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Concepto estricto de
legalidad
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Concepto amplio de
legalidad
48. Sin perjuicio de las ltimas precisiones que acaban de hacerse, de lo dicho
ms arriba se desprende que, por lo general, el concepto de legalidad puede y suele ser
utilizado en un sentido ms amplio que el de la Ley formal. Es el caso del artculo 103.1
de la Constitucin que se refiere a la conformidad de la actuacin administrativa con la
Ley y con el Derecho al disponer que la Administracin Pblica sirve con objetividad
los intereses generales.con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
En este artculo se matiza con claridad que la Ley no agota el alcance del
sometimiento de la Administracin, sino que hay un concepto ms amplio al que queda
sometida sta: el Derecho, que es un trmino que abarca ms que la Ley formal; pues va
ms all de la Ley para comprender, adems de a sta, a las dems fuentes del
ordenamiento jurdico, los principios generales del Derecho, etc.
La Administracin pblica no est, pues, como dice la Constitucin, slo sometida
a la Ley, sino tambin al Derecho que es un concepto ms amplio y omnicomprensivo.
En ese sentido la Administracin no se ajusta al Derecho, an cuando no infrinja
directamente la Ley, pero, en cambio, s viole, por ejemplo, un reglamento, un principio
general del Derecho, o, en algunos supuestos, la costumbre o, a veces, sus propios actos.
En tales casos, podremos calificar tal actuacin de ilegal, aunque lo infringido no sea
directamente la Ley formal.
Por otra parte, la propia Constitucin en su artculo 106, hace uso de ese alcance
general cuando establece que los Tribunales controlan la legalidad de la actuacin
administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican. En dicho
artculo es evidente que se est queriendo emplear el trmino legalidad de una forma
amplia, puesto que los Tribunales no slo controlan que la actuacin administrativa se
sujete a la Ley formal, sino a los reglamentos y dems fuentes del ordenamiento jurdico,
incluidos los principios generales del Derecho.
Todo esto da una idea del concepto amplio de legalidad de la actuacin
administrativa y del alcance del control de legalidad que de la misma pueden hacer los
tribunales y que es el ms frecuentemente empleado en la doctrina y en los tribunales.
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Significado del
principio de
legalidad desde una
perspectiva
histrica y
constitucional
El sometimiento a la
Ley formal en el
origen del rgimen
constitucional
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Principio de
legalidad bajo el
principio
monrquico
51. Esas dos perspectivas no slo son propias de la reflexin de la doctrina del
Derecho Pblico, sino que tambin tuvieron consecuencias en la realidad prctica del
constitucionalismo. En efecto, en el primer constitucionalismo, especialmente en el del
siglo XIX, en muchos pases (Alemania era un buen ejemplo), por influencia del llamado
principio monrquico, se consideraba que el Poder Ejecutivo, encabezado por el Rey,
estaba ciertamente sometido a la Ley, pero slo en las materias que eran competencia del
Parlamento, es decir, slo en las materias que tuvieran que ver con la propiedad y con la
libertad. La concepcin de la que se parta, en trance de remozar la vieja monarqua
absoluta y de aceptar algn papel del pueblo, consista en suponer que el rey tena una
legitimidad propia, hija de la historia, de la tradicin o de la voluntad de Dios, pero eso
no era incompatible con reconocer que haba algunas materias propiedad y libertad en
las que el Rey no poda nada salvo lo que la representacin del pueblo acordase. Haba
pues dos legitimidades: la del Rey y la del pueblo; sta ltima circunscrita a todo lo que
tuviera que ver con la libertad y la propiedad.
Fuera de esas dos materias se consideraba que el Poder Ejecutivo tena una
legitimidad propia la que emanaba la historia o la leyenda, de la costumbre, de Dios o
de las mas antiguas tradiciones del rey que, por lo tanto, no precisaba de la cobertura o
autorizacin de la Ley. En toda materia que no tuviera que ver con la propiedad o la
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libertad, el ejecutivo poda hacer lo que quisiera sin someterse a la Ley ni necesitar de
ella. El Ejecutivo era, pues, libre para hacer y regular lo que tuviera por conveniente
mientras no tropezase con cuestiones que tuvieran que ver con la propiedad o la libertad
por ejemplo el uso y disfrute de los bienes de dominio pblico o la organizacin de la
propia Administracin o de la burocracia.
El principio monrquico no domin, sin embargo, en toda Europa. En Francia, por
ejemplo, el principio del que se parta era el de un Poder Ejecutivo sin legitimidad propia
o distinta de la que emanara de la Constitucin y cuya misin consista en ejecutar la Ley
y actuar de acuerdo con la misma.
Relacin de las
Administraciones
Pblicas con la Ley u
el Derecho
Los ciudadanos y la
Ley y el Derecho: la
vinculacin negativa
53. Los ciudadanos, como los poderes pblicos, estn sujetos a la Ley y al
Derecho de acuerdo con el artculo 9.1 de la Constitucin. Sin embargo, no es la misma
la forma en que los ciudadanos quedan sujetos a la Ley y al Derecho que la forma en que
queda la Administracin.
En efecto, en relacin con el ciudadano, en cuanto persona, se parte del
reconocimiento de su dignidad en el artculo 10 de la CE y de los derechos fundamentales
que le son inherentes. Entre ellos, uno de los ms importantes es el de su libertad. Las
personas son libres y, por tanto, pueden hacer lo que quieran, sin ms lmites que los que
ponga la Ley o los que se deriven del respeto a los derechos de los dems.
Pero fuera de esos lmites, el ciudadano como persona humana es libre para hacer
lo que quiera. Se parte, pues, de la libertad como principio, como norma, y, en
consecuencia, de la autonoma que preside la posicin del ciudadano: es l mismo el que
decide qu hacer con su libertad y la Ley no es sino un lmite externo a su libertad y
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autonoma. Las restricciones que puedan venir de la Ley o de los derechos de los dems
son limitaciones que comprimen y disminuyen siquiera sea legtimamente un espacio
que inicialmente es de libertad.
La mxima est permitido todo lo que no est prohibido (Permissum videtur
in omne, quod non prohibitum) constituye una buena sntesis de la posicin del
ciudadano ante el ordenamiento jurdico, dado que subraya la idea inicial y general de
libertad est permitido todo y el carcter de excepcin o de previsin expresa
salvo lo que est prohibido que se exige para limitar ese espacio inicial de libertad.
Su significado se enfatiza ms si se contrapone con su contrario: lo que no est
permitido, est prohibido. Aqu, por el contrario la libertad no es la regla, sino que la
regla es la prohibicin. Prohibicin que slo se salva merced a un acto de autorizacin;
pero, mientras no se autorice a realizar algo, todo est prohibido. Esta mxima no es la
que se aplica a las personas, puesto que el ciudadano tendra que pedir autorizacin para
hacer todo, y mientras no obtuviese tal autorizacin debera considerar que todo lo tiene
prohibido. Una idea tal no podra ser ms contraria a la concepcin de la persona humana
que inspira nuestra Constitucin.
A este principio de libertad de la persona, salvo en aquello en que se choque con
una prohibicin legal, se le ha denominado principio de vinculacin negativa frente a
la Ley y el Derecho. Negativa en cuanto que la Ley viene a restringir a negar al menos
en parte un espacio de libertad inicial. La sujecin del ciudadano a la Ley lo es en
trminos de vinculacin negativa. El ciudadano o la persona en general lo puede todo, en
principio, y la Ley puede restringir o negar tal libertad, en puntos concretos en relacin
con actuaciones concretas, por razones que justifiquen tales restricciones a la libertad.
La Administracin y la Ley
y el Derecho: la
vinculacin positiva
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Consideraciones
adicionales sobre la
vinculacin al Derecho en
algunos supuestos
56. Expuesta la cuestin en sus trminos generales con un breve apunte sobre
el debate doctrinal deben ahora introducirse algunas consideraciones adicionales que,
sin poner en duda cuanto se ha dicho, muestran algunos problemas que han suscitado
debates en la doctrina sobre el alcance del principio de legalidad.
Se trata bsicamente de supuestos en los que, o bien el Gobierno ejerce la
potestad reglamentaria, la potestad de dictar normas con rango inferior al de la Ley, o
bien el Gobierno o la Administracin ejercen potestades discrecionales en los que el
Derecho les deja un amplio margen para tomar decisiones diferentes todas ellas posibles
dentro de la discrecionalidad que les da la norma, y variadas.
En el primer caso, a su vez, pueden darse varios supuestos, como que la Ley no
haya habilitado de forma expresa al Gobierno para hacer el desarrollo reglamentario que
ste pretende hacer, o que la Ley haya habilitado al Gobierno, pero sin la suficiente
precisin, o lo haya hecho para desarrollar cuestiones distintas de las que luego son objeto
de desarrollo reglamentario.
En el caso de las normas se plantea la cuestin de que la potestad reglamentaria
est individualizada en la Constitucin Espaola como algo distinto del ejercicio de la
potestad de direccin de la Administracin y parece pertenecer ms bien a la rbita del
Gobierno como rgano poltico.
Todas las cuestiones sealadas obligan a profundizar en los trminos relativos al
principio de legalidad en lo que hace al modo en que el Gobierno o la Administracin,
segn los casos, estn sujetos a la Ley.
Potestades
discrecionales y
principio de legalidad
57. Comenzaremos con la segunda cuestin, para lo que debe advertirse que
las Leyes, en la mayor parte de los casos, atribuyen por s mismas y directamente
competencias y potestades a las Administraciones pblicas, pero que, con frecuencia, se
trata de competencias y potestades que dejan a la Administracin un margen amplio para
actuar para poner el s o el no de una actuacin o para hacerlo en uno u otro sentido, y
es en relacin con estas potestades, llamadas discrecionales, con las que se suscitan
debates doctrinales sobre la vinculacin positiva o negativa de la Administracin. En
efecto, hay quien puede considerar que si la Administracin tiene la posibilidad de actuar
o no (o bien de hacerlo de una manera u otra), entonces, su posicin se acercara en estos
supuestos y slo en estos supuestos de potestades discrecionales ms a la idea de
vinculacin negativa propia de los particulares.
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que, a algunos titulares de bares o cafeteras les otorgue el permiso y a otros no sin razn
alguna para esta diferencia.
La Administracin pblica no puede actuar de espaldas al artculo 103.1 CE; dicho
artculo es evidente que establece un criterio material de actuacin al disponer que la
Administracin pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo
con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y
coordinacin con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Tal criterio est presente
tambin y, muy especialmente cuando se ejercen potestades discrecionales. Tambin
el principio de igualdad que merecen las personas a tenor del artculo 14 de la
Constitucin condiciona las potestades de la Administracin a la hora de tratar de forma
discriminatoria a unos u otros5.
Ese servicio con objetividad a los intereses generales y el principio de
igualdad establecen, as, una gran diferencia en la relacin de la Administracin con el
Derecho y la que tienen los particulares. En efecto, stos ltimos no tienen por qu actuar
con objetividad ni hacen del inters general el motivo de su accin, sino que, ms bien,
actuaran en su propio inters, lo cual est amparado por el Derecho. Por el contrario, es
la propia Constitucin la que marca la gran diferencia en el modo de entender la
vinculacin de la Administracin con el Derecho, puesto que es la Carta Magna de
nuestro ordenamiento la que le fija a la Administracin una regla de conducta servir con
objetividad los intereses generales, que subraya la posicin servicial de la
Administracin (no sirve su propio inters, sino el inters general), y con ella excluye
toda idea de libertad inicial que pudiera pretenderse que hubiera de tener reconocida la
Administracin en su propio inters y que determinara que el Derecho, para ella, operar
como lmite externo o en forma de vinculacin negativa. Por otra parte, la exigencia de
objetividad subraya todava ms la exclusin de todo inters o prejuicio particular en la
forma como se sirve al inters general: ha de hacerse con objetividad.
Finalmente, ha de actuar, en todo caso, con pleno sometimiento a la Ley y al
Derecho. Esa plenitud de sometimiento expresa tambin una concepcin del Derecho que
no es lmite externo de una libertad previa de la Administracin, sino una asuncin del
Derecho y sus razones a la hora de actuar. Por si fuera poco el artculo 106 de la
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Ejercicio de la potestad
reglamentaria sin
indicaciones suficientes
por la Ley formal
14
Ejercicio de la potestad
reglamentaria sin
remisin legal previa
59. En tercer lugar, podra ocurrir que no haya siquiera una norma previa
con rango legal que remita a un reglamento, sino que ste se dicte directamente por el
Gobierno sin la existencia de tal Ley. En esos casos de reglamentos independientes,
que se estudiarn en las lecciones siguientes, se suscita la cuestin, en primer trmino, de
su legitimidad en ausencia de Ley y, en el caso de que cuenten con ella lo que tambin
se ver en la leccin correspondiente, la cuestin consiste en determinar si tales
reglamentos y el Gobierno que los aprueba estn vinculados positiva o negativamente a
Derecho al dictarlos.
Sin entrar ahora en la posibilidad misma de los llamados reglamentos
independientes o autnomos (que en todo caso se puede adelantar que existen), y en la
cuestin de las materias en que pueden existir que se ver en la leccin correspondiente
, lo que se trata de saber es si, ante una regulacin reglamentaria para la que no existe
remisin desde una Ley formal previa, el Gobierno que ejerce tal potestad reglamentaria
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lo hace vinculado positiva o negativamente segn el sentido que hemos visto que tienen
esos trminos.
La tentacin podra ser la de creer que, ante la falta de norma legal previa, el
Gobierno es libre de darle al reglamento la orientacin y el contenido que crea. Sin
embargo, debe recordarse que en esos supuestos el artculo 97 de la Constitucin es el
que directamente reconoce desde la norma suprema la potestad reglamentaria del
Gobierno6 de acuerdo con la Constitucin y las Leyes.
Formalmente hay, pues, una cobertura legal en dicho artculo que no sirve en los
casos de reserva absoluta de Ley7 en una materia determinada, pero lo que no hay es una
cobertura material en el 97 de la CE; esto es, dicha norma no nos dice cul ha de ser el
contenido del reglamento. Sin embargo, ello no significa que pudiera pretenderse que en
esas materias el Gobierno fuese libre, al modo como lo son los individuos, para hacer la
regulacin que quiera8.
En efecto, tambin en esos supuestos la regulacin que se hiciese, en cuanto
referida a la Administracin, es obligado que tenga en cuenta la obligacin de esta ltima
de servir con objetividad los intereses generales. De esa manera, una cosa es que el
Gobierno contase con un margen de discrecionalidad a la hora de determinar la
orientacin que va a tener el reglamento, y otra muy distinta, que ese margen pueda ser
equiparado al que tiene un particular cuando decide comprar o no comprar una vivienda,
La potestad reglamentaria del Gobierno, a tenor del artculo 97 CE, la tiene atribuida ste que la
ejerce de acuerdo con la Constitucin y las Leyes. En dicho artculo no queda claro el concepto en el que
el Gobierno ejerce la potestad reglamentaria, aunque parece que no lo hace en cuanto Administracin, por
ser tambin cabeza de la Administracin, sino en cuanto Gobierno.
Cuando la Constitucin expresamente dice que slo por Ley podr regularse una materia,
entonces no es posible invocar la potestad genrica reglamentaria del Gobierno del artculo 97, pues es
evidente que es la propia norma suprema la que quiere que sea el legislador el que regule la materia. Hay
otras reservas que no son tan rotundas, as, cuando en el artculo 102.2 se dice que los rganos de la
Administracin son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley, es evidente que la Ley no se
pretende que agote la regulacin sino que se permite la colaboracin del reglamento.
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8
As, el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de octubre de 2012, desestima un recurso de
casacin toda vez que las resoluciones del Consejo de Ministros no estn condicionadas por las rdenes
que d el Presidente del Gobierno, de tal manera que los vicios de esas supuestas rdenes lastren la
eficacia de unos acuerdos que solamente seran vlidos si se adoptasen a su amparo. No hay ningn
impedimento para que la organizacin bsica de los museos y su sede se establezcan mediante una norma
con rango de Real Decreto. Y ninguna norma con rango superior -rango de ley- reserva el Saln de Reinos
del Palacio del Buen Retiro, ni ningn otro lugar concreto, al Museo del Ejrcito. Se trata de una potestad
discrecional del Gobierno al regular la estructura orgnica del museo en cuestin establecer su sede, en el
sentido de que puede optar por varias alternativas, todas ellas igualmente vlidas y lcitas, siempre, claro
est, que no incurra en arbitrariedad o desviacin de poder.
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El margen de libertad del Gobierno no se basa en la dignidad de la persona que el artculo 10 de
la CE solo reconoce a la persona humana, sino en el pluralismo como valor superior. Pluralismo que no
slo se expresa en las Leyes, sino tambin en la direccin de la poltica interior y exterior, en la direccin
de la Administracin civil y militar y en el ejercicio de la potestad reglamentaria.
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Lo mismo sucede con los principios reconocidos en el captulo III del ttulo I de
la Constitucin (de los Derechos y los deberes fundamentales) relativos a los principios
rectores de la poltica social y econmica, puesto que el artculo 53.3 de la Constitucin
establece que los mismos informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la
actuacin de los poderes pblicos. El hecho de que hayan de informar la actuacin de los
poderes pblicos y la prctica judicial por ms que no puedan ser alegados ante los
tribunales ms que de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen no
impide que determinen una forma muy distinta de ser del Gobierno y por supuesto de la
Administracin, en su relacin con el Derecho respecto a la que es propia de los
ciudadanos ante el Derecho. En efecto, tales previsiones de nuestra norma fundamental
se introducen en lo ms profundo de los poderes pblicos para imponerles
comportamientos muy distintos a la libertad y autonoma propias del ciudadano. La
libertad que el Gobierno pueda tener como rgano poltico no deriva del respeto a la
dignidad personal del artculo 10 de la Constitucin, sino del pluralismo como valor
superior del ordenamiento. Pero ese pluralismo se ejerce dentro de la observancia de las
misiones y principios que la Constitucin impone a todos los poderes pblicos.
Por consiguiente, el margen de libertad con el que cuenta el Gobierno nada tiene
que ver ni en su fundamento ni en su alcance, con la libertad y autonoma que se reconoce
a los ciudadanos. En consecuencia, la vinculacin con el Derecho nunca puede ser
tampoco la misma.
Otra cosa es que algunas actuaciones del Gobierno pueden ser controladas por la
jurisdiccin contencioso-administrativa teniendo en cuenta los elementos del Derecho
que permiten ejercer ese control, y en cambio otras no estn sujetas a dicho control por
parte de la jurisdiccin contencioso-administrativa, sin perjuicio de la que pueda realizar
el Tribunal Constitucional. Sin perjuicio tambin del control no jurdico, sino poltico,
que ejerzan los ciudadanos en las sucesivas elecciones.
3.4
LAS
GARANTAS
DE
LA
LEGALIDAD
DE
LA
ACTUACIN
ADMINISTRATIVA
Consideraciones
generales
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vaca, cuyo fin consista en describir una Administracin idlica de la que se hubiera
proscrito cualquier forma de exceso, abuso o desviacin, en absoluto. El principio de
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El control de la actuacin
administrativa previa
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corresponde al Poder Judicial pues, como dice el artculo 106 CE, los Tribunales
controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as
como el sometimiento de esta a los fines que la justifican.
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa es la que concreta esa forma de control, que no es sino una manifestacin del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el artculo 24 de la
Constitucin.
Una peculiaridad de dicha jurisdiccin contencioso-administrativa radica en que
presupone la existencia de una actuacin previa de la Administracin. A partir de esa
actuacin previa se produce el control como dice la Constitucin. La cuestin tiene su
importancia, pues el trmino control presupone la existencia previa de la actuacin
administrativa, cuyo ajuste al principio de legalidad es el que va a ser verificado por los
Tribunales.
Puede ocurrir que, a veces, esa actuacin consista en una omisin, en un no actuar,
pero esa omisin de la actuacin debida esa omisin se considera ya en s misma, en
determinados supuestos, una actuacin (siquiera sea por omisin).
Ese dato de la actuacin previa de la Administracin dota a esta jurisdiccin
contencioso-administrativa de una de sus peculiaridades, pues aunque ejerza con plenitud
sus facultades de control, no deja de tener en cuenta especialmente cuando la
Administracin ha hecho uso de sus potestades discrecionales, que es la Administracin la
apoderada por el ordenamiento para ejercerlas. Eso significa que el Tribunal no trata de
sustituir a la Administracin, sino de controlarla. Y ello puede ser difcil cuando la misma
ha ejercido facultades discrecionales en las que parece que la Administracin puede actuar
de varias maneras, todas ellas legtimas. Sin embargo, hay tcnicas, como la desviacin de
poder, los hechos determinantes o los fines que justifican la actuacin administrativa, que
permiten a los Tribunales entrar plenamente en el control de la actuacin administrativa
hasta donde se lo permita el Derecho.
En todo caso, es la propia Constitucin en el artculo 106.1 la que marca el fin la
finalidad de la actuacin administrativa como un criterio de verificacin del sometimiento
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NORMATIVA DE REFERENCIA:
-
Constitucin Espaola.
Estatutos de Autonoma.
LECTURAS COMPLEMENTARIAS:
-
21
BIBLIOGRAFA ESPECIALIZADA:
-
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