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Este ensayo ha sufrido varios cambios: inicialmente haba sido pensado como uno slo, sin embargo
los amables comentarios del doctor N ILSON PINILLA nos hicieron pensar en ampliarlo, y presentar dos
entregas ms dnde en la primera se estudien los principios del proceso penal derivados de las normas
internacionales, y una tercera donde se estudien a partir de 1821. Agradezco los comentarios de los
doctores JUAN CAMILO CRDOBA, JUAN DAVID RIVEROS y DARO BAZZANI MONTOYA.
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RESUMEN
A travs del siguiente ensayo buscamos exponer las principales
caractersticas de los principales cdigos de procedimiento penal, su
evolucin, desaparicin y cambio en el ordenamiento colombiano, a
partir de la misin penal del Ministerio de Gobierno en 1928 hasta los
ltimos pronunciamientos sobre la Ley 906.
Palabras clave: procedimiento penal, principios, historia legislativa,
reformas al procedimiento penal, teora general del procedimiento,
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte
Constitucional.
Los penalistas, como es bien conocido, suministran a la repblica el primer cuerpo legislativo que
recibe el nombre sistemtico de cdigo. Se trata, en efecto, del Cdigo de la Nueva Granada, expedido
por el Congreso en sus sesiones de 1837, en: CANCINO MORENO, A NTONIO JOS, Obras completas, t. II,
Penal especial, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 2000, pg. 25.
VELSQUEZ VELSQUEZ, FERNANDO, Principios rectores de la nueva ley procesal penal, Temis, Bogot,
1987.
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VELSQUEZ, FERNANDO, Principios rectores de la nueva ley procesal pena, Temis, Bogot, 1987, pg. IX.
OVIEDO, A MPARO, Fundamentos del derecho procesal, del procedimiento y del proceso, pg. 94 y sigs.
Vase: DEVIS ECHANDA, HERNANDO, Compendio de derecho procesal, pgs. 37 y sigs. De igual manera, el
Cdigo de Procedimiento Penal de 1938, en su artculo 7 establece que, son aplicables al procedimiento
penal, en cuanto no se opongan a lo establecido [en el cdigo u otras leyes] () las disposiciones
comunes a todos los juicios contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil. Cdigo penal y cdigo
de procedimiento penal, Voluntad, Bogot, 1960.
FERNANDO,
JIMNEZ DE ASA, LUIS, Tratado de derecho penal, Losada, Buenos Aires, 1964, pg. 532.
El presidente CONCHA lo hace cuando expone la irretroactividad en materia penal, donde lo distingue de
la materia civil. CONCHA, J OS V ICENTE, Tratado de derecho penal y comentarios al Cdigo Penal
colombiano, Librera Paul Ollendorff, Pars, 1912, pg. 38. Como dato curioso, vale la pena comentar
al lector que este texto que reposa en la biblioteca central de la universidad, fue de propiedad de JOS
EUSTASIO RIVERA, insigne escritor huilense, autor de la novela La vorgine; y adems est autografiado
por l.
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si lo queremos llamar as, por lo que en el segundo tomo cuando trata el concurso
aparente de leyes estudia los principios generales aplicados a este tema en particular
del derecho penal.
Tambin es importante delinear con gran precisin la correspondencia de los
principios a determinadas materias, pues muchas veces confundimos los principios
generales del procedimiento con los del derecho penal10, los del proceso penal
y con algunos universales. Es por eso que los principios deben tener una estipulacin
clara y expresa en los cdigos, y stos a su vez deben estar actualizados
constantemente, para as mantener una parte general de los principios, slida y
vigente que pueda dirigir el camino del resto de las normas que deben ser a su vez,
ms estables.
Finalmente es importante resaltar la correspondencia que hay entre el Cdigo
Penal y el de Procedimiento Penal11: relacin muchas veces obviada pero pocas
veces estudiada, encontramos que Colombia ha tenido una vida ms larga los cdigos
penales que los de procedimiento, y que son ms pocas las veces en que se enfrentan
reformas compartidas.
MISIN PENAL
Cuando nos referimos al derecho del procedimiento penal, podemos mirar hacia
muy atrs en la historia, sta es una necesidad que se ha tenido siempre que hemos
querido entender el mundo en que vivimos; o de manera ms particular, el sistema
jurdico que nos rige12. Acerca de la historia del procedimiento penal en Colombia
no se ha escrito mucho, sin embargo el maestro GAITN MAHECHA nos da luces
acerca del tema:
Segn la tradicin, Nemequeme que fue gran legislador y juez, instituy un
procedimiento sencillo, segn el cual la sancin de los delitos era atribuida a un consejo
de ancianos presidido por el cacique de Suba, opuesto al que rega anteriormente, y en
1 0 Esta idea la ilustra el doctor CANCINO MORENO, cuando al hablar del proyecto de cdigo de procedimiento
penal encuentra que muchos de sus principios han sido confundidos con los llamados de administracin
de justicia. CANCINO MORENO, A NTONIO JOS, Obras completas, t. IV, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez,
Bogot, 2000, pg. 140.
1 1 Estando como est ntimamente unido al Cdigo Penal, del cual se puede decir que es el complemento
prctico (), entonces resalta: () el Cdigo de Procedimiento Penal tiene caracteres propios
independientes.
1 2 Un ejemplo es el del anlisis del historiador MARC BLOCH, en su libro La Socit Fodale, donde estudia
las instituciones judiciales europeas en la edad media, para as entender mejor las clases sociales y la
organizacin poltica, pg. 359 y sigs.
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el cual el Zipa era dueo absoluto de la vida y bienes de sus sbditos y el procedimiento,
por lo tanto (sic), subordinado a su arbitrio y voluntad, anlogo al que los conquistadores
hubieron de imponer antes de la organizacin de la colonia13.
1 3 GAITN MAHECHA, BERNARDO, Fuentes del derecho procesal penal, en: Vniversitas, n 31, noviembre de
1966, pg. 111.
1 4 JIMNEZ DE ASA, LUIS, Tratado de derecho penal, Losada, Buenos Aires, 1964, pg. 1316.
1 5 G UTIRREZ A NZOLA, J ORGE, Principios rectores del Cdigo Penal: estructura del anteproyecto, en:
Vniversitas, n 45, noviembre de 1973, pg. 151.
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INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIN
El procedimiento penal ha venido evolucionando en Colombia hacia un sistema de
tendencia acusatoria, sobre todo desde la reforma constitucional de 1991 se han
venido adelantando importantes reformas hacia esta tendencia; sin embargo pareciera
ser que han confluido muchas causas histricas en esta gran reforma que venan
siendo tenidas en cuenta desde hace casi ochenta aos, pero que por la dinmica
del derecho y la Constitucin de 188616 nunca fue posible adelantar.
El siguiente era el pensamiento de la misin penal que se reuni en el ao de
1928, acerca de una reforma al proceso penal y su necesaria relacin con la
Constitucin:
() el mecanismo de reformas constitucionales es tan difcil y complicado que ser
necesario un trabajo continuo para realizar lo que se refiere [a la tarea de organizar] a la
justicia ().
1 6 El texto original de reforma de la Constitucin de 1886 era el contenido en el artculo 209, para 1960,
el artculo 218 de la Constitucin de 1886 continuaba con el mismo contenido siendo el nico artculo
por el que exclusivamente poda reformarse la Constitucin, vase: R ESTREPO PIEDRAHTA, C ARLOS ,
Constituciones polticas nacionales de Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995,
pg. 385 y Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia, coleccin Codex Brevis, Santillana,
Bogot, 1960. Hoy en da la reforma de la Constitucin la prevn los artculos 374 a 379 con mucha
mayor amplitud y posibilidades.
1 7 De igual manera se refera al Cdigo Penal de 1980 (decreto 100 de 1980, enero 23), que haba sufrido
grandes modificaciones, y que debi ser modificado al igual que el Cdigo de Procedimiento Penal
prcticamente por las mismas causas.
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LEY 94 DE 1938
En el ttulo preliminar de este cdigo se encuentran siete artculos que incorporan
varios principios, tales como la legalidad del proceso (a nuestro entender, ampliamente
desarrollado), captura en flagrancia, favorabilidad, autoridad que concede la rebaja
de la pena y aplicacin de normas del procedimiento civil.
El principio de legalidad estaba amparado en la Constitucin de 1886 en el artculo
26, y su contorno fue esbozado por la Corte Suprema de Justicia18 con unos requisitos
adicionales al texto superior, tales como: la precisin y definicin de las conductas,
el poder de determinar los alcances de la conducta por quien la califica, un
procedimiento adecuado, que sean garantizados los medios de defensa y que la ley
no imponga medidas o castigos excesivos o desproporcionados. Pero a decir verdad
estos requisitos establecidos por la Corte Suprema, tienen verdadera autonoma y
no son simples requisitos; por lo que es notable la funcin de la Corte en indicar en
trminos de redaccin y elegancia legal, que el ordenamiento procesal penal deba
ser soportado en ms cimientos de los que en ese entonces estaba; sta sera una
funcin de la jurisprudencia con efecto de servirle de cauce a las posteriores
reformas, que como veremos pasaron de ser slo a los cdigos de procedimiento
penal sino a un espectro ms amplio como lo fue en 1991 el cambio de la centenaria
Constitucin.
Fue en este cdigo ms clara la funcin de complementar la ley en sentido de
requisitos y pasos necesarios, en el caso de la favorabilidad de la ley procesal
penal; donde en jurisprudencia copiosa, si se hizo una labor de articulacin con
normas como la Ley 153 de 1887 para el derecho penal material, del cual se lleg a
pensar, este principio era su nico recipiendario19.
Cuando se establece en el artculo 3 la garanta de ciertos derechos individuales,
sucede que es transcrito el artculo constitucional 23 en su totalidad, lo curioso es
que en este cdigo lo transcribe en un solo artculo el legislador, pero para el decreto
409, se crea un artculo nuevo donde se establece el ltimo pargrafo, es decir;
aquel que se refiere a las obligaciones civiles proscribiendo las penas con causa en
(...) deudas u obligaciones puramente civiles ().
1 8 Sentencia del 13 de noviembre de 1928, en: Gaceta Judicial XXXVI, pg. 203.
1 9 Sentencia del 7 y 8 de julio de 1961, en: Gaceta Judicial, XCVI, pgs. 453 y 470, sentencia del 13 de
septiembre de 1945, en: Gaceta Judicial, LIX, pg. 539; sentencia del 27 de julio de 1951, en: Gaceta
Judicial, LXX, pg. 138; sentencia del 28 de noviembre de 1952, en Gaceta Judicial, LXXIII, pg.
828, auto 28 octubre de 1887, en: Gaceta Judicial, I, pg. 350.
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2 0 G AITN MAHECHA, BERNARDO, Fuentes del derecho procesal penal, en: Vniversitas, n 31, noviembre de
1966, pg. 114.
2 1 G AITN MAHECHA, BERNARDO, Fuentes del derecho procesal penal, en: Vniversitas, n 31, noviembre de
1966, pg. 114.
2 2 G AITN MAHECHA, BERNARDO, Sujetos procesales Procedibilidad Condiciones de la accin Presupuestos
procesales y accin penal, en: Vniversitas, n 10, mayo a junio de 1956, (edicin extraordinaria para
conmemorar el ao Ignaciano), pg. 181.
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Concepto
Oficialidad
Legalidad
Obligatoriedad
Inmutabilidad
Exclusin de la
verdad formal
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2 3 Vanse: VELSQUEZ VELSQUEZ, FERNANDO, Principios rectores de la nueva ley procesal penal, Temis,
Bogot, 1987, pg. 112 y sigs., tambin: HENAO HIDRN, JAVIER, Panorama del derecho constitucional
colombiano, Temis, Bogot, 2001, pg. 94 y sigs, EASTMAN, JORGE MARIO, La reforma constitucional de
1979, Oveja Negra, Bogot, 1988.
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Este cdigo es un decreto porque fue expedido en virtud del mandamiento que
hace la Constitucin en su artculo transitorio 5, que le otorg al ejecutivo las
facultades para expedir este cdigo y otras normas; es por eso que tiene fuerza de
ley no es de carcter reglamentario25.
Hay 22 artculos que fundamentan este nuevo cdigo: debido proceso, presuncin
de inocencia, reconocimiento de la dignidad humana, reconocimiento de la libertad,
2 4 Bastardilla fuera del texto original.
2 5 C716/98, MP CARLOS GAVIRIA DAZ. Agrega la sentencia: Estas atribuciones se fundamentaron en la
necesidad de efectuar los cambios institucionales que introdujo la nueva Carta e implementar reformas
en materia de administracin de justicia.
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La certeza slo se logra mediante el ejercicio del derecho de contradiccin como uno de
los elementos del derecho de defensa.
Esto no slo se aplica a los cdigos de tendencia inquisitiva, sino a todos, inclusive
el nuevo de tendencia acusatoria que es mayormente ms pblico; la razn, la
establece muy clara la Corte en la anterior frase. As, debe medirse la publicidad en
la ley, junto con la razonabilidad de la prohibicin, pues sera imposible por
ejemplo hacer pblico el seguimiento a quien se considera pudo llegar a cometer
un homicidio, pues este individuo escapara.
El artculo 9 consagra la finalidad del procedimiento, en la actualidad an se
mantiene el contenido de este artculo pero no se ubica como finalidad del proceso,
sino como una parte de la actuacin procesal, as, la Ley 906 reitera la frmula de
este artculo 9 en su artculo 10, afirmando: () los funcionarios judiciales harn
prevalecer el derecho sustancial.
Respecto al artculo 11, que establece la proteccin de vctimas y testigos, la
Corte Constitucional considera que no hay vicio de constitucionalidad alguno pues
el presente artculo no es ms que: proyeccin textual del 250 de la Carta.
Frente al principio de la doble instancia, la Corte considera que es constitucional
pues no est vulnerando la disposicin constitucional, ya que el legislador puede
100
Artculo
7
Contradiccin
Publicidad
11
16
Proteccin de
vctimas y testigos
Doble
instancia
LEY 81 DE 199328
Esta ley es la principal reforma del decreto 2700 de 1991, junto con dicha norma
fue derogada al entrar en vigencia la Ley 600 de 2000. Esta ley no afect de
2 8 Por la cual se introducen modificaciones al Cdigo de Procedimiento Penal. (noviembre 2), Diario
Oficial, n 41.098, de 2 de noviembre de 1993.
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manera alguna a los principios que haban sido consagrados por el decreto
mencionado, pues reform las disposiciones a partir del artculo 29, es decir; desde
la condicin de la querella y de la peticin como condiciones de procesabilidad. Los
principios llegaban hasta el artculo 22, por lo que no hay modificacin. Sin embargo
es importante hacer mencin a esta ley.
LEY 600 DE 2000
El Cdigo de Procedimiento Penal del ao 2000, establece en su ttulo preliminar
normas rectoras, en las cuales se encuentran varios principios, de los cuales; algunos
vienen de las anteriores codificaciones que hemos estudiado, como tambin derivados
de la Constitucin; es probable que esto no sea ms que el fenmeno de repetibilidad
que hace manifiesto GUTIRREZ ANZOLA, aplicable de manera especial, a los cdigos
de procedimiento, consistente en que por su trascendental importancia debe
hacerse nfasis de ciertos principios para que as, sean asimilados en la prctica
judicial y ciudadana. Transcribimos su explicacin a pesar de se un poco extensa:
Dentro de este ttulo hemos incluido conceptos esenciales que deben formar parte de
toda configuracin democrtica y humanstica. Se trata de la repeticin de normas, de
algunos de los principios que conforman los llamados derechos humanos, los cuales
tambin se encuentran regulados en la Constitucin Poltica de Colombia () reproducirlos
es un suceso de trascendental importancia por que as se hace nfasis de ellos ante
legisladores, jueces, juristas y autoridades civiles y administrativas con un insistente
sentido didctico; adems, a efecto de que no tengan pretexto alguno para eludir su
cumplimiento, ni disfrazar su violacin con aberrantes y a veces inicuas interpretaciones
en la que suelen sucumbir esos derechos esenciales del individuo y de la sociedad
()29.
2 9 G UTIRREZ A NZOLA, J ORGE, Principios rectores del Cdigo Penal: estructura del anteproyecto, en:
Vniversitas, n 45, noviembre de 1973, pg. 153. Bastardilla fuera del texto original.
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Sentencia
Conclusin de la
Corte
Artculo 2.
Integracin.
Declar inexequible
ltima expresin del
artculo.
Artculo 4.
Habeas
corpus.
Declar inexequible la
totalidad de la norma.
Artculo 9.
Actuacin
procesal.
Artculo declarado
exequible.
Artculo 11.
Juez natural.
Declar inexequible
ltima expresin del
artculo.
Texto
() sin perjuicio
de lo dispuesto en
el artculo 94 de la
Constitucin
Poltica ().
() preexistente
al acto que se le
imputa. La
jurisdiccin
indgena se
sujetar a la ley que
regule la materia.
().
(Contina)
103
Artculo
Sentencia
Conclusin de la
Corte
Artculo 12,
inciso 2.
Autonoma e
independencia
judicial.
Segundo inciso
declarado inexequible.
Artculo 13.
Contradiccin.
Artculo declarado
exequible.
Artculo 18,
inciso2.
Doble
instancia.
Artculo 20.
Investigacin
integral.
MP
Texto
Segundo inciso
declarado inexequible.
104
Proceso acusatorio
3 0 El maestro GAITN distingue los sistemas de ordenacin formal del proceso: el acusatorio, el inquisitivo
y el mixto. G AITN MAHECHA, BERNARDO, Fuentes del derecho procesal penal, en: Vniversitas, n 31,
noviembre de 1966, pgs. 118 y sigs.
3 1 BERNAL CULLAR, JAIME, La reforma del proceso penal en Colombia: comentarios a la Ley 81 de 1993.
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Se distinguen pues los principios, siendo como habamos dicho atrs aquellas
normas que complementan los fundamentos de aplicacin del derecho penal, a las
garantas procesales en cuanto los primeros fundamentan el sistema gracias a su
orientacin, pero las garantas buscan es su cabal desarrollo: podramos decir que
los primeros son estticos y los segundos ya son en movimiento.
A continuacin incluimos de los de los pronunciamientos que se han hecho acerca
de la integridad de la Ley 906:
Sentencia
Conclusin de la Corte
Tal como lo hicimos con anterioridad con la Ley 600, veremos a continuacin el
estado del ttulo preliminar despus de las revisiones que se han hecho de su
constitucionalidad:
Artculo
2
Sentencia
Conclusin
de la Corte
Aparte declarado
inexequible.
Aparte declarado
exequible.
Texto
En las capturas en
flagrancia y en aqullas
en donde la Fiscala
General de la Nacin,
existiendo motivos
fundados, razonablemente
carezca de la oportunidad
de solicitar el
mandamiento escrito.
(Contina)
107
Artculo
Sentencia
Conclusin
de la Corte
Texto
MP
Inciso 3 declarado
exequible.
C-799-05 de 2 de agosto de
2005, MP Dr. J AIME A RAJO
RENTERA.
Aparte subrayado
declarado
exequible.
Aparte declarado
exequible.
() o civil ().
8 literal L
C-1260-05 de 5 de diciembre de
2005, MP Dra. CLARA INS V
Aparte declarado
exequible.
15
C-1154-05 de 15 de
noviembre de 2005,
MANUEL JOS CEPEDA
ESPINOSA.
Aparte declarado
exequible.
MP
Aparte declarado
exequible.
Inciso 2
declarado
exequible.
16
20
23
MP
MP
Dr.
108
3 4 Dice la Corte Suprema de Justicia: En conclusin: las normas que se dictaron para la dinmica del
sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren
gobernados por el Cdigo de Procedimiento Penal de 2000 (), en: Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casacin Penal, MP Dr. YESID RAMREZ BASTIDAS, aprobado acta # 34, mayo 4 de 2005, prrafo 10.
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BERNAL CULLAR, JAIME y MONTEALEGRE LYNETT, EDUARDO, El proceso penal, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2000.
BERNAL CULLAR, JAIME y MONTEALEGRE LYNETT, EDUARDO, El proceso penal (t. I): Fundamentos
constitucionales del sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002.
BERNAL CULLAR, JAIME, La reforma del proceso penal en Colombia: comentarios a la Ley 81 de 1993,
Santa Fe de Bogot, 1994.
CANCINO MORENO, ANTONIO JOS, Obras completas, t. III: Penal especial, Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, Bogot, 2000.
CEPEDA, MANUEL JOS, Los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, Temis, Bogot, 1997.
CONCHA, JOS VICENTE, Tratado de derecho penal y comentarios al Cdigo Penal colombiano, Librera
Paul Ollendorff, Pars, 1912.
DVILA MUOZ, GUILLERMO, Procedimiento penal, Librera del Profesional, Bogot, 1997.
DEVIS ECHANDA, HERNANDO, Compendio de derecho procesal, ABC, Bogot, 1974.
DWORKIN, RONALD, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2005.
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Jurdica Dik, Bogot, 1992.
GAITN MAHECHA, BERNARDO, Sujetos procesales Procedibilidad Condiciones de la accin
Presupuestos procesales y accin penal, en: Vniversitas, n 10, mayo a junio de 1956
(edicin extraordinaria para conmemorar el ao Ignaciano), pgs. 167-182.
GAITN MAHECHA, BERNARDO, Las partes en el proceso penal (1), en: Vniversitas, n 13, octubre de
1957, pgs. 243-246.
GAITN MAHECHA, BERNARDO, Fuentes del derecho procesal penal, en: Vniversitas, n 31, noviembre
de 1966, pgs. 110-126.
GAITN MAHECHA, BERNARDO, Principios fundamentales del derecho penal, en: Vniversitas, n 60,
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GAITN MAHECHA, BERNARDO, Derecho penal, Pontificia Universidad Javeriana / Facultad de Ciencias
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GMEZ ARISTIZBAL, HORACIO, Las pruebas en el nuevo procedimiento penal, Tercer Mundo, Bogot,
1990.
GMEZ ARISTIZBAL, HORACIO, Normas bsicas de procedimiento penal, Tercer Mundo, Bogot, 1990.
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