MODULO 2.

Lectura 4
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 9: La accin
9.1. La accin. Caracterizacin de su contenido.
Introduccin1:
Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea
central del sistema a aqulla segn la cual el punto de partida es la distincin entre el
comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin, por un lado, y las reglas
jurdicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de
la valoracin y valoracin del objeto2 la aplicacin de la norma depende de la
comprobacin de un hecho, una accin o una omisin y luego de su valoracin como
tpica, antijurdica y culpable [].
Seala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la accin, y que
esta [] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como
por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schnemann).
Est apoyada en la suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo
gnero. Lo que vara en estos tres sistemas es el mtodo con el que se establece la
relacin entre la norma y el objeto3. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista
diferentes, hicieron depender la configuracin de las categoras normativas de
consideraciones prenormativas: la causalidad o la lgica del objeto de las normas. La
diferencia fundamental consisti en la nocin del hecho constitutivo del delito: las teoras
causales partan de un hecho natural y la teora final parta de un hecho personal
humano4 [].
El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien sealaba que no existe un elemento
bsico comn del sistema de la teora del delito5, el sistema de la accin y el sistema de
la omisin deban tener diversos fundamentos. Sealaba esto al estar convencido que la
accin y la omisin no podan ser resumidas en un concepto comn que las abarcara.
1

Introduccin extrada del trabajo Subsistir la Teora del delito actual? - (Universidad de Crdoba,
Argentina, 13 de junio de 2007); Enrique Bacigalupo, Catedrtico de Derecho Penal, Magistrado del Tribunal
Supremo de Espaa.
2

Confr. A. Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4 edicin 1950, pp.11, 27. Sobre la distincin
entre idea del derecho y materia del derecho que justifica esta distincin bsica ver: G. Radbruch,
Rechtsphilosophie, 6 edicin 1963, p. 97; tambin C. Roxin, en Gedchtnisschrift fr G. Radbruch, 1968, p.
260 y ss.
3
Aunque Welzel introdujo una importante variante metodolgica respecto de la neokantiana de Radbruch y
Dohna al conectar los mbitos del valor y el objeto de la valoracin (confr. GS 103 [1933] y Naturalismusund
Wertphilosophie, 1935).
4
La base filosfica de esta diferencia reside, en ltima instancia, en la concepcin del ser humano que est
detrs: mientras los causalistas conceban al ser humano como el producto final de una evolucin natural
dentro del reino animal, los finalistas lo entenda como un ser racional y auto-conciente en el sentido de la
filosofa griega (confr. M. Scheler, Die Stellung der Menschen im Kosmos, 1928, p. 9 [edicin de M. Frings,
1998]).
5
Confr. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem, 1904, p. 140.
1

Indica Bacigalupo que a esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann6, al sealar que:
la capacidad de accin () como toda capacidad- es una propiedad del ser humano7.
La base real de estas teoras del delito, en suma, tendra que ser doble: por un lado
capacidad del autor, manifestada en la realizacin de una accin, y por otro lado la
capacidad del autor de haber realizado una accin omitida8.
Ahora bien, a continuacin aclara que [] en verdad, estas teoras no partan de la
distincin fctica entre accin y omisin, sino que se vean obligadas a ello a partir de la
comprobacin de que el sistema normativo contena prohibiciones y mandatos. Si el
sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos 9, los conceptos
de accin y omisin careceran totalmente de sentido. La determinacin del objeto de las
prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el
sistema normativo. La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las
prohibiciones se diferencian por su objeto10 es una prueba de lo antedicho. Lo
problemtico es que los mandatos y la prohibiciones son slo formas idiomticas para
expresar una misma funcin: mandar y prohibir deca H. Kelsen11- no son dos funciones
diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma
naturaleza; la prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como
prohibicin () una accin mandada es una omisin prohibida y el mandato de omitir es
una prohibicin de accin [].
Seala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de accin es un
elemento comn a los comportamientos activos y omisivos tendra repercusiones
posiblemente inesperadas, y agrega [] La relativizacin del concepto de accin y de
omisin permiti la formulacin de un concepto negativo de accin, de acuerdo con el
cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en posicin de garante12.
Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el
autor activo debe ser contemplado como garante, porque es indiferente producir un
dao o no impedirlo, lo importante es si el autor tena el deber de evitarlo y si ello era
posible13. Con tales premisas sera posible pensar que el concepto bsico de la teora
del delito debera ser la omisin. Sobre todo cuando se admite que todas las acciones
pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones
puedan serlo como acciones)14 [].
6

Loc. cit..
Ibidem, p. 40.
8
Armin Kaufmann, percibi el problema y propuso como solucin unificar la base prejurdica del sistema en la
capacidad de accin como elemento esencial del comportamiento activo, loc. cit. p. 83.
9
Es mrito de la teora de los imperativos y de la elaboracin K. Binding, Die Normen und ihre bertretung,
4 edicin, 1922, 36 y ss.; Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 166 y ss., haber distinguido ambas formas de
normas y haberles dado un significado dogmtico: El legislador tiene que prohibir todas las acciones
incompatibles con el orden jurdico, y, por el contrario, ordenar todas las acciones que impulsen el derecho
(Handbuch, p. 166).
10
Loc. cit. p. 6.
11
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 669.
12
R. D. Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 172 y ss.
13
Ibidem, p.173. Ver tambin: H.-J. Beherendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, que tambin considera
que el concepto fundamental del sistema dogmtico del delito es la omisin y ensaya fundamentarlo
psicoanalticamente. Crticamente sobre el concepto negativo de accin: G. Jakobs, Strafrecht, 2 edicin,
1991, p. 143 y s.
14
G. Jakobs, loc. cit. p. 776. La segunda parte de la afirmacin de Jakobs es discutible; cabe pensar en la
teora del aliud agere.
7

Indica Bacigalupo que si bien esta teora fue rechazada dej huellas que se perciben
especialmente en tres momentos: en la definicin de la accin como comportamiento
evitable, en la moderna teora del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de
infraccin de deber15. Textual [] Desde el punto de vista de la definicin de la accin
como comportamiento evitable es indiferente si el sujeto poda evitar causar activamente
la muerte de otro (es decir, poda omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar
la muerte16. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso [].
Terminada esta necesaria introduccin, esquematizaremos las concepciones de la accin
de acuerdo a las teoras del delito que pretenden definirla:

15

En la dogmtica de habla castellana ver: E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5 edicin 1998, p. 372; J.
Snchez-Vera, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, 2002; Silvina Bacigalupo, Delitos de infraccin de
deber y accesoriedad de la participacin (en prensa); Carlos M. Gonzlez Guerra, Delitos de infraccin de un deber,
Buenos Aires, 2006.
16
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 143.
3

9.1.1. Concepcin causal de la accin

Positivismo jurdico (9.1.1.2) y Normativismo o Neokantismo (9.1.1.3).
Los fundadores de este concepto natural o causal de la accin son von Liszt y Beling, y a
su sistema analtico se lo denomina como sistema clsico del delito. Para von Liszt
accin es la produccin, reconducible a una voluntad humana, de una modificacin del
mundo exterior. Accin era una conducta humana que modificaba el mundo exterior. Los
elementos de esta teora eran por un lado- la manifestacin de voluntad -y por otro- el
resultado. El resultado es -en esencia- el que causa una modificacin en mundo exterior,
y este a su vez es causado o proviene de la esa manifestacin del sujeto. La vinculacin
entre el resultado y la manifestacin del sujeto se explica a travs del nexo de causalidad
(a modo de causa-efecto). La teora ms representativa de este anlisis relacional es la
Teora de la equivalencia de las condiciones, para la que cualquier condicin productora
de ese resultado es causa del mismo.
Esta concepcin se empantanaba cuando deba explicar la accin en los delitos de
omisin en donde es justamente- la falta de realizacin de esa conducta que el sujeto
debera haber realizado la que causaba el resultado, es decir, que en esos casos, la
conducta en s no era causal.
En virtud de ello von Liszt modific su definicin y seal que accin era conducta
voluntaria hacia el mundo exterior, o ms exactamente: modificacin, es decir, causacin
o no-evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como supraconcepto.
Por su parte, para Beling la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta
humana llevada por la voluntad, con independencia en que consista esa conducta.
Existe accin, si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o nomovimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese
movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En la omisin,
vea esa voluntad en la contencin de los nervios motores. RESULTA FUNDAMENTAL
QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE: los mal llamados causalistas, es decir los
positivistas y normativistas, dividan para decirlo coloquialmente- el anlisis de la
conducta en dos grandes secciones. Una eminentemente formal-objetiva y otra
eminentemente subjetiva. La accin era analizada en su aspecto externo, sin
consideracin sobre lo que el sujeto quiso realizar, su intencin, sus pensamientos, sus
4

planes, es decir, sin considerar el contenido de esa voluntad si bien afirmaban que la
accin era voluntaria-. El contenido voluntario de esa accin era analizado en el
segmento o estadio de la culpabilidad, como lo veremos ms adelante.
Es aceptado que estos conceptos de accin cumplen acabadamente la funcin de
delimitacin, excluyendo de antemano cualquier actividad que no provenga de un ser
humano, as como los pensamientos y las consecuencias de meras excitaciones
sensoriales.
Por su parte, los normativistas si bien definen la accin como conducta humana
valorizada de determinada manera (Mezger), e incorporan elementos de valoracin en
todas las categoras de la teora del delito, optan por mantener el anlisis del contenido
de esa voluntad en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que accin era hacer o
dejar de hacer querido. Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el
segmento de la culpabilidad. La accin deja de concebirse de manera naturalstica,
aunque no dej de ser causal. Este nuevo concepto valorativo concibi a la accin como
un comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el causalismo, lo esencial de la
accin radica en la causacin precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el
contenido de la misma.
Crticas: estas estaban dirigidas esencialmente- con respecto a la delimitacin de la
omisin. Se argumentaba que era imposible probar la tensin muscular necesaria para
ello, pues, como los nervios motores no se ponen en movimiento por si mismos,
normalmente no es precisa su contencin. Tampoco daba una respuesta adecuada tomar
como base "una conducta humana dominable por la voluntad", bsicamente porque una
voluntad podra haber controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se
intentaba brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumpla con ese postulado.

9.1.2 Concepcin finalista de la accin.

El sistema finalista de la accin es creacin de Hans Welzel, autor fundamental en el
estudio de la evolucin de la teora del delito, quien logr cambios sustanciales en su
sistema analtico, modificaciones que se mantienen hasta la actualidad, an cuando sus
postulados bsicos como la concepcin final de la accin- hayan sido luego rechazados.
Welzel, fruto del particular basamento iusfilosfico que dio a su teora, supo aprovechar
los avances del normativismo, y los llev a su mxima expresin.
Para Welzel accin humana era el ejercicio de la actividad final (concepto ontolgico de
la realidad). Este concepto ontolgico de accin es preexistente a la valoracin jurdica
(concepto prejurdico). Lo que da su carcter final a la accin es que el hombre, gracias
a su saber causal, puede -en cierta medida- prever las posibles consecuencias de su
accin, y por ello, fijarse diversos objetivos (proyectar) y dirigir planificadamente su
actuacin a la consecucin de esos objetivos.
Welzel deduca de ello que el legislador no poda prohibir causaciones de resultados,
sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la voluntad, porque ninguna norma (ni moral
ni jurdica), puede regular eventos causales-naturales (ej. que las mujeres den a luz a los
seis meses en lugar de a los nueve). Las normas slo pueden referirse a actos, los
cuales son distintos de los meros proceso causales naturales, distinguindose de estos
5

por el momento de la direccin consciente hacia un objetivo, es decir, por el momento de

la finalidad.
Resulta evidente que en su estructura de la accin est incluido el contenido de esa
voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su anlisis para el estadio de
la culpabilidad.
El concepto de accin final de Welzel fue duramente criticado, y una de las
observaciones que le formulaban sus opositores era que el omitente no dirige ningn
curso causal. Welzel tambin intenta crear un supraconcepto abarcativo de la accin y la
omisin: la conducta. Tambin fue criticado con relacin a la accin imprudente,
principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no dirige su accin voluntaria y
planificadamente hacia el resultado del bien jurdico que en definitiva culmina lesionando.
En definitiva, su concepto de accin final era slo compatible con los delitos de comisitos
de dolo directo. Welzel fue variando su concepcin de la accin a medida que reciba
certeras crticas.

9.1.3 Concepciones funcionalistas de la accin:

1) 9.1.3.1 Funcionalismo moderado: Claus Roxin.
Roxin seala que actualmente se requiere que el concepto de accin responda a
determinados requerimientos. Entre ellos podemos mencionar el de suministrar un
supra-concepto para todas las formas de manifestacin de la conducta punible. De
acuerdo con esto, la accin debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos
dolosos e imprudentes como en los delitos de omisin, y que suponga el elemento comn
al que se pueden reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta punible.
Ese "significado lgico" del concepto, atiende a la accin como elemento bsico del
Derecho Penal. La accin debe servir de elementos de enlace o vnculo a los fines de
unir a todas las categoras del delito, volviendo a introducirse en cada elemento de la
estructura del delito. As, en primer lugar la accin se determina como tal, y despus se
dota de predicados valorativos cada vez ms ricos en contenidos como accin tpica,
antijurdica y culpable. El concepto de accin entonces atraviesa todos los segmentos de
la teora del delito, funcionado como su columna vertebral.
A tales fines de enlace o vinculo- se deben respetar determinados requisitos: neutralidad
frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad; poseer contenido, debe tener suficiente
fuerza expresiva como para poder soportar los predicados de los siguientes elementos
valorativos; debe excluir todo lo que no se considera como accin para un enjuiciamiento
jurdico-penal (ideas, pensamientos, convulsiones, etc.).
Roxin propone un concepto normativo de accin, accin definida como manifestacin de
la personalidad, es decir accin es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como
centro anmico espiritual de accin. Puede apreciarse que su concepto responde a todos
los requerimientos que antes enumera y que en definitiva sta debe reunir. Casi todo lo
que el ser humano realiza, mediante un acto o no, en forma dolosa o culposa, puede ser
reconducido como una manifestacin de su personalidad, siempre y cuando sea
exteriorizada. Los pensamientos y quizs como ninguna otra cosa en el ser humanoson manifestaciones de la personalidad, no obstante hasta que stos no son
exteriorizados, no pueden ser ni siquiera objeto de anlisis por el derecho penal. Ello
6

sucede tambin en la omisin, la que slo llega a ser manifestacin de la personalidad a

travs de una expectativa de accin. No hacer algo, no es manifestacin de la voluntad,
mientras alguien no espere algo semejante (accin impuesta por el derecho ante
determinadas circunstancias).
2) 9.1.3.2 Funcionalismo radical y sociolgico: Gnther Jakobs.
Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la accin. Para el autor accin es
expresin de sentido. Para los delitos de resultado, define a la conducta como
provocacin evitable del resultado, evitabilidad individual. As, lo que ofrece el concepto
negativo de accin es ms bien una caracterizacin del actuar tpico, donde el concepto
de no-evitacin slo tiene sentido si se presupone un deber de evitar, que en derecho
penal se deriva del tipo. En base a ello, la "no evitacin evitable" designa lo que podra
denominarse "contravencin prohibida" o "infraccin de la norma". Para el autor, la
causacin evitable del resultado (accin), es slo un supra-concepto del actuar doloso e
imprudente. Como se dijo, la no-evitacin del resultado define los delitos de omisin.
La evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teoras, cuya primera formulacin
se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque
poda evitarlo y el derecho se lo exiga).
Ejemplo: Analicemos la conducta de Boggie el aceitoso de acuerdo a las concepciones
positivistas, normativistas, finalistas y funcionalistas.

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Concepcin causal de la accin.

En el caso existe accin debido a que se puede constatar una modificacin del mundo
exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad del autor. Este
resultado es causado o proveniente de la esa manifestacin del sujeto. Existe entre
resultado y accin un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada
testigo es producto de la accin de disparo de Boggie). A la teora no le preocupa ni se
pregunta- en este estadio, el porqu de la accin de Boggie, si fue planificada, si fue
intencional o voluntaria, etc. Existe accin, ms all de todo ello, ya que objetivamente ha
emprendido cualquier el movimiento corporal animado por su voluntad. El contenido esa
voluntad subjetivo- ser analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad. Para un
normativista tambin existira accin ya que Boggie habra realizado algo querido, sin
embargo, el contenido de lo querido al igual que en el positivismo- se determinar en el
segmento de la culpabilidad. Se podra decir que para ambas teoras lo fundamental para
determinar si hubo o no accin en este nivel de anlisis y en este caso- sera la
observacin de las imgenes objetivamente, sin leer el contenido de las vietas lo que
podra ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni interpretar lo que
pasaba por la cabeza del autor al momento del hecho.
Concepcin final de la accin.
Los tericos del finalismo tambin sealaran que en el ejemplo existe accin, pero de
manera distinta. Se podra decir que, gracias a su saber causal Boggie previ las
consecuencias de su accin, y por ello, se fij el objetivo y dirigi planificadamente
aunque no de forma muy elaborada- su actuacin hacia la consecucin de esos objetivos.
En este sistema el anlisis la accin est incluido el contenido de esa voluntad que los
positivistas-normativistas postergaban en su anlisis para el estadio de la culpabilidad
(por ello su tipo es complejo objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que
Boggie quiso hacer al momento de disparar su arma contra la vctima, as como que
conoca perfectamente lo que estaba haciendo.
Concepciones funcionalistas de la accin:
Tambin habra accin para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una
manifestacin de su personalidad. Para Jakobs la accin de Boggie tambin sera una
expresin de sentido (evitabilidad individual-causacin evitable del resultado), expresin
de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia de la norma que
prohibe matar.

9.2. La voluntad en un esquema causal de lo injusto.

Remitimos en este acpite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, pgina 246 a
248.

9.3. La voluntad en un esquema personal de lo injusto.

Remitimos en este acpite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, pgina 246 a
248.

9.4 Concepto social de accin.

Para los autores que se enrolan en estas teoras todas las conductas delictivas se
caracterizan como fenmenos sociales. Por ejemplo para Jescheck accin es todo
comportamiento humano socialmente relevante, definicin que abarcara la comisin, la
omisin, los delitos dolosos y los culposos. Por comportamiento el autor refiere a toda
respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una situacin, mediante la
realizacin de una posibilidad de reaccin de la que el hombre puede disponer libremente
(libre albedro). Este comportamiento debe ser socialmente relevante, es decir debe
afectar la relacin del individuo con su mundo circundante.
La crtica fundamental a esta concepcin est dada en la amplitud de concepto, es decir,
no es til a los fines de imponer un lmite interno, en el anlisis propio de la teora del
delito (lmite entre accin-tipo), as como lmite externo, ya que, casi todo el
comportamiento humano puede ser en algn sentido relevante.

9.5 Responsabilidad penal de las personas jurdicas.

Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, ms aceptado en
sistemas legislativos del Common Law, que en sistemas como el nuestro.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teoras del delito
estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemticamente
el actuar de una persona jurdica en el mbito penal. Esto fundamentalmente- porque se
parte de un concepto de accin propio de la teora general del hecho ilcito o del delito,
desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva.
En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o
indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. El
ejemplo ms claro esta previsto en la Ley nro. 22415 (el llamado Cdigo Aduanero), pero
tambin pueden citarse en el devenir legislativo las siguientes leyes: 12.906 (represin de
monopolios); 12.830 (ley de Abastecimiento); 14.878 (ley de vinos); 15.885 (ley de fondos
comunes de inversin); 18.425 (ley de promocin comercial y desarrollo de los
supermercados); 18.829 (agentes de viaje); 19.359 (Rgimen Penal Cambiario); 19.511
(metrologa); 20.680 (abastecimiento); 20.974 (identificacin del potencial humano de la
Nacin); 24.051 (residuos peligrosos); 24.192 (prevencin y represin en espectculos
deportivos); 24.527 (riesgos del trabajo); entre otras.
La mayora rechaza la responsabilidad penal de las personas jurdicas, basada en la vieja
mxima proveniente del derecho romano societas delinquere non potest, que les niega
capacidad de accin y consiguiente culpabilidad, exponiendo tambin sobre la
problemtica de la violacin de principios bsicos en nuestra materia, tal como lo es el
conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurdica no
posee capacidad de acciona sino que lo hace a travs de sus rganos o representantes,
que no posee subjetividad, y por ende no podra actuar con dolo o culpa, y que de
imponrsele una sancin, se la estara condenado por el actuar de un tercero. Todos
estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo.

10

A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos tericos

superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la teora
del delito es una herramienta de anlisis que no se encuentra reflejada en la legislacin
vigente, y por ende, por ms que dogmticamente se discuta la posibilidad o
imposibilidad de dicha persona jurdica en el mbito penal-, de surgir una norma con la
claridad suficiente en el sentido de la imputacin, se debera corregir el mecanismo de
anlisis a tales fines. No obstante ello, veremos ms adelante que la jurisprudencia no
sigui ese camino.
En nuestro pas Baign ide un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El
autor seala que Toda teora del delito contribuye a la aplicacin de la ley en un caso
concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la funcin social del
derecho que, en el campo de las personas jurdicas, se enlaza directamente con la
necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el dao
social que provoca17. Promueve la utilizacin de un nuevo (teora del delito),
especialmente formulado para las personas jurdicas.
Nuestros autores clsicos histricamente se han manifestado contra dicha posibilidad.
Nez les neg la capacidad de conducta (Tratado de Derecho Penal, T. I pg.216),
Soler entenda que las sociedades no podan ser sujeto de delito (Tratado, T. I pg. 250),
y Fontn Balestra no les reconoca capacidad de culpabilidad (Tratado de Derecho Penal,
T. I, pg. 365).
Baign disea un perfecto prototipo de sistema analtico, trazando un paralelo entre el
concepto de accin clsico y el de accin institucional, de modo tal que la accin llevada
a cabo por la sociedad estar determinada por su modelo organizativo vertical u
horizontal- y el mbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y
adaptando el concepto de accin al sujeto del cul emana, seala que las decisiones
institucionales podran tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia
fuera -representacin del ente-, ambas eventuales objeto de la imputacin. Las
actuaciones del rgano que producen la accin de la persona jurdica, seran aqullas
que responden al inters social, que no es slo el que surge de su estatuto -el objeto
social-, sino tambin a su inters econmico (ganancia-beneficio).
Seala el autor que la persona jurdica no tiene otro modo de actuar sino a travs de sus
rganos, siendo las personas fsicas o sus representantes slo son brazos de un mismo
cuerpo, modos de aparicin de la accin institucional. Delinea de esta forma un concepto
de accin institucional, en donde la voluntad dolosa es denominada voluntad social
dolosa. El proceso de formacin de la decisin no es psicolgico como en la persona
fsica, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el
rgano, sino que la gnesis de la decisin es estructural y normativa.
En ese camino, la decisin institucional es la -que mediante acuerdo o votacin- resuelve
lesionar un bien jurdico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto
en el sistema propuesto, as como el anlisis de causas de justificacin (segmento de la
antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como
responsabilidad, el autor la denomina responsabilidad social, elaborando una
categora compleja, siendo la consecuencia jurdica de la accin institucional confrontada
con el tipo y la antijuricidad. En este esquema la accin institucional es la base sobre la
17

Baign David, La Responsabilidad de las Personas Jurdicas; Depalma, Bs. As., 2000, pg. 33).

11

que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las

consecuencias del obrar delictivo traern aparejada la posibilidad jurdica de la aplicacin
al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lgicamente de acuerdo a su
especial naturaleza de la persona que se habr de sancionar, excluyndose, las penas
privativas de la libertad que quedarn reservadas en su caso- para las personas que
hubiesen participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la
corporacin esta determinada por el elemento econmico, dado que lo que podra
perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelacin de su personera,
suspensin de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en
nuestro ordenamiento aduanero).
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal stricto sensu
las personas jurdicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de
nuestra ley es una manifestacin individual humana: Si bien hay leyes penales stricto
sensu que sancionan a personas jurdicas, entendemos que tales leyes no hacen ms
que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son
penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de
los rganos de las personas jurdicas18
Siguiendo ese criterio, siendo Ministro de la CSJN en autos Fly Machine 19 tuvo
oportunidad de fallar voto en disidencia- que:
1) Que la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal confirm el pronunciamiento
dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de la Provincia de Crdoba, en
cuanto resolvi declarar la nulidad de los requerimientos de elevacin a juicio de fs.
319/321 (formulado por la querella) y 322 (presentado por la fiscala) en razn de que en
ellos se haba imputado a una persona jurdica, la empresa "Fly Machine S.R.L." la
comisin de un delito contrabando documentado en grado de tentativa (arts. 863, 864
inc. b, 865 inc. f y 871 del Cdigo Aduanero); declarndose tambin la nulidad de todos
los actos procesales que referan a la aludida empresa como imputada. Contra esa
decisin los apoderados de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (Direccin
General de Aduanas) dedujeron el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 29. 2)
Que para as decidir, el tribunal a quo sostuvo que no resultaba posible aceptar la
responsabilidad penal de las personas jurdicas porque ello implicaba la derogacin de
los principios que rigen la accin, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena, aunque s
reput factible sancionar al ente ideal con penas o medidas de seguridad de carcter
administrativo, como lo son las que el Cdigo Aduanero contempla en los arts. 876, ap.
1, incs. "g" e "i" y 888, las cuales se aplicaran como consecuencia de la conducta de los
rganos de estos entes colectivos. 3) Que la recurrente fund su apelacin
extraordinaria en la errnea interpretacin de los arts. 94 ap. 2, 863, 864 inc. b, 865 inc.
f, 871, 872, 876, 887, 888, 1026 y 1121 del Cdigo Aduanero Cley 22.415C, dado que
tanto el Tribunal Oral interviniente como el a quo habran efectuado un examen
desacertado de las normas jurdicas que regulan el juzgamiento en sede penal de una
persona jurdica y el sistema de doble jurisdiccin criminal y administrativa que deriva de
las penas previstas para el delito de contrabando. Tambin se impugn la sentencia por
considerarse que incurra en una arbitrariedad concerniente a sus fundamentos y efectos,
18

Tratado de Derecho Penal, Ediar, Bs.As., 1981, T.III, pg.57 la negrita en cursiva en el original.

19

En dicho expediente se proces a la persona jurdica Fly Machine en orden al delito de Contrabando agravado. Las
actuaciones fueron elevadas al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de Crdoba, cuyos miembros rechazaron el
requerimiento de elevacin a juicio, en virtud de negar la posibilidad de la imputacin formulada en la instruccin. El fallo
fue cazado por la parte Querellante, y luego de rechazada instancia, fue interpuesto recurso extraordinario ante la CSJN.
12

en razn de que el fallo cuestionado se apoyara en una inexacta valoracin jurdica toda
vez que, aun aceptando la imposibilidad de juzgamiento en sede penal de una persona
de existencia ideal, no cabra aplicarle pena sin asegurrsele previamente el ejercicio del
derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal. 4) Que el recurso extraordinario
resulta formalmente procedente por hallarse en tela de juicio la inteligencia que
corresponde asignar a determinadas normas federales y porque lo resuelto ha sido
contrario al derecho que la recurrente fund en ellas. A su vez, la decisin objetada
genera para la recurrente un gravamen de imposible reparacin ulterior porque el
derecho alegado debe ser amparado en la oportunidad procesal en que fue invocado
habida cuenta de que la declaracin de nulidad de todos los actos procesales que
afectaron a la empresa "Fly Machina S.R.L." como imputada implicara su desvinculacin
definitiva del proceso penal. 5) Que ms all de lo que pueda establecerse en ciertas
leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto
sistemtico para la construccin del concepto de delito responde a una mnima exigencia
de racionalidad republicana dentro del mtodo dogmtico jurdico-penal y su definicin se
halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarqua
constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta. 6) Que en tal
sentido, cabe relevar que de las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art. 18
de la Constitucin Nacional) y "las acciones" a que refiere el art. 19 constitucional que a
contrario sensu, seran acciones pblicas (o privadas con implicancia pblica) surge el
principio de materialidad de la accin (nulla injuria sine actione) segn el cual ningn
dao, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una
conducta. Por lo dems, conforme a la incorporacin del art. 75, inc. 22, de la
Constitucin Nacional, se exige expresamente en varios textos de derecho internacional
de los derechos humanos que slo pueden configurar delitos las acciones u omisiones
art. 11, 2 prrafo, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 15, prrafo 1,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y art. 40, prrafo 2, ap. a, de la Convencin sobre
los Derechos del Nio. 7) Que por lo tanto, la construccin del concepto jurdico-penal
de accin halla un lmite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud
los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas,
describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal. 8) Que, en sntesis, la
operatividad de la mxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitacin
del concepto jurdico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que
reconocera como nico sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar
el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas
jurdicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas
delinquere nequit); el cual salva adems los irrenunciables principios de culpabilidad y
personalidad de la pena. 9) Que en cuanto a las normas federales invocadas, cabe
consignar que, en rigor, no se encuentra cuestionada la interpretacin de las
tipificaciones contenidas en los arts. 863, 864, 865, 871 y 872 del Cdigo Aduanero pese
a lo afirmado por la recurrente, pues la discusin planteada no atiende a la estructura de
los tipos penales mencionados sino que remite a su no aplicacin respecto de un ente
ideal. 10) Que, por su parte, el art. 887 del ordenamiento jurdico aduanero se limita a
establecer una responsabilidad solidaria de las personas jurdicas con sus dependientes
por las penas pecuniarias; mientras que el artculo siguiente, si bien refiere al supuesto
en que un ente ideal resulte condenado por algn delito aduanero, ello no implica per se
el reconocimiento legal de que las personas jurdicas puedan ser autoras de delitos. Ello
es as porque la norma admite una exgesis diferente que de acuerdo a las
apreciaciones efectuadas sera respetuosa del texto constitucional que consiste en
13

relacionar la expresin "fuere condenada" con la condena impuesta en sede

administrativa donde se aplican las penas pecuniarias interpretacin sta que resulta
extensible a la norma del art. 94, ap. 1, inc. d, 1, segn la remisin que surge del ap. 2,
inc. "d", del citado precepto legal. 11) Que ms all de lo expresado en torno al concepto
de accin, existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. En efecto, una de ellas esta configurada por la imposibilidad de
realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la
alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto precisamente por
su incapacidad de accin y de autodeterminacin, negando as la base misma del juicio
de reproche. En este sentido asiste razn al fallo apelado cuando afirma que la capacidad
penal de una sociedad implica "la derogacin de los principios que rigen la accin, la
imputabilidad, la culpabilidad y la pena". 12) Que tampoco cabe soslayar la circunstancia
de que nuestra legislacin carece de una regulacin procesal especfica que determine el
modo en que debera llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de
existencia ideal, y que permita tambin individualizar a los sujetos susceptibles de asumir
una concreta representacin en tal sentido. En consecuencia, la prctica judicial
materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta
forma las garantas de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso. 13) Que ello
no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a
sanciones jurdicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o
administrativo, pues esta posicin slo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos
entes de capacidad delictiva. 14) Que dicha doctrina armoniza plenamente con la fijada
por esta Corte en Fallos: 321:2926 y 323:637, oportunidades en la cuales se sostuvo que
del ordenamiento aduanero (art. 1026) surge que las sanciones del art. 876, ap. 1, son
accesorias de la pena privativa de la libertad, pues en materia de contrabando la sancin
judicial a aplicar es independiente de la decisin del rgano administrativo.
Un ejemplo de lo controvertido del tema es el fallo dictado por la Cmara Nacional de
Casacin, en donde dos de sus magistrados sostuvieron posturas opuestas. En autos
Peugeot Citron Argentina S.A. s/recurso de casacin (16/11/01, Causa n: 2984, Sala:
III, Registro n 715.01.3), el Dr. Riggi sostuvo:
Podemos afirmar que nuestra legislacin positiva en determinados casos y el rgimen
aduanero en particular han adoptado firmemente la postura de adjudicar
responsabilidad penal
a
las personas jurdicas por los delitos que sus
representantes, mandatarios, directores o dems personas con capacidad para
obligarlas hubiesen cometido actuando en cuanto tales; y que la jurisprudencia que
en consecuencia de los postulados legales ha emanado de los distintos tribunales de
justicia en sus sucesivas integraciones en modo alguno ha cuestionado la validez
o la adecuacin constitucional de la solucin establecida por el legislador As como
el ordenamiento jurdico reconoce a las personas jurdicas la capacidad de
celebrar vlidamente contratos por medio de la voluntad de sus representantes, de
igual manera les atribuye responsabilidad penal por los delitos que pudieran cometer
stos en ejercicio de su representacin. En efecto, de una armnica interpretacin de
los artculos 30, 32, 897, 900, 1137 y concordantes del Cdigo Civil surge que las
personas jurdicas, en tanto son susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones, deben necesariamente obrar con voluntad, es decir, con discernimiento,
intencin y libertad, de lo que se colige que la expresin de voluntad de sus
representantes es reputada, a los efectos civiles, como la propia voluntad del ente
ideal. Pues bien, de esas mismas normas surge la posibilidad de las personas ideales
14

de actuar con dolo -el de sus representantes- al cometer delitos, sin que por ello pueda
afirmarse la atipicidad de la conducta o la ausencia de culpabilidad del ente ideal El
catlogo de sanciones previstos en el Cdigo Aduanero y que eventualmente podran
ser impuestos a la persona jurdica imputada claramente se dirigen a ella, y no a las
personas fsicas o ideales que fueran accionistas de la sociedad y ajenas al hecho
investigado Si bien es cierto que la aplicacin de penas a personas jurdicas
podra significar un detrimento patrimonial para los socios de la corporacin, se
advierte que como consecuencia de la conducta desviada de la propia persona
jurdica, se prev una sancin que indirectamente puede afectar a los socios, mas ello
slo en la medida de la responsabilidad patrimonial que han asumido en su carcter de
accionistas de una sociedad annima, del mismo modo que podra afectarlos un mal
negocio o una sentencia condenatoria dictada en sede civil o comercial El derecho
econmico es el derecho de la economa organizada, planificada, segn un imperativo
que ningn Estado puede desatender. El derecho penal constituye, por otra parte, la
ultima ratio con que cuenta el Estado para reforzar el cumplimiento de aquellas
normas esenciales para su subsistencia, resultando tambin aplicable a las normas
que hacen al planeamiento de la economa, pues en la medida en que stas afectan
un inters tan primordial como el orden pblico econmico, surge la necesidad
estatal de asegurar su correcto acatamiento. No puede soslayarse que las leyes
destinadas a regular los procesos econmicos tienen como fin ltimo lograr que stos
se produzcan ordenadamente, signados por la justicia social y para el mayor bien y
prosperidad de la comunidad. La comunidad entera posee, pues, un legtimo inters en
la marcha armnica de la economa, existiendo en este sentido un orden pblico
econmico que no es un fruto que se de naturalmente, sino que requiere de la tutela
social en su ms alta expresin: la sancin penal a quienes atenten contra l. La
aparicin de intrincadas formas de delincuencia que, recurriendo a entes colectivos
de diverso carcter, atentan contra el ordenamiento econmico-financiero del Estado,
han dado lugar a que ste, en defensa de la sociedad y su seguridad jurdica, afirme
la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal como medio de impedir la
violacin de preciados bienes jurdicos por parte de sociedades inalcanzables por las
sanciones comunes.
Por su parte, el Dr. Mitchell sostuvo que:
La persona jurdica no tiene capacidad para cometer delitos ni puede ser procesada
ni condena penalmente. Mi posicin personal es coincidente con las expuestas por
Vlez Srsfield, Soler y Jimnez de Asa en nuestro pas y por Claus Roxin y Santiago
Mir Puig y el Superior Tribunal Espaol, entre otros, en el extranjero, siendo del caso
acotar que, en conferencia pronunciada en la Universidad Pompeu Fabra de
Barcelona, el 6/6/01, sobre el tema punibilidad de las personas jurdicas?, Gnter
Jakobs se sum a esta tesis. Asimismo advierto que, en tanto los argumentos de
esta parte de la doctrina se basan en consideraciones de orden estrictamente
cientfico, la opuesta se funda principalmente en razones prcticas, de defensa del
estado y de poltica criminal. Tal vez, lo mejor sera que se dictase una norma como el
art. 31 del Cdigo Penal Espaol, que, sin violentar los principios de la teora del
delito y del derecho penal liberal, evite la impunidad de los hechos cometidos a
travs de las personas de existencia ideal.

15

9.6 Faz negativa de la accin.

La accin puede ser excluida por distintos motivos o factores. Estos factores se dividen
comnmente entre externos e internos. Al no haber accin jurdico penalmente relevante,
se excluye obviamente la posibilidad que exista.

Unidad N 10: El tipo doloso de comisin

10.1 El tipo penal o delictivo
10.1.1 Concepto
Tipo Penal: Descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma.

Esta descripcin es efectuada por el legislador.

El Tipo Penal equivale al Tatbestand aquello en que el hecho consiste, el supuesto de
hecho.
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP.
El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible
comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la
pena.

16

No debe confundirse

La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el

intrprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide
con la descripcin abstracta contenida en la ley penal.
La Atipicidad: si realizada dicha operacin surge que el comportamiento en cuestin no
se adecua al respectivo tipo delictivo.

10.1.2 Breve resea histrica de la teora del tipo

Esta categora sistemtica fue introducida por Beling en 1906, con una funcin
exclusivamente descriptiva y totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad.
Para este autor el tipo era:
Objetivo: su sentido se agotaba en la descripcin de la imagen externa de una
conducta.
Valorativamente neutro: no contena ninguna valoracin legal que aludiera a la
antijuridicidad de la conducta descripta en la ley.
Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la
ilicitud del hecho depende de la direccin de la voluntad del autor.
17

Es decir, de momentos subjetivos.

Con Hegler qued sentado que no se poda prescindir de elementos subjetivos para el
tipo penal, los cuales, en el ao 1930 se impusieron.

Mayer admite la separacin de los elementos del delito pero sin negar la relacin entre
ellos.
Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las dems categoras.
La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es
el humo del fuego)
Binding sostuvo, avalando la funcin indiciaria del tipo que:
la tipicidad se refera a la ley;
la antijuridicidad se refera a la norma.

Presuncin
juris tantum

Mezger, con su teora del tipo de injusto dio el paso decisivo para consolidar el injusto
como categora independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y
antijuridicidad.
Beling, en 1930 concepcin del Delito-Tipo
Replante su concepto de tipo
Pretendi coordinar el tipo con la antijuridicidad
culpabilidad
El tipo de ilicitud es la especifica conducta
valorada como antijurdica.
El tipo de culpabilidad es el dolo o la
culpa especficamente requeridos en cada delito
.

Tipo Ilicitud
+
Tipo Culpabilidad
Delito

La perspectiva finalista iniciada por Welzel y seguida por Maurach, Bacigalupo,

Zaffaroni, Bustos Ramrez y otros, elabora un tipo
con componentes:
Objetivos.
Subjetivos
valorativamente neutro.
El concepto ontolgico de accin como ejercicio de una actividad final, determina que en
la descripcin tpica se incluyan tanto los componentes:
Objetivos los del mundo exterior

Tipo Mixto
Complejo
18

 Subjetivos abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto

El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la
actitud anmica de desobediencia a la prohibicin o al mandato contenidos en la norma
de determinacin generando el sistema de injusto personal que comprende tanto:
Disvalor de accin.
Disvalor de resultado

Y conduce a admitir los

componentes subjetivos de las
causas de justificacin.

La concepcin de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es sostenida

en la actualidad por quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y
adems comparten la teora de los elementos negativos del tipo, formulada por Merkel,
modernamente retomada por Roxin, y seguida por Gimbernat Ordeig, Mir Puig y
Verdugo.
Para esta tesis:
No existen diferencias valorativas entre la comprobacin de la tipicidad y la culpabilidad,
pues la primera implica siempre la segunda y viceversa.
Por ello, el tipo consta de dos partes:
Positiva: equivalente al tipo tradicional, con los elementos que fundamentan el injusto.
Negativa: consistente en la exigencia de no mediar causas de justificacin.

10.1.3 Tipo de garanta y tipo sistemtico (10.1.4).

Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:
Tipo Garanta
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicacin de una
pena.
Esta funcin del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que asegura
que slo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal sern sometidos a
castigo.
Este postulado exige al legislador:
Precisin y uso adecuado del lenguaje en la redaccin de la ley penal;
Incriminacin de conductas especficas.
Afectacin de bienes jurdicos.
19

 Tipo Sistemtico:
Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitacin de sus elementos respecto
de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad,
siendo la tipicidad un indicio de esta ltima.
Esta posicin se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone
a la teora de los elementos negativos del tipo.

10.2. Funciones del tipo

Dentro del tipo sistemtico se han encontrado diferentes funciones:
10.2.1 Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el
positivismo jurdico, el finalismo y algunos autores funcionalistas.
Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas tpicas que
no son antijurdicas porque concurre una causa de justificacin.
a quienes defienden la teora de los elementos negativos del tipo

La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia de la

tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya que requiere adems la ausencia de causas
de justificacin.
La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal.
Del mismo modo que no todo hecho antijurdico es penalmente tpico, no todo hecho
penalmente tpico es antijurdico.
10.2.2 Vinculante: el delito - tipo al que hacia referencia Beling para las figuras
autnomas de delito de que se trata en cada caso, tenia el significado de un esquema
regulador. En cada caso concreto deba advertirse que no era cualquier antijuridicidad
sino la que corresponda precisamente a ese delito tipo. Lo mismo suceda con la
culpabilidad.
Tambin es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la
participacin, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto tipificante.
10.2.3 Didctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal
deben tener la posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta,
si la misma est o no prohibida y amenazada con una pena.

Esta funcin junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la
comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
(Prevencin general)

20

 3.10.2.4 Limitadora: al momento de la sancin de la ley penal, el legislador selecciona

de entre un conjunto de comportamientos antijurdicos aquellas conductas que atentan
ms gravemente contra los bienes jurdicos con mayor trascendencia y las sanciona con
pena.
Los hechos tpicos no son valorativamente neutros sino que configuran
comportamientos penalmente relevantes, con significado valorativo propio, ya que
suponen:
- Desvalor de resultado: una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico valioso para el
derecho penal,
- Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvalorado ex ante.

10.3. El tipo complejo

La construccin del tipo complejo se efecta mediante la descripcin
objetiva
subjetiva
de la conducta

10.3.1. El tipo objetivo

Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma
que abarca no slo su descripcin abstracta, sino tambin valoraciones de distinta ndole.
Queda excluido lo que se encuentra situado dentro de la esfera anmica del autor.
Ello corresponde al tipo subjetivo.

10.3.1.2. Elementos objetivos del tipo.

El ncleo del tipo objetivo est constituido por la conducta o la accin descripta por el
verbo.
Ejemplo: matar, defraudar, hurtar, falsificar, etctera.
Adems encontramos diferentes circunstancias como:
Su relacin con personas o cosas.
Su vinculacin con el tiempo y espacio.
Forma y modo de ejecucin.
21

 Nexos con otras acciones.

10.3.1.3 Clasificaciones del tipo objetivo

10.3.1.3.1 Tipos de Pura Actividad
Son aquellos que slo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado
separable de aqul.
Ejemplo: violacin de domicilio prevista y penada por l art. 150 del Cdigo Penal.
10.3.1.3.2 Tipos de Resultado
Aquellos en donde la modificacin sensible del mundo exterior, est separada espacial y
temporalmente de la accin del sujeto.
Ejemplo: para que se configure el homicidio el tipo exige como resultado la muerte de la
vctima, no bastando la conducta del autor tendiente a privar e la vida a otra persona.
El resultado puede consistir en:
Lesin
Puesta en peligro del bien jurdico.
10.3.1.3.2.1. Tipos de Lesin
Son aquellos en que la conducta debe haber producido una lesin del bien jurdico
mediante el dao o la modificacin del objeto material sobre el cual recae.
Ejemplo: el aborto requiere como resultado la muerte del feto.
10.3.1.3.2.2 Tipos de Peligro
Resulta suficiente que el bien jurdicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir
la lesin que se quiere evitar.
El peligro puede ser:
Concreto: se produce la posibilidad real y efectiva de lesin al bien jurdico.
Ejemplo: disparo de arma de fuego.
Abstracto; el tipo se limita a describir un comportamiento que generalmente representa
en s mismo un peligro para el bien jurdico.
Ejemplo: envenenar o adulterar aguas potables.

10.3.1.4. Elementos normativos del tipo.

Elementos Normativos
En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos descriptivos, con
elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y slo se
pueden captar por un acto de valoracin.

Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego.

Clasificacin segn la naturaleza de la valoracin:
Valoraciones de ndole jurdica que adelantan sistemticamente la antijuridicidad del
hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de
las causas de justificacin (10.3.1.4.2).

22

 Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la

antijuridicidad del hecho, motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a
pesar de la concurrencia de una causa de justificacin (10.3.1.4.2).
Valoraciones culturales.
Valoraciones cientficas.
10.3.1.4.2. Valoraciones culturales: se refiere a elementos con significacin cultural,
ejemplo: la determinacin de trminos tales como pornogrfico.
10.3.1.4.3. Valoraciones cientficas: por ejemplo la determinacin del grado de deterioro
que produce una lesin fsica o psicolgica.
10.3.1.5 La causalidad. Principales teoras.
Los tipos de lesin requieren que la accin y el resultado se encuentren en una relacin
que permita afirmar que:
El resultado es producto de la accin.
Punto de vista clsico un resultado era el producto de una accin cuando ambos
estaban unidos por una relacin de causalidad en sentido natural.

Interrogante: cuando una modificacin en el mundo exterior, relevante desde el punto de

vista penal, puede serle atribuida a una persona, endilgndole a su accionar el mote de
causa.
Respuestas:
Teora de la equivalencia de condiciones.
Teora de la causalidad adecuada.
Teora de la relevancia tpica.
Teora de la imputacin objetiva.
10.3.1. 5.1 Teora de la equivalencia de condiciones.
Se hace uso de la doctrina de la conditio sine qua non para verificar si la condicin que se
ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la produccin del resultado.
Ejemplo: A hiere a B el que es trasladado en una ambulancia hacia el hospital. En este
trayecto, se produce un accidente en el cual B fallece.
Si a ttulo de hiptesis se suprime mentalmente el comportamiento de A, se elimina la
muerte de B, lo que significa que la conducta desarrollada por A es causa del resultado
letal.
Esta teora no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales
hipotticos o de doble causalidad, toda vez que la supresin mental de una condicin no
hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condicin que ha cooperado
simultneamente y con la misma eficacia en su produccin.

23

Ejemplo: un camin se adelanta a un ciclista ebrio sin respetar la distancia reglamentaria.

En ese momento el ciclista gira su bicicleta en direccin del camin y muere a causa del
impacto sufrido.
Aqu, el resultado mortal, tambin se hubiera producido aunque el conductor hubiera
respetado la distancia reglamentaria exigida.
10.3.1. 5.2 Teora de la causalidad adecuada.
Otros autores consideraron que no todas las condiciones son causas del resultado, sino
solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen
el resultado.
Ejemplo: normalmente, el disparo de un arma de fuego produce la muerte o lesiones a
otra persona.
por lo que siendo adecuada a tales resultados, es causa de ellos.
La aplicacin de esta teora, presenta dos fases:
- 1 fase debe comprobarse una relacin de causalidad.
- 2 fase debe examinarse si esta relacin es tpicamente relevante.
Esta teora es una complementacin de la teora de la equivalencia.
Crtica que no pudo ser superada segn la experiencia general, tambin los
comportamientos inadecuados producen resultados no habituales20.
10.3.1.5.3Teora de la relevancia tpica (Teora de la equivalencia de las
condiciones).
A travs de esta teora, se pretende limitar la desmesurada extensin de la teora de la
equivalencia de condiciones mediante la comprobacin de la relevancia tpica del nexo
causal, segn una correcta interpretacin del tipo.
Ejemplo: la relacin causal importante para el tipo del homicidio previsto y penado por el
art. 79 del Cdigo Penal, no es la existente entre la muerte y otros hechos que de algn
modo posibilitaron que la vctima muriera en tales circunstancias, como puede ser la cita
de un tercero.
Por el contrario, la relacin causal captada por el tipo de homicidio es la que demanda el
concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro.
Al igual que la teora de la adecuacin, esta teora es clasificada como precursora de una
concepcin integral de la imputacin.

20

Bacigalupo, Lineamientos de la teora el delito, 3 edicin renovada y ampliada, Hammurabi, Bs. As.
1994, pag. 72.
24

 3.10.3.1.5.4 La imputacin objetiva del resultado.

Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relacin causal
que resulta relevante para lo ilcito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de
la norma y de su finalidad protectora de bienes jurdicos.
Conforme esta teora que expuso Roxin, se intenta establecer ciertos criterios valorativos
que permitan esclarecer cundo una causacin se puede calificar como accin tpica
desde el punto de vista objetivo imputacin objetiva.
Para esta concepcin existen dos categoras sucesivas e independientes en el tipo penal:
- causalidad
- imputacin

La causalidad es condicin necesaria pero no suficiente para la

tipicidad.
Puede haber causalidad sin imputacin pero no imputacin sin
causalidad

Esta teora establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o

escalones:
1. Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado.
2. si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro, ambos deducidos del
fin de proteccin de la norma.
Ejemplos: conducir un automvil constituye una conducta peligrosa. No obstante, si el
conductor produce lesiones corporales a otra persona sin haber infringido los
reglamentos de transito, mantenindose dentro de los lmites del peligro permitido, el
resultado no le ser objetivamente imputable.
Otro ejemplo conocido es el del sobrino que, con el deseo de heredar a su to lo induce a
viajar en avin con la esperanza que ste se estrelle.

Nos encontramos frente a un curso causal irregular donde el riesgo creado no est
jurdicamente desaprobado.

Cabe agregar que tampoco lo est en la llamada prohibicin de regreso.

Ejemplo: caso del comerciante que, cumpliendo los recaudos legales, vende un revlver
a un comprador que aparenta ser normal y que luego comete un homicidio con el arma
adquirida.
Aqu, no le es imputable al comerciante el homicidio que el comprador cometi.
Criterios o pautas elaboradas:
No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que disminuye el
riesgo.
No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin cuando sta no
cree el riesgo para el bien jurdico.
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 Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo.

Si el resultado era probable es imputable si se aumenta el riesgo.
Si el resultado era seguro e inevitable habr imputacin objetiva si se adelanta su
produccin.
Las normas jurdicas no prohben las lesiones de bienes respecto de los cuales el
titular tiene la posibilidad, jurdicamente admitida, de consentirlas.
No hay imputacin objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurdico lo
ha puesto en peligro con su conducta intencional.
No hay imputacin objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de proteccin de la
norma.

El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurdico es aquel
en que el autor ha obrado, pues en ese momento ex ante- deben tomarse en
consideraron los conocimientos de que dispona el agente.

10.3.2. El tipo subjetivo

Segn la actitud subjetiva del autor con relacin al bien jurdico y la direccin de voluntad,
se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes
protegidos legalmente.

Como se observa, ambas conductas son estructuralmente distintas pues:

Las dolosas son dirigidas por a voluntad contra la norma que le prohbe daar el
bien jurdico en cuestin.
Las culposas se limitan a infringir una norma de cuidado.

Tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la intensidad

de la pena que se les va a aplicar en consecuencia, la que es generalmente inferior
cuando se trata de un tipo culposo.

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El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos encontramos que
la mayora de los delitos previstos en la Parte Especial del Cdigo Penal son tipos
dolosos.
Los tipos culposos constituyen la excepcin. Ello se advierte en la Parte Especial del
ordenamiento citado, en donde las conductas que contienen esa exigencia subjetiva son
menos.

10.3.2.1 El Dolo. Concepto

10.3.2.2 Teoras tradicionales sobre su ubicacin sistemtica
Hasta la llegada del Finalismo la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la
culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento
(normativismo).
La teora Finalista traslado el dolo, a travs de la accin, al tipo, para constituir su
aspecto subjetivo, reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura
reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de
comprensin de lo injusto.
El sistema causalista haba adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba
compuesto por dos elementos:
- intencin de realizar el hecho.
- conocimiento de su carcter ilcito. (Querer algo que se sabe malo o ilcito)
A partir de Frank se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento
conceptual del dolo.
Este enfoque concibe al dolo como vorsatz = intencin.

Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de
necesidad que no obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad.
Entonces, si el dolo no contena el conocimiento de la ilicitud y si, adems, existan
hechos dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin dominante
en la culpabilidad como una de sus especies, y de ah en ms ser un elemento de sta
al lado de otros.
Lo decisivo ser la reprochabilidad (Juicio sinttico de Valoracin) que recaer sobre
diversos elementos, uno de los cuales, era el dolo.
El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando se dio cuenta de la
dificultad sistemtica de colocar en un mismo plano la valoracin y el objeto valorado.
Se llega a un concepto de dolo natural, carente de valor que consista en:
- Conocer
- Querer la realizacin del hecho tpico.

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Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intent la construccin de un

derecho penal orientado a los fines y valoraciones poltico criminales, que implicaban un
retorno al neokantismo y una renormativizacin de las categoras del delito.
En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funcin de motivacin de la
conducta humana que se asigna a la norma jurdico-penal.
El carcter doloso o culposo de la infraccin va a depender de cul sea la norma
infringida por el sujeto, es decir:
- Si la norma es prohibitiva el tipo ser doloso.
- Si la norma es de cuidado el tipo ser culposos.
El funcionalismo radical o sistmico de Jakobs redefine el dolo sobre la base del
elemento cognitivo, siendo lo decisivo la representacin y no la voluntad, salvo el dolo
directo en donde sigue teniendo relevancia este elemento volitivo.
El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el sujeto haya
obrado con conciencia de peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus
consecuencias, prescindiendo de esta forma del elementos volitivo.
Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo
eventual, quedando la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin representacin, y
slo se da en caso de error evitable.

10.3.2.3 Elementos: cognitivo y volitivo.

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10.3.2.4 Clases de dolo.

Dolo Directo:
Cuando la accin o el resultado tpico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto.
Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro y mata.
Dolo Indirecto
Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin
del sujeto.
Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avin para matar a un pasajero
determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es una consecuencia
no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
Dolo Eventual
Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el
resultado tpico, y no deja de actuar por ello.
Este es el umbral mnimo de dolo.
La representacin de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.
Teoras segn se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de
su voluntad:
- Teora de la voluntad o del consentimiento:
Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su
esfera interna lo haya consentido.
Crtica la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto.
- Teora de la probabilidad o representacin:
Esta teora intenta objetivar la configuracin del dolo eventual.
La definicin del dolo depender del grado de probabilidad del resultado advertido por el
autor con el conocimiento que dispone de la situacin.
Mayer Se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente probable que se
produjere el resultado y pese a ello no desisti de proseguir su comportamiento.
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Welzel Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y

no frente al dolo, atento a que en tal caso el autor no tenia necesariamente que contar
con el resultado.
No importa la actitud interna del autor, sino su intencin de seguir actuando a pesar de
conocer el grave peligro de realizacin del resultado como consecuencia de su obrar.
Esta teora resulta preferible.

10.3.2.5 Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

Varios tipos delictivos de la Parte Especial de nuestro Cdigo Penal contienen la expresa
exigencia de ciertos contenidos especiales de ndole subjetiva diferentes del dolo.

Elementos subjetivos del tipo o del injusto

Velsquez: Los llama especiales elementos subjetivos que suponen en el autor un
determinado propsito o intencin, una motivacin o un impulso, que se suman al
conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo.

Dolo
Bacigalupo: los denomina especiales elementos de la autora son aquellos que
requieren que el autor, adems de haber querido la realizacin del tipo, haya perseguido
una finalidad ulterior.
Nuez: es ms abarcativo, pues afirma que representa un elemento subjetivo del tipo
todo elemento suyo que aluda a una situacin anmica del autor del delito, cualquiera
que sea su naturaleza.

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