CAPITULO 1

LA EXPERIENCIA DE LO JURDICO
INTRODUCCIN
Pareciera que lo primero, lo fundamental no solo en el estudio y en la formacin de los
alumnos fuera la norma, existe una concepcin legalista y formalista muy difundida,
respecto de la aparicin del fenmeno jurdico.
Si bien las normas son importantes, ellas tienen que estar al servicio de las personas,
evitando o solucionando conflictos. Este conflicto constituye el objeto de toda
normatividad, la razn de ser y de existir de este objeto que llmanos derecho. Este
derecho se crea y existe para regular la convivencia humana que se nos presenta
conflictiva.
El derecho como sistema de normas no resulta ni lo fundamental ni lo primero en la
realidad social, por el contrario, lo jurdico constituye una herramienta para mejorar el
funcionamiento de la sociedad.
EL DERECHO COMO EXPERIENCIA SOCIAL: EL CONFLICTO
Los fenmenos jurdicos son modos de acontecer la vida humana, este se relaciona
esencialmente con un conflicto de intereses. Un conflicto de intereses es una situacin
de tensin entre dos o ms personas, que sobre un mismo objeto mantienen posturas
que resultan incompatibles. La sociedad puede permanecer indiferente y por lo tanto
dejar que se resuelva en forma espontnea.
Cuando estos conflictos son trascendentales, exigen una solucin u ordenacin, aqu la
sociedad puede tutelar o privilegiar a alguno de los intereses en pugna.
Frente a los conflictos importantes existe la necesidad de una solucin. Podemos
distinguir una necesidad social primaria: restablecimiento de la paz (pacificacin) y una
necesidad social secundaria que exige que el restablecimiento de la paz encuentre una
solucin aceptable para ambas partes (satisfaccin). Esto da origen a las vas de
resolucin de conflictos.

FINALIDADES EN LA SOLUCION DE CONFLICTOS

La pacificacin es la primera finalidad buscada al momento de solucionar un conflicto, el
objetivo mnimo es el restablecimiento de la paz, sin importar el mtodo ni como quedan
las pretensiones de las partes y sus aspiraciones
La otra finalidad es la de satisfaccin que agrega a la pacificacin la exigencia de que la
solucin sea aceptable y conveniente para ambas partes.
FORMAS O VIAS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS
Para el logro de la pacificacin y satisfaccin la sociedad establece diversas vas o
formas de solucin:
-Auto composicin
-Heterocomposicion
Auto composicin encontramos a la violencia y a la negociacin como mecanismos para

resolver conflictos.
La va de violencia implica imponer pretensiones y hacer valer supuestos derechos, no es
duradera, ya que no hay satisfaccin de intereses si no mera imposicin de la postura de
uno sobre otro.
La va de negociacin son pactos y acuerdos para obtener la paz, estos pactos son
autnomos ya que las mismas partes gestionan y encuentran solucin a su conflicto.
Esta negociacin puede tener 2 tipos de resultados:
-el pleno reconocimiento de uno de los intereses frente al otro que le presta sumisin y
acatamiento.
-reciprocas concesiones o sacrificios de las partes en pos de la composicin de intereses
(transaccin)
Las vas de heterocomposicion se caracterizan por la intervencin de un tercero ajeno al
conflicto: mediacin, arbitraje y el proceso judicial.
En la mediacin las partes deciden la intervencin del tercero, quien no le otorgan
facultades resolutorias del conflicto, este solo ayuda a facilitar la negociacin: procura
que las partes se muevan de sus posturas iniciales proponiendo alternativas de solucin.
Las partes no se ven obligadas a aceptar lo que diga o proponga.
El arbitraje es cuando las partes acuerdan la intervencin de un tercero, pero en este
caso si le otorgan facultades para resolver el conflicto, las partes deben aceptar la
solucin impuesta por el rbitro, pero este no tiene medios para hacer cumplir lo resuelto
a las partes.
Luego esta el proceso jurisdiccional, la organizacin social asume de manera obligatoria
la funcin de llevar a cabo una justa y equitativa pacificacin. Esto es lo que se
denomina el principio de juez natural, las partes no eligen al tercero que tiene la facultad
para dimitir el conflicto sin embargo deben aceptar sus desiciones. El juez tiene adems
facultades para hacer cumplir lo decidido, aun por medio de la fuerza.
Este proceso jurisdiccional resulta absolutamente necesario conocer los criterios de
decisin que tendrn los terceros. Estos criterios son las normas jurdicas.

EL DERECHO COMO CRITERIO PARA RESOLVER CONFLICTOS

El derecho aparece entonces como conjunto de normas positivas que establece con
cierto rigor los criterios que estos funcionarios institucionalizados de las comunidades
organizadas deben utilizar para resolver conflictos.
Toda decisin debe fundarse en una serie de razones manifiestazo no. Estas razones
hacen que esta decisin sea legtima para los destinatarios directos.
Remarcamos entonces al conflicto como la primera experiencia de lo jurdico y a la
norma como la herramienta ideada para establecer un marco posible para la solucin del
primero.
FUNDAMENTACION MEDIAL DEL DERECHO

INTRODUCCIN.
El fundamento medial hace referencia al medio, no entendido como instrumento, si no
como el mbito en el cual se da el derecho, en donde vamos a encontrar al derecho que
es lo social y lo grupal. Los hombres interactan, construyen relaciones entre ellos, con

las cuales van tejiendo la trama de lo social.

LO SOCIAL JURDICO: LA SOCIEDAD Y EL DERECHO.

No existira lo jurdico si no hubiera vinculacin en nter influencia entre los hombres, es
decir lo social. Este marco social y grupal constituye uno de los cimientos sobre lo que se
construye lo jurdico.
El derecho aparece en lo social, y en lo social entendido como convivencia.
Martnez paz seala que el logro de los fines existenciales del hombre requieren de un
medio que posibilite la relacin con los hombres, este medio es la sociedad.
EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD.
El hombre vive solo en sociedad ya que en esta satisface sus necesidades, forma su
personalidad y logra sus fines existenciales.
Este carcter social del hombre puede ser visto desde una doble perspectiva:
-el hombre depende de la sociedad para realizarse
-la sociedad depende de la voluntad y de la libertad humana que laconstruyen y
desarrollan.
A partir de esas perspectivas se han constituido modelos distintos de sociedad y de
relacin entre individuo sociedad.
La primera de esas perspectivas concibi un modelo mecanicista (da cuenta de la
estructura y funcionamiento de las sociedades estatales): donde la sociedad es el
resultado de las acciones realizadas por cada uno de los individuos que la componen
para el logro de sus fines particulares. Este modelo mecanicista o individualista de la
sociedad es el mas reciente y aparece a partid de la modernidad.
Existe tambin el modelo organicista (caractersticas de ciertas sociedades primitivas): lo
encontramos en todos los tiempos y aun hoy perduran sus manifestaciones. Se concibe a
lo social como un gran organismo, donde los hombres estn subordinados a las funciones
generales del organismo, se encuentran en situacin de inferioridad respecto a la
sociedad como totalidad.
En consecuencia el hombre es un producto de la sociedad.
Los dos modelos examinados muestran cada uno una cara o perspectiva de la naturaleza
del hombre, y de relacin persona-sociedad: el hombre es un ser personal y es un ser
social.
En realidad hay una interaccin necesaria y continua entre persona y sociedad, relacin
que a su vez se nos presenta como tensin o conflictualidad, que surge por la tendencia
del hombre de usar a la sociedad para el logro de sus fines individuales y por la
inclinacin de la sociedad a instrumentalizar al hombre para realizar los fines sociales.
Esta tensin o conflicto hace surgir la necesidad del derecho comoinstrumento para
resolver los conflictos de intereses dentro de la sociedad, y como orden social normativo
que trata de prevenir dichos conflictos.
LA SOCIALIZACION.
La socializacin o culturizacin es el proceso educativo por el cual el hombre se hace
apto para vivir en sociedad, es un proceso de adaptacin de la persona a la sociedad, y
de transmisin por parte de esta de modelos de comportamiento y valores, este proceso

conduce a la interiorizacin de esas normas sociales, es decir, que el individuo haga

suyos los modelos de comportamientos prescriptos por la sociedad a sus miembros y los
valores en los que aquellos se inspiran, conformando sus modos de pensar y de actuar.
EL DERECHO COMO MODELO O PAUTA DE COMPORTAMIENTO SOCIAL.
A-los modelos o pautas de comportamiento social:
La necesidad de asegurar la supervivencia del hombre y la consecucin de sus fines
personales y sociales exige la instauracin de un orden social, un condicionamiento de
las acciones individuales para conseguir aquellos gines. Todo ordenamiento supone de
una uniformidad de comportamientos que en alguna medida hace tpicas las reacciones
de los individuos ante situaciones tpicas.
Cuando un grupo o sociedad ha comenzado a funcionar, comienza a seleccionar las
formas de relacin que mejor le sirvan para lograr fines propuestos. Estas seleccin va
consolidando algunas conductas sociales en detrimento de otras, que se van repitiendo
en forma constante. Nuestra vida esta regulada por modelos y pautas que tienen efecto
reductor de las molestias que nos genera la convivencia.Un modelo o pauta es una
uniformidad de accin o de pensamiento que se reproduce regularmente en un grupo o
sociedad.
Fichter define a modelos o pautas como un comportamiento generalizado, estandarizado
y regularizado que sirve de modelo o gua de lo que en una sociedad es una conducta
aceptable o no aceptable.
b-la clasificacin de los modelos o pautas de comportamiento social
Los socilogos clasifican a los modelos o pautas de comportamientos de distintos modos:
1-ideales o reales: los modelos ideales corresponden a lo que es debido en el grupo o
sociedad, mientras que las pautas reales reflejan lo que realmente sucede
2-explcitos e implcitos: las pautas explicitas son aquellas que han sido establecidas
conscientemente y formuladas o expresadas en el grupo, las implcitas son reglas no
textualizadas que son aceptadas en forma inconsciente por el grupo.
3-internos o externos: los modelos internos son los que se refieren al pensar, al sentir,
conductas interiores del hombre, en cambio los modelos externos son uniformidades en
las conductas exteriores, es decir el actuar humanos (modelos de accin)
4-normas, costumbres o usos: las normas son modelos o pautas cuya observancia es
obligatoria y cuya infraccin genera sanciones pautas del tener que. Las costumbres
son conductas muy generalizadas dentro de la sociedad, son obligatorias, pero su
incumplimiento no genera sancin mientras no haya ocasionado dao pautas del
deber. Los usos son aquellos modelos de comportamiento deseables y aprobados por la
sociedad, pero el cumplimiento deestos queda librado a la voluntad de cada uno de sus
miembros.
c-los distintos tipos de comportamiento respecto a los modelos o pautas:
La persona puede tener distintos tipos de comportamiento y actitudes ante los modelos:
a- estandarizado o comn: consiste en la forma de interpretar y aplicar una pauta por el
grupo.
b- Conformista: es la adecuacin rigurosa del comportamiento del individuo a la pauta.
c- Hiperconformista: se da cuando el sujeto supera las expectativas ms estrictas
respecto a una pauta.
d- Negligente: se produce cuando nuestro comportamiento se ajusta en forma

incompleta y censurable a lo exigido por la pauta.

e- Anormal consentido: cuando existe una pauta, pero en determinados casos se admite
su trasgresin.
f- Desviado: es la trasgresin consciente de la pauta, pero por quien la considera como
valida, y que el grupo no aprueba.
g- Inconformista: cuando el sujeto o grupo no esta de acuerdo con la pauta y trata de
transformarla.
Lumia distingue a la variacin como otro tipo de comportamiento no conforme que sin
embargo, se juzga favorable por el grupo, que acaba por aceptarlo. Estas variaciones
constituyen uno de los principales mecanismos de introduccin de cambios o
transformaciones en los usos sociales vigentes.
Las normas jurdicas son modelos o pautas de comportamiento social
En los estados modernos el derecho es establecido en forma consciente y promulgado y
publicado en forma expresa en el grupo, por lo que a las normas jurdicas las ubicamos
en la categora de modelos o pautas de comportamiento social explcitos.

ELCONTROL SOCIAL.

Cuando los procesos de socializacin son insuficientes para lograr la conformidad con los
modelos o pautas, la sociedad reacciona creando diversos mecanismos de control social.
Son numerosos y estn constituidos por un conjunto de instrumentos o tcnicas
destinadas a presionar sobre los individuos para lograr la adecuacin de los
comportamientos con los modelos o pautas.
Bergalli seala que el control social es el mecanismo idneo para contemplar, aceptar e
identificar la conducta desviada.
La principal manera de lograr que los miembros de la sociedad cumplan es a travs de la
autorregulacin, es decir el control que el propio individuo que ha interiorizado las pautas
realiza sobre su comportamiento, cuando esta regulacin no es suficiente aparecen los
mecanismos de control social, como son las sanciones codificadas o no que la sociedad
impone a sus miembros ante la violacin de sus pautas.
Son las sanciones negativas, las que implican un castigo para el trasgresor. Pero existen
por ejemplo otros casos en donde el control social se ejerce a travs de premios o
recompensas.
La gama de sistemas de control social es amplia, podemos encontrar el control social
difuso y un control social institucionalizado. El control social difuso se caracteriza por ser
muy poco preciso en los medios empleados, el control social institucionalizado puede a
su vez ser punitivo o no punitivo. El control social no punitivo es aquel que se realiza a
travs de instituciones como familia, escuela, el derecho es un ejemplo de control
socialpunitivo.
Existen instituciones de control social punitivo, pero con discurso no punitivo, como
asilos de ancianos, establecimientos de menores etc.
El control social se puede ejercer a travs de diferentes tcnicas: disuasorias y
promocinales. La tcnica promocional consiste en ligar consecuencias favorables al
comportamiento socialmente deseado, y la tcnica disuasoria consiste en ligar
consecuencias desfavorables al comportamiento desviante.

STATUS Y ROLES SOCIALES Y JURDICOS.

El status es la posicin social que una persona ocupa dentro de un grupo social o de la
sociedad como un todo, que define los derechos y privilegios que le son atribuidos.
El rol es el comportamiento esperado de una persona que ocupa un determinado status,
el que es aprendido dentro del proceso de socializacin.
El status puede ser adscripto o adquirido, un status adscripto es cuando la persona no
hace nada para obtenerlo, los status adquiridos son el producto de la vida biogrfica de
una persona, es decir de su trabajo y del desarrollo de sus capacidades. Una persona
puede ocupar ms de un status en una sociedad, por lo tanto ms de un rol social.
Se distingue tambin entre el rol prescripto y rol desempeado, el prescripto constituye
el modo en que el grupo o sociedad espera que desempeemos nuestro rol. La forma
que una persona realiza efectivamente el rol constituye el rol desempeado.
Los status y roles no son estticos, si no que varan, ya que la sociedad es dinmica.
Respecto a la relacin jurdica encontramos 2 posiciones o status:
-Las partes: son sujetos queintegran la relacin jurdica, dentro de las partes
encontramos dos status: el sujeto activo (titular de derecho o facultad) y el sujeto pasivo
(el titular del deber u obligacin)
-Los terceros: son los que sin formar parte de la relacin pueden ser beneficiados o
perjudicados por ella.
Un concepto jurdico vinculado con el de status social es el de situacin jurdica, una
situacin jurdica es un status o posicin que ocupa una persona en el derecho, que
genera derechos y obligaciones. (Situacin de empleador, de trabajador, padre e hijo)
LAS INSTITUCIONES SOCIALES Y EL DERECHO.
Las instituciones sociales son una parte de la cultura, compuesta por una determinada
configuracin o combinacin relativamente permanente de modelos o pautas de
comportamiento, de status y roles y de relaciones sociales compartidos y valorados por
los miembros de una sociedad.
Las instituciones sociales bsicas, comunes a todas las sociedades son la familia,
educacin, poltica, religin, etc. Dentro de estas instituciones sociales bsicas existen
adyacentes o subinstituciones.
La permanencia, una de las caractersticas de las instituciones, es relativa, ya que la vida
social se encuentra sometida a un continuo cambio social, por lo tanto las instituciones
van cambiando, adaptndose a las distintas necesidades que surgen diariamente de la
sociedad.
El sistema de todas las instituciones de una sociedad constituye una cultura
Uno de los elementos fundamentales de la institucin es una determinada configuracin
de modelos o pautas de comportamiento.
El derecho como pauta o modelo de comportamiento corta transversalmente a todas las
instituciones sociales, cada una de ellas caracterizada por principios jurdicos especficos,
que le dan sistematicidad y autonoma a sus regulaciones, constituyendo las diversas
ramas.
En el derecho como institucin encontramos normas, que constituyen el derecho
constitucional, el derecho procesal, el derecho penitenciario. Pero tambin costumbres y
usos por ejemplo los llamamos usos judiciales o criterios del tribunal.

CULTURA.
Desde un punto de vista tcnico, todos los hombres que viven en sociedad tienen
cultura. Es un producto de la actividad tpicamente humana, es decir de su conducta, y
que es cultura todo lo que el hombre hace en forma conducida, cultura es todo aquello
que el hombre produce y utiliza en sociedad.
Abarca desde pautas de comportamiento a roles sociales.
Existe cultura objetiva y cultura subjetiva
Cultura objetiva o esttica esta constituida por los productos de su operar interno y
externo.
Cultura subjetiva o dinmica es la actividad tpicamente humana, es decir la actividad
conducida, la conducta en cuanto operar humano puede ser interior y exterior. Interior
consiste en su operar hacia adentro, con el mundo interior, y la exterior en su actuar
hacia fuera.
Rehibinder seala que la cultura es el sistema que abarca las instituciones
fundamentales de una sociedad. Fichter seala que la cultura es la configuracin total de
las instituciones que comparten en comn las personas de una sociedad.
Martnez Paz dice que la cultura e manifiesta como formade vida, orden y tarea.
Los socilogos distinguen dentro de la cultura global los conceptos de subcultura y de
contracultura, una subcultura es el modo de vida propio de un grupo de personas dentro
de la sociedad, una contracultura no esta dispuesta a adoptar valores ni las pautas de
comportamiento de la cultura mayor. Es un grupo que se opone a esos modelos o
pautas.
El derecho positivo es un objeto cultural.

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO COMO INSTITUCIN.

Desde un punto de vista estructural el derecho positivo (creado por el hombre) se nos
presenta como un sistema de normas coercibles que imponen deberes y atribuyen
facultades que son elaboradas por alguien con el poder suficiente, producto de una serie
de factores sociales, econmicos polticos y culturales, con la finalidad de realizar una
serie de valores sociales vigentes en forma efectiva y eficaz, en la sociedad.
La teora del derecho ha privilegiado el estudio de los aspectos estructurales del derecho
en detrimento del anlisis funcional del mismo. Esto radica en la tradicin positivista, que
trato de purificar a la ciencia jurdica de todo anlisis valorativo o sociolgico
Por el contrario sostenemos que si el derecho tiene un carcter instrumental, es
relevante y conveniente preguntarse sobre que tipo de instrumento es, quienes lo usan y
para que fines.
Norberto Bobbio Seala Una Serie De Factores Que Despertaron El Inters Por el anlisis
funcional del derecho en estas ultimas dcadas.
a- el desarrollo de la sociologa del derecho y el aporte que realizan corrientesinspiradas
en la filosofa marxista y tambin en la teora critica del derecho
b- la llamada perdida o cambio de funcin del derecho en las sociedades
contemporneas, provocando por la creciente potencia de otros medios de socializacin.
c- La existencia de funciones negativas o disfunciones en el derecho, no en sentido de
que funciona mal, si no que cumple funciones no convenientes para la sociedad.

d- La aparicin de nuevas funciones del derecho, como la funcin distributiva y

promocional.
El anlisis de las funciones del derecho podemos hacerlo desde una doble perspectiva:
-funcionalista
-conflictualista.
a-la perspectiva funcionalista
El anlisis funcionalista parte del presupuesto que la sociedad es una totalidad formada
por partes, grupos e individuos. Desde este punto de vista se llama funcin social a las
consecuencias objetivas observables de los fenmenos sociales que constituyen su
contribucin para la supervivencia.
Las funciones pueden ser manifiestas (queridas y reconocidas) o latentes (ni queridas ni
reconocidas).
Desde esta perspectiva funcionalista el derecho cumple determinadas funciones sociales,
las clasificaremos a continuacin.
PRIMARIAS:
1- funcin de prevencin o resolucin de los conflictos que surgen en la sociedad civil.
Proveyendo los medios para solucin
2- funcin de control social: la prevencin y la represin de los comportamientos
desviados
SECUNDARIAS
1- funcin tuitiva o de proteccin de los miembros del grupo, funcin garantista del
derecho
2- funcin educativa o de socializacin: orienta el comportamiento delos miembros del
grupo.
3- Funcin de planificacin: en cuanto que el estado intervenga activamente en la vida
social, intervenga dictando un gran nmero de normas.
4- Una funcin constitucional o de legitimacin: determinando las instancias decisorias y
el procedimiento de decisin, legitimando el titulo del poder y legalizando su ejercicio.
5- Funcin distributiva o de reparticin: a los grupos de los recursos econmicos y no
econmicos disponibles (bienes de consumo), tambin a travs del derecho se
distribuyen las cargas sociales etc.
6- Funcin promocional o de estimulo: de provocacin de los comportamientos deseables
por el grupo, que podra ser interpretada como una nueva tcnica de control social
7- Funcin de cambio del orden constituido: para adaptarlo a las nuevas necesidades
sociales, el papel del derecho aqu es casi siempre indirecto, a travs de la legislacin
etc.
8- Funcin de supervisin o de cuidado de derecho: el control de la propia institucin
jurdica para que se pueda cumplir todas sus dems funciones.
b -Perspectiva conflictualista
Parten de un punto de vista crtico de la sociedad, y desde esta perspectiva, la
contribucin del derecho a la sociedad es negativa, en todo o en parte.
El derecho desarrolla dos funciones en la sociedad.
-funcin de dominacin: al servicio de la clase dominante
-funcin ideolgica: de esconder esa dominacin, revistindola de legalidad y
legitimidad.

Carcova hace 2 aportes importantes a este anlisis funcional del derecho:

a- las funciones del derecho solo se pueden identificar acertadamente en la medida en
que se exprese la sociedad de que se trate.
b- Propone introducir la dimensin ideolgica en el anlisis de las funciones del derecho,
ya que siguiendo a Foucalt, seala que ciertas instituciones, normas o prcticas cumplen
una funcion distinta de la que dicen cumplir.
Seala que las funciones que habitualmente se atribuyen al derecho se refieren a las
funciones manifiestas, pero no se tienen en cuenta las posibles funciones latentes.
CAPITULO 3
LO GRUPAL JURDICO: EL ESTADO Y EL DERECHO.
LO GRUPAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO.
Uno de los cimientos sobre los cuales se construye lo jurdico es lo social, constituido por
la interaccin que se da entre los seres humanos, esta interaccin social cuando se
adquiere permanencia y estabilidad en la realizacin de tareas comunes para el logro de
fines comunes, va a constituir lo grupal dentro de la sociedad como grupo total. Lo social
y lo grupal constituyen el fundamento medial del derecho, es decir el mbito donde
encontramos lo jurdico
LOS AGRUPAMIENTOS SOCIALES: LAS CATEGORAS, LOS AGREGADOS Y LOS GRUPOS
SOCIALES.
Todo agrupamiento consiste en dos elementos: uno material y otro formal.
El elemento material consiste en una pluralidad de individuos, el elemento formal viene
dado por algo en comn: caractersticas, relaciones, finalidades.
Entre los distintos modos de agrupamiento los socilogos distinguen:
Las categoras, los agregados y grupos sociales.
Las categoras: son agrupamientos por coincidencia o similitud, sus integrantes poseen
caractersticas comunes que sirvenpara diferenciarlos, pero entre ellos no existe ni
interaccin ni proximidad fsica.
Las categoras sociales son estadsticas, en el sentido de que estas caractersticas
comunes pueden contabilizarse.
Las categoras sociales son ms relevantes para la sociologa que para el derecho.
Los agregados: tambin llamados conglomerados o colectividades, son agrupamientos
por co-estancia, sus miembros estn juntos en algn lugar, existe solo proximidad fsica,
ya que la interaccin o contacto social es escaso o nulo.
Los agregados no son relevantes para el derecho al no tener fines ni tareas comunes.
Los grupos sociales: constituyen agrupamientos por convivencia, uniones vividas de
hombres, son pluralidad de personas en interaccin, con relaciones reciprocas y tareas
comunes para el logro de un determinado fin.
Gurtvich los define como unidades colectivas, reales, parciales, directamente
observables, que realizan un labor comn.
El grupo social se caracteriza tambin por la continuidad, por la permanencia en la
interaccin. Tambin se distingue por la labor comn encaminada a un determinado fin
concreto. La existencia de una labor comn y de objetivos hace necesaria la existencia
de una organizacin y de normas que regulen la vida del grupo. EL DERECHO.

Se distingue adentro de los agrupamientos humanos a los caractersticos y a los

relacionales.
Los caractersticos son una pluralidad de individuos con una caracterstica en comn, los
agrupamientos relacionales son definidos como una pluralidad de individuos con
relaciones reciprocas.
Dentro de estosagrupamientos relacionales encontramos 2 tipos de agrupamientos:
Los comunitarios y los asociativos, en ambos encontramos una pluralidad de individuos
en relaciones reciprocas, el grupo comunitario se distingue por la existencia de
caractersticas iguales entre los miembros, por la inexistencia de una autoridad y
ordenamiento y por la conciencia en todos de esa igualdad.
El grupo asociativo, se caracteriza por la existencia de fines iguales y tareas diversas, de
inters para todos sus miembros que requieren una autoridad y ordenamiento.
Dentro de los grupos asociativos distinguimos a los grupos societarios y a los grupos
corporativos, en los societarios las tareas son dirigidas al logro de fines propios del gripo,
mientras que en los grupos corporativos, las tareas realizadas por los miembros del
grupo estn al servicio de la consecucin de fines de un grupo mayor que integran.

LA COMUNIDAD Y LA SOCIEDAD.
Jacques maritain intenta diferenciar a la nacin del estado, partiendo de la distincin
entre comunidad y sociedad.
Afirma que la comunidad como la sociedad, son grupos de personas, realidades ticos
sociales, autnticamente humanas pero de naturaleza distinta.
El objeto de estas comunidades es: es un hecho que precede a las determinaciones de
la inteligencia y voluntad humanas y que acta independientemente de ellas para crear
una psiquis inconsciente. Aqu las relaciones sociales proceden de la reaccin y la
adaptacin natural del hombre a ciertas situaciones. En las comunidades, sobre la
conciencia personal prevalece la concienciasocial.
En una sociedad, el objeto es una tarea a realizar un fin que alcanzar, el cual depende de
las determinaciones de la inteligencia y voluntad humana, estando precedido por la
actividad.

LA NACIN.
El significado etimolgico de nacin deriva de la voz latina nacer que significa
nacimiento. Tiende a confundirse con el de Estado o pas y con el de patria.
A partir de la distincin entre comunidad y sociedad, sabemos que la nacin es una
comunidad y no una sociedad, una de las comunidades mas importantes y la mas
compleja. Para Barraco Aguirre la nacin es una comunidad, que se caracteriza por dos
elementos: unas caractersticas comunes y la conciencia de los miembros de la
comunidad nacional de esas caractersticas.
La nacin posee o poseia un suelo, una tierra, que no es un territorio, es el lugar donde

se asentaron. Los miembros de una nacin no estn obligados a cumplir las mismas
leyes de la misma. Tienen estructuras pero no formas racionales ni organizacionales
jurdicas.
Las caractersticas mas comunes de la nacin son: la comunidad de lenguaje, su
vocacin histrica, un ncleo consciente de sentimientos comunes, es acfala (no tiene
jefes pero si elite).
PAIS, SOCIEDAD CVICA O ESTADO.
La palabra estado es una palabra que se utiliza para designar dos realidades
diferentes:
En un sentido amplio se utiliza para designar a los pases, sociedades polticas o cuerpos
polticos
En un sentido restringido, designa a la parte sobresaliente de ese todo que se especializa
en la administracin de los intereses de ese todo.
El pas,sociedad poltica o estado en sentido amplio es una sociedad, la forma ms
elevada y perfecta de las sociedades temporales. A diferencia de la nacin surge de la
razn y de la voluntad de los miembros que lo integran, que se asocian para logros en
comn. El pas supone un elemento intencional y una finalidad a lograr. Es un grupo
relacional, asociativo, societario en la clasificacin de los agrupamientos que realiza
barraco aguirre. Es un grupo asociativo por que sus miembros realizan tareas diversas de
inters de todos para el fin comn, y es relacional por que el elemento comn son las
relaciones entre los miembros y no solo las caractersticas comunes.
Pas, cuerpo poltico o sociedad poltica o estado, son expresiones para designar
poblacin que reside en un territorio y es conducida por un gobierno a travs de normas
jurdicas.
Los elementos que componen al pas, o estado en sentido amplio son 3:
1- el territorio
2- la poblacin
3- el poder
a- el territorio como elemento del pas
El territorio como elemento del pas es la porcin del espacio donde se asienta la
poblacin y donde se ejercita el poder. La tendencia moderna es comprender la idea de
territorio en sentido amplio, es decir incluyendo la tierra, el aire y agua, en este sentido
el territorio abarca todo mbito fsico donde el estado ejerce soberana.
El dominio del pas sobre un determinado territorio se manifiesta en dos formas:
Una negativa: segn la cual ningn poder extrao puede ejercer su autoridad sobre ese
espacio geogrfico son el conocimiento del estado.
Una positiva:segn la cual todas las personas que viven en el mismo mbito se
encuentran sujetas al poder estatal.
En relacin con el territorio rige el principio de impenetrabilidad (en un mismo territorio
solo puede existir un pas)
b- la poblacin como elemento del pas
La poblacin como elemento del pas o estado esta constituida por la totalidad de los
seres humanos que habitan el territorio del pas, hayan nacido o no en el.

Esta poblacin puede ser considerada como sujeto u objeto del poder, es decir vista
como sbditos o como ciudadanos. Los sbditos son los que integran la poblacin, los
ciudadanos participan en la voluntad general y son sujetos de la actividad del pas.
La poblacin no se identifica con la nacin, ya que hay pases cuya poblacin esta
integrada por sujetos de diversas nacionalidades, y naciones que componen la poblacin
de varios estados.

c- el poder como elemento del pas

Toda sociedad esta supeditada a una voluntad que dirija, este es el poder positivo. El
poder poltico es coactivo, irresistible. Tiene una pretensin de validez absoluta, pueden
ser impuestos en forma violenta en contra de la voluntad del obligado.
EL ESTADO.
El pas, cuerpo poltico es el todo, el estado en cambio es la parte sobresaliente de ese
todo, es la parte interesada en el mantenimiento de la ley, fomento del bienestar comn
y el orden pblico y la administracin de asuntos pblicos.
Es un grupo relacional, asociativo, corporativo.
Es relacional por que tienen en comn os miembros que la componen relaciones, es
asociativo ya que existen tareasdiversas para el logro de fin.
El estado es una parte integrante de la sociedad. Es el organismo facultado para utilizar
el poder y la coercin, integrado por expertos en ordenamiento y bienestar publico.
LA NACIN Y EL DERECHO.
La nacin, en cuanto a grupo relacional, comunitario, no tiene ordenamiento propio, sin
embargo influye en el derecho que se elabore, aplique en el pas. El derecho de cada pas
va a ser la expresin de las caractersticas propias del grupo comunitario que le sirve de
fundamento subjetivo

EL PAIS Y EL DERECHO.
En el pas, en cuanto a grupo social o relacional, asociativo, encontramos al derecho,
donde hay sociedad hay derecho.
Barraco aguirre seala que el derecho cumple funciones respecto a los individuos y
respecto a la sociedad.
Respecto a los individuos, el derecho cumple una funcion educativa y tuitiva, la funcion
educativa constituye modelo y testimonio de conducta respectivamente. La funcion
tuitiva consiste en la proteccin de los individuos respecto a la conducta de los dems.
Respecto a la sociedad: el derecho constituye un instrumento de control y de cambio
social. En cuanto al instrumento de control, el derecho encauza las conductas en reas
de la convivencia y la asociacin, como instrumento de cambio social, el derecho ayuda
a que el grupo o sociedad se vaya transformando.
El estado como todo grupo asociativo, tiene ordenamiento interno, para su
funcionamiento.
Las normas del derecho pblico del derecho constitucional, administrativo procesal son

las que constituyen el ordenamiento que regula laactividad del estado como grupo
asociativo.
EL ESTADO DE DERECHO.
Se designa esa expresin al principio poltico que el poder del estado debe quedar
sometido a lo establecido por las normas jurdicas. Todo pas esta regido por normas
jurdicas; sin embargo no todo pas es un estado de derecho, no es suficiente un
ordenamiento jurdico para indicar la existencia de un estado de derecho. Este estado de
derecho es un pas sometido al derecho, un pas donde el poder estatal esta regulado por
las normas jurdicas.
Los caracteres tpicos del estado de derecho son:
a- el imperio de la ley: significa que el estado se encuentra reglado por un conjunto de
leyes dictada por los rganos representativos de la voluntad de los miembros de ese pas
b- la divisin de poderes: consiste en la separacin de las funciones de elaborar, ejecutar
y aplicar las leyes. Esta separacin no es absoluta, de manera que ms que una divisin
es una distribucin de poderes y competencias, correlaciones y controles recprocos.
c- La legalidad de la administracin pblica: denota que la administracin del estado (1)
debe ajustar su actuacin a lo establecido por las normas jurdicas vigentes, (2) que
pueda ser controlado por el Poder Judicial (3) principio de publicidad
d- La vigencia de los derechos y libertades fundamentales: supone las garantas formales
y realizacin material de los derechos humanos bsicos

CAPITULO 4
FUNDAMENTACION MATERIAL DEL DERECHO

INTRODUCCIN.
El fundamento material del derecho es el hombre y su conducta, la materia regulada por
el derecho es la actividad propia del hombre, es decir su actividad conducida y orientada.
LAS IDEAS DE HOMBRE YEL DERECHO.
Max Scheler seala que en ninguna poca han sido las opiniones sobre la esencia y
origen del hombre mas inciertas que en nuestro tiempo.
El hombre a lo largo de la historia elaboro muchas teoras antropolgicas, con una
direccin fundamental: la creciente exaltacin de la conciencia de si mismo.
Desde el mundo primitivo, el hombre se concibe como parte de una unidad que lo enlaza
con todo lo viviente. Pasando por la cultura griega, donde aparece la razn como algo
especfico y propio que lo diferencia del resto de la naturaleza.
Podemos distinguir siguiendo a Max Scheler 3 ideas clsicas:
La concepcin judeocristiana
La concepcin homo sapiens
La concepcin del homo faber

La concepcin deista o judeo cristiana: esta concepcin no es un producto de la filosofa

y de la ciencia si no que proviene de la fe religiosa.
Sostiene que:
a- El hombre ha sido creado en cuerpo y alma por un dios personal
b- Todos los hombres descienden de una pareja primitiva
c- Dios entrega al hombre el dominio de todos los seres de la naturaleza, por eso el
hombre ocupa un lugar privilegiado en la creacin
d- El hombre peca, y con el pecado se produce su cada, perdiendo el paraso, y con ello
la inmortalidad.
e- El ser humano es redimido por cristo, dios hombre, restablecindose de este modo la
relacin de filiacin con dios.
La concepcin del homo sapiens
Surge en la Grecia antigua. El ser humano tiene un agente especfico, la razn, que lo va
a diferenciar del resto de los seres de la creacin.
Para esta concepcin la perfeccin del hombre consiste enla perfeccin de la razn, y el
modelo del ser humano es el sabio.
La concepcin del homo faber
Esta idea parte negando una facultad racional separada, especifica del hombre, y afirma
que entre el hombre y el animal solo hay diferencias de grado y no de esencia.
El hombre es en primer trmino, un ser instintivo, un ser vivo especialmente
desarrollado.
En el hombre existen 3 potencias instintivas fundamentales:
a- De reproduccin
b- De crecimiento y podero
c- De nutricin
A cada una de estas formas de concebirse el hombre a si mismo le corresponde una
forma de concebir la historia humana y el derecho.

LA CONCEPCIN DE HOMBRE SEGN MARTINEZ PAZ.

M. Paz plantea a la naturaleza tica y social del hombre como el fundamento de la
naturaleza tica y social del derecho. Que el hombre es un ser esencialmente diferente al
resto de los otros seres vivos, no solo desde el punto de vista espiritual, si no tambin
desde el punto de vista corporal y biolgico..
El hombre no puede desarrollar espontneamente su vida a partir de instintos, por lo
tanto necesita crear su propia vida, a partir de 2 facultades: la razn y la voluntad libre.
Estas le posibilitan construir, reformar o destruir su propio mundo
La conciencia moral constituye otra de las dimensiones fundamentales del hombre,
permite elaborar un juicio moral sobre su conducta. Presenta 2 dimensiones:
Es conocimiento
Es acto
La conciencia moral como conocimiento le permite intuir los principios morales generales
(bien, justicia), estos principios son aplicados a cada situacin en particular atravs de la
conciencia moral como acto.
El hombre a travs de su inteligencia y su conciencia moral conoce lo que debe hacer y

lo debe hacer como ley, esta ley no difiere de las leyes fsicas en cuanto determinan, si
no por el hecho de que la persona puede obedecer o no a esta ley, por que es libre, y
puede actuar antinaturalmente.
Otro elemento de la concepcin del hombre, es el concepto de fines existenciales. Son
propsitos, decisiones respecto a su vida, fines objetivos, a los que el hombre tiende por
naturaleza. El hombre tiende a realizar los siguientes fines: la conservacin y
generacin de la vida; el perfeccionamiento fsico, espiritual y religioso y la participacin
en el bien comn general.
La consecuencia de estos bienes existenciales implica la necesidad de un medio o
mbito que lo haga posible, este medio es la sociedad. A partir de esta idea
Martnez Paz afirma la NATURALEZA SOCIAL DEL HOMBRE
Este carcter social del hombre puede ser visto desde una doble perspectiva:
1- El hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente
2- La sociedad depende de la voluntad y la libertad humana que la construyen y
desarrollan.
Otra caracterstica segn Martnez Pax es el modo particular de relacionarse con el
mundo. La relacin del hombre con el mundo no es pasiva, ya que no se limita a recibir
influencias, si no que debe crearlo para satisfacer sus aspiraciones, las creaciones del
hombre constituyen la cultura, esta cultura segn Martnez paz consiste en las soluciones
de la vida que los hombre han ido encontrando a los problemasy exigencias de la vida
cotidiana. La idea de cultura supone no solo de la sociedad, si no tambin de la historia,
la vida humana es una realidad que se entronca en el pasado, no solo personal si no
tambin social y se proyecta hacia el futuro.
Por ultimo Martnez Paz destaca que el hombre depende de la sociedad para su
desarrollo, y la sociedad necesita del hombre para construir la cultura, y que estas dos
dimensiones exigen un orden que facilite e impulse el logro de los fines sociales e
individuales. Este orden por el DERECHO

LA CONCEPCIN DE HOMBRE EN BARRACO AGUIRRE.

Barraco Aguirre habla de un anlisis del hombre, realizado de un modo integrado dentro
de la realidad total e integrando a su vez todas las partes que constituyen cada una de
esas realidades en particular. El propone efectuar una doble integracin
-hacia lo externo: incluye las relaciones del hombre con el resto de la realidad
-hacia lo interno: hacia adentro, comprende sus diversas partes o aspectos.
La relacin entre hombre-sociedad-derecho
Se pone nfasis en la relacin de estos tres factores, el derecho se comprende solo a
partir de un ser humano que posee determinadas caractersticas, y que entra en relacin
con los otros hombre en lo social y lo grupal, sin hombre no habra sociedad, y sin
hombre y sin sociedad no habra derecho.
Barraco aguirre seala diferentes dimensiones que analizan al hombre:
La biolgica, la intelectiva, la conductiva y la histrica.
El hombre como ser biolgico
El hombre es un ser biolgico, es decir un ser vivo, que se manifiesta comounidad

consciente de todo lo que existe en el universo, esta unidad esta integrada por tres
elementos: la personalidad, la psiquis y el cuerpo.
El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y vegetativa. Cada uno de
nosotros se presenta como unidad, en la cual los diversos aspectos estn presentes, y
nosotros tenemos conciencia de ello, esta conciencia de nuestra propia naturaleza es
algo propio y particular del hombre que nos va a diferenciar del resto de los seres vivos.
El hombre como ser intelectivo
El hombre se nos presenta como entidad que funciona basada en una vida
fundamentalmente intelectiva. El hombre aparece como un ser pensante, capaz de
formular ideas, juicios o proposiciones y razonamientos. Los conceptos o ideas son
representaciones intelectuales que el hombre realiza sobre las cosas materiales e
inmateriales que constituyen su mundo.
Los animales tienen inteligencia tambin, pero el problema es saber si piensan.
La personalidad del hombre como capacidad de conduccin
Detrs de la conducta del hombre hay una capacidad de conduccin, que Barraco Aguirre
designa como personalidad. Esta personalidad es un yo que conduce, un yo en sentido
subjetivo, un yo sujeto. Es la capacidad operativa, capacidad de operar.
Esta se desarrolla pensando.
Tiene una doble orientacin: hacia adentro y hacia fuera, cuando la capacidad de operar
se orienta hacia adentro tambin se llama operatividad interior, y en esta existe la
posibilidad de actuar en la interioridad; a la capacidad para obrar hacia fuera l designa
como operatividadexterior, es decir, posibilidad de actuar con la exterioridad del hombre.
El resultado del operar es la conducta.

La conducta como actividad tpicamente humana

La conducta es la actividad tpicamente humana, los hombres realizan conductas, y esto
los diferencia en forma esencial con los otros seres vivos, esta actividad del hombre esta
dirigida a fines y orientada por la realizacin de determinados valores.
La conducta humana se nos presenta como concatenacin de fines y medios, el hombre
decide el fin y luego el medio para lograrlo, para luego ejecutar ese medio para realizar
dicho fin.
Las relaciones entre fines y medios son relaciones de casualidad, que se dan entre actos
sucesivos, es decir en una visin dinmica de la sociedad.
En la actividad tpicamente humana, Barraco Aguirre distingue entre fines debidos y fines
producidos.
Dentro de los fines debidos, se distinguen el fin exigido y el fin decidido, entre los fines
producidos se encuentran el fin perseguido y el fin resultante.
El fin exigido lo es en funcion de las circunstancias o de la naturaleza de las cosas, y
supone un acto de conocimiento. El fin decidido es el fin propuesto, asumido por el sujeto
de la accin, y supone un acto de conocimiento y un acto de decisin. El fin perseguido
es el que se esta buscando a travs de la conducta durante la accin. El fin resultante es
el resultado o producto que tenemos cuando el sujeto termina la accin
Barraco Aguirre tambin distingue a las conductas entre conductas debidas y conductas

producidas.
Las conductas debidas, quepertenecen al campo del deber ser, pueden ser clasificadas
en conductas exigidas y conductas decididas.
La conducta exigida en funcion del fin exigido por la situacin o la naturaleza de las
cosas es una conducta ticamente exigida.
Entre las conductas producidas distingue entre la conducta en ejecucin y conducta
ejecutada.
La conducta en ejecucin es la realizada mientras el acto se esta realizando. La conducta
ejecutada es la que obtenemos cuando el acto ya se realizo.
El hombre como ser que utiliza herramientas
El hombre es un ser que fabrica y utiliza herramientas como medios para el logro de sus
fines propuestos. El hombre no solo fabrica productos, si no que nace ya con
instrumentos potenciales, como la inteligencia, la mano etc.
La conducta es la actividad de un instrumento, lo nico que no es instrumento es la
capacidad inicial de conduccin, esta conduccin se realiza efectivamente en el acto de
mover un instrumento.
Barraco Aguirre distingue entre elementos interiores y exteriores
Los elementos interiores constituyen nuestra interioridad.
Los elementos exteriores son los que me permiten operar hacia fuera y constituyen mi
exterioridad. Los instrumentos exteriores pueden ser a su ves pasivos (los sentidos), que
le permiten impresionarse, y activos (las manos), que le permiten expresarse
El hombre como productor de objetos culturales
La actividad tpicamente humana es productora de objetos culturales, que van a
construir su mundo interno y externo. El mundo interno esta constituido por las ideas,
sentimientos emociones. El mundoexterno esta constituido por el cuerpo, por lo fsico.
El hombre fabrica en su mundo externo una serie de cosas, transforma la naturaleza, el
hombre va utilizando y convirtiendo las cosas en instrumentos para lograr otras cosas.
Hay que distinguir entre el producir del hombre y el producto. El producto termina siendo
el resultado, el efecto, en cambio el producir es la accin previa al resultado, pero es la
accin necesaria para que se produzca el resultado.
Lo hace todo a travs de un esfuerzo, a partir de un sacrificio. Barraco seala que nada
ha sido reducido o logrado sin el pago de un precio, no solo en el mbito cultural, si no
tambin en la naturaleza en general.
El hombre como ser histrico
La realidad humana puede ser vista en forma esttica, y en forma dinmica.
Lo esttico, como una visin de simultaneidad, como diversidad estructurada de entes,
que constituyen una unidad sistemtica. Lo dinmico, como serie de sucesos, que se
estructura en las relaciones de sucesin, constituyendo una unidad procesal.
Estos dos puntos de vista son complementarios, el hombre puede ser visto como sistema
en proceso y como procesos de sistema.
En el hombre la conducta es dinmica, y constituye un proceso; los objetos que son
producto de la actividad conducida del hombre son objetos culturales estticos:
productos

LA CONDUCTA DEL HOMBRE Y EL DERECHO

El derecho entendido como normatividad regula la conducta del hombre en su relacin
con los otros hombres.
La norma jurdica es una conducta debida, mientras que no es ejecutada, sea cumplida,
perteneceal campo del deber ser.
Dentro de las conductas debidas, la norma jurdica natural pertenece al mbito de las
conductas exigidas como debidas. La norma jurdica natural es una conducta exigida
como debida por la naturaleza de la situacin.
La norma jurdica positiva, es una decidida como debida por imposicin de otro.

CAPITULO 5
FUNDAMENTO MOTORA DEL DERECHO
LO EFICIENTE JURDICO: EL PODER Y EL DERECHO

INTRODUCCIN.
El fundamento motor del derecho hace referencia al poder y a los valores en cuanto lo
ponen en movimiento, se mueve empujado por el poder y atrado por los valores.
Cuando un legislador dicta una norma que establece conducta lo hace por que tiene
poder y esta orientada a la realizacin de un determinado valor dentro de la sociedad.
Por ello denominamos al poder poltico como lo eficiente jurdico en cuanto es aquello
que posibilita que el derecho, aquello que lo produce. La expresin lo eficiente jurdico
se relaciona con la causa eficiente del derecho.
El poder tiene distintos sentidos o acepciones.
LOS SENTIDOS DEL TERMINO PODER.
El poder en sentido amplio
En sentido amplsimo el poder es sinnimo de potencia o energa, es decir la capacidad
de provocar o sufrir n cambio, de transformar la realidad. En este sentido todas las cosas
tienen poderes.
El poder humano
Es una acepcin mas restringida. Poder es la capacidad que tiene el hombre para
cambiar la realidad. Se distingue del anterior por se consciente y libre por estar dotado
de sentido, es decir, dirigido a un fin.
Carro Martnez relaciona el poder humano con la libertadya que este es lo que permite la
actuacin de la libertad humana.
Por ello el poder especficamente humano esta siempre dotado de sentido y orientado a
fines.
Tiene un carcter universal, ya que se vincula con todas las actividades y circunstancias
del hombre.

El poder social
El poder humano puede ejercitarse sobre los hombres, este caso el poder humano se
convierte en poder social, que se define como la capacidad de influir en forma
intencional y libre sobre la conducta de los otros hombres. El poder social es una libertad
influyente en la sociedad, influencia que se traduce en la capacidad de mandar el
servicio o la sumisin de otros.
Max Weber lo define como la probabilidad de que un actor dentro de una relacin social
este en posicin de realizar su propia voluntad.
Garca Pelayo la define como la posibilidad directa o indirecta de determinar la conducta
de los dems sin consideracin a su voluntad.
El poder social es mas una relacin que una posesin y puede ser aumentado o
disminuido a travs de su ejercicio. El fundamento de esta capacidad para imponer la
propia voluntad a otro u otros puede encontrarse en la posesin de determinados bienes,
de determinados conocimientos o informaciones o determinados instrumentos de fuerza.
El poder econmico y el ideolgico son simples o no dominante, el poder poltico es
coactivo o dominante.
LAS RELACIONES DE INFLUENCIA Y EL PODER SOCIAL.
Schermerhorn, desde una perspectiva sociolgica, analiza el poder, realiza una mtrica
del poder, precisando que la influencia ejercida por cada una de laspares en las
relaciones entre las personas pueden ser simtricas o asimtricos.
La persona influye tantas veces como la otra influye, y lo hace de manera inconsciente,
no intencional. En este caso existe un equilibrio estable de influencias reciprocas, una
simetra en la relacin. Estas son relaciones de influencia simtricas positivas.
Las relaciones de influencia simtrica de orientacin ambivalente incluyen el poder de
manera expresa o tacita.
Tambin el poder esta incluido en las relaciones donde aparece una situacin de conflicto
equilibrado donde las personas luchan por su superioridad en un determinado mbito. La
orientacin emocional en este caso es negativa, caracterizada por el miedo, la hostilidad.
En estos dos ltimos casos encontramos tipos de influencia simtrica con predominio de
las sanciones negativas, en cuanto refuerzos de la conducta deseada, las sanciones
negativas son las penalidades o castigos.
Existen 3 tipos de relaciones de influencia asimtrica positiva:
La popularidad
El modelo
El lder carismtico.
La influencia asimtrica se basa en estos casos en la atraccin que una parte ejerce
sobre la otra.
En las relaciones de popularidad, se quiere estar con el, pero no seguirlo. En el modelo
de la persona o grupo el comportamiento de la figura idealizada, y por ultimo el lder
carismtico que atrae a sus seguidores, que siguen sus ordenes por su magnetismo
personal.
Entre las relaciones de influencia asimtrica de orientacin ambivalente esta el
predominio de las sanciones negativas. En todas estas relaciones se da unapresin
desde arriba y una sumisin desde abajo.
Por ultimo encontramos las relaciones de influencia asimtrica con orientacin emocional

indiferente o neutra.

EL PODER SOCIAL Y LA FUERZA.

El poder simple o no coactivo se caracteriza por la capacidad de influir sobre las
conductas de los miembros de la sociedad estableciendo prescripciones o normas, pero
este tipo no puede asegurar su cumplimiento por si mismo, a travs de medios propios.
El poder coactivo es irresistible, las normas o mandatos que establece tienen una
pretensin de validez universal y pueden ser impuestas aun por medio de la fuerza, en
contra de la voluntad de la persona obligada.
La fuerza auxilia el poder, respaldando y fortaleciendo la costumbre de obedecer,
aunque habitualmente no sea utilizada. La legitimacin distingue al poder social de la
mera potencia o fuerza. Un ejemplo es el de un ladrn que obliga a hacer algo con el uso
de la fuerza, pero la fuerza ejercida por el ladrn le falta legitimidad.
La fuerza exige la obediencia y la obtiene a travs de la presin fsica o coactiva, el
poder provoca la obediencia, que se logra generalmente por su superioridad moral,
basada en la legitimacin.
EL PODER SOCIAL Y LA AUTORIDAD.

Garca Pelayo seala que la autoridad se da cuando sigue a otro o el criterio de otro por
el crdito que este ofrece en virtud de poseer en grado eminente y demostrando
cualidades excepcionales de orden espiritual moral o intelectual.
La autoridad supone el reconocimiento por parte del destinatario de ciertas cualidades
en alguien, que lollevan a aceptar como razones para sus propias acciones las directrices
emanadas de esa persona o institucin.
EL PODER POLTICO.
Este poder poltico se distingue de las otras formas del poder social. Varias son las notas
que se utilizan para caracterizar y diferenciar al poder poltico: su coactividad, su
exclusividad, su generalidad, su estabilidad, su institucionalizacin y su finalidad.
El uso coactivo o de la fuerza.
La exclusividad del uso e la fuerza, a su monopolio por parte de rganos especializados
Su generalidad subjetiva u objetiva. Desde una perspectiva subjetiva pretende ser
ejercitado sobre la totalidad o un grupo numeroso de los miembros de una sociedad
poltica, en cambio la generalidad objetiva hace referencia al mbito o esfera del accin
poltico, que es caracterizado por su plenitud, es decir por abarcar la totalidad de las
potencialidades sociales del hombre.
El fin del poder poltico es o debe ser el bien comn.
La estabilidad o permanencia: el poder poltico es un poder estabilizado, es decir que
viene ejercitado con continuidad y que viene obedecido en forma permanente...
Institucionalizado: es tenido y ejercitado por una pluralidad de personas que
desempean roles diferenciados y coordinados entre ellos.
Todas estas caractersticas constituyen caractersticas del poder poltico, en conjunto nos

permiten diferenciarlo de otras formas de poder social.

EL PODER POLTICO Y LA SOBERANIA.

El poder poltico puede ser soberano o no soberano.
El soberano puede ser caracterizado positivamente, como un poderindependiente
respecto de cualquier poder externo y negativamente, como un poder supremo que
implica de la negacin de cualquier poder interno superior al estado.
El poder del estado, no es en los estados modernos un poder ilimitado, ya que se
encuentra sometido al derecho. El hecho que el poder del estado este limitado por el
derecho no implica una restriccin de su soberana.
LA OBEDICENCIA.
La obediencia se da cuando una o varias personas realizan o dejan de realizar unas
acciones guiadas por unas indicaciones que se consideran como un mandato o norma.
Es un sntoma del poder social, donde alguien obedece quiere decir que alguien tiene
poder.
La relacin que existe entre estos dos fenmenos sociales es directa: a mayor obediencia
mayor poder.
Carro Martnez seala que la obediencia es sumisin y es conformismo, es sometimiento
a la voluntad de otro, pero siempre ese sometimiento esta dulcificado por algn grado de
conformismo, es decir del hbito de aceptacin del mandato por quien debe obedecer.
Existen distintas clases de obediencia:
La automtica y la reflexiva.
La automtica o irreflexiva es la obediencia normal y natural, es la forma mas comn y la
que supone menos dificultades para quien debe obedecer.
La obediencia reflexiva es la que se apoya en la racionalidad de quien obedece.
La obediencia se basa en el temos de las consecuencias negativas.
LA OBEDIENCIA POLTICA.
El derecho y el poder son realidades estrechamente entrelazadas y por lo tanto difciles
de separar.
Para los politlogos, el frente de la moneda es el poder y el reversoel derecho, en cambio
paras los juristas el frente es el derecho y el reverso es el poder.
En lo que todos estn de acuerdo es en la implicancia mutua del poder y el derecho.
Bobbio seala que el poder sin derecho es ciego, el derecho sin poder queda vaci.
El poder contribuye a la efectividad y a la eficacia del derecho. El derecho juridifica al
poder concurriendo a darle legitimidad y legalidad.
El poder poltico como medio para la realizacin del derecho
El poder sostiene con su fuerza a las normas que integran el ordenamiento jurdico de un
estado. El derecho es un conjunto de normas coercibles, es decir respaldadas por la

posibilidad del uso de la fuerza para lograr su cumplimiento. El poder y la fuerza cumplen
as una funcion instrumental respecto al derecho, como medio para lograr su efectividad
y su eficacia.
La efectividad y eficacia no se apoyan solo en la posibilidad de utilizar la fuerza, si no
tambin el en consenso de los miembros de la sociedad.
El poder poltico constituye tambin una de las dimensiones del hecho fundante bsico
del ordenamiento jurdico, visto no como normas aisladas, si no como totalidad. Lo que
va a permitir identificar y distinguir desde una dimensin factica al poder constituyente
originario.
Es la efectividad lo que nos va a permitir distinguir al poder constituyente originario de
un grupo subversivo. Un grupo subversivo logra convertir de en poder constituyente
cuando logra que la poblacin cumpla con sus mandatos. La otra dimensin del hecho
fundante bsico del ordenamiento jurdico como totalidad esla normativa o valorativa,
constituida por la adhesin del ordenamiento al conjunto de valores y derechos,
fundamentales conocidos y aceptados por la sociedad en cuestin.
El derecho como fuente de legitimidad y legalidad del poder poltico
Una de las funciones sociales es la de legitimizar y organizar el poder social.
E derecho regula el cuando, el quien, el como y el cuanto del ejercicio de la fuerza por
parte del poder poltico.
1- determina las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe ser ejercido.
2- Seala las personas que pueden y deben ejercerlo
3- Fija el procedimiento que debe ser seguido en esas determinadas circunstancias y por
esas determinadas personas
4- Establece el quantum de la fuerza a utilizar por el poder
Todo esto se constituye en fuente de legitimidad y legalidad del poder poltico.
Bobbio analiza la relacin entre el poder y el derecho, desde la perspectiva de esa
legitimidad y de esa legalidad, como atributo del poder poltico.
La legitimidad, segn el filosofo italiano, es un requisito de la titularidad del poder
poltico, un poder es legitimo cuando su posesin esta de acuerdo con el derecho, lo
contrario al poder legitimo es el poder de hecho.
La legalidad del poder se vincula con su ejercicio. Un poder va a ser legal si quien lo
detenta lo ejercita en conformidad con las normas establecidas, la legalidad para el
sbdito es un derecho, para el soberano un deber.
Conceptualizando de este modo a la legitimidad y a la legalidad del poder, como relacin
con el derecho, prcticamente la idea delegitimidad se disuelve en la de legalidad. La
legitimidad definida como poder cuyo titulo esta conforme con el derecho no es otra cosa
que la legalidad del titulo del poder.
El derecho como fuente del poder: los poderes jurdicos
El derecho como normatividad, a su vez, se nos presenta como fuente de los poderes
jurdicos.
La idea de derecho subjetivo va ligada a la idea de poder. Un derecho subjetivo, una
facultad jurdica constituye un poder jurdico, como posibilidad de exigir a otro hacer o no
hacer algo.
Los poderes jurdicos surgen de los hechos, actos o situaciones jurdicas que las normas
le atribuyen capacidad para generarlos.

LO ATRACTIVO JURDICO: LOS VALORES Y EL DERECHO

INTRODUCCIN.
Para introducirnos al tema referido a los valores intentaremos comparar al sistema
jurdico con un rbol, para que el rbol sobreviva deber recibir nutrientes a travs de
sus races y adems respirar para su follaje. A su vez la copa del rbol se elevara y
crecer en busca de un cielo. Si a un rbol se le cubre su copa impidindole recibir la luz
o si se retiran sus races del suelo no permitiendo que consiga los nutrientes, esta
destinado a morir. Si comparamos al derecho en sentido objetivo (sistema jurdico) con
un rbol, podramos preguntarnos tambin acerca de que es lo que mantiene con vida al
derecho de un pas.
La realidad social es un factor, en segundo lugar los valores. Con estos dos factores
llegamos al resultado final.
EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LOS VALORES.
Los valores no tienen una existencia fsica; por tanto no podemos percibirlosni conocerlos
a travs de nuestros sentidos. Nunca se ha visto a la justicia caminando por la vereda,
jams se ha odo a la belleza movilizarse.
Los valores aparecen relacionados con los objetos de existencia material, cosas naturales
o culturales. No existen fsica o materialmente por si mismos, siempre descansan en un
depositario de orden corporal.
Se presentan como cualidades de un objeto, los valores no se dan aislados, si no que
tiene una existencia parasitaria.
Se afirma que los valores son irreales en el sentido de que no equivalen a ninguna de las
cualidades de los objetos ni a la suma de estas.
Cada valor es una estructura constituida por cualidades primarias y secundarias.
Por otra parte creemos que los valores estn condicionados por los elementos subjetivos
-del sujeto que valora-, objetivos - del objeto valorado- y adems por la situacin
concreta en la cual se presentan (Carcter situacional).
LOS VALORES SON OBJETIVOS O SUBJETIVOS?
Los valores surgen de la conjuncin de elementos objetivos y subjetivos.
Para los objetivitas el valor existe independientemente de un sujeto o de una conciencia
valorativa. Para los subjetivistas el valor debe su existencia a reacciones fisiolgicas o
psicolgicas del sujeto que valora. Para los objetivitas el valor es algo distinto a la
valoracin. El sujeto solo descubre al valor que preexiste y a partir de el enjuicia objetos.
En cambio para los subjetivistas el valor no puede ser ajeno a la valoracin o visualizarse
como algo distinto a el.
El valor puede ser el resultado de una tensinentre el sujeto y el objeto, y as ofrecer una
cara subjetiva y otra objetiva. (Una persona puede reaccionar de diferente manera que
otra persona ante el mismo estimulo, aqu la diferencia radicara en el sujeto).
LEER EJEMPLO... Pg. 102 ultimo prrafo.

EL CARCTER RELACIONAL DE LOS VALORES.

Los valores establecen o surgen a partir de una relacin entre sujeto y objeto. Los
objetos motivo de las valoraciones no son todos iguales. El sujeto que valora tampoco es
siempre el mismo.
Otros factores que influyen y se relacionan con los elementos objetivos y subjetivos son
los denominados sociales o culturales. Cada grupo humano tiene distintas pautas
sociales y culturales.
La organizacin econmica y jurdica, las costumbres, la tradicin, las creencias
religiosas y muchas otras formas de vida que trascienden la tica, son las que han
contribuido a establecer determinados valores sociales.
La cara subjetiva y la objetiva. La relacin entre estos dos factores mas los sociales o
culturales es compleja.
Como hemos visto en el aspecto subjetivo el valor no tiene existencia ni sentido fuera de
la valoracin real o posible, esta valoracin cambia con las condiciones fisiolgicas o
psicolgicas del sujeto. No existe una valoracin sin la presencia de un objeto.

LOS VALORES COMO CUALIDADES ESTRUCTURALES.

Los objetos poseen diversos tipos de cualidades: primarias (esenciales para la existencia
misma del objeto) y secundarias (forman parte del ser del objeto pero no son esenciales
al mismo, como por ejemplo el color, el sabor y el olor)
Los valores son propiedades que poseen ciertos objetos: no son independientes ni
sustantivos. Son cualidades, objetos accidentales, que necesitan de otro objeto para
existir. Son cualidades terciarias o sui generis.
El que una estructura no se reduzca a los miembros que la componen no significa que
sea un ente metafsico, ya que se constituye a partir de realidades empricas.
La estructura constituye una unidad concreta y no una abstraccin, es decir una
interrelacin activa.
El valor como estructura depende de las cualidades que la forman. El valor como
cualidad estructural es una propiedad distinta a las cualidades primarias y secundarias
que lo constituyen.

LOS VALORES Y LA SITUACIN (NATURAL Y CULTURAL).

La situacin no es un hecho accesorio, si no que afecta tanto al sujeto como al objeto.

Los elementos que constituyen una situacin son los siguientes:
el ambiente fsico (temperatura etc.)
el ambiente cultural (conjunto de valores)
el conjunto de necesidades
el factor tempo- espacial
No tienen todas la misma importancia a la hora de la valoracin. Estos factores estn
interconectados.

El valor es una cualidad estructural que tiene existencia y sentido en situaciones

concretas. Es una cualidad emprica, producto de cualidades naturales aunque no
reducible a ellas.
LA POLARIDAD DE LOS VALORES.
Otra caracterstica de los valores es su bipolaridad. Siempre a la par del valor se
presenta el disvalor.
Aristteles afirmaba que la justicia como virtud era el justo medio entre cometer la
injusticia y padecerla.
Scheler y Hartmann Sostienen que si bienlos valores se dan siempre en una graduacin
bipolar, entre estos polos hay una graduacin de matices imperceptibles, por lo que
resulta imposible determinar el punto medio.
Todo esto es aplicable tambin a los valores jurdicos.
LA ESCALA DE VALORES.
No todos los valores valen igual, y ello depende de variados elementos, objetivos,
subjetivos y fundamentalmente de la situacin. Hablamos as de valores superiores y
valores inferiores.
Que exista un ordenamiento no significa que sean necesariamente fijos ni absolutos.
La naturaleza del valor determina su lugar dentro de la escala jerrquica, pero adems
se debe atender a:
1- las reacciones del sujeto, sus necesidades, intereses, aspiraciones, preferencias y
dems condiciones fisiolgicas y socioculturales
2- la jerarqua del valor debe tener en cuenta las cualidades del objeto
3- la situacin, si varan las condiciones en que se da la relacin del sujeto con el objeto
variara la altura del valor.
Los 3 caracteres son inestables, el que tiene menos estabilidad es el sujeto, el objeto es
el que mantiene ms estabilidad. La situacin es el resultado de un conjunto de factores
cambiantes de orden natural y cultural.
Los subjetivistas toman en consideracin tan solo al sujeto y a los objetivitas al objeto.
EL INTENTO DE FORMAR UNA TABLA DE VALORES MAS O MENOS RIGIDA ES CONTRARIO
A LA IDEA MISMA DE CAMBIO INSITA EN LA LIBERTAD.

TEORIAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LOS VALORES.

El modo de conocer los valores.

Teoras cognoscitivas y no cognoscitivas. Las primeras ubicamos a losnaturalistas,
racionalistas e institucionistas, en las segundas encontramos a los voluntaristas y
emotivitas.

LOS VALORES JURDICOS.

Los valores jurdicos participan en general de las mismas caractersticas que el resto de
los valores. Pero se diferencian en que podemos considerarlos inicialmente como valores

sociales o bilaterales. Tienen las mismas caractersticas que los dems valores, pero
siempre estn referidos a conductas o situaciones que importen la alteridad.
Siguiendo a Cossio diremos que todo valor que luzca en la conducta en interferencia
nter subjetiva interesa a la axiologa jurdica. Esta analiza todo un plexo de valores
jurdicos: seguridad, orden, poder, paz, solidaridad, cooperacin.
JUSTICIA.
Nos referimos a la justicia cotidianamente, como algo natural para nuestras vidas.
La justicia no es un fin en si mismo, si lo fuera una vez alcanzada debera finalizar la
historia del derecho. No es un fin si no un valor central. Es solo la mejor posibilidad de
entendimiento entre todas las que el futuro acerca.
El derecho positivo, adems de vigente y valido debe ser justo, conforme a aquellos
criterios ideales que deben prescindir la buena direccin y el ordenado desarrollo de la
cosa pblico. Al conjunto de estos criterios ideales se les da el nombre de justicia.
El concepto y las concepciones de justicia
La justicia es el supremo valor jurdico, y como tal ha sido tenido desde antiguo.
Scrates afirmaba que la justicia era una cosa ms preciosa que el oro y Aristteles,
citando a Euripides, sostena ni que la estrella vespertinani la matutina son tan
maravillosas como la justicia.
Continua Nino afirmando que la preocupacin de los filsofos se centra en analizar un
concepto que es empleado en muchos tipos de discursos, articulando concepciones que
permitan justificar o impugnar los juicios que se formulan en tales discursos empleando
el concepto en cuestin. La justicia ocupa un lugar central en el discurso jurdico.

TEORIAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LA JUSTICIA.

Existen distintas teoras que intentan explicar el conocimiento de los valores, con
relacin a la justicia encontramos las siguientes posturas:
Teoras cognoscitivas parten del supuesto de que los valores son cualidades inherentes a
las cosas o a las acciones y como tales pueden ser conocidas por el hombre a travs de
sus distintas facultades. Dentro de estas teoras encontramos 3 teoras ms:
1- teora naturalista: sostiene que la justicia es una cualidad que pertenece a las normas
o a las acciones, y que su existencia puede ser conocida y comprobada empricamente.
Ejemplo de estas teoras son el utilitarismo (entiende como lo justo lo til, es decir
identifica la justicia como utilidad) y el iusnaturalismo (sostiene la existencia de una
tendencia instintiva a la sociabilidad, un deseo natural de vivir en una comunidad
ordenada y tranquila)
2- teora racionalista: consideran a la justicia como una cualidad que pertenece a las
normas o a los comportamientos, pero piensan que tal cualidad solo puede ser conocida
a travs de la razn y no por los sentidos o la verificacin emprica.
3- Teora intuicionista: consideran tambin que la justicia es una cualidad que pertenece
a las acciones o a las normas que la regulan, pero sostienen, a diferencia de las
anteriores, que tal cualidad no es ni empricamente verificable, ni racionalmente
demostrable. Solo puede ser conocida por medio de una peculiar facultad propia del
hombre: LA INTUICIN

Teoras no cognoscitivas sostienen que no puede darse propiamente el conocimiento de

los valores ya que el fundamento de estos ha de buscarse en el campo de la voluntad o
del sentimiento. En virtud de ello se distinguen teoras voluntaristas y teoras emotivitas.
1- las teoras voluntaristas dicen que la justicia depende exclusivamente de actos de
voluntad. Dentro de estas teoras encontramos el materialismo y el contractualismo. El
primero se funda en la evidente consideracin de que las leyes se imponen por los
individuos o grupos socialmente ms fuerte. La segunda evidencia el origen
convencional de las leyes, y sostiene la existencia entre los ciudadanos de un pacto
tcito por el que cada uno respeta la paz social de los dems para que estos respeten la
suya.
2- La teora emotivista: para los emotivistas la justicia tiene un significado emotivo y no
hace ms que expresar nuestras preferencias hacia ciertos comportamientos o normas.
La teora emotivista puede asumir 2 formas:
a- una psicolgica
b- una sociolgica
Podemos relacionar estas teoras con los criterios absolutistas y relativistas en la
consideracin de la justicia.
As vemos que lo justo es un criterio absoluto y como tal inmutable en el tiempo y
universal en el espacio. Para las teoras relativistas lo justo esta condicionado por las
fluctuaciones de la historia y de las opiniones cambiantes de los hombres.
LOS CONTENIDOS DE LA JUSTICIA.
La justicia como orden
Entender por justicia exactitud y precisin, congruencia. Los hombres participan de la
justicia cuando se inscriben en el orden universal.
La justicia como legalidad
La justicia no expresa cualquier orden, si no la conformidad del comportamiento humano
con la norma que lo regula, por eso la justicia consistir en obediencia a la ley y se
identificara con lo que llamamos legalidad.
La justicia como igualdad
La justicia tiene distintas aplicaciones segn se entienda a la igualdad en sentido
aritmtico. As se derivan las 2 diferentes funciones que la justicia asume:
1- la justicia distributiva: preside la distribucin de los beneficios y de las cargas sociales,
estableciendo una relacin entre una cosa y una persona.
2- Justicia conmutativa: preside en las relaciones entre los particulares, sean relaciones
derivadas de hechos lcitos, sean derivadas de hechos ilcitos.
La justicia como libertad
Una accin es justa cuando por medio de ella la libertad de uno puede coexistir con la
libertad de cualquier otro
La justicia como bien comn
Bien comn es aquel bien que el individuo puede conseguir solo insertndose en una
sociedad. Cuando el bien de todos se opone al bien de los particulares hablamos de bien
colectivo.

Libro 2 de Villagra:
INTRODUCCION AL DERECHO
CAPITULO 2
El ordenamiento jurdicoEL DERECHO POSITIVO Y SU ESTRUCTURACION.
Las normas jurdicas positivas no se nos presentan en forma aislada, si no relacionadas
en un sistema o estructura que suele ser designado con la expresin ordenamiento
jurdico.
Para otros, el ordenamiento jurdico es un medio para establecer el orden social, que
debe diferenciarse de la nocin de orden jurdico que se reserva para designar el orden
objetivo, concreto, real que surge de la aplicacin, cumplimiento, o aplicacin coactiva
de las normas que integran dicho ordenamiento
EL ORDENAMIENTO JURDICO COMO SISTEMA O ESTRUCTURA.
La pluralidad de normas que constituyen el ordenamiento jurdico forma un todo
ordenado y jerarquizado, es decir un sistema o estructura.
El ms breve anlisis de las normas que integran el ordenamiento nos muestra que hay
un orden entre ellas, que se encuentran vinculadas unas con otras, a travs de
relaciones de supreaordinacion, de subordinacin y de coordinacin.
Un sistema es un conjunto ordenado de elementos segn un comn principio ordenador
donde a cada parte se le asegura en el todo, su lugar, su funcin. El derecho visto como
ordenamiento jurdico es un conjunto de normas y principios organizados y relacionados
de un modo coherente y que forman una unidad.
Soriano define al ordenamiento como un sistema de normas e instituciones jurdicas
vigentes en un grupo social homogneo y autnomo.
Kelsen distingue sistemas normativos estticos y dinmicos.
En los sistemas estticos las normas estn vinculadas entre si como las proposiciones en
un sistema deductivo, donde unas normas se deducen de las otras partiendo de una o
mas normas originarias de carcter general.
Los ordenamientos morales serian estticos, en los sistemas dinmicos las normas se
relacionan entre si a travs de una delegacin sucesiva de poder. Los ordenamientos
jurdicos son sistemas normativos dinmicos.
Marx distingue las estructuras de base de las estructuras superiores o superestructuras.
Las estructuras de base integradas por los modos de produccin y por las relaciones
sociales que de ellos se infieren, constituyen la base que fundamenta y condiciona a las
estructuras superiores o superestructuras.
Sin embargo, el concepto de estructura utilizado en la teora general del derecho para
explicar al derecho como ordenamiento, es un concepto tcnico.
Desde esta perspectiva, una estructura presupone las siguientes caractersticas:
a- constituir una totalidad
b- dinamicidad

c- capacidad de autorregulacin.
Las estructuras estn integradas por una pluralidad de elementos heterogneos, que
constituyen una totalidad, donde cada elemento condiciona a los dems. En la estructura
no se atiende a la singularidad de los elementos que constituyen el todo, ni a este en
forma indeterminada, si no que se presta especial consideracin a las relaciones de los
elementos entre si, toda estructura es una totalidad dinmica, capaz de sufrir
alteraciones internas en los elementos que la constituyen sin perder su identidad, son
sistemas cerrados
El ordenamiento jurdico constituye una estructura en sentido tcnico, por que el
conjunto de las normas que lo integran no conforman un simple agregado de normas
inconexas, si no una totalidad. Las normas se encuentran entre si y con el todo
resultante, en relaciones de coordinacin y de subordinacin.
Las relaciones de coordinacin se dan entre las normas de una misma jerarqua, lo que
trae por consecuencia que la introduccin de una nueva norma modifica todo el sistema
y tambin que cada norma extrae su significado de su relacin con las dems normas del
ordenamiento. Las relaciones de subordinacin se establecen entre normas de distinta
jerarqua, lo que supone que cada norma obtiene su validez a todo el ordenamiento y le
confiere unidad.
La capacidad de autorregulacin del ordenamiento jurdico se visualiza en ciertos
dispositivos encaminados a su conservacin, previniendo y corrigiendo posibles faltas u
errores.
Lumia dice que el derecho se presenta como un sistema cerrado, como un ordenamiento
normativo autosuficiente, cuya validez no deriva de los otros sistemas normativos.
Tambin podra ser visto como una subestructura del sistema tico general, en cuanto
sistema que proporciona al hombre, las razones para el actuar tpicamente humano.
LOS CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURDICO COMO ESTRUCTURA DE NORMAS
a- la estructuracin jerrquica del ordenamiento jurdico
la estructuracin jerrquica del ordenamiento y la validez de las normas jurdicas
El ordenamiento jurdico se presenta como una estructura donde las normas estn
dispuestas en un orden jerrquico, existiendo entonces normas superiores y normas
inferiores. En un ordenamientoconformado de esta manera, cada norma obtiene su
validez de una norma de grado superior, y a su vez otorga validez a las de rango inferior.
Normas primarias y secundarias.
Primarias pueden limitarse a establecer cuales son los sujetos competentes para la
creacin de las normas secundarias, y cual es el procedimiento que se debe seguir.
Dentro de la elaboracin de normas existe un doble lmite:
Limite externo y limite interno
El limite externo, de forma o de procedimiento, se establece cuando en las normas de
grado superior se fija por quien y con que procedimiento o formalidades debe ejercitarse
un poder de creacin normativa, y el limite interno, sustancial, material o de contenido,
cuando en las normas de superior jerarqua se indica como y para que fines debe
ejercitarse aquel poder jurigeno.
La existencia de lmites en la actividad de creacin de las normas se vincula con la
caracterstica de las normas jurdicas positivas que hemos denominado validez, la validez

de una norma consiste precisamente en su conformidad con las dems normas de

jerarqua superior, que integran el ordenamiento jurdico positivo.
La validez debe contemplarse desde 2 puntos de vista: formal y sustancial.
La validez formal tiene relacin con la competencia de quien la elaboro y el modo en que
lo hizo, la validez sustancial o material se vincula con el contenido de la norma, con su
prescripcin.
La validez formal se vincula con los lmites externos y la validez material con los lmites
internos.
Adems de estos 2 tipos de validez, tambin existe la validez natural,en cuanto se ha
dicho que todo derecho positivo debe estar fundamentado en el derecho natural, siendo
este un derecho superior a toda ley humana. As frente al derecho natural, ser
formalmente invlida si se dicta sin respetar la voluntad del pueblo, y sustancial o
materialmente invalida, si lo que establece es contrario a los derechos fundamentales de
la persona humana.
Otros autores distinguen 3 grados o escalones en la construccin del ordenamiento:
Los principios del derecho, las normas jurdicas y las decisiones jurdicas.
Los primeros constituyen los principios generales del derecho que surgen del derecho
natural y de los principios jurdicos abstractos, en este primer escaln se ubican estos
principios, que son generales, validos universalmente, suprapositivos.
En la parte superior de la estructura normativa de un pas, existen las normas
constitucionales, estas normas pueden ser resultantes de un documento escrito como
tambin pueden estar establecidas, en parte o totalmente, en normas consuetudinarias.
A partir de las normas constitucionales, por medio de un proceso de sucesiva
individualizacin, se pasa a normas cada vez ms particulares y concretas, hasta llegar a
los mandatos individualizados, como las sentencias etc.
El nmero de normas aumenta a medida que se transita desde las gradas ms altas a los
niveles ms bajos.
Las normas constitucionales conforman el vrtice de la pirmide normativa, mientras que
la base esta constituida por las sentencias y contratos.
Al final del proceso de individualizacin de las normas estnaquellos comportamientos
constituidos por los actos de ejecucin espontnea o coactiva de las normas, que no da
lugar, a la creacin de nuevas normas.
el problema de la validez de las normas primarias: la norma hipottica fundamental
Dentro del ordenamiento, la validez material y formal de cada norma deriva de una
norma de grada superior, hasta llegar a la constitucin, que por definicin, no deriva de
ninguna otra norma del ordenamiento.
Para kelsen, es necesario presuponer la existencia de una norma hipottica fundamental,
es la que otorga validez a las normas constitucionales. Otorga al poder constituyente
originario la facultad de dictar la primera constitucin y establece la obligacin de los
miembros de la sociedad de obedecer los mandatos de este poder constituyente
originario.
No es una norma positiva, es una norma hipottica, presupuesto necesario para dar
validez y unidad a todo el ordenamiento jurdico.
La validez de esta norma hipottica fundamental, no puede derivar de ninguna otra

norma, si no caeramos en una cadena infinita de normas hipotticas. Por eso se recurre
a un hecho: la observancia por los particulares de lo establecido por ese poder
constituyente originario. Y en consecuencia se afirma que la validez y la efectividad
coinciden en el vrtice.
b- la coherencia del ordenamiento jurdico
La coherencia del ordenamiento se relaciona con un problema que podramos describir
como una situacin de exceso de normas, dos o mas normas que regulan una misma
conducta. Un ordenamiento es coherente cuando hay ausencia de normas incompatibles,
es decir cuando no hay mas de una norma aplicable que regule un determinado caso o
conducta.
En relacin con los casos de exceso de normas podemos distinguir dos situaciones: la
redundancia y la antinomia.
redundancia de normas:
Cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto de hecho y las mismas
consecuencias jurdicas. Encontramos 2 normas que se repiten. Sin embargo es habitual
encontrar normas semejantes, pero que no implican redundancia. Para que se de
redundancia deben darse 3 requisitos: que el supuesto y la consecuencia de ambas
normas coincidan, que las normas pertenezcan al mismo ordenamiento, que coincidan
total o parcialmente los mbitos de validez.
el problema de las antinomias
Ejemplo de inconsistencia normativa. Hay una antinomia en el ordenamiento jurdico
cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto pero la consecuencia es
incompatible.
Lumia resume: existe el problema de normas o antinomias cuando dos o mas normas
incompatibles entre si regulan la misma relacin. Se recordara que las normas
jurdicas imponen obligaciones, establecen prohibiciones o acuerdan permisos. Puesto
que estos ltimos se distinguen en permisos positivos y permisos negativos, las figuras
denticas fundamentales son cuatro: obligacin, prohibicin, permiso positivo, permiso
negativo.

Del cuadro se deducen las 4 relaciones posibles: dos son de compatibilidad, dos son de
incompatibilidad.
1- entre una obligacin y una prohibicin que tengan el mismo objeto hay una relacin
de contrariedad. Las dos normas son incompatibles, si una es valida, la otra invalida. No
pueden ser vlidas a la misma vez, pero si invalidas a la misma ves.
2- Entre una obligacin y un permiso negativo que tengan el mismo objeto, as como
entre una prohibicin y un permiso positivo que tengan el mismo objeto. Hay una
relacin de contradictoriedad. Son incompatibles, si una es valida, la otra es invlida, no
pueden ser ni invlidas ni validas juntas.
3- Entre una obligacin y un permiso positivo que tengan el mismo objeto, as como
entre un prohibicin y un permiso negativo con el mismo objeto, existe una relacin de
subalternacion, las dos normas de cada par son compatibles: de la validez de la primera
se deduce la valides de la segunda, pero no viceversa.
4- Entre un permiso positivo y un permiso negativo con el mismo objeto, existe una
relacin de sub contrariedan las dos normas pueden ser validas a la ves, pero no
invalidas a la ves.

Adems de la incompatibilidad lgica, para que haya una antinomia es necesaria la

presencia de otros 2 requisitos: la pertenencia al mismo ordenamiento y el mismo
mbito de validez.
Con respecto con la pertenencia al mismo ordenamiento encontramos 3
posibilidades: una donde hay antinomia, cuando las 2 pertenecen al mismo
ordenamiento de un pas, otra donde no hay antinomia cuando 2 normas pertenecen a
distintos ordenamientos, y la tercera donde aparecen situaciones dudosas ya que la
incompatibilidad se da entre normas de un ordenamiento positivo y otro natural.
El otro requisito es que tengan el mismo mbito de validez material, espacial,temporal y
personal.
El espacial se refiere al territorio sobre el cual una norma produce consecuencias
jurdicas.
El mbito temporal se refiere al momento, al tiempo de aplicacin de las normas.
El mbito personal se refiere al sujeto obligado por una norma
El mbito material se refiere a la materia o tipo de objeto regulado por la norma.
En relacin a estos mbitos de validez, se pueden dar situaciones en las que existan
coincidencias totales, de los 4 aspectos, o parciales, de alguno de ellos.

c- las clases de antimonias

Las antimonias pueden ser clasificadas conforme a varios criterios.
Segn la coincidencia total o parcial de los mbitos, segn concurran o no, todos los
requisitos que hemos marcado como necesarios para la existencia de una antinomia, y
desde el punto de vista de su solucin.
Respecto a la coincidencia de los mbitos de validez se distingue entre antinomia total,
parcial, y total parcial. La antinomia es total cuando los mbitos de validez de las normas
sean totalmente coincidentes. Sern parcial cuando la coincidencia entre las normas es
solo en parte, cada norma tiene en este caso un campo de aplicacin que entre en
conflicto con la otra, y otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto.
Las del tipo total parcial se dan cuando una de las normas no puede ser aplicada en
ningn caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicacin
adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la primera.
Las antinomias, pueden ser clasificadas tambin segn concurran o no todos los
requisitos que hemos marcado como necesarios para la existencia. Propias e impropias.
Una antinomia ser propia cuando concurren todos los requisitos indicados, es cuando
las 2 normas son incompatibles lgicamente, pertenecen a un mismo ordenamiento y
coinciden los mbitos de validez, e impropias cuando concurren solo algunos de ellos. En
este ltimo caso nos encontramos con situaciones donde existe algn tipo o grado de
incompatibilidad, sin constituir una antinomia propiamente dicha. Ejemplo de estas
antinomias impropias son las antinomias ideolgicas, que surgen cuando un
ordenamiento se inspira en valores contrapuestos, como la libertad, la igualdad, la

justicia, la seguridad.
Las antinomias de proporcin, cuando las consecuencias jurdicas son desproporcionadas
con el supuesto, ya sea por demasiado grave o insignificante en relacin al supuesto o
hecho que le da lugar.
Y las antinomias teolgicas, cuando hay contradiccin entre los medios propuestos en la
norma, y los fines perseguidos por el legislador.
Por ultimo se distinguen segn la solucin, en antinomias aparentes y antinomias reales.
Las aparentes son las que pueden solucionarse, y las reales las que no.
d- criterios de solucin de las antinomias.
La solucin de las antinomias pasa por la eliminacin o derogacin de una de ellas.
Existen distintos criterios para proporcionar solucin a los conflictos entre normas
contrarias o contradictorias: el jerrquico, el temporal y el de especialidad.
El criterio jerrquico establece que la norma superior o primaria, es decir la de mayor
jerarqua, prevalece sobre la inferior, secundaria o de menor jerarqua. El criterio
temporal seala que la norma posterior deroga o prevalece sobre la norma anterior.
Y el criterio de especialidad, prescribe que la norma especial deroga a la norma
general, esto de especial es por aquella que es ms particular y concreta.
Existe la posibilidad de que los criterios indicados sean insuficientes para resolver el
conflicto, en estos casos podramos decir que nos encontramos con una antinomia (de
criterios) dentro de otra antinomia (normativa), o de un conflicto de segundo grado

e- la declaracin de inconstitucionalidad como modo de solucionar las

antinomias.
El poder judicial tiene la facultad para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y
dems normas jurdicas que contradigan lo establecido en la constitucin nacional o en
los tratados internacionales con jerarqua constitucional.
Solo puede ser realizada conforme a lo establecido por la jurisprudencia de la corte
suprema de justicia, no por un juez.
La declaracin de inconstitucionalidad solo tiene el efecto de la inaplicabilidad de la
norma cuestionada respecto a ese caso, es decir que genera efectos solo entre partes,
sin que la norma pierda su vigencia.
LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO
La plenitud es la capacidad y la cualidad que les hace contener soluciones para todos los
conflictos que puedan originarse en su seno.
Esta plenitud puede ser entendida de forma absoluta, o en forma relativa.
Un ordenamiento seria pleno en forma absoluta si el ordenamiento tuviera normas
generales y tpicas para resolver todos los casos que se le presenten. Un ordenamiento
es pleno en forma relativa si, auque tenga lagunas, dispone de recursos para solucionar
esos casos, nosotros entendemos la plenitud en ese ltimo sentido.
a- los fundamentos de la plenitud
La plenitud del ordenamiento ha sido fundamentada a travs del desarrollo de distintos
argumentos lgico-jurdicos. Uno de esos argumentos es la tesis del espacio jurdico
vaci de Bergbohm, segn este autor, el derecho ocupara un plano o espacio bien

delimitado dentro de un espacio mayor que seria su continente.

Esta tesis ha sido criticada por que soluciona el problema de las lagunas eliminando el
problema mismo.
Otro autor, Zitelmann, argumento de modo diferente, formulando su teora de la norma
general excluyente. Su tesis parte tambin de la existencia de un universo representado
por el espacio social, que es regulado por las normas que se presentan como campanas.
Cada norma contiene 2 mandatos: un mandato concreto incluyente, que ordena el
modos de regular ese espacio especfico en la vida social, y otro mandato general
excluyente, que ordena que el resto de la vida social quede excluido a esa
regulacin.
Carnelutti sostiene que la plenitud del ordenamiento no debe ser entendida como la
ausencia de lagunas, si no tan solo como la posibilidad de su eliminacin. Para este autor
el derecho no ofrece una solucin para todos los casos, pero si provee de instrumentos
para colmar dichos espacios no regulados.
b- la clasificacin de las lagunas legislativas
Pueden ser clasificadas segn distintos criterios:
1) Su causa
2) Su relacin con las otras normas
3) Su propia naturaleza
Segn su causa las lagunas se clasifican en subjetivas y objetivas, las subjetivas son
aquellas que son atribuibles al legislador, en forma voluntaria o involuntaria. Las lagunas
subjetivas voluntarias se producen cuando el legislador decide por algn motivo no
regular un determinado caso o situacin.
Las lagunas objetivas son las que se producen por el desarrollo y la creciente
complejidad de la vida social, que hace aparecer supuestos que no pudieron se previstos
por el legislador.
Las lagunas segn su relacin con las otras normas pueden ser:
Extra legem e Inter. Legem
Las extra legem surgen del grado de concrecin de la ley. Si la norma es muy
concreta es probable que deje muchas circunstancias sin regular.
Las Inter. Legem aparecen cuando la norma es demasiado general y tpica. El
legislador regula la conducta de una manera muy general y al interior del mbito
de aplicacin de la norma quedan situaciones sin contemplar.
Segn su propia naturaleza las lagunas se clasifican en aparentes o autenticas. Las
aparentes o impropias son aquellas que pueden ser llenadas a partir de elementos del
propio ordenamiento.
Las lagunas reales o propias, para su solucin requieren la utilizacin de recursos que
estn fuera del ordenamiento.
c- la integracin de las lagunas legislativas.
Podemos distinguir 2 tipos de mecanismos de integracin segn los medios utilizados
para llenar las lagunas legislativas: mecanismos de auto integracin y mecanismos de
heterointegracin.
Existe autoinregracion cuando se recurre a instrumentos o medios proporcionados por
el propio ordenamiento.

En la heterointegracion, las lagunas, son integradas utilizando elementos externos al

ordenamiento, principios de justicia, derecho comparado etc.

LA PLURALIDAD DE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS

El ordenamiento esta constituido por un conjunto de normas cuya validez deriva de una
norma primaria, sin embargo, este hecho no imposibilita la existencia de una pluralidad
de ordenamientos jurdicos.
Lumia: unidad no significa unicidad. La existencia de una pluralidad de ordenamientos no
se deriva solo de la multiplicidad de los estados, cada uno de los cuales tiene su propio
ordenamiento, si no tambin en la pluralidad de ordenamientos que surgen de las
instituciones sociales que se ubican sobre, al lado o en el interior del estado mismo.
El ordenamiento jurdico internacional y el llamado derecho comunitario,
constituyen ejemplos de ordenamientos que se ubican por encima del estado,
dentro del estado se colocan los ordenamientos jurdicos parciales, provinciales,
municipales.
En general, se sostiene que en estos casos en los que existe la sustitucin de un
ordenamiento jurdico preexistente por uno nuevo, para el derecho interno el viejo
ordenamiento es recibido por el nuevo, al menos en las partes en que no este
expresamente modificado, mientras que para el derecho internacional la personalidad
jurdica del estado anterior, continua en el nuevo, que asume todas las obligaciones y
derechos internacionalmente asumidos por el primero
CAPITULO 3
La elaboracin de normas generales y tpicas: las fuentes del derecho
LAS ACTIVIDADES JURDICAS:
Ahora hablaremos de la actividad. El derecho, en una visin integral que abarque sus
mltiples dimensiones o speros, debe ser presentado como actividad, y como producto.
Derecho como producto comprende un conjunto de normas que se encuentran
relacionadas unas con las otras, constituyendo un ordenamiento que regla la vida de
una determinada sociedad.
El derecho es el producto de una serie de actividades, que son calificadas como jurdicas,
a travs de las cuales se elaboran interpretan, aplican y ejecutan dichas normas.
Diversas disciplinas tienen por actividad el conocimiento del derecho en su integridad
como objeto: filosofa del derecho, sociologa jurdica, la historia del derecho, la teora
general del derecho y la ciencia jurdica en sentido estricto (dogmtica jurdica.)
LA ELABORACIN DE NORMAS GENERALES Y TIPICAS: LAS FUENTES DEL
DERECHO
La elaboracin de normas generales y tpicas es tradicionalmente vinculada
con le problema de las llamadas fuentes del derecho.
A. LA EXPRESIN FUENTE DEL DERECHO
Fuente se designa al manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. En el mbito

de la ciencia jurdica no existe uniformidad en el significado atribuido a la expresin

fuente del derecho.
Las principales acepciones (significads) son
a- como documento
b- como origen del contenido de las normas jurdicas
c- como hecho creador de una norma jurdica
d- como fundamento de validez de las normas jurdicas
e- como fundamento de underecho subjetivo
a- como documento:
Se usa para designar a los documentos con los que aprendemos la existencia y el
contenido de las normas jurdicas. Esta primera acepcin se hace referencia a las fuentes
del conocimiento del derecho: antiguos documentos, colecciones legislativas etc.
Empleado con mucha frecuencia por los romanistas y los historiadores del derecho.

b- como origen del contenido de las normas jurdicas:

Se usa para designar a los factores, elementos, datos, o hechos de la vida social que
determinan el contenido de las normas jurdicas. Estas fuentes son llamadas tambin
materiales o reales.
c- como hecho creador normas jurdicas:
Designa tambin al hecho creador de normas jurdicas, el que es conocido tambin como
fuente formal del derecho. Se utiliza la expresin para designar 3 realidades: la autoridad
u rgano creador de normas jurdicas; el acto creador de normas jurdicas y la forma de
manifestacin de las normas jurdicas.
- la autoridad u rgano creador de normas jurdicas:
Se refiere a los sujetos autores de las normas jurdicas.
- el acto creador de normas jurdicas
Se utiliza para indicar el proceso, modo o mtodo de creacin de las normas jurdicos.
- la forma de manifestacin de las normas jurdicas:
Se refiere a las distintas formas de exteriorizacin de la voluntad del creador de la norma
jurdica, coincidiendo esta acepcin con el llamado derecho objetivo, o derecho en
sentido objetivo, es decir, el derecho como normatividad. Llambias clasifica tambin a
los medios de expresin jurdica en fuentes formales y materiales.
Formales como aquellas que obligan por su autoridad, y a las fuentes materiales como
las que son respetadas por la persuasin que de ellas emana.
d- como fundamento de validez de una norma jurdica:
Kelsen designa como fuente del derecho a las normas superiores positivas que regulan la
produccin de una norma jurdica; en otros casos, con un sentido similar, llama as a la
norma fundante bsica de un ordenamiento jurdico.
e- como fundamento de un derecho subjetivo
Este sentido es el utilizado por los civilistas que entienden que aquellas constituyen el
origen de donde nacen derechos y obligaciones para las personas

Para concluir. El problema de las fuentes del derecho no es solamente semantico, si no

tambin poltico y sociolgico, ya que atribuir el carcter de fuente del derecho a un
determinado hecho, significa reconocerle un mbito de poder de hegemona dentro de
un grupo humano de una sociedad dada.
Nosotros utilizamos la expresin: fuente formal del derecho para designar al conjunto de
actos o procedimientos mediante los cuales son producidas en un proceso histrico, las
normas jurdicas integrantes de un determinado ordenamiento, y a la voz fuente material
del derecho para referirnos al conjunto de factores y circunstancias histricas que
fundamentan y motivan el contenido de dichas normas.

LA CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES

Existen diversas posturas respecto de las teoras de las fuentes del derecho: las
monistas, las dualistas y las pluralistas.
Los monistas sostienen que el derecho es siempre una produccin del estado, que se
constituye en la nica fuente de creacin del derecho
Para las posturas dualistas la sociedad crea normas jurdicas, y en forma paralela al
derecho estatal, a travs de la costumbre jurdica.
Y para las teoras pluralistas, a las cuales adherimos, existe una diversidad de fuentes de
produccin de normas jurdicas, en forma deliberada, o espontnea, por rganos pblicos
o por los particulares.
Estas fuentes formales en sentido amplio son clasificadas en sistematizadas y no
sistematizadas. Las sistematizadas son aquellas donde los actos de elaboracin de
normas jurdicas estn previstos y organizados de antemano. Se denominan fuentes
formales no sistematizadas o espontneas a determinados actos que no se efectan con
el propsito de crear una norma jurdica, pero sin embargo produce ese resultado.
EL ACTO CONSTITUYENTE
Es una fuente formal sistematizada en cuanto el procedimiento de creacin o
modificacin esta previsto en la primera constitucin, el producto de esta fuente del
derecho es la constitucin.
Las constituciones se clasifican en petreas, rgidas, semirrigidas y flexibles.
Se llaman petreas aquellas que no proveen mecanismos para su modificacin. Solo
pueden ser sustituidas a travs de un acto revolucionario que le imponga otra
constitucin.
La reforma de las constituciones rgidas se realiza a travs de un rgano especial y a
travs de un procedimiento distinto al previsto para las leyes ordinarias.
Las llamadas constituciones semirrigidas son modificadas por rganos legislativos
ordinarios pero a travs de un procedimiento especial, por ejemplo, una mayora especial
para su aprobacin.
Las constituciones flexibles son aquellas que pueden ser reformadas por el mismo
procedimiento de las leyes ordinarias.
Nuestra constitucin seria una constitucin rgida.
Para reformarla se debe seguir el siguiente procedimiento:
1- declaracin de la necesidad de reforma por el congreso de la nacin, con el voto de

al menos 2 terceras partes de sus miembros.

2- La convocatoria de una convencin constituyente, que debe convocarse con el fin de
aprobar o desechar la reforma propuesta por el congreso.
LEGISLACIN:
Constituye la ms importante fuente creadora de normas generales y tpicas. Smith
define a la legislacin como el conjunto de actos mediante los cuales los rganos
estatales que participan en la funcin legislativa formulan y promulgan determinadas
normas jurdicas de obligatoriedad general.
Los sentidos de la palabra ley:
Utilizado en distintos mbitos de la sociedad como expresin de las relaciones existentes
entre hechos y grupos de hechos.
Lo utilizan las ciencias naturales, como la fsica, la biologa, y las ciencias sociales, como
la economa.
Tambin en el mbito jurdico, se usa la palabra ley en 2 sentidos: uno restringido y uno
amplio
En sentido restringido se denomina a las normas jurdicas emanadas del poder legislativo
con el carcter de leyes
Y en sentido amplio se denomina a todo el derecho legislado; en otros trminos, a toda
norma judicial instituida deliberadamente por rganos que tengan potestad legislativa.
Elementos de esta definicin
a- norma jurdica tiene por lo tanto os caracteres de toda norma jurdica
b- establecida en forma deliberada y consciente: la ley es una norma reflexiva y tcnica,
por lo que distingue de la norma consuetudinaria
c- por rganos con potestad legislativa: que representan a la comunidad poltica
organizada.
Este sentido amplio abarca, no solo la ley en sentido estricto, si no tambin la
constitucin, los decretos del poder ejecutivo, los edictos policiales, ciertas resoluciones
administrativas del poder judicial. Etc.
El proceso de elaboracin de las leyes:
Son elaboradas a travs de un procedimiento que podemos sistematizar en 6 etapas:
Iniciativa, discusin, sancin, promulgacin, publicacin, entrada en vigencia.
a- la etapa iniciativa constituye el acto de presentar un proyecto de ley ante el poder
legislativo. Dentro de esta etapa podemos distinguir entre iniciativa parlamentaria,
ejecutiva, judicial y popular.
La parlamentaria es ejercida por los miembros del poder legislativo, la ejecutiva por el
poder ejecutivo, la judicial por los miembros del poder judicial, y la popular por los
particulares.
b- la discusin: consiste en la consideracin y anlisis por parte del poder legislativo
del proyecto presentado.
Despus de que se da entrada a un proyecto de ley, la cmara decide si lo enva a la
comisin competente segn la materia, o si lo debate sobre tablas, es decir

directamente. Antes de la aprobacin existen discusiones sucesivas

en general: sobre la idea del proyecto de su conjunto
en particular: tratando articulo por articulo y se va votando sobre si se lo modifica, se lo
suprime o si se lo deja como esta
c- la sancin: consiste en la aprobacin del proyecto por las dos cmaras del congreso.
En nuestro pas la sancin legislativa se realiza a travs de la firma del proyecto
aprobado por los presidentes de ambas cmaras.
d- Una vez sancionado el proyecto, pasa para su anlisis y consideracin al poder
ejecutivo. Este tiene 2 posibilidades, vetarlo, total o parcialmente, o promulgarlo
expresa o tcitamente.
La promulgacin consiste en la aprobacin del proyecto de ley, que haba sido
sancionado por el poder legislativo, por el poder ejecutivo.
Esta promulgacin puede ser expresa o tacita. Expresa cuando el poder ejecutivo por
medio de un decreto promulga una ley, disponiendo su cumplimiento y ordenando su
publicacin en el boletn oficial.
La promulgacin tacita se da cuando el poder ejecutivo deja transcurrir el plazo
establecido para vetarla, sin hacerlo, por lo cual la ley queda promulgada
automticamente.
El veto consiste en el rechazo total o parcial del proyecto sancionado. Se lo devuelve a la
cmara de origen.
e- la publicacin es la ultima etapa del proceso legislativo, a travs de ella se pone en
conocimiento de todos los habitantes el texto de la ley sancionada y promulgada,
mediante el boletn oficial
f- las leyes entran en vigencia en la fecha establecida en la propia norma o si no,
ocho das despus de su publicacin.

La codificacin:
La elaboracin de normas generales y tpicas, puede adoptar bsicamente 2 formas o
sistemas:
El de la incorporacin o el de la codificacin
El de incorporacin consiste en el dictado aislado y progresivo de las leyes, en funcin de
las exigencias y los requerimientos de la vida social, las normas son recopiladas en
colecciones legislativas, conforme a determinados criterios: por materia, en forma
cronolgica etc.
La codificacin no es el dictado de leyes sueltas, si no en la promulgacin de un cuerpo
sistemtico de normas sobre una determinada materia o institucin, llamado cdigo
Desde un punto de vista legislativo, los cdigos son leyes, normas dictadas por el poder
legislativo. 2 formas bsicas de codificacin: por materia (civil, penal, comercial) o
por instituciones (de familia, del nio, de propiedad.).
Existen desventajas acerca de la codificacin: es la de cristalizar o petrificar el derecho.
Esta desventaja no se compara con las ventajas respecto a la labor de los jueces y
abogados, quienes ven facilitada en gran medida su actividad de interpretar y aplicar
normas.
La legislacin como fuente del derecho en el derecho argentino:

Las leyes no podrn alterar los principios, garantas, y derechos reconocidos en el texto
de nuestra constitucin nacional. De este modo se establece el principio de
subordinacin de la legislacin a las normas primarias o constitucionales.
LA ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO: LOS DECRETOS O REGLAMENTOS:
El poder ejecutivo, en su actividad ejecutiva de administracin general del
pas, adems de participar en el proceso de elaboracin de las leyes, dicta
distintos tipos de normas, de diverso carcter y alcance.
Se denominan decretos o reglamentos a estas normas emanadas por el
poder ejecutivo.
No todas las normas elaboradas por el poder ejecutivo son decretos y la
expresin decreto tambin es utilizada para designar a las resoluciones
judiciales de mero tramite dictadas para llevar adelante el proceso.
Manuel Osorio define a los decretos como las resoluciones del poder
ejecutivo con el refrendo de un ministro, generalmente del ramo a que la
resolucin se refiere, sin cuyo requisito carece de validez.
Muchos autores distinguen entre decretos y reglamentos. Decreto para
designar a las normas particulares y concretas emanadas del poder
ejecutivo.
Tradicionalmente se distinguen 4 clases de decretos o reglamentos:
Los reglamentos de ejecucin o ejecutivos, los reglamentos
autnomos o independientes, los decretos delegados, y los
reglamentos de necesidad y urgencia.
Los primeros son los que reglamentan las leyes emanadas del poder
legislativo, para facilitar su aplicacin.
Los decretos autnomos o independientes son aquellos dictados por el
poder ejecutivo en uso de sus atribuciones propias, establecidas en las
normas constitucionales.
Los decretos o reglamentos delegados son los dictados por el poder
ejecutivo en razn de una delegacin que le realiza el poder legislativo.
Los decretos de necesidad y urgencia son aquellos dictados por el poder
ejecutivo, frente a una situacin excepcional de necesidad o de urgencia,
que hiciera imposible seguir los trmites normales de la sancin de las leyes
previstos en la constitucin nacional, sobre materias de competencia
legislativa del congreso, y sin autorizacin o delegacin de este.
Los llamados decretos-leyes son las normas dictadas por los gobiernos de
facto, en uso de atribuciones reservadas al congreso, cuando este ha sido
disuelto.
LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL: LAS SENTENCIAS Y LA
JURISPRUDENCIA.
La actividad jurisdiccional constituye una de las fuentes formales del
derecho en nuestro pas, en cuanto productora de fallos y sentencias.

Los sentidos de la expresin jurisprudencia:

En sentido etimolgico, proviene del latn iurisprudentia, (jus =derecho)
prudencia = previsin o conocimiento. En conjunto indica el conocimiento o
previsin del derecho.
Justiniano defina a iurisprudentia como el conocimiento de las cosas divinas
y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto, que fue la concepcin de
jurisprudencia utilizada entre los romanos.
En la actualidad, en pases anglosajones, se usa la palabra jurisprudencia
como sinnimo de ciencia del derecho.
Entre las acepciones se destaca aquella que designa con la palabra
jurisprudencia a la forma habitual o uniforme como la justicia aplica o
interpreta el derecho.
Borda define a la jurisprudencia como los fallos de los tribunales judiciales
que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.
En conclusin: la expresin jurisprudencia es utilizada en el sistema romanogermnico con cuatro significados principales
a- como ciencia del derecho
b- como la actividad decisoria concordante de los rganos jurisdiccionales
c- como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los
rganosjurisdiccionales
d- como la decisin de un juez o tribunal que establece un precedente en
una determinada materia.
La jurisprudencia como fuente del derecho
La jurisprudencia como ciencia del derecho:
La jurisprudencia entendida como ciencia del derecho es una importante
fuente material del derecho, ya que la opinin de lo juristas influye en la
creacin de normas jurdicas tpicas y generales por el legislador, como
asimismo en la elaboracin de las sentencias judiciales, normas individuales
y concretas por parte de los jueces.
La jurisprudencia como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los
distintos tribunales y rganos dotados de potestad jurisdiccional
Se le da este significado cuando se habla de las colecciones tradicionales de
jurisprudencia o de la jurisprudencia en el sistema argentino de informtica
jurdica. La jurisprudencia entendida como el conjunto de sentencias de los
rganos dotados de potestad jurisdiccional constituye una de las fuentes
documentales del derecho ms importantes para los distintos estudios
jurdicos.
Las sentencias de los tribunales permiten:
a- conocer el derecho vigente en una sociedad determinada
b- medir el grado de eficacia y aplicabilidad de las normas jurdicas.

Destacaremos entonces la importancia que posee la jurisprudencia como el

conjunto de sentencias o fallos dictados por los distintos tribunales y
rganos dotados de potestad jurisdiccional para el estudio del derecho y la
utilidad que presta a los jueces y legisladores.
La jurisprudencia como la decisin de un juez o tribunal
Actividad de losjueces al dictar sentencia: consiste en aplicar el derecho
resolviendo las cuestiones que le han sido sometidas a consideracin. En
principio, los jueces solamente estn facultados para aplicar las leyes
vigentes y no para modificarlas. En la realidad, los jueces para poder aplicar
las leyes antes deben interpretarlas, en esta tarea los magistrados suelen
conceder a las normas jurdicas un alcance mayor o menor del que surge de
su texto literal, llegando incluso a modificar su alcance y sentido en una
interpretacin sistemtica.
Es necesario entonces establecer cual es el alcance que posee la sentencia
que dicta un juez: esta resolucin se basa en la interpretacin que realiza el
magistrado de la norma jurdica, solamente obliga a las partes del juicio, sin
que su obligatoriedad se extienda a los dems miembros de la sociedad.
Por ello la misin del juez se limita a crear una norma individual y concreta
al dictar sentencia.
Fallos plenarios: sentencias dictadas por todos los miembros integrantes de
la cmara de una determinada circunscripcin judicial. A travs de estos
fallos plenarios, se establece una jurisprudencia obligatoria para todas las
cmaras que participan en el acuerdo y para todos los jueces de primera
instancia subordinados a dichas cmaras.
Los acuerdos plenarios son fuentes formales en un doble sentido:
a- como un hecho creador de una norma individual y concreta que resuelve
el caso en cuestin
b- como hecho creador de una norma general y tpica que obliga a las
cmaras y a los tribunales inferiores.
La jurisprudencia conola actividad decisoria concordante de los rganos
jurisdiccionales
Los criterios jurisprudenciales establecidos por los jueces a travs de sus
sentencias adquieren mayor significado cuando reciben la aceptacin social.
Fransisco Geny los precedentes judiciales singularmente cuando forma, en
un sentido determinado, una serie constante de decisiones uniformes, no
solo ejercern sobre el interprete un ascendiente moral y practico, si no que
adems llevaran una fuerza de conviccin anloga a la fuerza de la razn de
las normas escritas.
LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ARGENTINO
La jurisprudencia es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de
conviccin que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un
mismo punto: su existencia requiere que la doctrina aplicable haya pasado

la prueba de la sucesiva confrontacin en diversos casos.

LA COSTUMBRE JURDICA: LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS
El concepto de costumbre jurdica:
La costumbre jurdica es un fenmeno social consistente en la repeticin
ms o menos constante y prolongada de una serie de actos uniformes
realizados con la conciencia de su obligatoriedad jurdica. El producto de la
costumbre jurdica es la norma consuetudinaria.
Posee s elementos: uno objetivo y otro subjetivo
La prctica ms o menos constante constituye el elemento objetivo, y la
conciencia de su obligatoriedad constituye el elemento subjetivo.
Kelsen y otros autores dicen que la jurisprudencia es la que da vida a la
costumbre jurdica al aplicarla a los casos concretos.
Los caracteres fundamentales de lacostumbre jurdica son:
La repeticin ms o menos uniforme de conductas en determinadas
circunstancias y condiciones; la aprobacin expresa o tacita de los rganos
estatales competentes, son normas que no pertenecen a ningn cuerpo
legal, expresan un punto de vista sobre la justicia; son aceptadas por la
sociedad como un modo conveniente de regular la convivencia de sus
miembros.
La costumbre jurdica se diferencia de la legislacin como modo de crear
normas jurdicas generales y tpicas en que es un proceso de creacin
normativa descentralizado, democrtico y autnomo, mientras que la
legislacin es un proceso centralizado, autocrtico y heteronomo.
Aftalion distingue 3 etapas en el paso de los sistemas jurdicos
consuetudinarios a lo sistemas legislados. El primer momento nos
encontramos en una situacin donde estn descentralizadas tanto la
formulacin como la aplicacin de las normas generales y tpicas de una
sociedad.
En un segundo momento se centraliza la actividad jurisdiccional, aduciendo
el jefe o ministro la aplicacin y ejecucin de las costumbres imperantes.
Por ultimo, se produce el proceso de centralizacin legislativa, con la
aparicin de rganos que se especializan en la elaboracin de las normas
generales.
LA CLASIFICACION DE LAS COSTUMBRES JURDICAS EN RELACION CON LAS
NORMAS LEGISLADAD:
Se clasifica a la costumbre jurdica segn su posicin frente a la ley
a- costumbres segn la ley (secundum legem), cuyas disposiciones estn de
acuerdo con los principios y disposiciones de las normas legisladas
b- costumbres fuera dela ley (praeter legem): cuyas normas regulan los
casos no previstos por la ley.
c- Costumbres contra la ley: (contra legem) aquellas cuyas normas

contradicen a las instituidas por los principios y las normas legisladas.

Podemos distinguir 2 situaciones: la llamada costumbre derogatoria y el
desuetud. Costumbre derogatoria es aquella cuyo contenido es contrario o
contradictorio con el de una ley, a la que hace perder su vigencia.
Y desuetud al caso en donde la ley nunca tuvo vigencia.

CAPITULO 4
La elaboracin de normas particulares y concretas
La aplicacin del derecho
La actividad de resolver un caso o situacin, elaborando una norma
particular y concreta, a partir de las normas generales y tpicas, se
denomina aplicacin del derecho y constituye la condicin de la efectividad
social del derecho.
Las normas generales y tpicas para ser cumplidas deben ser
particularizadas y concretadas a travs de la elaboracin de normas
particulares y concretas que establezcan lo que debemos o podemos hacer
o no.
En esta actividad no siempre intervienen jueces, y que en la mayor parte de
los casos, son el estado, a travs de los rganos administrativos y
ejecutivos, y los particulares los que aplican el derecho en la vida cotidiana.
El estado como los particulares aplican el derecho y elaboran en forma
habitual innumerables normas particulares y concretas, como condicin de
la efectividad social del derecho.
Sin embargo, la aplicacin por parte de los particulares puede suscitar
conflictos de intereses entre ellos, y en esos casos se hace necesariala
intervencin de los tribunales.
La aplicacin judicial del derecho
La actividad jurisdiccional como forma de resolucin de los conflictos
Encontramos en la vida social conflictos, que se derivan de la contraposicin
de intereses particulares entre los miembros de una sociedad, y del
incumplimiento de las normas dictadas para prevenirlos. En pocas
primitivas exista la auto composicin solo para resolver conflictos: violencia
o negociacin. Pero con el avanzar de la civilizacin se da un proceso de
institucionalizacin de la reaccin ante los comportamientos desviantes, y
aparecen las vas de heterocomposicion, caracterizadas por la intervencin
de rganos especializados ante quienes se puede recurrir frente a esas
situaciones.
Tribunales y jueces son unos de esos rganos, pero tambin hay ms:
mediacin, conciliacin, arbitraje.

Las formas de entender la actividad jurisdiccional

Existen 2 maneras de entender la actividad de los rganos jurisdiccionales
al aplicar el derecho: como una actividad declarativa o como una actividad
creadora.
Para los que sostienen que la aplicacin es una mera actividad declarativa
tendiente a establecer lo que las normas generales y tpicas prescriben para
una determinada situacin, la aplicacin del derecho consiste en una
subsuncion mecnica de los hechos o casos que se presentan en la vida
social, bajo la norma legal, para extraer, por medio de un razonamiento
silogstico, las consecuencias previstas en la norma.
Un silogismo es una forma de razonar que consiste en extraer o inferir una
conclusin apartir de dos premisas o juicios. El silogismo jurdico estara
formado por una premisa mayor: la norma general y tpica, una premisa
menor: es el caso concreto, y una conclusin que es la norma particular y
concreta para regular el caso o situacin.
Esta aplicacin declarativa es tambin llamada formalismo jurdico.
Para la otra concepcin, la aplicacin es una actividad creativa donde existe
un grado de ponderacin y valoracin de las normas, que deben ser
interpretadas por parte de quien las aplica, antes de ser cumplidas.
La aplicacin, desde esta perspectiva, constituye una tarea creativa, donde
existe una amplia libertad para interpretar el caso.
Frente a estos modos externos de concebir la aplicacin del derecho, existen
otros autores que se colocan en posturas intermedias, como por ejemplo los
que sostienen que en la aplicacin de las normas confluyen dos clases de
limitaciones, una legal y otra ideolgica. El lmite legal, constituido por las
normas que establecen los criterios para la aplicacin del derecho, impide la
discrecionalidad absoluta del aplicador.
El limite ideolgico constituido por las convicciones morales e ideolgicas
del aplicador hace posible una aplicacin rgida de lo establecido por las
normas cuando lleva a una solucin que vaya en contra de lo que el sujeto
que aplica considera justo.
Otros aspectos que debemos considerar a la hora de comprender el proceso
de aplicacin del derecho son los siguientes:
a- que no existe una diferenciacin clara entre sus etapas o fases
b- la imposibilidad de una absolutaobjetividad de quien realiza el
enjuiciamiento de los hechos y la eleccin de la norma aplicable.
c- Que la existencia de casos no previstos por el legislador impide una
aplicacin silogstica rigurosa del derecho. Todos los casos deben ser
resueltos, haya o no norma general y tpica que los contemple

La jurisdiccin como actividad productora de normas individuales y

concretas

Los tribunales o jueces estn dotados de jurisdiccin, es un termino que

etimolgicamente deriva del latn, de la conjuncin entre ius,: derecho y
dijere: decir. Significado desde este punto de vista: decir el derecho.
En nuestra lengua, tiene muchos significados, uno de ellos donde alude a la
circunscripcin territorial dentro de la cual se ejerce la autoridad.
En otros casos, se utiliza el trmino para designar a la capacidad concreta
del rgano judicial.
Por ultimo, se usa el vocablo para designar tambin al mismo rgano de
justicia como por ejemplo cuando se menciona a la jurisdiccin civil o del
trabajo.
Consideramos a estas 3 impropias ya que nos hacen confundir el trmino de
jurisdiccin con el de otros conceptos.
Alsina dice que es la potestad conferida por el estado a determinados
rganos para resolver mediante la sentencia, las cuestiones litigiosas que
les sean sometidas y hacer cumplir su s decisiones, pensamos as a la
jurisdiccin como una actividad productora de normas particulares y
concretas
Otras expresiones: administracin de justicia, funcin jurisdiccional, funcin
publica procesal.
Es una atribucin, una facultad, pero al mismo tiempo un deberu obligacin

Las clases de jurisdiccin:

Existen diversos modos de clasificar jurisdiccin:
a- conforme al poder del gobierno que la ejerce
b- segn su carcter
c- segn la fuente por la cual se la ejerce
d- segn haya o no conflicto de intereses
a- segn el poder del estado que la ejerce: se clasifica en la jurisdiccin
judicial, administrativa y legislativa.
La jurisdiccin judicial es cuando esta a cargo de los rganos del poder
judicial: los jueces o tribunales, nacionales y provinciales.
Cuando el poder ejecutivo ejerce funciones jurisdiccionales tenemos la
jurisdiccin administrativa.
Tambin el poder legislativo ejerce funciones jurisdiccionales.
b- segn su carcter: se puede distinguir en jurisdiccin ordinaria y especial.
La ordinaria es la ejercida por el poder judicial, quien conoce de todos los
asuntos que no estn sometidos a otra jurisdiccin.
Esta jurisdiccin ordinaria tambin se clasifica en nacional o federal, y
jurisdiccin provincial.
Se llama jurisdiccin especial a la ejercitada por los otros poderes, a travs
de distintos rganos.
c- segn la fuente de la cual emana: puede ser propia o delegada

La propia es cuando es ejercida en virtud de una potestad conferida por la

ley. La delegada es la ejercida en virtud de un encargo o encomendamiento
de otro juez o tribunal, a travs de un exhorto o carga rogatoria.
d- otra distincin tradicional de la doctrina se funda en el hecho de que haya
o no conflicto de intereses. La jurisdiccin es contenciosa cuando existen
intereses en conflicto, y es voluntaria cuando laintervencin de los jueces o
tribunales se limita a dar autenticidad o validez a un acto o a verificar el
cumplimiento de ciertas formalidades.
La jurisdiccin es ejercitada en forma ordinaria por el poder judicial. En
nuestro pas, encontramos una jurisdiccin federal y jurisdicciones
provinciales.

LA COMPETENCIA:
Todo juez o tribunal por el mero hecho de serlo posee jurisdiccin. Sin
embargo, el numero y la variedad de conflicto o casos que se presentan
ante el poder judicial, hacen surgir una pluralidad de tribunales dentro de
cada estado, lo que a su vez hace necesario dividir el trabajo entre ellos
para obtener una mayor eficacia del servicio de administracin de justicia.
Aparece as el concepto de competencia.
Definida como la aptitud del juez para ejercer su jurisdiccin en un caso
determinado. La competencia se relaciona con la llamada capacidad
objetiva de los jueces u rganos jurisdiccionales.
Existen diversos criterios para distribuir la competencia o capacidad objetiva
de los jueces o tribunales para conocer y decidir un determinado caso o
conflicto:
a- territorial
b- material
c- personal
d- el monto
e- la instancia
f- el grado
a- la competencia territorial: se vincula con el territorio o mbito espacial
dentro del cual un juez o tribunal ejerce su jurisdiccin
b- la competencia material viene determinada por la diversidad de las
cuestiones que se presentan ante los rganos jurisdiccionales y la necesidad
de especializacin de trabajo de los jueces o tribunales. La naturaleza del
asunto fija la competencia material.
c- Elcriterio personal o por razn de las personas
d- La cuanta del asunto determina la llamada competencia segn el monto.
e- La competencia por razn de la instancia o grado supone la existencia de
Tribunales de distinta jerarqua. El examen y juzgamiento de los distintos
casos y litigios comienza ante los tribunales inferiores o de primera
instancia, cuyos fallos o sentencias son susceptibles de ser revisados por los
tribunales de alzada o de segunda instancia, si alguna o ambas partes no
quedaran satisfechas e interpusieran un recurso

f- si en un determinado mbito territorial o circunscripcin existe ms de un

tribunal con la misma competencia material, personal o de grado, aparece
la necesidad de establecer un sistema para distribuir el trabajo entre ellos.
La competencia segn el turno regula cual es el tribunal competente en un
determinado momento. Existen diversos modos de distribuir el trabajo: un
determinado numero de causas, los das o semanas. Etc.
La accin:
La accin es el derecho o facultad que corresponde a una persona para
promover la intervencin de un rgano jurisdiccional del estado, a efecto de
tutelar una determinada pretensin jurdica, basada en un derecho
sustancial.
Desde esta perspectiva, cada vez que yo tengo un derecho, y para que lo
tenga, poseo dos facultades o derechos subjetivos, uno frente al sujeto
obligado y otro frente a lo tribunales.
La accin es el motor que pone en marcha el proceso para mediante este,
alcanzar que la jurisdiccin decida el conflicto que determino el nacimiento
de aquella. La accin yjurisdiccin corresponden, ya que mediante la accin
se pone en movimiento la actividad del rgano jurisdiccional que ha de
culminar con el fallo o decisin que acoja o desestime la pretensin.
Quien interpone una accin civil se denomina actor o demandante, y en el
mbito penal el acusador o querellante. A la accin se contrapone la
excepcin que es la facultad de repeler la accin cuando es injusta, excesiva
o inoportuna.
Para interponer una accin se debe cumplir con ciertas condiciones, p Ej.,
que el actor tenga capacidad para estar en juicio, que el juez sea
competente, y que se cumpla con ciertas formalidades en la demanda.
El proceso
Se denomina proceso a la serie de actos jurdicos realizados principalmente
por el juez y las partes, que tiende objetivamente a la realizacin del
derecho sustantivo, y subjetivamente, a la solucin de las controversias
entre las personas.
Es conveniente delimitar la nocin de proceso, distinguindola de nociones
afines como procedimiento, litigio y juicio. El juicio es el acto final de la
funcin jurisdiccional, el acto de discernimiento y de decisin del juez
respecto al conflicto planteado.
El proceso seria la serie de actos necesarios para llegar al juicio del rgano
jurisdiccional, por lo que es lcito decir que el proceso seria un instrumento
del juicio.
Al proceso judicial podemos dividirlo en cinco etapas:
INTRODUCCIN
PRUEBA
CONCLUSIN

IMPUGNACIN
EJECUCIN
La etapa de introduccin comienza con la demanda a travs de la cual se
inicia el proceso, y que consiste en la exposicin sucinta de loshechos y del
derecho en que se fundamenta una determinada pretensin respecto a una
o varias personas. Al presentar la demanda el actor esta ejerciendo una
accin, solicitando la intervencin del juez o tribunal para obtener el
cumplimiento de esa pretensin.
Una vez admitida la demanda, el juez cita al demandado para que se
presente o comparezca ante el tribunal y fije un domicilio especial a los
fines del proceso.
En caso que el demandado no comparezca se lo declara en rebelda, y el
proceso continua sin su presencia. Si comparece, a travs de una
providencia o disposicin del rgano jurisdiccional en el expediente, se le
corre traslado de la demanda para que la conteste. Correr traslado de la
demanda significa comunicar a la otra parte la existencia y el contenido de
la demanda para que la responda.
El demandado puede contestar la demanda allanndose u oponiendo
excepciones. El allanamiento consiste en el reconocimiento como fundada
de la pretensin del actor, que exime a este de la carga de la prueba, y
produce la extincin del litigio. Oponer excepciones significa defenderse.
Estas excepciones son las defensas invocadas por la parte demandada
tendientes a lograr el rechazo de la demanda por parte del rgano
jurisdiccional. La demanda puede ser rechazada por ser injusta, excesiva,
mal deducida o inoportunas generando distintos tipos de excepciones. Estas
excepciones pueden ser perentorias o dilatorias. Las perentorias buscan
destruir total o parcialmente la accin, oponindole una defensa sustantiva,
es decir que ataca el fondo de lademanda. Las excepciones dilatorias son
aquellas que se fundada en aspectos formales de la accin y que solo
buscan prorrogar o postergar la consideracin del contenido mismo de la
demanda.
Una vez contestada la demanda queda trabada la litis, es decir, queda
establecido en que consiste el litigio, a partir de lo manifestado por las
partes en la demanda y en la contestacin. Una vez trabada la litis se pasa
a la etapa probatoria.

La etapa probatoria: segunda parte del proceso donde el actor y el

demandado tratan de demostrar la existencia de los hechos en que se basa
la accin y sus excepciones. Alsina define a la prueba como la comprobacin
judicial, por los medios que la ley establece de la verdad de un hecho
controvertido, del cual depende el derecho que se pretende. Este principio
alega la existencia de la prueba para todo hecho, los hechos son los que se
deben probar.
Solo si el demandado invoca otras defensas, debe probar los hechos que se

sustentan. Existen diversos medios directos o indirectos de prueba.

Los medios directos son los que suponen un contacto inmediato o
percepcin del magistrado con el motivo de la prueba. La confesin, el
testimonio, la pericia, los informes
Cuando no es posible ni la percepcin, ni la representacin de los hechos, se
recurre a su reconstruccin a travs de las presunciones.
La confesin consiste en el reconocimiento que realiza una de las partes de
un hecho susceptible de producir consecuencias jurdicas desfavorables
para ella. Puede ser expresa o tacita. Se distingue tambin entre
confesinjudicial: presentada ante el juez o tribunal, y extrajudicial:
prestada fuera del proceso.
La prueba testimonial consiste en la declaracin de un tercero, no
interesado en el conflicto, ni vinculado a las partes, sobre hechos que han
cado bajo el dominio de sus sentidos.
El testimonio constituye un acto procesal mediante el cual una persona
relata o informa a un tribunal lo que sabe sobre ciertos hechos, el testigo
debe tener capacidad para serlo y ser extrao al conflicto y a las partes.
La prueba pericial constituye el informe que hacen al juez personas idneas,
peritos, en una determinada ciencia, arte u oficio.
El reconocimiento judicial, tambin llamada inspeccin ocular consiste en
una visin del lugar del hecho que realiza el propio magistrado.
Las presunciones son indicios sobre los hechos que se alegan.
Las presunciones legales son las establecidas por la ley, pueden ser
absolutas o relativas. Las absolutas son las que no admiten prueba en
contrario.
Las relativas son las que admiten prueba en contrario.
Las presunciones judiciales o simples son las establecidas por el tribunal o
juzgador, a travs de operaciones intelectuales de deduccin e induccin.
Para ser admitidas como pruebas deben ser graves, precisas y
concordantes.
En relacin con la prueba documental, se distinguen entre los documentos y
los instrumentos: documento es toda representacin objetiva de un
pensamiento que puede serlo bajo la forma material o literal, los
instrumentos pueden ser pblicos o privados, los pblicos son los otorgador
por funcionarios pblicos.
Losprivados son los otorgados por las partes, sin intervencin alguna de
ningn funcionario del estado.
La prueba de informes o informativa consiste en los datos proporcionados
por escrito al tribunal por oficinas publicas o privadas, relacionados con los
hechos controvertidos.
Las pruebas son ofrecidas y son admitidos por el juez o tribunal.
La valoracin de las pruebas se efecta en la sentencia, donde no es
necesario que el juez valore todas las pruebas, si no nicamente las que
fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.

3 sistemas de valoracin: el de las pruebas legales, la libre conviccin y las

reglas de la sana crtica.
El sistema de las pruebas legales consiste en establecer de antemano el
valor de las pruebas, la labor del juez se limita a establecer si las pruebas
aportadas cumplen con los requisitos exigidos.
En el sistema de las libres convicciones, el valor de cada prueba depende
del reconocimiento que efectu el juez o el tribunal.
El sistema de sana crtica es un sistema intermedio, ya que en este sistema
no es suficiente el convencimiento del juez sobre la verdad del hecho, si no
que a su vez, este debe convencer a los dems, con una ponderacin
razonada y critica de las pruebas producidas.
Una vez clausurado por el tribunal el periodo de prueba, se pasa a la tercera
etapa, la etapa conclusiva.
La etapa conclusiva:
Se inicia con los alegatos de las partes, el alegato es una exposicin oral o
escrita basada en los hechos probados y las normas vigentes, que realizan
las partes, donde se trata de afirmar oreafirmar una pretensin o debilitar
las razones de la parte contraria, a travs de estos alegatos, las partes
exponen al juez sus conclusiones en relacin con las pruebas producidas
durante el proceso.
Recibidos los alegatos de las partes, pasan al juez o tribunal, para ser
resueltos a travs de la sentencia.
Esta sentencia es uno de los distintos tipos de resoluciones que el juez o
tribunal toma durante el desarrollo del proceso, existen otros 2 tipos de
resoluciones jurdicas: los decretos judiciales y los autos interlocutorios. Los
decretos son decisiones de mero trmite, que el juez dispone, respecto a los
requerimientos de las partes o de oficio, para llevar adelante el proceso.
Los incidentes son resueltos a travs de los autos interlocutorios, que deben
estar fundados y que tienen la misma estructura que una sentencia. Consta
de 3 partes:
Los vistos, los considerndoos y el resuelto
Los vistos constituyen la relacin sinttica de lo obrado en los autos: las
pretensiones aducidas y sus fundamentos de hecho y de derecho; las
pruebas producidas y los alegatos o apreciacin de las probanzas.
Los considerndoos contienen la obra crtica del juzgador que apoyndose
en la concreta expresin de lo obrado, formula un juicio inductivo deductivo
acerca del derecho de las partes.
El momento decisivo de la sentencia expresa, con carcter de mandato a
que va adscripta a la coaccin social, aquello que el juez resuelve para
poner termino al debate judicial.
Una vez dictada la sentencia, es notificada a las partes, las que si no estn
conformes con lodispuesto por el juez pueden interponer un recurso con lo
cual se inicia la etapa impugnativa. Interpuesto el recurso el expediente es
enviado a un tribunal de segunda instancia para que revise lo actuado en
primera instancia y resuelva en definitiva confirmando o revocando la
sentencia recurrida o apelada.
Si la sentencia es consentida por las partes, o habiendo sido recurrida es

confirmada por el tribunal de segunda instancia, se dice que la sentencia ha

quedado firme y que adquiere el carcter de cosa juzgada.
La sentencia firme adems posibilita el paso a la ltima etapa del proceso:
que es la ejecucin de la sentencia.
En la etapa ejecutiva el juez toma todas las medidas conducentes a que la
sentencia se haga efectiva.
Las etapas que hemos analizado corresponden a los distintos tipos de
procesos: civil, penal, laboral, aunque cada uno de ellos reviste algunas
caractersticas especiales.
El proceso penal se caracteriza por constar d dos partes: el sumario y el
plenario.
El sumario, instruccin preliminar, o investigacin es una etapa previa, que
en la provincia de Crdoba, es llevada adelante por el discal y ,
excepcionalmente por el juez de instruccin.
En el sumario, que se inicia por la querella de la victima, es decir por la
denuncia del tercero, se busca recoger los elementos necesarios para
establecer la existencia del hecho delictivo y para imputar la
responsabilidad de ese hecho a uno o mas sujetos, como as tambin tomar
todas las medidas necesarias para evitar que esos sujetos evadan la accin
de la justicia.
Durante el sumarioel imputado goza del derecho de defensa, y debe estar
asistido por un abogado.
Si el imputado no comparece, no se puede continuar el proceso penal en
rebelda. La ley en general establece un plazo para la instruccin y la
posibilidad de su prorroga a pedido del fiscal.
El sumario o instruccin puede concluir con el sobreseimiento del sujeto o
con la formulacin de la acusacin y la elevacin de la causa a juicio. El
sobreseimiento procede cuando resulta evidente o cierto que el hecho
investigado no se cometi o no lo fue por el imputado, o cuando media una
causa de justificacin.
El sumario concluye tambin cuando el fiscal requiere la citacin a juicio, la
acusacin del imputado, por estimar que existen elementos de conviccin
suficientes para sostener como probable la participacin punible del
imputado en el hecho. Si el imputado es procesado se pasa a la etapa del
plenario, donde el fiscal ejerce la accin penal en nombre de la sociedad y
acusa al procesado.
La acusacin corresponde a la demanda en el proceso civil.
El abogado del procesado ejerce la defensa que corresponde a la
contestacin de la demanda. El resto del proceso penal es similar a las
etapas que hemos analizado del proceso en general.

El captulo numero 5 falta leer del libro

CAPITULO 6

Las actividades auxiliares de la aplicacin del derecho:

La integracin
La integracin como actividad auxiliar de la aplicacin del derecho
El concepto de integracin
Integrar el derecho, o el ordenamiento, consiste en producir una norma
individual y concreta para llenar una laguna dela legislacin, es decir, la
ausencia de normas generales y tpicas que sirvan de marco de referencia
para resolver un caso particular y concreto, dicha norma solo ser aplicable
y valida para la resolucin del caso que motivo su creacin.
La clasificacin de los mecanismos de integracin
Podemos distinguir 2 tipos de mecanismos de integracin
Los mecanismos de auto integracin y los de heterointegracion.
Los de auto integracin son aquellos procedimientos que utilizan recursos o
elementos que se encuentran dentro del propio ordenamiento para llenar
una laguna legislativa, en los mecanismos de heterointegracion se recurre a
elementos que se encuentran fuera de aquel.
La analoga y los principios generales del derecho constituyen ejemplos de
mecanismos de auto integracin, los principios de justicia, del derecho
natural, lo usos y costumbres son ejemplos de heterointegracion.
La integracin es una potestad de los rganos jurisdiccionales a quienes el
propio ordenamiento le atribuye el deber derecho de resolver todos los
casos no previstos. Tambin la integracin constituye una de las actividades
o funciones que se le asignan a la ciencia jurdica en sentido estricto, o
dogmtica jurdica, que adems de interpretar y sistematizar las normas
jurdicas, tambin cumple funciones llamadas prescriptivas, indicando el
modo de llenar las lagunas legislativas.

Los procedimientos de integracin en la legislacin y en la jurisprudencia de

nuestro pas
Este deber de administrar justicia, es decir de resolver todos los casos que
se le presentan,constituye el deber bsico y esencial de los jueces y dems
rganos jurisdiccionales.
El ordenamiento jurdico de nuestro pas encontramos tambin un orden de
prelacin de elementos a utilizar para resolver los casos no previstos en el
mbito privado
En el mbito del derecho privado la propia legislacin establece los
mecanismos de integracin, cuando en un negocio jurdico, la declaracin
de la voluntad de las partes resulta incompleta, pues no se ha declarado
todo lo necesario para poder determinar en forma precisa las obligaciones
reciprocas, encontrndonos con lo que podramos denominar una laguna
negocial, la doctrina sostiene que esta puede ser llenada a travs de los

mecanismos o recursos:
a- a travs de la aplicacin de las normas legales supletorias, especialmente
las contenidas en el cdigo civil
b- derivando de su voluntad manifestada de las partes, lo que hubieran
presumiblemente querido respecto del aspecto no previsto
En el mbito del derecho de trabajo, la ley de contrato de trabajo establece
cuales y en que orden se deben utilizar los mecanismos de integracin,
fijando que en caso de que una cuestin no pudiese resolverse por la
aplicacin de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes
anlogas, se decidir conforme a los principios de justicia social, a los
generales del derecho de trabajo, la equidad y la buena fe.
En el derecho penal no es posible la integracin de casos no previstos en
relacin a conductas delictivas o la imposicin de penas.
LA ANALOGA COMO PROCEDIMIENTO DE AUTOINTEGRACION DEL DERECHO
Elconcepto de analoga
Analoga constituye el primero de los mecanismos tcnicos del auto
integracin del derecho. En sentido amplio constituye un instrumento
tcnico que utiliza la expansin lgica del derecho para llenar las lagunas de
la legislacin, es decir, consiste en la aplicacin de una norma a un caso
previsto por ella que presenta una similitud o semejanza relevante con el
supuesto que t al norma contempla.
Es la asimilacin de un caso no calificado normativamente a otro que lo
este, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean
en comn ambos casos.
Los fundamentos de la utilizacin de la analoga en la integracin del
derecho
Diversos han sido los fundamentos que se dan para justificar la utilizacin
de la analoga en la integracin del derecho.
Desde el derecho romano se ha fundamentado su utilizacin en la aplicacin
del principio donde hay la misma razn legal, all debe regir la misma
disposicin legal
Otra justificacin radica en la voluntad presunta del legislador. En este caso
se presupone la racionalidad y la coherencia del legislador, que no podra
contradecirse consigo mismo, y por lo tanto, utilizara siempre para resolver
el caso no previsto, el mismo criterio que el utilizado respecto al caso
regulado y semejante.
Finalmente se fundamenta la utilizacin de la analoga en la semejanza de
los casos y en la identidad de razn en su solucin.
La analoga y la interpretacin extensiva
No hay que confundir la analoga con la interpretacin extensiva de las
normas.

La interpretacin extensiva comporta la extensin de la norma a supuestos

no comprendidos primariamente en su texto, pero si susceptibles de entrar
dentro de su significado.
Mientras la interpretacin extensiva funciona dentro de la ley, la analoga
opera fuera de la ley, sobre un supuesto nuevo, que ni siquiera
implcitamente esta previsto por ella, pero que admite ser incluido en el
significado de una norma anterior, y al que se pueden atribuir las
consecuencias jurdicas de tal norma en razn de su semejanza con el caso
regulado. En la interpretacin extensiva hay siempre una sola norma que se
expande y alcanza mayor capacidad normativa. En la aplicacin analgica
se produce la creacin de una norma simplificada, que retoma las
consecuencias jurdicas de una norma anterior
Las clases de analoga. La analoga y los principios generales del derecho
La doctrina distingue entre la analoga de la ley y la analoga del derecho.
En la primera, tambin llamada analoga legis, el punto de partida es una
norma determinada, que se aplica a un caso que presenta cierta semejanza
con el contemplado por ella, en este caso se procede lgicamente de lo
particular a lo particular.
La analoga del derecho, o analoga iuris, resulta de la utilizacin de un
conjunto de normas o complejo normativo, del que se extrae un principio
jurdico que se aplica analgicamente a un caso no previsto por dichos
preceptos pero similar a los que estos regulan. En este caso por va
inductiva, se va de las normas particulares y concretas, a un principio
general, para luego por va deductiva, volver a loparticular aplicando dicho
principio en la solucin del caso no previsto.
El razonamiento utilizado en la aplicacin de la analoga
En la aplicacin por analoga se sigue un mtodo analgico, que consiste en
aplicar a un caso dado, que no aparece regulado de manera directa y
especial por ninguna norma jurdica, una norma prevista para un supuesto
de hecho distinto, pero que se considera semejante.
El esquema del procedimiento analgico seria el siguiente:
Premisa mayor: Si es S debe ser C
Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S
Conclusin: para H debe ser C.
La principal dificultad del procedimiento analgico radica en el segundo
paso, en la comparacin de los casos y en la constatacin de su semejanza.
De frente a la premisa menor, el operador jurdico debe efectuar 2 juicios de
tipo valorativo: el primero respecto a la semejanza entre los caracteres o
elementos de ambos casos, y en el segundo en relacin con la relevancia de
las semejanzas encontradas entre los dos casos. Estos dos casos no son
idnticos o iguales por que entonces no tendra sentido hablar de analoga,
deben existir diferencias y semejanzas entre los casos, y el problema radica
en encontrar elementos comunes y en su relevancia para justificar la

aplicacin de la misma norma a ambos supuestos.

Luego de haber establecido semejanzas entre los dos casos, y su relevancia,
queda un tercer juicio de valor que debe realizar el operador jurdico en la
aplicacin analgica, de carcter axiolgico, respecto a la justicia y equidad
de la solucin a la que se llega por estava.
Las condiciones para la utilizacin de la analoga
Para que la utilizacin de la analoga se de, deben darse las siguientes
condiciones o requisitos:
a- no debe existir una norma jurdica aplicable directamente, o en forma
indirecta a travs de una interpretacin extensiva; es decir, debe haber una
laguna legislativa
b- que los dos casos, el regulado por dicha norma, y el no regulado, sean
sustancialmente semejantes
c- que las consecuencias jurdicas hayan sido previstas en la norma a
utilizar, teniendo como base los elementos usados para afirmas la
semejanza sustancial entre ellos
d- que se justifique la aplicacin de la analoga proporcionando las razones
jurdicas de su utilizacin
e- que se preste atencin a los fines, explcitos e implcitos, del
ordenamiento jurdico
f- que no exista una prohibicin legislativa de recurrir a la analoga en la
materia o rama en la cual se encuentra incluido el caso no previsto
Las restricciones a la utilizacin de la analoga
No siempre, ni en todas las situaciones es posible usar la analoga. La
analoga se encuentra vedada en el derecho penal, en virtud del llamado
principio de legalidad, que establece que no hay delito ni pena sin ley
previa.
Sin embargo, en el derecho penal moderno, se ha abierto camino la
aceptacin de la llamada analoga en in bonam partem, que se da cuando la
norma que regula el caso anlogo es menos gravosa al imputado, en el
sentido de excluir o restringir la punibilidad.
Tambin el recurso de la analoga esta restringido con respecto a las normas
jurdicas excepcionales,es decir las que son establecidas en relacin con un
caso determinado y especifico.
Otros supuestos donde la utilizacin de la analoga debe ser limitada son por
ejemplo las normas que restringen la capacidad de las personas o los
derechos subjetivos.
En el derecho tributario, la mayora de la doctrina acepta la analoga con
ciertas restricciones. La principal restriccin es que a travs de este
procedimiento no se pueden crear tributos, y tampoco, en el mbito del
derecho penal tributario, es decir con respecto a las normas que establecen
penas a los que incumplen con sus obligaciones.
La analoga, los valores jurdicos y el estado de derecho

En la utilizacin de la analoga se ponen en juego dos valores jurdicos: la

seguridad y la justicia.
En primer lugar la integracin del ordenamiento por medio de la analoga
contribuye a realizar la seguridad jurdica como valor ya que, de este modo,
todos los casos tienen una solucin normativa, lo que facilita la confianza y
la certeza en las relaciones sociales, cumpliendo el derecho su funcin de
resolucin de conflictos de intereses en forma pacifica y satisfactorias entre
los miembros de la sociedad.
El valor justicia como libertad, constituye el fundamento axiolgocico de la
prohibicin de la analoga en relacin con las normas penales.
Aplicar analgicamente una ley en estos casos implica violar el espacio no
sometido a la regulacin jurdica, es decir el mbito de libertad de cada
persona.
El otro valor que se busca efectivizar a travs de este mecanismo de
integracin es el valor justiciaentendido como igualdad. El criterio de
igualdad exige que las situaciones que presentan los mismos rasgos
esenciales sean reguladas del mismo modo, constituyndose la justicia en el
fundamento axiolgico de esta manera de solucionar los vacos legislativos.
Finalmente, en la aplicacin analgica, el juez u operador jurdico, no debe
tener en cuenta solo la justicia como igualdad abstracta y general, si no
tambin la justicia como equidad, en relacin con las consecuencias
jurdicas que se deriven en forma particular y concreta para las partes en
conflicto y la justicia como bien comn.
La utilizacin de la analoga constituye, tambin, un modo de resolver por
los jueces los casos no previstos por el legislador, afectando lo menos
posible el principio de divisin de poderes, caracterstico del estado de
derecho. El juez crea una nueva norma para regular la laguna legislativa,
pero lo hace utilizando el criterio establecido por los legisladores para el
caso semejante, es por todo esto que la analoga constituye el primero de
los mecanismos de integracin.
La analoga en el derecho argentino:
El ordenamiento jurdico argentino establece expresamente la analoga
como mecanismo de integracin del derecho.
Por ejemplo el Art. 16 del cdigo dice que si una cuestin civil no puede
resolverse ni por palabras, ni por el espritu de la ley, se debe atender a los
principios de las leyes anlogas
Para la aplicacin analgica de una norma, la jurisprudencia de los
tribunales de la argentina establecieron los siguientes requisitos:
a- que no existadisposicin expresa que contemple el caso
b- que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de
hecho.
c- Que las diferencias entre ambos no sean sustanciales

d- Que las razones que tuvo el legislador para establecer la norma sean
aplicables al caso no previsto
e- Que la aplicacin analgica conduzca a un resultado racional.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO PROCEDIMIENTO DE
AUTOINTEGRACION
Los principios generales del derecho constituyen uno de los procedimientos
o mecanismos utilizados en la integracin del derecho. Sin embargo, la
definicin de lo que ha de entenderse por principio jurdico o principio
general del derecho, aparece como una de las tareas mas difciles en los
mbitos jurdicos. La dificultad surge ya desde el anlisis etimolgico y
semantico de la voz principio.
La etimologa de la voz principio
Etimolgicamente el termino latino principium esta compuesto por la raz
derivada de pris, que significa lo antiguo y lo valioso, y de la raz cp que
aparece en el verbo capere, tomar, y en el sustantivo caput , cabeza.
Tiene entonces 3 sentidos: uno histrico (lo antiguo), uno axiolgico (lo
valioso) y uno tercero ontologico (cabeza).
Los significados de la palabra principio
Principio tiene los siguientes significados o acepciones:
Punto que se considera como primero en una extensin o cosa
Base, origen, razn fundamental sobre la cual se produce discurriendo en
cualquier materia
Causa primitiva de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de
cualquier modo
Cualquiera de las primeras proposicioneso verdades fundamentales por
donde se empieza a estudiar las ciencias o las artes
Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta
Elemento fundamental de una cosa
ETCTERA.
Aun presuponiendo que utilizaremos con el mismo significado el termino
principio, tanto en la expresin principios jurdicos como en los principios
generales del derecho, nos encontramos con una segunda dificultad que
surge al preguntarnos si ambas expresiones son equivalentes. Solo
encontramos una diferencia, la de nombrarse los principios en un casos
generales y en otros no.
Estas dificultades se visualizan tambin en el hecho de que los tericos del
derecho y los juristas las han utilizado y utilizaran diversos significados.
Entre ellos podemos distinguir los siguientes:
a- como norma muy general, en el sentido que regula un supuesto, cuyos
caracteres relevantes son muy generales y abstractos.
b- Como norma redactada en trminos particularmente vagos o imprecisos

c- Como norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento

jurdico o de un sector de este
d- Como norma programativa o directriz, que es la que prescribe la
prosecucin de determinados fines u objetivos
e- Como norma dirigida a los rganos de aplicacin del derecho, que seala
con carcter general y tpico, como se debe efectuar la seleccin y la
interpretacin de la norma aplicable
f- Como mxima de un considerable grado de abstraccin que permite la
sistematizacin del ordenamiento jurdico
Dworkin utiliza la expresin principios en 2 sentidos: uno amplio y uno
restringido. Ensentido amplio se usa la expresin para designar el conjunto
de los estndares que no son normas, incluyendo a los principios y a las
directrices polticas. En sentido restringido designa a los principios como
estandares diferentes a las directrices. Una directriz o directriz poltica, es
un tipo de estndar que propone un objetivo que debe ser alcanzado, que
generalmente consiste en una mejora en algn aspecto econmico, social o
poltico de la comunidad.
Los principios y las normas jurdicas
Mas all del hecho de que tanto a los principios como a las normas jurdicas
o reglas, se les atribuye en general carcter normativo, no resulta sencillo
establecer que tipo de normas son los principios generales del derecho.
Es decir, para estos autores, todo lo que tiene carcter normativo, y no
parece en una norma legislada ni constituye una costumbre jurdica es un
principio.
Los principios como su propio nombre lo indica, se oponen a algo terminado:
sin ideas germinales, sin una terminacin acabada, flexibles, susceptibles de
ser completados.
Las normas en cambio exigen un cumplimiento pleno y pueden ser solo
cumplidas o incumplidas.
Dworkin establece explicita o implcitamente diversos elementos que nos
permiten diferenciar los principios en sentido amplio de las normas. Entre
estos elementos tenemos los siguientes:
Su origen, su derogacin, su identificacin, su contenido, su aplicacin, su
mtodo de resolver las contradicciones, sus excepciones, sus destinatarios y
la tarea que exigen del jurista.
Segn su origen: surgen de un rganolegislativo de un tribunal.
Respecto a la detonacin tiene sentido hablar de ella en relacin a las
normas, pero no respecto a los principios que siguen vigentes, mientras se
los siga estimando como justos o convenientes en la determinacin de los
derechos y deberes.
En cuanto a su identificacin resulta imposible formular una nomina o
listado de los principios o establecer una formula o enunciado de cada uno
de ellos.
El contenido de los principios es intrnsecamente moral, respecto a las

normas aparecen contenidos diversificados.

En relacin con su aplicacin las normas se aplican de una manera
disyuntiva, en el sentido de que son validas y se aplican o no son validas y
no se aplican.
En el caso de los principios no se pretende siquiera establecer las
condiciones que hacen necesaria su aplicacin, mas bien, enuncian un
criterio o razn que discurre en una sola direccin.
En cuanto al modo de resolver las contradicciones, en el caso de las normas
necesariamente una de ellas no debe ser valida, si la otra con la que se
contradice lo es. En el caso de los principios, la interferencia entre ellos se
resuelve a travs de su peso o importancia
Los destinatarios de los principios son los rganos que aplican el derecho,
mientras que las normas estn dirigidas tambin a los ciudadanos.
Los principios exigen por otra parte de los juristas una trabajosa tarea de
descubrimiento, mientras que las normas aparecen como dadas parta su
interpretacin y sistematizacin.
Ms all de las diferencias, existen coincidencias que podramos definir
como conducenciafuncional, en cuanto que ambos son requeridos por la
tarea de aplicacin del derecho, en cuanto individualizadora de derechos y
deberes.
El fundamento de los principios generales del derecho
Existen 2 posiciones con respecto a la fundamentacion de los principios
generales del derecho: la positiva o histrica y la filosfica o iusnaturalista.
Para la concepcin positivista o histrica los principios generales del
derecho son contingentes e histricos, y tienen como fundamento el
ordenamiento jurdico positivo de un pas determinado, estn o no
consagrados en la legislacin.
La concepcin filosfica o iusnaturalista sostiene que los principios
generales son los principios de justicia, universales y eternos. En este caso
algunos autores y legislaciones los denominan principios del derecho
natural. Para esta posicin estos principios son anteriores al ordenamiento
jurdico positivo, y lo informan y configuran, en cuando se sostiene que el
derecho debe tener siempre un contenido de justicia.
Para garrido falla, en un aposicion que intenta superar en sentido
acumulativo las dos posiciones sealadas, existen 2 clases de principios
generales del derecho:
a- los que informan un determinado ordenamiento positivo escrito, y que se
inducen de las normas que lo integran, y que sirven para interpretar y
completar su sentido
b- los principios del derecho natural que deben inspirar dicho ordenamiento
positivo.
Ambos deben ser usados por el juez en el momento de aplicar una norma.
Las clases de principios generales del derecho

Podemos distinguir lassiguientes clases de principios generales del derecho:

a- positivos explcitos
b- positivos implcitos
c- de justicia inmediatos
d- de justicia mediatos
e- las directrices polticas
a-los principios positivos explcitos son aquellos expresamente enunciados
por el legislador en la constitucin, en los cdigos y en las dems normas.
Se sostiene que en este tipo de principios, su obligatoriedad es
independiente de su contenido, en cuanto surge de la fuente de donde
derivan, es decir, de la autoridad normativa y no de lo que establecen en
manera especifica
b-los principios jurdicos implcitos, o no enunciados, son aquellos que se
inducen del contenido de las normas que integran el ordenamiento, son los
principios fundamentales de nuestra legislacin positiva, que aunque no se
hallen escritos en ninguna parte, son los presupuestos lgicos de las normas
legisladas.
Tanto respecto a los principios explcitos como a los implcitos se pueden
distinguir 2 clases:
Los principios jurdicos sectoriales y los generales.
Los sectoriales son aquellos que se infieren de una norma, conjunto de
normas, institucin jurdica o rama del derecho. No abarcan a todo el
ordenamiento si no a un sector. Se obtienen de un proceso inductivo de
generalizacin creciente.
Los generales son aquellos que constituyen las bases que sustentan y dan
fundamento positivo a todo el ordenamiento jurdico. Estn consagrados en
las normas constitucionales o se inducen de ellas. Son escasos y su
contenido tiene carcter fundamentalmente axiolgico. Trascienden el
mbito de la aplicacinjudicial del derecho, utilizndose en todos los niveles
del ordenamiento jurdico, incluso en el mbito legislativo.
c-los principios de justicia inmediatos son los que expresan de un modo
directo los valores esenciales y connaturales de toda convivencia ordenada
al bien comn y a satisfacer los fines existenciales de los hombres en
sociedad. Son anteriores al ordenamiento jurdico positivo y representan las
verdades supremas del derecho in genere, es decir, aquellos elementos
lgicos y ticos del derecho, que por seres racionales y humanos, son
virtualmente comunes a todos los pueblos.
d-los principios mediatos son los principios de justicia que se concretan y
objetivan histricamente en una determinada sociedad o cultura, y que
reflejan las convicciones, ideas o valores tico jurdicos de esa comunidad
e-encontramos a los principios como directriz o directrices polticas,
constituidos por un tipo de estandares o pautas en virtud de las cuales se
propone un objetivo que ha de ser alcanzado, por lo general una mejora en
el mbito econmico, poltico, social.

Las funciones de los principios generales del derecho

Se les atribuyen 3 tipos de funciones respecto a lo jurdico: una funcin
ontologica, una preceptiva y una gnoselogica.
Los principios cumplen funcin ontologica como causa que origina o de
donde derivan las normas u otros principios jurdicos.
Adems, los principios cumplen una funcin prescriptiva o normativa, ya
que todo principio seala, mas o menos expresamente, una exigencia de
determinadas conductas que realizan lo estimado comovalioso en el.
Una tercera funcin es la funcin cognoscitiva o gnoseolgica, ya que hacen
posible el conocimiento o la dilucidacin del sentido de una norma, de un
principio o de una conducta.
Se les asigna a estos principios generales, en cuanto normas fundamentales
las siguientes funciones: integrativa, finalistica, delimitativa, fundante.
Funcin integrativa cumplen en cuanto instrumentos para llenar las lagunas
legislativas, desempean funcin finalistica orientando la interpretacin
correcta, hacia fines mas amplios, conforme a los valores fundamentales.
Constituyen un lmite al actuar de la competencia legislativa, judicial y
negocial.
Los principios generales del derecho en el derecho argentino
Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurdico de nuestro
pas cumplen una funcin integradora, en virtud de lo establecido en el Art.
16 (dicho antes)
En el derecho ambiental se distinguen principios jurdicos sustanciales y
procesales.
En relacin con los derechos humanos se reconocen cuatro principios
generales: libertas, igualdad, legalidad, y el de razonabilidad.
En el mbito de derecho penal encontramos dos ejemplos de principios
generales: positivos y explcitos.
En el mbito de derecho de trabajo encontramos tambin ejemplos de
varios principios que se encuentran receptados en la ley de contrato de
trabajo: por ejemplo el llamado principio protectorio o indubio (establece
que en casos de duda sobre la aplicacin de normas legales y
convencionales en el mbito laboral prevalecer la norma ms favorable)
En el mbitoprocesal encontramos principios como el de la inviolabilidad de
la defensa en juicio, estableciendo el derecho de las partes a ser odas en el
proceso y a formas prueba con el fin de demostrar los hechos en que se
basan sus derechos.
En materia contractual, tambin encontramos principios, entre los cuales
esta el principio de la autonoma de la voluntad de las partes, que permite a
los contratantes la libre regulacin de sus derechos y obligaciones. La
autonoma en materia contractual tiene lmites, como el orden publico, la
moral y las buenas costumbres.
LA EQUIDAD COMO PROCEDIMIENTO DE HETEROINTEGRACION JURIDICA

El concepto de equidad
La equidad constituye otro de los procedimientos de heterointegracion del
derecho que tanto por el hombre de la calle como en los mbitos jurdicos
es identificada con la justicia en el caso concreto, con una aplicacin de las
normas que tenga en cuenta las circunstancias del caso, para evitar caer en
injusticias o arbitrariedades.
Resulta difcil encontrar un significado claro de equidad.
Se seala que la justicia consiste en el tratamiento igual para situaciones
iguales.
La igualdad supone siempre una abstraccin desde una cierta perspectiva,
cuya determinacin puede realizarse a travs de dos caminos, el primero
que se realiza a priori, consiste en predeterminar las conductas o
situaciones que deben considerarse iguales, el segundo estriba en la
enunciacin a de la perspectiva relevante con motivo del caso concreto, al
momento de la resolucin de los conflictos por los jueces y dems
rganosjurisdiccionales. Por el primer camino se realiza la justicia, por el
otro camino se hacen efectiva la equidad.
Todo derecho es de alguna manera injusto:
a- por que el ideal supera eternamente a sus realizaciones, y estas
comparadas con aquel, parecen injustas
b- por que la misma forma lgica de la justicia entraa una injusticia, una
falta de porcin con la singularidad de cada caso concreto.
La equidad constituye un juicio de valor, o mejor dicho un valor, que en
cuanto cualidad sui generis clasifica a las conductas humanas
intersubjetivas, y las normas que se establecen para regularlas: es un
criterio de determinacin y de valoracin del derecho, que busca la
adecuacin de las normas y de las decisiones jurdicas a los imperativos de
la ley natural y de la justicia, en forma tal que permita dar a los casos
concretos de la vida con sentido flexible y humano el tratamiento mas
conforme a su naturaleza.
Las funciones de la equidad
A lo largo de la historia la equidad ha desempeado diversas funciones
relacionadas con la aplicacin de las normas, entre las que se destacan las
siguientes:
a- la equidad como un concepto extrajuridico, que funciona como un lmite
al derecho impuesto desde fuera del mismo, corrigiendo lo establecido en
las normas, a partir de criterios religiosos, morales o de otra clase.
b- La equidad como conciencia del derecho, es decir como una reflexin
sobre la misin que debe cumplir el derecho en la sociedad.
c- La equidad como fuente material del derecho contribuyendo as a dar
forma tanto a las normas generales y tpicas queintegran el ordenamiento
como a las normas particulares y concretas que surgen de la aplicacin
judicial o de la negociacin entre las partes en el mbito contractual
d- La equidad como recurso metdico hermenutico, en la aplicacin del

derecho, que proporciona los principios bsicos orientados para la

interpretacin tanto de la legislacin como de las declaraciones de voluntad
en los negocios y dems actos jurdicos.
e- La equidad como mecanismo de integracin del derecho, que desempea
la funcin de fuente subsidiaria que se aplica de frente a la existencia de
lagunas legislativas.
f- La equidad como fuente autnoma del derecho, utilizada para resolver los
conflictos de intereses con independencia de otros tipos de fuentes.
No hay que confundir la equidad como fuente autnoma del derecho con la
solucin equitativa de los conflictos o casos por expreso consentimiento de
la ley.
El concepto de equidad, es un concepto necesario por razn de la funcion
que desempea, ya que la riqueza de la vida social no puede recogerse de
una vez por todas en las normas del ordenamiento jurdico. La equidad
constituye un remedio necesario frente la generalidad y la abstraccin de
las normas legisladas que permite su adaptacin a los casos concretos, cuya
variedad y riqueza de matices es imposible de contemplar por el legislador.
La equidad en el derecho argentino
En el derecho argentino la equidad cumple una funcion integradora del
ordenamiento jurdico en virtud de lo que dice en el Art. 16 del cdigo civil.
La equidad como justicia que considera lascircunstancias subjetivas y
objetivas del caso, constituye por lo tanto el mecanismo ultimo de
integracin del ordenamiento jurdico argentino, de frente a la problemtica
de la oscuridad, insuficiencia o lagunas de la legislacin positiva.
La equidad en la jurisprudencia de nuestros tribunales
En la jurisprudencia de nuestros tribunales podemos encontrar numerosos
casos donde son los jueces quienes hacen cumplir a la equidad importantes
funciones respecto a la interpretacin de las normas jurdicas.
Tambin la jurisprudencia atribuye a la equidad una funcion hermenutica
de la voluntad de las partes cristalizada en el texto de un contrato.

CAPITULO 7
LA RELACION JURIDICA
EL DERECHO COMO RELACION
Solo si analizamos el derecho en sus mltiples dimensiones podremos lograr
una visin completa de lo jurdico. Por ello ahora veremos al derecho como
relacin, analizando los sujetos, los contenidos y el objeto de la relacin
jurdica.

Se define a la relacin jurdica como una de las relaciones intersubjetivas

reguladas por normas que forman parte del ordenamiento jurdico. Legaz y
Lacambra dicen que la relacin jurdica es un vinculo entre sujetos de
derecho, nacido de un hecho, definido por las normas jurdicas como
condicin de situaciones jurdicas correlativas o acumulativas de facultades
y deberes cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por aplicacin
de una consecuencia coactiva o sancin
En realidad el derecho tiene dos caras, el derecho en sentido objetivo y el
derecho en sentido subjetivo.
En la relacin jurdica encontramoscomo elementos integrantes a los
sujetos, a los hechos generadores, a los vnculos y al objeto. La relacin
jurdica, vista a travs de sus elementos constitutivos, es un vnculo que se
establece entre un sujeto titular de un derecho o facultad y otro suelo titular
de un deber u obligacin alrededor de un cierto objeto
Los sujetos de la relacin jurdica
En el mbito de las relaciones jurdicas podemos distinguir como hemos
sealado: dos clases de sujetos en referencia a su posicin respecto a dicha
relacin: la parte y los terceros: la parte son los sujetos que la constituyen:
el sujeto titular del derecho o facultad, tambin llamado sujeto activo, y el
sujeto titular del deber u obligacin, denominado sujeto pasivo. Los terceros
son los sujetos que si bien son extraos o ajenos a la relacin, pueden
obtener de ella en forma indirecta un beneficio o un perjuicio. Los sujetos de
la relacin son las personas: fsicas o jurdicas.
El concepto de persona
El concepto constituye en este sentido el pensamiento, la representacin
intelectual de un objeto material
nmaterial, real o imaginario.
El concepto de persona constituye por una parte uno de los conceptos jurdicos llamados
bsicos. Que son aquellos que encontramos en toda norma o en todo ordenamiento.
En segundo lugar, este concepto de persona se nos presenta como un concepto primario
ya que no puede ser derivado de ningn otro concepto jurdico, y finalmente, desde un
punto de vista lgico, es uno de los conceptos denominados intermediarios, que son los
utilizados para simplificar laexpresin de los contenidos de los materiales normativos.
El concepto antropolgico y filosfico de persona
Scheler seala que a lo largo de la historia el hombre ha ido forjando mltiples,
imprecisas y diversas ideas sobre si mismo, proceso que se caracteriza por orientarse
hacia una creciente exaltacin de la conciencia que el hombre tiene de si mismo
A) las notas propias del hombre: en general se coincide en afirmar la calidad nica que
tiene el hombre dentro del universo conocido, en virtud de sus notas caractersticas.
a- tiene capacidad de conocimiento intelectual que le permite captar el mundo que le
rodea y los fenmenos que en el se desarrollan
b- tambin cuenta el hombre con su voluntad que le permite elegir entre diversas

alternativas y enderezar su labor intelectual

c- a lo anterior debe aadirse que el hombre trae en si el fenmeno de su conciencia, voz
interior, independiente de su voluntad que aprueba y desaprueba sus desiciones
libremente adoptadas
d- otro aspecto caracterstico es el de los fenmenos afectivos del hombre, que lo ligan y
lo separan de las cosas y de las personas, mediante relaciones emocionales
intransferibles, las cuales encuadran sus intelecciones y voliciones
e- el hombre por fin es un ser capaz de progresar en un incesante y constante
perfeccionamiento de si mismo
por todo ello, podemos afirmar que el hombre no esta predeterminado, si no que tiene la
capacidad de crear, modificar, y aun destruir su propia vida, y que ocupa dentro del
mundo, un lugar especial, absoluta e incomparablemente superior acualquier otro ser
material.
El hombre como ser personal
Se atribuye esta calidad especial que lo distingue de todos los dems seres vivientes,
que es su ser persona, se afirma que todos y cada uno de los hombres son personas.
Cuando hablamos de persona, en sentido filosfico nos referimos a ese ser individual,
nico e irrepetible en la historia.
Nino enuncia 3 principios respecto al hombre en cuanto persona:
a- el principio de la inviolabilidad de la persona que hace que no podamos imponer a los
hombres, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su propio
beneficio
b- la autonoma de la persona nos impide interferir con la eleccin personal de planes de
vida y la adopcin de ideales de excelencia por parte de cada uno de los seres humanos
c- el principio de la dignidad de la persona que establece que los hombres deben ser
tratados segn sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento, y u que
estas deben ser tomadas seriamente en consideracin al momento de disear las
instituciones sociales y en las medidas, actos y actitudes que de adopten frente a ellos
La concepcin de persona y el modelo de sociedad
El concepto de persona depende no solo de la idea de hombre a la cual se adhiera, si no
tambin de los modelos de sociedad que se adopten.
El modelo liberal es donde lo social es el resultado de las acciones atmicas llevadas a
cabo por los individuos para la consecucin de los fines particulares perseguidos por
cada uno de ellos, el hombre y solo el hombre es persona, y todos los hombres
sonpersona, la sociedad esta subordinada a la realizacin de fines personales de los
integrantes.
En el modelo colectivista de sociedad, que coincide a la sociedad como un organismo al
que los individuos estn subordinados igual que las clulas estn subordinadas a las
funciones generales del cuerpo humano, la sociedad y los distintos grupos tienen una
entidad propia, y los individuos estn subordinados a la realizacin de los fines sociales.
La idea del hombre como persona va ligada fuertemente a una concepcin liberal de la
sociedad.
El concepto filosfico de persona y los derechos humanos

El hombre por ser personal tiene un valor en si mismo, no pudiendo ser un medio para el
logro de los fines de otros.
Todo ser humano tiene el derecho a ser respetado como persona y esta obligado en el
mismo sentido. Esta es la relacin jurdica fundamental, base de la convivencia y de toda
otra relacin jurdica.
Este concepto de persona es el utilizado generalmente para atribuir los llamados
derechos humanos, todo hombre por el hecho de ser persona tiene derechos humanos.
La diferencia entre el concepto filosfico y el concepto jurdico:
Toda persona (sentido antropolgico filosfico) tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurdica (persona en sentido jurdico)
El concepto jurdico de persona
La persona como sujeto de derecho:
El hombre constituye sin duda el sujeto ltimo del derecho. Solo la conducta del hombre
puede ser regulada por las normas. El individuo humano y su conducta es el dato
primario de lo jurdico, la materia prima, su fundamentomaterial.
La personalidad jurdica es la cualidad jurdica de ser titular o sujeto de derechos y
obligaciones en una relacin jurdica, cualidad que corresponde al hombre, pero tambin
es reconocida a ciertas organizaciones humanas, por ejemplo las sociedades etc.
Es por esto que el derecho se define a la persona como todo ente susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones, todo ente que tenga capacidad para ser sujeto de una
relacin jurdica.
Podemos distinguir entonces:
a- personas fsicas o individuales: personas de existencia visible, son los seres humanos,
hombres y mujeres. No siempre se atribuyo la claridad de persona jurdica a todos los
hombres, en roma, estos deban ser libres, ciudadanos y cabezas de familia, hoy no se
discute la atribucin de personalidad jurdica a todos los hombres
b- las personas jurdicas o colectivas: el hombree es un ser social y un ser cultural, en
cuanto ser social, para lograr sus fines, necesita agruparse con los otros hombres en
forma organizada, y en cuanto ser cultural, es capaz de crear instrumentos para lograr
esos fines de la forma adecuada y eficiente.
c- El hombre desde siempre se asocia con los otros hombres, creando diversas
organizaciones para la satisfaccin de sus necesidades. Estas instituciones de algn
modo adquieren una entidad distinta de los miembros que la forman. As se forman las
sociedades, cooperativas, entidades gubernamentales. etc.
Y estas organizaciones, o los hombres a travs de ellas, establecen relaciones con los
otros hombres y con las otras organizaciones,relaciones que son reguladas por el
derecho para prevenir y solucionar los posibles conflictos que aparecen entre ellos,
buscando la pacificacin social y la mayor satisfaccin de los miembros de la sociedad.
En esta regulacin, el derecho le atribuye a algunas de estas organizaciones humanas
personalidad jurdica, es decir la capacidad para ser sujetos de derechos.
La existencia de entes que no sean personas humanas, constituidos por un conjunto de
personas fsicas o por un conjunto de bienes que puedan ser sujetos de derecho ha
generado muchas discusiones en la dogmtica y diversas teoras al respecto.

Teoras sobre las personas colectivas o jurdicas

Teora de la ficcin:
Fue desarrollada por Savigny en el siglo XIX, se fundamenta en la concepcin del
derecho subjetivo como poder atribuido a una voluntad libre, desde esta perspectiva, el
hombre es el nico ente que posee voluntad libre, y por lo tanto, que puede ser persona.
En esta teora si bien se identifica al hombre y persona, sin embargo, se admite que el
legislador puede atribuir artificialmente el carcter de titular de derechos subjetivos a
otros entes.
Esta atribucin del carcter de personas jurdicas a otros entes que el hombre, se realiza
por una va de ficcin. Las personas colectivas son entes que si bien no existen
realmente, el legislador y el derecho suponen existentes (la ficcin) para ciertos fines
prcticos o de conveniencia social.
Teora negativa o negatoria:
Surgen de la doctrina alemana, como una reaccin a la teora de la ficcin, que era la
opiningeneralizada en el siglo XIX. Coinciden con esta en la afirmacin que el nico
sujeto es la persona humana, el hombre individual, no poseyendo la llamada persona
jurdica ninguna existencia como fenmeno real.
La persona jurdica carece de personalidad jurdica, negando la existencia de personas
jurdicas como verdaderos sujetos de derecho. Para estos autores la persona jurdica es
un mero procedimiento de tcnica jurdica, detrs de la cual hay una realidad que
develar.
Todos estos autores coinciden en afirmar que las personas jurdicas colectivas no son
mas que grupos de individuos que poseen bienes o que contratan, de modo que cuando
se habla de que una sociedad o asociacin poseen bienes o contratan, esta es una forma
de referirse a una serie de individuos que poseen bienes o contratan.
La persona jurdica es solamente un instituto particular reconocido por el derecho.
El problema que se presenta para estos autores es la explicacin de a quien pertenecen
los bienes de las personas colectivas. Asi aparecen diversas teoras:
Teora del patrimonio sin sujeto (la persona jurdica es un patrimonio que no pertenece a
ningn hombre, si no que esta destinado a un fin especial, no hay un nuevo sujeto del
derecho distinto a sus titulares)
Teora de los bienes sin sujeto y de una propiedad colectiva (planiol: la persona jurdica
es un mito, lo que en realidad designa es una masa de bienes sometidos al rgimen de
propiedad colectiva y a tribuida a una persona ficticia)
Las crticas que se formularon a estas teoras son las siguientes:
a- la idea de untitular o sujeto del derecho subjetivo es imprescindible para su existencia
b- se deja sin explicacin al estado, como una persona jurdica, que no puede concebirse
como una propiedad colectiva o como un patrimonio sin sujeto afectado a determinados
fines.
Teoras realistas:
Surgidas en los siglos XIX Y XX, denominadas realistas, sostienen que las personas
colectivas son entidades que existen por derecho propio, con total independencia de los

individuos que las integran, que son organismos que tienen intereses, desarrollan
voliciones y ejecutan acciones que no pueden identificarse con las de ningn ser
humano.
La persona jurdica es una realidad social que existe tanto como el ser individual y que el
derecho reconoce. Por lo tanto la personalidad jurdica es una cualidad inferida de la
realidad socioeconmica.
Teoras normativas:
Para estas teoras, formuladas por hans kelsen entre otro, el concepto de persona es un
concepto jurdico, hasta tal punto que podramos afirmar que los hombres, desde el
punto de vista del derecho positivo, no son personas, si no que tienen persona, son
portadores de derechos y de obligaciones. La unidad de esos derechos y obligaciones se
personifica en el concepto de persona
Tanto en el caso de las personas fsicas como en el de las jurdicas los derechos y las
obligaciones tienen como contenido la conducta del hombre.
Kelsen afirma entonces que la persona fsica es el conjunto de los derechos y de las
obligaciones de un individuo, mejor dicho el conjunto de normas jurdicas, en cuanto
contengan alguna referenciaa la conducta de un individuo.
La persona jurdica, en cambio, es el conjunto de las normas en cuanto se refiera a cierto
conjunto de conductas cumplidas por diversos individuos, que se hallan relacionados
entre si por un orden jurdico parcial o comnmente llamado estatuto.
La persona como construccin lgica
Nino sostiene la concepcin de la persona jurdica colectiva como construccin lgica,
desde esta posicin se sostiene que el error de las teoras tradicionales es suponer que
un termino no tiene funcion alguna en un sistema lingstico si no hace referencia a
alguna entidad. Existen muchas palabras o trminos que cumplen una efectiva funcion
en el lenguaje ordinario y en el cientfico sin que tengan denotacin alguna, estos
trminos son denominados tericos o construcciones lgicas.
La expresin persona jurdica para estos autores, pertenece a esta clase de trminos, por
lo tanto se debe desistir de intentar definirla, y en cambio, centrar la investigacin en las
funciones que cumple dicha expresin en los distintos contextos en que se la utiliza,
mostrando como las frases en que aparece, pueden traducirse en otras que hacen
referencia a hechos observables.
EL CONTENIDO DE LA RELACION JURIDICA: LOS VINCULOS
La relacin jurdica aparece como la vinculacin entre 2 tipos de situaciones: las activas
y las pasivas. Las situaciones jurdicas activas son las que atribuyen facultades o
derechos y las pasivas las que imponen deberes. La nocin de derecho subjetivo aparece
entonces vinculada a la situacin activa en la relacin y la dedeber jurdica con la
situacin pasiva
El derecho subjetivo

La nocin de derecho subjetivo

Los iusnaturalistas sostienen que existen derechos subjetivos que son anteriores a la
existencia de la norma jurdica positiva: los derechos naturales, actualmente llamados
derechos humanos.
Si analizamos la nocin de derecho subjetivo procede a la idea de derecho objetivo.
Tanto desde un punto de vista individual como social, primero incorporamos la idea de
derecho subjetivo para luego hacer nuestro el concepto de la norma jurdica.
Existen diversas teoras sobre el derecho subjetivo, que pueden ser sujetas a una
primera clasificacin en teoras que afirman la existencia de los derechos subjetivos y
teoras que niegan la existencia de esa categora jurdica.
Entre las teoras que afirman la existencia de los derechos subjetivos estn:
Como expresin de voluntad del sujeto
Como inters jurdicamente protegido
Como la voluntad y el inters jurdicamente protegido
Como un aspecto del derecho objetivo
La clasificacin de los derechos subjetivos:
Segn contra quien se ejerzan
Se clasifica en absolutos y relativos: los absolutos son aquellos correlativos de un deber
general de respeto, los cuales poseen el carcter de erga omnes (contra todos)
Derecho absoluto no significa que no pueda ser limitado por normas del ordenamiento
juicio.
Los derechos relativos son aquellos que corresponden a un deber particular de una o
varias personas determinadas. Entre estos encontramos a los derechos de crdito o
creditorios.
Segn la esfera jurdica a la que serefieran:
Se divide en derechos subjetivos pblicos y privados. El publico cuando entre los
miembros de la relacin jurdica, ya sea como sujeto pasivo u obligado, ya sea como
activo se encuentre el estado o un rgano del mismo. Podemos distinguir los derechos
pblicos de los particulares: en estos casos un particular tiene un verdadero derecho
subjetivo, en virtud del cual el sujeto pasivo de las obligaciones o deberes correlativos es
el estado.
Y derecho publico del estado: son los que este tiene en su carcter de poder pblico.
El ejercicio de estos derechos se encuentra limitado por los derechos y garantas
recogidos en la primera parte de la constitucin nacional y en los tratados
internacionales sobre los derechos humanos, que como ya sealamos tienen en nuestro
pas jerarqua constitucional.
Los derechos subjetivos privados son los que tienen los particulares entre si: por ejemplo,
los derechos de la personalidad, de familia, de crdito etc.
Segn su contenido:
Hay que distinguir entre derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales. Esta
clasificacin radica en el carcter patrimonial o no de su contenido.
Aftalion seala como criterio de esta divisin el inters presumido en el derecho

habiente. Conforme a esto, son derechos patrimoniales los derechos reales, los
intelectuales, los crediticios.
Algunos derechos subjetivos:
Algunos de los derechos subjetivos privados:
-De la personalidad. Aquellos ntimamente consustanciados con todo ser humano, tanto
para defender su integridad psicofsica como su dignidad.
-Los derechos defamilia son los que una persona tiene para regir la conducta
extrapatrimonial
-Los derechos creditorios consisten en la facultad que una persona, el acreedor, posee,
para exigir a otra, el deudor, el cumplimiento de un deber jurdico
-Derechos reales: llamados impropiamente derechos sobre las cosas, son definidos como
la facultad que una persona tiene de obtener directamente de una cosa, todas o parte de
las ventajas que esta es susceptible de producir.
-derechos intelectuales: se denominan a las facultades reconocidas a una persona para
disponer de una creacin determinada, tanto desde el punto intelectual como
patrimonial.
De este concepto se deducen los 2 aspectos de los derechos intelectuales:
a- el aspecto intelectual, es decir el derecho del autor sobre su propia creacin
b- el aspecto patrimonial, es decir la facultad de explotar su creacin desde el punto de
vista econmico.

El deber jurdico
El concepto de deber jurdico
Las nociones de derecho subjetivo y de deber jurdico u obligacin son correlativas. Si
alguien posee un derecho o facultad otorgado por una norma jurdica positiva o natural,
otro debe tener un deber u obligacin con el mismo contenido
El deber jurdico es una especie dentro del genero deber, que podramos definir como
una conducta debida, como una actividad libre y consciente que estamos obligados a
realizar.
Existen diversas clases o tipos de deberes:
Morales, sociales, religiosos etc.
Un deber jurdico es una conducta que resulta obligada por imposicin de una norma
jurdica. Este deber jurdico, que muchas vecesse superpone al deber moral y social,
puede ser diferenciado por sus fines, se impone en funcion del perfeccionamiento del
grupo social.
Al deber jurdico se lo denomina corrientemente como obligacin pero conviene reservar
esta expresin para los que hemos llamado derechos personales o creditorios.

Los fundamentos doctrinales del deber jurdico:

Existen diversas teoras para fundamentar el deber jurdico, es decir, para responder a la
pregunta de por que se debe obedecer y se obedece al derecho. Se sealan las
siguientes como las teoras ms relevantes al respecto

a- el fundamento tico jurdico del deber en el iusnaturalismo: las existencias de la

justicia
Hasta prcticamente el siglo XIX el fundamento del deber jurdico era tico, no jurdico.
Las normas jurdicas deban obedecerse por que existe un deber tico de obedecerlas
por razn de su contenido de justicia.
El fundamento de obediencia desde este aspecto se encuentra en la conciencia
individual de la persona que estima el deber de obedecer la norma jurdica positiva.
b- el fundamento jurdico positivo del deber en el positivismo jurdico: las exigencias de
la seguridad jurdica:
El fundamento del deber jurdico, para el positivismo, no se encuentra en la justicia de
las normas jurdicas, si no en la seguridad que estas proporcionan a los hombres que
viven en una sociedad. Si una norma es valida debe ser obedecida con independencia de
los valores que defienda.
c- el fundamento emprico-biolgico del deber: la ley de la fuerza
Para los autores que sostienen esta posicin elfundamento de la obediencia es factico,
no jurdico. El que posee el poder o la fuerza debe ser obedecido por razones de orden
histrico.
d- el fundamento psicolgico del deber: el reconocimiento de la norma por la conciencia
del sujeto
Esta teora fundamenta el deber jurdico en un argumento de tipo psicolgico. El deber
de obediencia a la norma surge a partir de que el sujeto la ha reconocido como tal, es
decir, a partir de que las ha interiorizado.
e- el fundamento psicolgico-sociolgico del deber: la adhesin personal y la coaccin de
las normas
Esta tesis seala que el deber jurdico se apoya en la coaccin de la norma y en la
adhesin voluntaria de sus destinatarios. La coaccin y la adhesin se ayudan
mutuamente para lograr la obediencia a las normas.
f- el fundamento normativista del deber: el deber jurdico como un aspecto de la norma
jurdica positiva
Kelsen, seala que el deber jurdico es la otra cara de la norma jurdica, correlativa a la
del derecho subjetivo. Para el filsofo austriaco, el deber jurdico es la conducta opuesta
al acto antijurdicos sin que opuesto sea sinnimo de contrario. La accin contraria a
apoderarse de una cosa ajena, seria devolver una cosa ajena.
La accin opuesta en este caso no es apoderarse de una cosa ajena. El deber jurdico no
aparece en la norma primaria kelseniana, que contiene la conducta ilcita y la sancin
correspondiente, si no en la norma secundaria. Para kelsen no hay deber jurdico si no
esta prevista una sancin para la conducta opuesta.