares en otros pases; en Espaa destacan las Ordenanzas de Burgos y las
Ordenanzas de Bilbao entre otras.
La Revolucin Francesa establece el principio de igualdad. Esto supone que
cada vez va a haber una mayor libertad en el ejercicio del comercio; hasta cierto punto,
un menor control estatal; los gremios de mercaderes van perdiendo la fuerza que tenan
y, en general, el Derecho Mercantil va pasando de ser un derecho subjetivo a ser un
derecho objetivo. Esto es lo que dice el Cdigo Napolenico (1.807), en el cual se dice
que el Derecho Mercantil es un derecho de los actos de comercio.

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Este concepto de Derecho Mercantil influye en los pases de la zona, entre ellos,
Espaa, donde se publica el primer Cdigo de Comercio en 1.829. Posteriormente se
publica un segundo Cdigo en 1.885, que es el actual Cdigo de Comercio.
Como consecuencia de la publicacin, primero del Cdigo de Comercio (1.885)
y despus del Cdigo Civil (1.889), se establece una dualidad en el Derecho
Patrimonial espaol, que recoge la Constitucin, en la cual se regula, por un lado, la
legislacin civil, con respecto a la cual se contempla la conservacin, modificacin y
desarrollo por las Comunidades Autnomas de los derechos civiles o forales all donde
existan y, a la vez, se consagra la unidad para todo el territorio del Derecho Mercantil,
que reconoce la competencia del estado en lo que se refiere a la legislacin mercantil
privada, no a la pblica.
1.2 CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL
Partiendo del concepto que da el Cdigo de Comercio de Derecho Mercantil
como derecho de los actos de comercio:
Artculo 2: Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn
o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en
su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta
de ambas reglas, por las del Derecho comn. Sern reputados actos de comercio los
comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga.
El Cdigo de Comercio no define qu es un acto de comercio y tampoco
enumera cules son los actos de comercio, de manera que hay que irse al Cdigo de
Comercio, ver qu actos estn regulados en l y luego aplicar esto a los actos que tengan
una naturaleza semejante. Pero esto tampoco es del todo posible porque, a pesar de lo
que dice, el Cdigo acude en diversas ocasiones a un criterio personalista para
establecer si el acto es o no de comercio, esto es, si hay un comerciante el acto es de
comercio.
Adems de eso, el Cdigo de Comercio utiliza distintos criterios para determinar
si el acto es o no de comercio, si es mercantil.
Por todo ello, se considera bastante superado el concepto de Derecho Mercantil
como el derecho de los actos de comercio.
Hay autores que acuden a un concepto que es el de trfico empresarial. Dicen
que el Derecho Mercantil es el derecho privado de los empresarios y del trfico
empresarial. Toman como referencia la empresa y dicen que el titular de la empresa
ejerce una actividad, un trfico, consistente en la repeticin masiva de determinados
actos que constituyen el objeto de su empresa y dicen que el Derecho Mercantil regula
ese trfico y al titular de la empresa.
Otros autores hablan del derecho de mercado, que es un concepto ms amplio
que el anterior y se referira a aquellas normas que regulan las relaciones que se dan
entre los distintos operadores del mercado, sean profesionales o no. Con esta lnea
doctrinal se introduce, dentro del Derecho Mercantil, a los consumidores, y lo cierto es
que esta doctrina se recoge de alguna manera cada vez ms en la legislacin mercantil.
Normas como la ley general para la proteccin de consumidores y usuarios, la Ley para
la defensa de la competencia y en otra serie de normas que van produciendo lo que se ha
dado en llamar la comercializacin del derecho privado.
Entonces, dar un concepto de Derecho Mercantil requiere acudir a dos elementos
fundamentales: uno es el carcter especial que tiene el Derecho Mercantil y otro es el
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objeto al que tiene que hacer referencia, en definitiva, a la empresa. La empresa es el
centro del Derecho Mercantil, es el punto de referencia, pero no se puede olvidar que en
ellos existen una serie de elementos que estn regulados por otras normas del derecho.
Elementos fundamentales de estudio del Derecho Mercantil son el empresario y
los actos a travs de los cuales el empresario lleva a cabo su actividad.
Con relacin al titular de la empresa (el empresario), el Derecho Mercantil se va
a ocupar,
en primer lugar:
De estudiar sus clases, que son el empresario individual y el empresario social;
en segundo lugar.
El Estatuto del empresario, que es un conjunto de actividades que son propias de la
actividad del empresario;
y, en tercer lugar,
Se ocupa de los auxiliares del empresario.
Adems de lo que es propiamente el titular de la empresa hay un segundo apartado
que es la actividad de la empresa.
Dentro de este apartado el Derecho Mercantil se ocupa de los medios, de la
forma, desde el punto de vista legal en que ese trfico o actividad se va a producir y eso
nos lleva fundamentalmente a estudiar las obligaciones y contratos y, por otro lado, lo
que se denominan ttulos valores.
Del estudio de los valores, los contratos y las obligaciones se va a ocupar el
Derecho Mercantil, as como de las situaciones de crisis en que se pueda encontrar el
empresario. De esto se ocupa el Derecho Concursal.
Hay que tener en cuenta otro aspecto que es la progresiva internacionalizacin
del Derecho Mercantil. De hecho, cuando empez el Derecho Mercantil no estaba
sometido a un territorio; en la actualidad se est abogando por una mayor
internacionalizacin que viene provocada por el aumento de las relaciones entre los
distintos pases, la interdependencia de unos con otros, que va imponiendo la necesidad
de una cierta homogeneizacin y esto tiene diferentes manifestaciones:

En primer lugar, con las llamadas normas de conflicto.

En ese proceso de internacionalizacin est ocurriendo la unificacin de las
normas de conflicto, de tal manera que las distintas normas de conflicto van
estableciendo criterios uniformes para determinar qu norma debe aplicar.
En segundo lugar, la LEX MERCATORIA.
La Lex Mercatoria no es una ley, es una serie de reglas, criterios, que quienes
intervienen en el trfico internacional acuerdan para aplicarlas en sus relaciones
comerciales.
Luego estn los tratados y convenios internacionales.
stos son acuerdos entre pases que permiten regular determinadas materias de
una forma concreta dentro de un esquema ms o menos flexible, como por ejemplo, la
llamada Ley uniforme de Ginebra.
Un cuarto aspecto son las llamadas reas supranacionales.
Las reas supranacionales engloban a varias naciones, como pueda ser, por
ejemplo, la comunidad europea, en las cuales los pases que forman parte de dichas
reas ceden parte de su soberana de tal manera que parte de la legislacin va a venir
dada por esa organizacin supranacional.
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1.3 FUENTES FORMALES Y MATERIALES DEL DERECHO MERCANTIL
Lo primero que hay que hacer es dar un concepto y diferenciar las fuentes
formales de las materiales.
Cuando se habla de fuente del derecho, la mayor parte de las veces, se est
haciendo referencia a las fuentes formales, que son los medios, los rganos, las formas,
a travs de las cuales se manifiestan las formas jurdicas. Pero adems de las fuentes
formales estn las fuentes materiales, que se dice que es un concepto metajurdico
porque no es propiamente un concepto legal.
Las fuentes materiales hacen referencia al estado de opinin, a la situacin
social, a las propias fuentes sociales en un momento determinado, que establecen
en cierta medida el contenido de las normas legales.
Las fuentes formales son las mismas para todo el ordenamiento jurdico. El
Cdigo Civil, en el artculo 1.1 dice:
Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
A parte de esto existe lo que se denomina la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, que interpreta la ley pero que no es propiamente una fuente del derecho
aunque tenga mucha influencia dado que la jurisprudencia se forma con la doctrina que
establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las fuentes del derecho.
Partiendo del artculo 2 del Cdigo de Comercio puede surgir una pregunta:
hay fuentes del Derecho Mercantil distintas de las del Derecho Civil? Pues no, son las
mismas.
En definitiva, el artculo 2 establece la especialidad del Derecho Mercantil. No
hay una diferenciacin entre las fuentes del Derecho Civil y las fuentes del Derecho
Mercantil. No obstante, el artculo 50 del Cdigo de Comercio establece que:
Artculo 50: Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretacin y extincin y a la capacidad de los
contratantes, se regirn en todo lo que no se halle expresamente establecido en este
Cdigo o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho comn.
Este artculo se entiende que establece una excepcin al artculo 2 porque dice
expresamente que en defecto de ley mercantil se aplicar el derecho comn antes que el
uso mercantil o costumbre mercantil.
No se incluye, por ej., el contenido de los contratos, por lo que los derechos y
obligaciones de las partes habrn de regirse, como precepta el art. 2 Cco, por la
ley mercantil y en su defecto por el uso del comercio y slo a falta de ambas reglas
por las del "Derecho comn".
LEYES MERCANTILES
Son hoy la fuente fundamental del Derecho Mercantil. Como consecuencia de la
codificacin vino a reunirse toda en el Cdigo de Comercio, el vigente de 1.885, que
sustituye al de 1.829.
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Este Cdigo est compuesto de 955 artculos que se estructuran en cuatro libros:
I.
De los comerciantes y el comercio en general.
II.
De los contratos especiales de comercio.
III.
Del comercio martimo.
IV.
De la suspensin de pagos, de las quiebras y de las prescripciones.
Este ltimo libro est derogado todo salvo lo relativo a las prescripciones.
El Cdigo de Comercio de 1.885, cuando nace, ya es insuficiente y, de hecho,
parte del Cdigo de Comercio de 1.829 sigue vigente en la actualidad.
Es un Cdigo que, aunque es un avance respecto del anterior, tiene muchas
diferencias tcnicas y hay una serie de instituciones que ya entonces podran haber sido
reguladas y que no lo fueron. La consecuencia de esto es que prcticamente desde el
momento en que se publica el Cdigo de Comercio empiezan a publicarse leyes de
carcter especial.
Normalmente se pueden agrupar o clasificar estas leyes en cuatro grupos:
El primero es el de aquellas leyes o normas que desarrollan, por tanto,
complementan, el contenido del Cdigo de Comercio.
En segundo lugar estn aquellas leyes que modifican los artculos del propio
Cdigo de Comercio.
Un tercer grupo son aquellas leyes que vienen a derogar el contenido del Cdigo
de Comercio y o sustituyen por una ley especial.
Y, por ltimo, el cuarto grupo son aquellas leyes o normas que vienen a regular
materias y que han sido leyes especiales las que posteriormente se han ocupado
de ellas.
Hay que hablar de un apartado especial que es lo que se ha dado en llamar las
leyes no estatales. En este apartado hay que tener en cuenta, en primer lugar, que
Espaa est constituida en una estructura en la que, junto al Estado, a las autonomas de
les reconoce potestad normativa.
Entre la legislacin estatal y autonmica no hay una jerarqua sino que se habla
de mbitos de competencia, teniendo en cuenta que la ley mercantil privada se considera
competencia exclusiva del Estado pero que, junto a esto, la propia Constitucin atribuye
a las Comunidades Autnomas (CC.AA.) competencia en materia de bancos, seguros,
transportes, entre otros.
En general, se puede decir que las CC.AA. tienen competencia en el derecho
pblico de carcter econmico.
Normalmente, cuando se habla de fuentes del derecho se hace referencia a una
pirmide:
CONSTITUCIN ESPAOLA
LEY (LEY ESTATAL Y LEY DE LAS CC.AA.)
COSTUMBRE
---------------------------------------------------------LEYES NO ESTATALES

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Mirar artculos 148 y 149 de la Constitucin Espaola!!

En segundo lugar hay que hablar de los Tratados Internacionales que, en

definitiva, son acuerdos entre pases o entre grupos de pases y que, para que puedan ser
aplicados dentro del Estado de cada pas firmante, es necesario que se ratifique por su
respectivo Parlamento.
Y, por ltimo, hay un fenmeno que son las organizaciones o comunidades
supraestatales, en las cuales los pases miembros ceden parte de su soberana a esas
entidades supranacionales. Ejemplo inmediato para nosotros es la Comunidad Europea.
Por el hecho de entrar a formar parte de la Comunidad Europea se integra o forma parte
del ordenamiento jurdico de este nuevo pas lo que se llama el acerbo comunitario.
Dentro de la Comunidad Europea existen dos tipos de derecho:
-

El Derecho Originario es el derecho de los tratados, que tambin se llama

Derecho Primario y que es aplicable a todos los estados miembros.
El Derecho Derivado es un derecho legislado, creado, por los rganos
competentes de la Comunidad Europea. En primer lugar, destaca el reglamento.
El reglamento es directamente aplicable y es obligatorio desde el momento en
que se publica en el D.O.C.E. (Diario Oficial de las Comunidades Autnomas).
En segundo lugar, las directivas comunitarias son normas que no establecen la
forma pero s establecen el marco de una ley, esto es, dicen el resultado al que se
tiene que llegar con una determinada disposicin pero la forma en que se llega a
ese resultado se deja a la libertad de los distintos estados. Las directivas son
fundamentales para la unificacin del derecho europeo. Esto es as porque,
aunque en el comienzo de las directivas stas no eran aplicables mientras no
fueran desarrolladas por los distintos pases, poco a poco el Tribunal de las
Comunidades Europeas ha ido cambiando su postura (su doctrina) y ha llegado a
la conclusin de que cuando las directivas son suficientemente concretas, una
vez que ha transcurrido el plazo mximo para la trasposicin, pueden ser
alegadas directamente por los ciudadanos. Esto ha tenido consecuencias
importantes. Esta doctrina ha llevado a que las directivas sean cada vez ms
concretas. Uno de los campos donde las directivas han influido grandemente es
precisamente en el Derecho Mercantil, dado que probablemente el principal
aspecto de las Comunidades Europeas es el carcter econmico de las mismas.

USOS DE COMERCIO (la costumbre mercantil)

El uso es una utilizacin de forma continuada, uniforme, de ciertas reglas por
parte de los comerciantes en su actividad mercantil. Por tanto es una costumbre
reiterada la cual tiene su origen en el nacimiento del Derecho Mercantil que, como ya
dijimos, el Derecho Mercantil nace como un Derecho Consuetudinario y, aunque
posteriormente pierda parte de su importancia (o parte de su protagonismo)
convirtindose en una fuente subsidiaria en defecto de la ley, que es, sin duda, la fuente
principal, a pesar de ello sigue teniendo una considerable importancia en el trfico
mercantil por la agilidad, por la rapidez, que el uso tiene frente a la ley, que suele ser
bastante ms lenta en su formacin.

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NACIMIENTO DEL USO DE COMERCIO
En primer lugar, el uso es una mera clusula, que se recoge en los contratos, que
tiene xito hasta que se convierte en lo que se llama una clusula de estilo, que quiere
decir una clusula estndar que se incluye en todos los contratos de forma sistemtica.
Posteriormente, lo que hasta entonces era una clusula de estilo, deja de incluirse
en el contrato pero se sobreentiende de tal manera que no es necesario que esa clusula
est recogida expresamente en el contrato porque se presume la voluntad de las partes
de incluirla.
Y, por ltimo, una tercera fase en la cual el contenido de esa clusula se va a
aplicar pero incluso cuando las partes no conozcan dicha clusula. Se objetiviza el uso,
se separa de la voluntad de as partes y, aunque se ignore la existencia del uso se aplica y
se habla ya de uso normativo y es lo que se puede considerar propiamente como
costumbre mercantil (artculo 1 del Cdigo Civil).
Junto al uso normativo est el uso interpretativo, que es el concepto que hemos
dado en la segunda fase, en la cual, mediante el uso se interpreta la voluntad de los
contratantes.
Tambin se puede hablar de otros tipos de usos mercantiles atendiendo al
territorio donde se aplica, segn sean locales, provinciales, regionales, nacionales o
internacionales; se puede hablar tambin de usos comunes, que son generales a la
actividad mercantil; y usos especiales, referidos a una determinada actividad.
El problema del uso es la necesidad para que se aplique de acreditar su
existencia, de probar que afectivamente existe. Normalmente se hace referencia a una
recopilacin de usos que public el Consejo Superior de Cmaras de Comercio,
Industria y Navegacin. Si no se acredita su existencia no son aplicables.
CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS
Dentro de las fuentes hay que hablar de las condiciones generales de los
contratos.
Estas condiciones se incluyen en los llamados Tratados de adhesin. Se llaman
as porque una de las partes se adhiere sin que su voluntad tenga un papel relevante en
la determinacin del contenido de esas condiciones que, normalmente, estn redactadas
previamente y de forma unilateral y se aplican a todos los contratos de este tipo que
celebre la entidad que ha redactado las condiciones generales.
Ha habido autores que han sostenido que las condiciones generales se podan
considerar como una fuente del derecho pero, en ningn caso, esta postura es admisible
no siquiera en los supuestos en que esas condiciones estn refrendadas por una
disposicin legal que impone, que exige, que se incluyan esas condiciones
necesariamente en los contratos. En estos casos tampoco es fuente del derecho porque la
obligatoriedad de esas condiciones viene determinada por la exigencia de una norma
legal y, por tanto, su fuerza deriva de la ley y no de ese contrato.

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1.4 EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
Aunque el Cdigo de Comercio habla de actos de comercio la realidad es que el
Derecho Mercantil tiene como referencia a la empresa, tanto al titular como a la
actividad que la empresa realiza y, a pesar de su importancia, en el fondo no hay un
concepto jurdico nico, pacfico, de empresa.
De manera que los distintos autores han estudiado la empresa de maneras
diferentes y, para unos, la empresa es una persona jurdica; para otros un patrimonio
autnomo; para otros la empresa se ha estudiado desde el punto de vista de la
organizacin; otros lo han considerado como una actividad. Cada una de estas lneas
doctrinales se considera insuficiente para abarcar lo que es la empresa desde el punto de
vista legal sin perjuicio de que aporten aspectos o elementos que sean tiles.
Otros autores se han ido a un concepto ms econmico y hablan de la empresa
como una organizacin de capital y trabajo para la intermediacin y produccin de
bienes y servicios destinados al mercado, lo cual es poco til desde el punto de vista
legal. Otros autores han tratado de partir de la diferencia entre un elemento subjetivo,
que sera el empresario, y un elemento objetivo o patrimonial, diciendo que la empresa
es un modo de actividad que lleva a cabo el empresario y que, junto a la empresa, est lo
que se llama el establecimiento mercantil, que es un instrumento, es decir, son los
medios que se ponen al servicio de esa actividad que es la empresa.
La teora es insuficiente, no termina de dar una idea general de lo que es
realmente la empresa.
Hay otra doctrina que se va al extremo contrario. Esta teora dice que no es
posible dar un concepto de empresa y es la teora atomstica, segn la cual, en el trfico
jurdico, cuando se habla de empresa, no se puede ver como un conjunto sino que hay
que estudiar cada uno de sus elementos individuales.
Por ltimo, hay aquellos que defienden que, a pesar de todos esos problemas, la
realidad es que a la empresa se le reconoce en el trfico jurdico una unidad funcional,
lo que quiere decir que la empresa se vende como tal, que, en definitiva, caben negocios
jurdicos (contratos) sobre la empresa; y que esa es una realidad que no se puede olvidar
a pesar de todos los problemas que existen desde el punto de vista legal a pesar de todos
los problemas que existen desde el punto de vista legal para darle un tratamiento
unitario a la empresa.
LOS NEGOCIOS SOBRE LA EMPRESA
Lo principal es la compra-venta de la empresa (la transmisin de la empresa).
Uno de los problemas fundamentales que tiene la compra-venta de la empresa es su
objeto.
Se dice que slo se transmite una empresa cuando se est entregando un
conjunto de elementos organizados que puedan, de manera inmediata, iniciar una
actividad mercantil. Por lo tanto, no se transmite una empresa cuando se estn
vendiendo elementos (bienes) desorganizados con los que no se puede iniciar de manera
inmediata una actividad mercantil.
Esta componente va a tener naturaleza mercantil y, al adquiriente, al que recibe,
se le transmite la titularidad de todos los elementos, derechos, relaciones jurdicas y
obligaciones que constituyen la empresa.
E cuanto a la forma del contrato de compra-venta, en principio, se aplica en
nuestro sistema la libertad de forma, si bien habr que tener en cuenta aquellos

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supuestos en los que la ley exige de una forma especial, por lo que, por regla general,
parece lo ms recomendable el otorgamiento de una escritura pblica.
En cuanto a las obligaciones del contrato, el vendedor, en primer lugar, tiene la
obligacin de entregar todos los elementos esenciales para que el adquiriente
(comprador) pueda continuar con la actividad de la empresa.
Adems de esto, se transmiten los contratos que estn en curso de ejecucin, las
obligaciones que se hayan asumido, las llamadas relaciones de hecho con clientes,
proveedores. Se transmite el Know How (conocimiento funcionamiento interno de
la empresa, conocimiento de los procedimientos en produccin y funcionamiento de la
empresa, etc.)
Adems, transmitir una empresa conlleva una obligacin de hacer ensear el
funcionamiento de la empresa, presentar a los proveedores, etc. Hay una obligacin
tambin de no hacer, que normalmente acompaa a toda compra-venta, la prohibicin
de no hacer competencia.
El vendedor tiene una obligacin que se llama de saneamiento por eviccin o
por vicios ocultos. Saneamiento por eviccin es un supuesto en el que un comprador
`pierde lo adquirido o una parte importante de lo adquirido en virtud de una sentencia
que le reconoce un derecho anterior a otra persona.
En estos dos supuestos, el vendedor responde frente al comprador.
EL ARRENDAMIENTO
No existe una normativa que regule especficamente el arrendamiento. El objeto
es el mismo que en la compra-venta: un conjunto de elementos susceptibles de ser
explotados de manera directa e inmediata.
En el arrendamiento a empresas es que recibe la empresa tiene una obligacin
especial de conservarla y de mantenerla en explotacin.
Hay que tener en cuenta que no es lo mismo arrendar una empresa que alquilar o
arrendar el local donde la empresa se est desarrollando. Normalmente se va a arrendar
el conjunto.
LAS GARANTAS REALES SOBRE LA EMPRESA (Introduccin sobre la Hipoteca)
No existe una regulacin de una hipoteca sobre la empresa en su totalidad pero
s existe una hipoteca que, aunque no grava sobre la totalidad de la empresa, s la tiene
en cuenta a la empresa como unidad funcional. Esa es la llamada hipoteca sobre el
establecimiento mercantil.
Esta hipoteca va a recaer sobre el local, sobre el derecho de uso del local y sobre
las instalaciones fijas (esenciales). Todo esto como contenido obligatorio.
Adems de esto se presume, y por tanto se va a incluir, salvo pacto en contrario,
los derechos de propiedad industrial e intelectual: la maquinaria y el utillaje
(herramientas). Todo esto se va a incluir en lo que se llama objeto natural, si no se dice
o si no se pacta lo contrario y se puede incluir, como un pacto expreso, las materias
primas y las mercaderas.
Y quien recibe el prstamo (hipotecante) no slo contina con la explotacin del
establecimiento sino que una de sus obligaciones es seguir explotndolo.

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1.5 ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

MUEBLE

Materias primas
Material de oficina
Mercaderas
Maquinaria

MATERIALES
Sede de la sociedad
Sede principal
INMUEBLE Sucursales
Almacenes
Oficinas
1. ELEMENTOS
REALES
INMATERIALES

Propiedad comercial (derechos de

arrendamiento)
Propiedad intelectual
Propiedad industrial
o Inversiones: patentes, modelos
o

DEPENDIENTES

de utilidad, dibujos industriales.

Signos distintivos: marcas,
nombre comercial.

Factor
Dependiente
Mancebo
Viajante

2. ELEMENTOS
PERSONALES
INDEPENDIENTES

Agentes mediadores
Agentes comerciales

CLIENTELA
3. ELEMENTOS
DE HECHO

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EXPECTATIVA DE NEGOCIO

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ELEMENTO MERCANTIL
Un empresario, en su actividad, no se basta por s solo sino que necesita el apoyo
de una serie de bienes y servicios que el empresario coordina y dirige para lograr su
objetivo empresarial.
El Cdigo de Comercio reconoce la importancia del establecimiento mercantil
en la medida que el establecimiento es una manifestacin externa del ejercicio de una
actividad empresarial, normalmente la relacin del empresario con el establecimiento
mercantil es una relacin jurdica de propiedad, pero nada impide que esa relacin sea
de otro tipo.
Todos esos elementos que forman el establecimiento tienen la caracterstica de
que estn destinados a satisfacer una determinada finalidad que es distinta de aquellos
para lo que sirve cada elemento por separado.
Y, por otro lado, el empresario los puede ir sustituyendo por otros de tal manera
que los elementos que forman el establecimiento mercantil vayan cambiando sin que el
establecimiento pierda su unidad.
Uno de los elementos fundamentales son los elementos personales.
LAS RELACIONES PERSONALES
Cuando se habla de relaciones personales, referente al establecimiento, hay dos
grupos: dependientes e independientes.
El empresario se sirve de personas en el ejercicio de su actividad cuando el
Derecho Mercantil se ocupa de las relaciones entre el empresario y sus colaboradores.
No trata las relaciones de trabajo que puedan existir sino que se ocupa de la
representacin que esos colaboradores puedan tener del empresario.
NOTA! Tanto el mandato como el poder pueden llevar a que represente a una persona.

MANDATO Es un contrato, y por ello es necesario que dos personas estn de acuerdo
(contrato de mandato). El mandato es bilateral.
PODER El poder es unilateral, una persona le da poder a otra y esta lo ejercer o no.
Otorga representacin.
Facultad de representacin:

(B puede crear vnculo a A con C)

Hay que hacer una diferenciacin entre elementos (colaboradores) dependientes
y elementos (colaboradores) independientes.
Colaboradores dependientes tienen una relacin de subordinacin jurdica
con el empresario debiendo sujetarse a la organizacin y direccin que el
empresario tenga establecida. Ej. Un contable que trabaja para una empresa.
Colaboradores independientes ayuda a la actividad del empresario pero no
est subordinado al empresario. Es independiente, posee autonoma. Se puede
decir que, a su vez, es un empresario. Ej. Un contable que trabaja para una
empresa pero que, a su vez, tiene su propia gestora.
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Los colaboradores dependientes los recoge el Cdigo de Comercio con una

terminologa muy arcaica que distingue entre factor, dependiente y mancebo.
Vamos a estudiar las tres figuras de mayor a menor mbito de representacin.
FACTOR
Tambin llamado apoderado general, gerente, director o en general cualquier
trmino que represente un apoderamiento general.
Se puede decir que el factor es un gerente de una empresa que trabaja por cuenta
ajena autorizado para contratar, dirigir y administrar esa empresa con ms o menos
facultades segn haya tenido por conveniente el propietario.
Esta figura se puede aplicar tanto en el caso de empresarios que sean personas
fsicas como en el supuesto de empresarios que sean personas jurdicas.
Adems cabe la posibilidad de que el empresario tenga ms de un factor, es
decir, ms de un apoderado general.
El Cdigo de Comercio dice que el factor realiza las operaciones que afectan al
trfico o giro, en definitiva, a la actividad de la empresa en el mercado, y por sus
facultades se requiere que tenga la capacidad que se exige al empresario para el
ejercicio de su actividad.
Es un contrato que se basa en la confianza y en cuanto a lo que son las facultades
que tiene el factor, con carcter general, tiene que tener un poder general para el
ejercicio de su actividad.
Se le pueden imponer limitaciones pero no se pueden imponer tantas que lleven
a perder su carcter de apoderado general.
Como norma, el poder del factor debe estar inscrito en el Registro Mercantil,
teniendo en cuenta las exigencias de ste para su inscripcin.
El factor, cuando acta, debe hacerlo en nombre del empresario, hacindolo
constar en todos los actos y contratos que el factor pueda realizar.
Como regla general se sobreentiende, se presume, que el factor est autorizado
para el ejercicio de aquellos actos relativos a la actividad del negocio de la empresa.
Dentro del factor hay un supuesto especial que es el factor notorio; este no est
inscrito en el Registro Mercantil y el Cdigo de Comercio establece que todos los
contratos realizados por un factor que notoriamente pertenezca a una empresa
determinada se entienden efectuados en nombre de esa empresa siempre que los
contratos hagan referencia a la actividad de la empresa aunque en el momento de
contratar se haya omitido que se acta en nombre del empresario.
En el caso de que en el factor el cargo est inscrito en el Registro Mercantil, si
los actos que realiza sobrepasan el mbito de poder que se le ha otorgado ste
responder directamente frente al tercero.
Por otro lado, el factor va a responder ante el empresario por los daos y
perjuicios que le ocasiones al empresario una actuacin negligente del factor o que se
realice contraviniendo las instrucciones que hubiera recibido del empresario.
Adems, el factor tiene un deber de fidelidad; se le prohbe concurrir con el
empresario (hacer competencia al empresario) en nombre propio o de un tercero salvo
pacto en contrario y, si se incumple la prohibicin de concurrencia, los beneficios que
obtenga el factor van a ser para el empresario pero ante las prdidas en que incurra ser
el factor quien responda por ellas.
En lo que se refiere al aspecto mercantil y al mbito de representacin que tiene
el factor, se extinguir por la revocacin de los poderes que se le han otorgado. Estos
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DERECHO MERCANTIL
poderes se tienen que revocar expresamente, hasta el punto de que si fallece el
empresario los poderes siguen subsistentes mientras no sean revocados por quien
corresponda.
DEPENDIENTE
El dependiente es aquel colaborador del empresario que, de una manera estable,
continua, realiza determinadas gestiones propias del trfico empresarial.
Sus facultades son ms limitadas que las del factor; se restringen a ciertos actos
o a ciertos aspectos de la actividad de la empresa.
Como son representantes del empresario tienen que actuar por cuenta y en
nombre de l y ste quedar obligado por las gestiones que el dependiente realice
siempre que lo haga dentro del mbito de representacin que se le ha otorgado. Si no lo
hace de esta manera sus actos no van a obligar al empresario.
MANCEBO
El ltimo escaln es el de los llamados mancebos. ste es tambin un
colaborador del empresario al que se le ha dicho por el Tribunal Supremo que es un
empleado que est detrs del mostrador.
La funcin propia del mancebo es vender al por menos en almacenes abiertos al
pblico. Se entiende que estn autorizados para cobrar lo que venden y para extender
recibos de esas ventas en nombre del empresario.
En la venta al por mayor los mancebos podrn vender si son operaciones al
contado y el pago se realiza en el mismo almacn. Si se realizan fuera del almacn o son
operaciones a plazo, los recibos tienen que ser firmados por el empresario o por una
persona que est autorizada para cobrar.
Por ltimo, el Cdigo de Comercio dice que si el mancebo, en el cumplimiento
de sus funciones, recibe mercancas, si las acepta sin poner reparos en cuanto a su
calidad y cantidad, esa recepcin surte los mismos efectos que si la hubiera realizado el
empresario.
Adems de los anteriores colaboradores hay otros auxiliares o colaboradores
dependientes del empresario que se llaman agentes de comercio, viajantes,
representantes, y que estn sujetos al mbito de organizacin y direccin del
empresario. Estn, por lo tanto, subordinados jerrquicamente al empresario y su
actividad es ayudar a captar clientes, introducir productos o servicios, en definitiva,
conservar la clientela del empresario y promover y desarrollar el aumento de esta
clientela.
Se van a regir, en cuanto a las relaciones internas, por lo dispuesto en las normas
laborales pero, desde el punto de vista externo, van a tener cierto margen de
representacin.
Derecho Mercantil

A B
Derecho laboral

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DERECHO MERCANTIL
El mbito de representacin del agente podr variar permitindose, en ocasiones,
celebrar contratos con capacidad para obligar al empresario y, en otros casos, slo podr
realizar propuestas que posteriormente debern ser aceptadas por el empresario para que
surtan efectos.
Su actividad se desarrolla, normalmente, fuera de los establecimientos de la
empresa y se pueden establecer limitaciones en cuanto al mbito geogrfico en el que
acta y al mbito objetivo o material, esto es, los productos que puede comercializar.
Los anteriores son los colaboradores dependientes. Ahora vamos a hablar de los
independientes.
Su principal caracterstica es que realizan su trabajo sin estar subordinados
jerrquicamente al empresario y, por tanto, no estando sujetos al mbito de organizacin
y direccin de la empresa.
La relacin interna entre el empresario y ese colaborador no es de carcter
laboral sino de carcter mercantil y se desarrolla, principalmente, a travs del contrato
de agencias; pero existen otros contratos de carcter mercantil que pueden ser utilizados
con este fin, como por ejemplo, la franquicia.
Los agentes estn regulados por una ley de 1992, que es la ley del contrato de
agencia, la cual dice que el agente es aquella persona natural o jurdica que se obliga
de forma estable y a cambio de una remuneracin a promover actos u operaciones de
comercio por cuenta ajena como intermediario independiente sin asumir el riesgo de
tales operaciones salvo pacto en contrario.
Caractersticas:
o Estabilidad, ya que es una relacin continua que se extiende en el tiempo.
o Independencia, porque no est sujeto a la jerarqua del empresario.
Hay bastantes tipos de agentes y tienen una regulacin especfica en razn de la
actividad que desarrollan, as se habla de agentes de la propiedad inmobiliaria, agentes
de publicidad o de seguros, entre otros.
En cualquier caso, la generalizacin del trmino agente, aplicado a supuestos
muy diversos, puede crear, en ocasiones, problemas de seguridad jurdica.
Luego, dentro de esto, vamos a ver lo que se llaman mediadores, que son
personas que ayudan a otras para buscar clientes y permitir la celebracin de un
contrato.
El contrato de mediacin no est propiamente regulado en el Cdigo de
Comercio, el cual establece una diferencia diciendo que puede haber mediadores
colegiados y mediadores libres. No obstante, esta distincin carece de importancia al
haber desaparecido los agentes de cambio y bolsa por la ley del mercado de valores y al
haberse fusionado los corredores de comercio colegiados con el cuerpo de notarios.

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