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46.-ANANIAS, Ignacio. Guia de Clases Sobre Determinacion de La Pena Elaborada para El Curso de Derecho Penal I en La Universidad de Chile PDF
46.-ANANIAS, Ignacio. Guia de Clases Sobre Determinacion de La Pena Elaborada para El Curso de Derecho Penal I en La Universidad de Chile PDF
Facultad de Derecho
Curso: Poder Punitivo (Verano 2012)
Profesor: Mara Ins Horvitz L./Antonio Bascun R.
DETERMINACIN DE LA PENA.
Texto en elaboracin.
Material editado para uso exclusivo de los estudiantes del curso de Poder Punitivo de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
I.A.Z.
I. Introduccin.
Patricia ZIFFER define al acto de determinacin de la pena como aquello mediante el
cual el juez fija las consecuencias de un delito. No se trata nicamente de la clase y monto
de la pena, sino que el concepto hace referencia tambin a cuestiones que se relacionan con
el modo de ejecucin de la pena establecida, tales como la suspensin de la ejecucin, el
cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo ciertas condiciones, la imposicin
de deberes especiales, la indemnizacin del dao o la forma de pago de la multa, entre
otras. Se trata de un acto complejo, en el cual, segn las disposiciones legales, se debe dar
cumplimiento a las diferentes funciones de la reaccin penal estatal frente a la comisin de
un hecho punible1. A lo cual hay que agregar que dicha sancin se impondr a quien
haya intervenido en la realizacin del injusto ya sea como autor, partcipe o encubridor.
Con el triunfo de la idea segn la cual slo la ley aprobada por un poder independiente
puede sealar el castigo que padecer quien comete un hecho punible (nulla poena sine
lege) surge inevitablemente el problema de su determinacin. Porque, en efecto, por muy
precisas que se propongan ser las amenazas punitivas contenidas en la ley, nunca pueden
llegar hasta el extremo de sealar para cada conducta tpica una sola posibilidad de sancin.
Eso hara imposible la individualizacin, es decir, una consideracin de las caractersticas
concretas del hecho real y de su o sus protagonistas. Por ello, hasta el sistema ms rgido
tiene que consagrar marcos penales, esto es, un conjunto de alternativas graduales con
lmites superiores e inferiores, al interior de los cuales el tribunal selecciona la pena que
habr de imponerse en el caso sometido a su decisin.
Existen distintos procedimientos posibles de determinacin de la pena. Un legalismo
extremo confiere por completo a la ley la fijacin de la pena de cada delito concreto. Un
sistema de libre arbitrio judicial puede llegar, por el contrario, a ceder totalmente al juez
dicha misin, no limitando legalmente ni la clase ni la medida de la pena a imponer. Las
legislaciones comparadas no acogen ni uno ni otro extremo, sino que combinan una dosis
de legalismo y un determinado margen de arbitrio judicial.
El actual sistema de determinacin de la pena vigente en Chile es producto de la reaccin
del iluminismo contra el Derecho penal del Antiguo Rgimen, en que la jurisprudencia
cay en una arbitrariedad sin lmites. Las consecuencias prcticas de estas ideas iluministas
fue la introduccin del sistema de escalas penales y de determinacin temporal precisa de
las penas de prisin, mediante la fijacin de un mnimo y un mximo de duracin, conocido
como sistema de determinacin relativa, que encontr rpida acogida en el cdigo chileno
de 1874.
En el globo se registraron cuatro etapas: (1) el libre arbitrio judicial; (2) ilustracin
(Beccaria) donde los marcos penales deban ser tan rgidos como se pudiera y la capacidad
del tribunal para escoger alternativas lo ms limitada posible (funcin del magistrado
exclua cualquier interpretacin, recordar silogismo); (3) hacia fines del siglo XIX la
irrupcin del positivismo y auge de las concepciones preventivo especiales (v. Liszt,
1
ZIFFER, Patricia. Lineamientos de la determinacin de la pena. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2 ed, p. 23.
Lombroso, Ferri, Garofalo), la cual pretende que la persona que sufre la pena no vuelva a
delinquir. La pena tiene como objetivo alejar al condenado de futuros hechos delictivos, es
decir, prevenir la reincidencia. El delincuente no es entendido un ser objetiva o
subjetivamente racional, sino como un foco de peligro para bienes jurdicos. El fin de la
pena pasa a ser la lucha contra dicho carcter peligroso (ejecucin penal = tratamiento).
Conforme a lo precedente, la pena correcta y justa es slo la pena necesaria y la idea de fin
determina no slo el si sino tambin el quantum de la pena (la pena es solo un medio para
el fin que se persigue). Ergo, es coaccin reglada que se dirige contra la voluntad del
delincuente. El problema es que al prescindir v. Liszt en su teora de la pena de la
culpabilidad, por su carcter atvico, en la coaccin estatal alcanza un relieve primordial
los fines policiales de inocuizacin, los que carecen de los lmites tradicionales que se
haban establecido mediante referencias normativas o valorativas a la culpabilidad (el
mnimo y el mximo de la pena no dependen de la gravedad del hecho sino que de la
peligrosidad del delincuente). Sntesis, este criterio rechaza la existencia de marcos penales
preestablecidos por la ley y la imposicin de una pena fija en la sentencia (Derecho penal
de autor no de hecho). (4) A mediados del siglo XX, se concilia la rehabilitacin con la
seguridad individual: la pena relativamente indeterminada. Para cada delito se consagra un
marco punitivo amplio, dentro del cual, en el caso concreto, el tribunal determina una pena
variable, fijando un mnimo y un mximo. As, la cuestin relativa a cunto tiempo
permanecer el sujeto efectivamente privado de libertad depende del xito que obtengan los
tratamientos resocializadores a que se les somete durante ellos. Empero, la reclusin nunca
puede exceder del lmite superior fijado para la pena en la sentencia.
La determinacin de la pena posee un momento legal y otro judicial. A ello debe aadirse
la intervencin de la Administracin Penitenciaria en la ejecucin de las penas privativas de
libertad. De ah que se hable de determinacin legal, judicial y administrativa de la pena.
La determinacin legal de la pena es un proceso en que interviene el Poder Legislativo,
mediante formulaciones concretas de la poltica criminal del Estado, fijando las
consecuencias jurdicas del delito y tambin los casos ms o menos graves en que esa pena
debe agravarse o atenuarse imperativamente. Los factores que corresponden al mbito de la
determinacin legal de la pena se encuentran regulados en los artculos 50 a 61 y son los
siguientes: a) la pena sealada por la ley al delito, b) la etapa de desarrollo del delito, y c) el
grado de participacin del condenado en el delito.
La individualizacin judicial de la pena, por su parte, implica establecer en el caso concreto
la clase y la medida de la reaccin penal. Las disposiciones relativas a la determinacin
judicial de la pena dicen relacin fundamentalmente con las circunstancias modificatorias
de la responsabilidad penal.
V. Marco regulatorio.
Para determinar la pena adecuada (en clase y medida) al injusto perpetrado es menester
recurrir a seis reglas:
1. La pena asignada por ley al delito.
2. La fase de desarrollo del delito (iter criminis).
3. La forma de participacin en el hecho delictivo.
4. Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal concurrentes en el caso
concreto.
5. La mayor o menor extensin del mal causado por el delito.
6. Reglas especiales.
Lo que es distinto al agotamiento, es decir, que se hayan logrado los propsitos posteriores que buscaba con
la perpetracin del ilcito. Ej. Si Gnther hurta un chocolate de la cafetera de la UAI la consumacin acaece
con el apoderamiento con nimo de lucro y apropiacin, siendo anecdtico si aqul se comi u obtuvo un
beneficio pecuniario con ste (propsito delictivo).
(consumado)
(frustrado)
(consumado)
(tentado)
V. gr. si un delito se sanciona con presidio mayor en su grado mnimo, al delito frustrado le correspondera
la pena de presidio menor en su grado mximo (art. 59).
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V. gr. art. 365 CP: El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que
medien las circunstancias del delito de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados
mnimo a medio.
quienes son cmplices y el 17 CP quienes son encubridores. Para cada uno de estos grados
de intervencin en el hecho existe una sancin distinta.
Al autor se le aplica la pena descripta en el tipo penal correspondiente (evidentemente si y
slo si el hecho posee el carcter de consumado).
Al cmplice de un crimen o simple delito, se le aplica la pena inmediatamente inferior del
grado ms bajo de las asignadas por ley al autor.
Al encubridor, se le impone la inferior en dos grados al grado ms bajo de las asignadas por
la ley al autor (ergo inferior en un grado a la del cmplice).
Consideraciones relevantes:
3.1. Si el delito no se consum (se encuentra en grado de tentativa o frustracin) es
menester aplicar en conjunto las reglas del ttulo 2 junto a stas.
As, por ejemplo, la pena a aplicar, en el caso de violacin (art. 361 CP) en que la pena
oscila entre presidio mayor en su grado mnimo a medio, para el caso de un delito frustrado
la pena del cmplice sera de presidio menor en su grado medio (inferior en dos grados a la
prescrita por la ley al autor del delito consumado).
(presidio mayor en su grado medio)
(presidio mayor en su grado mnimo)
(presidio menor en su grado mximo)
(presidio menor en su grado medio)
(autor/consumado)
(cmplice/ frustrado)
3.2. Asimismo, es aplicable a esta normativa general la clusula de excepcin contenida en el art. 55
CP (que el encubrimiento o la complicidad tengan una pena diversa asignada por la ley).
3.3. En las faltas, a los cmplices, segn el art. 498, no se les puede condenar a una pena que exceda
de la mitad de la pena correspondiente para el autor.
3.4. En las faltas, el encubrimiento deviene en impune (art. 17 CP limita su concurrencia slo para
crmenes y simples delitos).
Para los delitos cuya sancin se compone de dos indivisibles, hay que distinguir:
- Si no hay circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, se puede recorrer toda la
extensin de la pena (aplicar cualquiera de las dos indivisibles).
- Ante la concurrencia de solamente una circunstancia atenuante y ninguna circunstancia agravante,
debe imponerse la pena ms baja de los dos grados que la integran (aplicacin de la sancin en su
mnimo).
- Ante la concurrencia de solamente una circunstancia agravante y ninguna circunstancia atenuante,
debe imponerse la pena ms alta de los dos grados que la integran (aplicacin de la sancin en su
mximo).
- Ante la concurrencia de varias circunstancias atenuantes y ninguna circunstancia agravante, el
tribunal puede imponer la pena inferior en uno o dos grados al mnimo de los sealados en la ley,
segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias.
- Si concurren varias circunstancias agravantes y ninguna circunstancia atenuante, no puede
aumentarse la pena.
- Ante la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes de forma simultnea, se
compensan racionalmente unas y otras (ello no tiene una lgica aritmtica, circunstancias se pesan,
no se suman).
(pena original)
(concurrencia de una agravante)
Para determinar el mnimo y el mximo, se debe reducir la pena a das y, efectuada dicha
conversin, se debe restar al mximo de das la duracin del mnimo de das que sta tiene; la
diferencia se divide en dos y, al cuociente se le suma el mnimo de das de duracin de la pena. El
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resultado equivale a la mitad de la sancin; lo que est sobre ella equivale al mximo, lo que est
bajo ella equivale al mnimo.
En el mismo caso del abuso sexual (art. 366 CP), la pena es de presidio menor en su grado mximo,
es decir entre 3 aos y 1 da y 5 aos.
365 x 5 = 1825
1825 ((365 x 3) + 1) = 729
729 2 =
desprecia la fraccin, ergo queda en 364)
364 + 1096 = 1461 das.
364,5 (se
Por tanto: entre 1461 y 1825 equivale a la pena en su mximo y, entre 1096 y 1461 equivale a la
pena en su mnimo.
- Si concurren varias circunstancias atenuantes y ninguna circunstancia agravante, puede imponerse
la pena inferior en uno o dos grados, segn sea el nmero y entidad de dichas circunstancias. En
este caso la Corte Suprema ha tenido un comportamiento errante, considerando en algunos casos
como facultativa la reduccin de la pena en un grado (as tambin Etcheberry, Bustos, Cury y la
jurisprudencia mayoritaria) y en otros ha considerado dicha reduccin con carcter de obligatoria.
MAALICH sostiene que el tribunal puede efectivamente, determinar discrecionalmente el
quantum de la reduccin, pero est obligado a reducir la pena, a lo menos en un grado5. El
(pena original)
10
O
(pena original)
- Ante la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes de forma simultnea, se
compensan racionalmente unas y otras (ello no tiene una lgica aritmtica, circunstancias se pesan,
no se suman).
Constando la pena de dos o ms grados, ya sea por diversos grados de divisibles o de la mezcla de
uno o ms grados de penas indivisibles junto a diversos grados de penas divisibles:
- Si no hay circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, se puede recorrer toda la
extensin de la pena.
- Si concurre solamente una circunstancia agravante y ninguna circunstancia atenuante, el tribunal
no puede aplicar la pena en su grado mnimo.
- Si concurre solamente una circunstancia atenuante y ninguna circunstancia agravante, el tribunal
no puede aplicar la pena en su grado mximo.
- Si concurren dos o ms circunstancias atenuantes y ninguna circunstancia agravante, es posible
imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados en la ley para el tipo,
segn el nmero y entidad de las mismas.
- Si concurren dos o ms circunstancias agravantes y ninguna circunstancia atenuante, el tribunal
puede imponer la pena inmediatamente superior en grado al mximo de los sealados en la ley.
Una vez que hemos determinado el grado de pena que deber imponerse en el caso
concreto, procede establecer la cuanta precisa de la sancin dentro del grado. El artculo 69
CP determina la forma de hacerlo. El artculo 69 CP nos seala que el juez debe considerar
el nmero y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes. El precepto prescribe
que el juez debe nuevamente considerar el nmero y entidad de las circunstancias
agravantes y atenuantes que el hecho presente. De modo que nos encontramos frente a una
11
Van WEEZEL, Alex. Compensacin racional de atenuantes y agravantes en la medicin judicial de la pena,
en: Revista Chilena de Derecho, vol. 24 n3, pp. 459-502 (1997).
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Las razones son mltiples, p.e.: art. 65 en caso de penas indivisibles agravantes no se consideran y
atenuantes s; art. 67 para penas divisibles de un grado, con dos o ms atenuantes se puede bajar uno o dos
grados, en cambio dos o ms agravantes puede aplicar la pena superior slo en un grado.
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Circunstancias genricas prevalentemente subjetivas seran:
(a) Atenuantes: 11 n3, 4, 5, 6 y 7.
(b) Agravantes: 12 n 2, 5, 6, 11, 12 y 19.
10
Ibid, p. 481.
13
VI. Bibliografa.
BUSTOS, Juan. Apuntes de clase, Derecho Penal I (2006), Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile.
CURY, Enrique, Derecho Penal. Parte General. Santiago, Ediciones de la Universidad
Catlica de Chile, 2005.
GUZMN Dalbora, Jos Luis. La pena y la extincin de responsabilidad penal.
Montevideo-Buenos Aires, B de F, 2009.
MAALICH, Juan Pablo: Determinacin y ejecucin de la pena, Revista de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibez 2 (2005).
Van WEEZEL, Alex. Determinacin de la pena exacta: el artculo 69 del Cdigo Penal, en:
Ius et Praxis, Universidad de Talca, pp. 401-407.
Van WEEZEL, Alex. Compensacin racional de atenuantes y agravantes en la medicin
judicial de la pena, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 24 n3, pp. 459-502 (1997).
ZIFFER, Patricia. Lineamientos de la determinacin de la pena. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,
2 ed, 1999.
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