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14 El Delito de Peculado Como Delito de Infraccion de Deber PDF
14 El Delito de Peculado Como Delito de Infraccion de Deber PDF
DEBER.
Director de la Investigacin: Dr. Ral B. Pariona Arana
Ao: 2011
NDICE
PRESENTACION
CAPITULO I: CONSIDERACIONES POLITICO
CRIMINALES
INTRODUCCION
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INTRODUCCIN
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II.A ANTECEDENTES
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INTRODUCCION
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V. CONCLUSIONES
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VI. ANEXOS
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VII. BIBLIOGRAFIA
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PRESENTACION
El presente trabajo de investigacin tiene como propsito realizar un estudio y
anlisis del tipo penal de Peculado, abordndose las consideraciones polticas
criminales, un anlisis sobre la problemtica de la autora y participacin en el
delito de Peculado, los tipos de Peculado y la necesidad de cambio y finalmente
las reformas del delito de peculado.
En los ltimos aos se han visto incrementados los ndices de criminalidad en el
pas y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especiales
como los son los delitos contra la Administracin Pblica.
As, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de una
serie de procedimientos internos de control para proteger la Administracin
Pblica o los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que
infringen la normatividad interna de cada institucin. El derecho penal como
medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario de
actuacin, esto es, significa un ltimo recurso aplicable cuando la gravedad del
hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta
fragmentariedad y la ltima ratio del derecho penal, rige tanto para delitos
comunes como para delitos especiales. Sin embargo, vale hacerse la pregunta si
el derecho penal protege realmente los intereses de la administracin pblica, ms
an si se advierte que esta rama del derecho acta cuando ya se ha cometido el
delito, es decir, cuando la lesin al bien jurdico ha sido ya producida, entonces
surge la interrogante de si la norma penal est protegiendo eficaz y eficientemente
los intereses estatales
Por lo mismo, se discutir desde el punto de vista poltico y de dogmtica penal si
es legtimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna
posibilidad de despenalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto de
afectacin mnima al patrimonio, como as lo propuso el Poder Judicial en su
ltimo proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso de
la Repblica en julio de 2010; as como se estudiar el bien jurdico protegido del
delito de Peculado, respecto del cual no hay consenso en la doctrina, puesto que
para algunos autores el bien jurdico es el correcto funcionamiento de la
administracin pblica y para otros es el patrimonio pblico pero el artculo 387
del Cdigo Penal sanciona tambin al funcionario pblico que se apropia o utiliza
bienes de particulares, como es el caso de los depositarios y otros autores optan
por un sistema dual.
En el mundo del Derecho, existen temas tan polmicos que merecen una
dedicacin exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad
jurdica en general, para tratar de buscar una solucin prctica a la problemtica
que, muchas veces, se da en la interpretacin y aplicacin de determinadas
instituciones o teoras al campo del Derecho. Uno de esos temas polmicos son
los que derivan de la autora y participacin en el delito y ms especficamente
la autora y participacin en el delito de Peculado y que tambin se analizar en
la presente investigacin.
CAPITULO I
CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES
INTRODUCCION
En este captulo se discutir desde el punto de vista poltico y de dogmtica penal
si es legtimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna
posibilidad de discriminalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto de
afectacin mnima al patrimonio como as lo propuso el Poder Judicial en su
ltimo proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso de
la Repblica en julio de 2010.
De igual modo, se estudiar el bien jurdico protegido del delito de Peculado. Al
respecto no hay consenso en la doctrina, para algunos autores el bien jurdico es el
correcto funcionamiento de la administracin pblica, para otros es el patrimonio
pblico pero el artculo 387 del Cdigo Penal sanciona tambin al funcionario
pblico que se apropia o utiliza bienes de particulares, como es el caso de los
depositarios y otros autores optan por un sistema dual.
Finalmente, se discutir la calidad de funcionario pblico que se le otorga al
sujeto activo en el mbito penal y cul es la condicin para que este funcionario
pblico cometa el delito de Peculado. Para ello es necesario remitirse al artculo
425 del Cdigo Penal. Se habla de funcionarios de autoridad, de procuracin y de
gestin, entendindose que los primeros son los de mayor nivel en la jerarqua y
poseen facultades de imperium o mando sobre los dems. Los de procuracin
son los que representan al Estado en la defensa de sus intereses, los de
administracin son los que gerencian o dirigen tcnicamente y estn repartidos en
todas las instancias del Estado y los de gestin son los que contratan a nombre del
Estado.
I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES
I.A.a Administracin Pblica y Derecho Penal
La administracin pblica, entendida dinmica e institucionalmente es la forma
organizada ms extendida del poder pblico que en las sociedades
contemporneas exhibe (debe necesariamente poseer) atributos de calificacin,
competencia, tecnificacin, infraestructura de medios, racionalidad y contenido
tico-teleolgico bien definidos. Su existencia en tanto sistemas preconfigurados
y/o unidades burocrticas (de funcionarios y servidores), es y ha significado
histricamente una necesidad para los fines del Estado, comprendidos stos tanto
al interior de los pases o comunidades de pases como al exterior del mismo. La
administracin pblica vista desde fuera es el poder articulado en niveles y
competencias que se diferencian ntidamente de la ciudadana o sectores privados
de destino, a los que sirve (debe de servir para legitimar socialmente su
existencia), pero sobre los cuales ejerce poder. Desde dentro, la administracin
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ejemplo GARCA DE ENTERRA, citado por Fidel Rojas Vargas 4, expresa que lo
que define a la administracin pblica no son las actividades funcionales ni el
complejo orgnico institucional sino y sobre todo la consideracin para el derecho
administrativo de que es una persona jurdica.
La concepcin objetiva est as basada en la divisin material de funciones
estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte la
concepcin subjetiva se fundamenta en la divisin de poderes, con prescindencia
de sus funciones (poder legislativo, ejecutivo y judicial), cada uno con sus
numerosos rganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y
competencias, aunque todava desde una perspectiva genrica. Para los fines del
derecho penal son vlidas y tiles las concepciones objetiva y subjetiva como
tendremos ocasin de comprobar.
I.B.b Amplitud temtica
Si bien en el terreno del derecho administrativo existe tendencia a circunscribir la
administracin pblica al estricto mbito de la actividad del aparato ejecutivo, no
obstante, actualmente prima una perspectiva ms amplia para dejar incluida en
ella al todo estatal 5 en cuanto desarrollo de funciones y servicios pblicos.
Administracin Pblica comprender entonces a las funciones y competencias
especficas de lo que en estricto se entiende tradicionalmente por Estado, es decir,
los rdenes legislativo, judicial, ejecutivo (incluyendo los Ministerios y los
organismos descentralizados), electoral. Tambin las entidades de los organismos
autnomos del Estado (Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, Tribunal
Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva,
Superintendencia de Seguros, Superintendencia de Fondo de Pensiones, entre
otros). Igualmente los Gobiernos Regionales y Locales, y dems instituciones
especializadas donde se desarrolle funcin pblica a cargo de agentes oficiales
(funcionarios y servidores pblicos). Forman parte tambin de la administracin
pblica las funciones y competencias de los funcionarios de las empresas
pblicas. Obviamente que quedan fuera del mbito de la administracin pblica
las funciones privadas ejercidas al interior de las empresas mixtas y estatales 6.
El tema de las empresas pblicas en tanto organismos que participan en la
actividad empresarial, bajo un rgimen jurdico de derecho privado, ha presentado
siempre aristas problemticas. Si bien poseen un marco legal adscrito al sistema
privado, dado que actan como sociedades annimas, sin embargo el capital o
patrimonio que manejan y del que disponen en sus actividades y operaciones
4
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 11.
5
La teora del todo estatal surgida como respuesta al reduccionismo de la administracin
pblica en funcin al exclusivo mbito de la actividad administrativa de la funcin ejecutiva del
gobierno central, fue planteada en 1879 por L. STEIN (La ciencia de la administracin pblica),
retomada despus por juristas de la talla de Hans Kelsen y otros.
6
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 13.
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peculado, de forma autnoma, optando ahora por su sancin a travs de los tipos
comunes de apropiacin indebida o de gestin desleal de negocios ajenos.
En esta lnea, CARLOS RODAS VERA, en su artculo sobre Consideraciones en
Torno al Delito de Peculado 8 analiza el Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ-116 del
30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y
concluye que si el delito de Peculado requiere que el funcionario pblico est en
vinculacin funcional con los objetos apropiados, entonces el bien jurdico
protegido slo puede estar constituido por el patrimonio del Estado y no por un
deber de fidelidad e integridad de funcionario, pues la posicin de dominio que
ostenta el funcionario es sobre los bienes y caudales pblicos, siendo la infraccin
de deber una de las formas como se puede lesionar este bien jurdico, ms no el
bien jurdico protegido en s.
Refiere que esto se encuentra en consonancia con el hecho de que el legislador
penal duplica el plazo de prescripcin de la accin penal para los delitos
cometidos contra el patrimonio del Estado, es decir, se presupone la existencia
de delitos de esta naturaleza. Asimismo, considerar un supuesto deber de
fidelidad e integridad del funcionario como bien jurdico protegido en el delito
de peculado no parece corresponderse con la modalidad de peculado culposo
previsto en nuestra legislacin.
Para determinar si existe o no un perjuicio del patrimonio estatal se debe realizar
un anlisis diferenciado, dependiendo por ejemplo de organismos del Estado y de
los fines para los cuales estaba destinado el patrimonio confiado; as, el nivel de
riesgo permitido en la administracin del patrimonio estatal puede variar
dependiendo de si se trata de una empresa de economa mixta o de los fondos
asignados a un municipio.
De esto, concluye el autor, que el objeto material del Peculado slo pueden ser
caudales o efectos ms no por ejemplo, los servicios que puede ofrecer otro
funcionario o servidor publico, o cualquier otra persona que tenga cualesquiera
vnculo jurdico o contractual con el Estado.
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REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Bien Jurdico Protegido en los Delitos Contra la
Administracin Pblica.
ROCA AGAPITO, Luis. El Delito de Malversacin de Caudales Pblicos. Editorial Jos
Mara Bosch Editor. Barcelona Espaa 1999.
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Su tesis refiere que este delito se agota en la infraccin de los deberes que
tiene el funcionario para con la Administracin. Se sanciona aqu la infidelidad, la
deslealtad o traicin del funcionario para con la Administracin que ha depositado
su confianza en l.
b) Los delitos de los funcionarios desde la perspectiva Administracin
Ciudadano.
Si antes la teora del deber del cargo se fijaba nicamente en la relacin
que une al funcionario con la Administracin, ahora los autores dirigirn su
mirada a las relaciones que existen entre la Administracin y los ciudadanos.
OCTAVIO DE TOLEDO, citado por Luis ROCA AGAPITO 12, refiere que
el concepto de Administracin-Funcin se corresponde con el de Estado-Persona
de corte totalitario que conduce en ltima instancia a que el objeto de tutela en
estos delitos sea el Estado como persona jurdica que acoge, entre otras, la funcin
de administrar.
La infraccin del deber es ahora objetiva. Las funciones pblicas que
realizan los funcionarios no se ejercen en beneficio de la Administracin sino que
existen en beneficio de los ciudadanos. La Administracin Pblica es un medio o
instrumento dirigido al fin comn y no el fin en s mismo.
Conforme a ello, este autor niega que el deber del cargo pueda
considerarse como bien jurdico del peculado y cifra el bien jurdico en la funcin
pblica.
A juicio de Luis ROCA AGAPITO 13, la autora se contrae a un
determinado mbito de personas que tienen una posicin de deber, cuya infraccin
hace que sean castigados ms gravemente que si el mismo comportamiento
proviniese de un particular, aade por tanto, un plus disvalorativo.
Una posicin que ha tenido importante nivel de recepcin en la doctrina
nacional, es la que identifica como bien jurdico a la regularidad en el ejercicio de
la funcin pblica. Esta tesis ha sido asumida en nuestro pas por el profesor Juan
Portocarrero Hidalgo y Jorge Hugo lvarez, el doctor Portocarrero Hidalgo
introduce al propio prestigio de la Administracin, su posicin es que la
intervencin punitiva del Estado en esta parcela se justifica a partir de su
referencia a los administrados, esto es, a los ciudadanos, de modo tal que la tutela
penal en el mbito de la Administracin Pblica se justifica en tanto medio de
satisfaccin de los intereses prestacionales que dimanan del ejercicio de la funcin
pblica.
La proteccin penal que proporcionan los delitos contra la Administracin
Pblica se dirige, ya no al deber de lealtad que tienen los funcionarios y
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, p. 327.
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia. Asunto: Definicin y Estructura Tpica del Delito de Peculado. Art. 387.CP.
MONTES FLORES, Efran. Anlisis del Delito de Peculado por Apropiacin. Revista
Gaceta Penal N 3. Setiembre 2009. pp.143-144
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PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Comentarios a la Ley N 29703: Una expresin
del Clientelismo del Derecho Penal. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Especial:
Recientes Modificaciones a los Delitos Contra la Administracin Pblica.
ABANTO VASQUEZ Manuel, Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal Peruano. Lima 2003. 2 edicin. Editorial PALESTRA EDITORES.
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 3 edicin, Lima 2002.
Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39 y 40
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poderes pblicos y los organismos con autonoma y la Ley del Sistema Nacional
de Control (Ley 26162) que define al funcionario pblico como todo aquel que
independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades
comprendidas en el artculo 3 de la presente Ley, y que en virtud de ello ejerce
funciones en las entidades comprendidas en el artculo 3 de la Ley.
Es funcionario pblico quien rene los siguientes requisitos y notas
caractersticas:
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f) Poder de Decisin:
El funcionario pblico debe tener poder de decisin en el marco de su
competencia y de acuerdo a su jerarqua y nivel. Algunos funcionarios tienen un
gran poder (mandatarios y autoridades) y otros tienen facultades decisorias ms
restringidas y menores.
I.C.h Concepto Penal de Funcionario Pblico
En la legislacin espaola, el primer posible sujeto activo del delito de
Malversacin, conocido aqu como Peculado es el funcionario de hecho quien
nombrado legtimamente que no rene las condiciones exigidas por la ley
para el nombramiento, en razn que sus actos realizados tienen efectos penales
y slo concluyen cuando se ponga fin a la anmala situacin, teniendo las dos
nicas condiciones para ser considerado Funcionario Pblico: El nombramiento
por autoridad competente y efectiva participacin en el ejercicio de funciones
pblicas 27.
El segundo posible sujeto activo sera la autoridad pblica, ya sea por s
slo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado,
quien se diferencia del funcionario en que posee adems unas caractersticas
propias y exclusivas de ella: tener mando o ejercer jurisdiccin propia por s solo
o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado.
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COBO DEL ROSAL, citado por LUIS ROCA AGAPITO 28, expresa que la
diferencia entre funcionario y autoridad es el poder de coaccin, indispensable en
el concepto de autoridad y que puede darse o no, en abstracto en el funcionario.
En lo que se refiere al mando, la autoridad tiene el poder coactivo, la
potestad de reclamar obediencia y la capacidad de decisin. El poder coactivo
no debe destacarse como caracterstica del mando pues ste no conlleva por el
mero hecho de desobedecer a la autoridad, la coercin fsica, se trata de la
coercin jurdica. La idea de obediencia est referida ala diferencia entre el
funcionario y la autoridad, ya que la falta de acatamiento a las decisiones del
funcionario engendra el delito de desobediencia.
En cuanto a la jurisdiccin, ha sido interpretado de dos maneras. En un
sentido amplio como la capacidad de resolucin en asuntos judiciales o
administrativos, en el que se castiga tanto la prevaricacin judicial como la
administrativa. En un sentido estricto, se entiende por jurisdiccin la funcin
realizada nicamente por Jueces y Tribunales juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado. LUIS ROCA AGAPITO 29 considera que se debe mantener el concepto
amplio de jurisdiccin, pues en los delitos contra la Administracin Pblica
reconoce un concepto de autoridad vlido nicamente para ese sector del
ordenamiento jurdico como autoridad o funcionario pblico, mientras que en
los delitos contra la Administracin de Justicia no se utiliza esos trminos sino
Juez o Magistrado.
Asimismo, en cuanto a los Diputados, Senadores o Miembros de
Asambleas Legislativas de la comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo,
como es el caso de Espaa, LUIS ROCA AGAPITO 30, concluye tajantemente que
dichos funcionarios no son autoridad a efectos penales pues no tienen mando ya
que no tienen coercin jurdica, no tienen potestad de reclamar obediencia y no
tienen capacidad de decisin 31.
Por Tribunal se entienden los de la Administracin de Justicia ya que los
rganos que tambin reciben dicha denominacin pero no pertenecen al Poder
Judicial quedaran incluidos bajo la nomenclatura de rganos colegiados, siendo
este trmino representativo de rganos pluripersonales administrativos con
facultad de resolver los asuntos sometidos a su consideracin (jurisdiccin en
sentido amplio).
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Artculo 386 CP. Responsabilidad de Peritos, rbitros y Contadores: Las disposiciones de los
artculos 384 (Colusin) y 385 (Aprovechamiento de Cargo) son aplicables a los Peritos,
rbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasacin, adjudicacin o
participacin intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a
incapaces o testamentaras.
Artculo 388 CP. Peculado de Uso. El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al
servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas otros instrumentos de trabajo
pertenecientes a la administracin pblica o que e hallan bajo su guarda, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
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Artculo 392 CP. Extensin del Tipo. Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los
que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares,
los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o
depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como
todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien
dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, 4 edicin. Editorial
GRIJLEY EIRL, pp.144-145.
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s o para otro. El empleado o servidor pblico que se apropia o usa de los bienes,
sin poseer el citado vnculo funcional con la cosa, no podr ser igualmente autor
de peculado, tampoco lo ser el funcionario pblico en las mismas condiciones.
Tampoco puede ser autor el detentor de hecho de caudales o efectos, as tenga el
control de facto o el dominio funcional no legitimado de algn sector pblico o de
toda la administracin pblica.
La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organizacin
empresarial asuma caractersticas o formalidades propias del sector privado, en la
medida que el patrimonio siga siendo pblico, esto es, del Estado o de las
administraciones locales, esto posibilita entender que los funcionarios de
empresas mixtas en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y
cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pblica.
En esta misma lnea escribe EDUARDO ARSENIO ORE SOSA 39, quien
al analizar el artculo 387 del Cdigo Penal advierte la vinculacin funcional que
debe unir al funcionario o servidor pblico con los caudales o efectos que
constituye el objeto material: los caudales o efectos le deben estar confiados por
razn de su cargo. Cuando ello no es as el funcionario o servidor que se apropie
de los caudales responder como cualquier particular por las figuras comunes de
apropiacin ilcita o hurto.
Por su parte CARLOS RODAS VERA 40, apunta que la responsabilidad
penal del funcionario pblico no se fundamenta en la infraccin de un deber
especial extrapenal, sino en la posicin de dominio que ostenta el funcionario
pblico frente a los bienes jurdicos que se ven involucrados esencial u
ocasionalmente con el ejercicio de sus funciones y que en buena cuenta han sido
puestos en manos del funcionario en virtud de un acto de confianza por parte del
propio Estado, confianza en que se desempear correctamente en el ejercicio de
sus funciones. Es precisamente esta posicin de dominio el fundamento material
del delito de peculado.
Siendo as, el autor seala que las razones que justifican el delito de
Peculado son: 1) la defraudacin de la confianza depositada en el funcionario para
el desempeo de una funcin pblica, 2) el abuso de la posicin de dominio que
ostenta el funcionario sobre los caudales en virtud de esa confianza pblica y e) la
produccin de un perjuicio al patrimonio en el contexto del desarrollo de la
funcin pblica encomendada.
Igualmente, EFRAIN MONTES FLORES 41, escribe que el sujeto activo es
el funcionario o servidor pblico que tiene una relacin funcional (vinculacin
funcional) con el caudal o efecto, cuya percepcin, administracin o custodia le
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ORE SOSA, Eduardo Arsenio. La Ley N 29703 y la Reforma de Algunos Delitos contra la
Administracin Pblica. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. N 24. Junio 2011. pp.13-27.
RODAS VERA, Carlos. Consideraciones en torno al Delito de Peculado. Revista Gaceta
Penal y Procesal Penal. Tomo 05. Noviembre 2009. Lima Per. pp.177-184
MONTES FLORES, Efrani. Anlisis del Delito de Peculado por Apropiacin. Revista
Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 03. Setiembre 2009. pp. 141-149
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CAPITULO II
LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDAD DE CAMBIO
INTRODUCCIN:
Antes de ingresar a abordar el tema de la presente propuesta y a efectos de
delimitar correctamente el marco metodolgico de la presente investigacin 44,
debemos resear que toda investigacin en el campo social, en general es un
proceso destinado a obtener el conocimiento cientfico acerca de la estructura, las
transformaciones y los cambios de realidad social, que el hombre busca
comprender, para llegar a la esencia del conocimiento 45. Es por ello que se
sostiene que los seres humanos en su quehacer constante se ponen en contacto
con las cosas, los fenmenos y proceso de la naturaleza y la sociedad, as como
tratan de conocerse a s mismos; por lo tanto pueden ser objeto de conocimiento
cientfico la naturaleza, la sociedad y el hombre, con sus mltiples problemas y
defectos.
De lo anterior, queda claro que el hombre no puede conocer plenamente las cosas
en un solo acto, sino que el conocimiento es todo un proceso que va de lo
conocido a lo desconocido, lo que significa que la esencia del conocimiento se
aprehende de manera progresiva, paulatinamente; lo que equivale a decir que el
conocimiento se mueve de necesariamente de lo sensible a lo racional.
En base a ello, y teniendo en consideracin que el tema en tratar es amplio si
recordamos histricamente el delito de Peculado proviene del griego
Dellatnpecus (ganado) y latus (hurto). Etimolgicamente significa hurto de
ganado. En Roma, cuando el ganado era el bien ms preciado junto a la tierra,
serva de medio de cambio comercial y defina el status socio-econmico. El
trmino fue juridizndose en la poca de la Repblica para indicar hurto de cosas
de valor, hasta llegar en la poca del Imperio a la nocin del criminis peculatus o
hurto de dinero y bienes pblicos.
Tanto la legislacin ateniense como la romana castigaron con seversimas penas,
que llegaban hasta la muerte, el hurto de los dineros del Estado. El Digesto, ya en
las postrimeras del Imperio, reconoci tres clases de peculado, por sustraccin,
retencin y uso. El Cdigo extendi el criminis peculatus a los jueces que durante
su administracin sustrajeron caudales pblicos, ordenndose contra ellos la pena
capital, como para quienes les prestaron ayuda o a sabiendas recibieron de ellos
las cantidades sustradas.
En el derecho penal romano se crearon as las figuras de peculado y la de
malversacin que se extendieron por el mundo occidental, siendo recepcionadas
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por el derecho medioeval con la Ley de las Siete Partidas, las ordenanzas
francesas de 1620, 1690 y 1701, hasta llegar a los cdigos penales de Francia de
1810, Alemania de 1870 e Italia de 1889, cdigos histricos que incluyeron en su
sistemtica penal los modelos o paradigmas legislativos de peculado y
malversacin.
En cuanto al delito de Peculado, la posicin que sostiene la teora de la
pluriofensividad del peculado -tales son los casos de Espaa y Per- parte de
considerar que el objeto de tutela penal est constituido por especficos y valiosos
intereses reunidos o agrupados en el macro bien jurdico Administracin Pblica
(deber de lealtad o de funcin nacidos del cargo, deber de fidelidad del
funcionario pblico concordantes con la confianza depositada por la ciudadana y
proteccin de los intereses patrimoniales de la administracin pblica). En la
doctrina espaola sta ha sido -en cierto modo lo sigue siendo an- la corriente
mayoritaria. Es una posicin que, como se aprecia, no cae en planteamientos
reduccionistas, pues destaca tambin los intereses patrimoniales del Estado o de
las administraciones pblicas como objeto de tutela penal, un juego dialctico de
intereses de carcter penal que sern enfatizados en la prctica jurisprudencial,
dando mayor realce a uno u otro segn el despliegue de circunstancias.
No obstante, se observa actualmente una acusada tendencia con dos direcciones
en el contexto doctrinario espaol sobre el tema del bien jurdico: a) en primer
trmino, a enfatizar ms los aspectos objetivos de lesin del patrimonio pblico
que la simple infraccin de los deberes surgidos del cargo, siendo ambos
componentes del delito de peculado. Esto se confirma, entre otras razones, con el
ingreso en la redaccin del tipo penal de un factor cuantitativo para agravar y para
tambin atenuar el injusto penal de dicho delito, como se observa, por ejemplo, en
los prrafos segundo y tercero del artculo 432 del Cdigo Penal espaol; b) en
segundo lugar, en el inters por superar concepciones reputadas de tradicionales
en tanto referencia al deber de fidelidad o lealtad, postulando, en cambio, una
acentuacin de los criterios de correccin en el funcionamiento de la
administracin pblica.
Es necesario hacer mencin de los modelos de Derecho Comparado Europeo y
Latinoamericano. Al respecto, el Cdigo Penal Espaol de 1973 y el vigente de
1995 emplean el nomen iuris "malversacin de caudales pblicos" para
comprender las diversas formas de peculado, que los tratadistas espaoles
clasifican en: a) conductas de apropiacin dolosa y culposa (esta ltima ya no
titulada en el Cdigo de 1995); b) conductas de distraccin por aplicacin a usos
propios o ajenos y por destino oficial diferente (propiamente malversacin de
fondos); y c) conductas de retencin, en sus dos modalidades: por no hacer un
pago (delito de omisin propia) y por no hacer entrega de una cosa puesto bajo
custodia o administracin del funcionario. El Cdigo Penal espaol vigente ha
efectuado algunas reformulaciones con relacin al derogado de 1973. As, se ha
eliminado el delito culposo de malversacin, se ha suprimido la malversacin
de caudales por aplicacin pblica diferente de aquella a la que estuvieren
destinados (lo que es propiamente en nuestro pas, el delito de malversacin de
fondos), se han eliminado las modalidades de retencin indebida de fondos y
39
40
En tanto, segn su criterio la regulacin legal peruana de los delitos de infraccin de deber categorizacin conceptual propuesta por Claus Roxn, en 1983, y dominante en la actualidadpresentaba una redaccin legislativa que lo retrotraa al ao 1991 (con excepcin de la
importante reforma producida en los delitos de corrupcin en el ao 2004, a travs de la ley
28355), inclusive varios de sus artculos obedecan a la lgica de construccin legislativa del
Cdigo Penal de 1924, se comprendi la necesidad que la poltica criminal del Estado centrara
su preocupacin en la modernizacin de los tipos penales ( Extrado del DICTAMEN DE LA
COMISIN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS recado en el Proyecto de Ley Nro.
4187/2010-PJ que propone modificar los artculos 376, 384, 387, 388, 389, 400 y 401
del Cdigo Penal, reforma de los delitos contra la administracin pblica.)
41
DE
REFERENCIA
MARCO
TERICO
DEL
42
estrictamente a la calidad del sujeto activo, que para efectos de una mayor tutela
del bien jurdico es objeto de imputacin por el delito en referencia.
El peculado propio a su vez se subdivide en:
I. Peculado por apropiacin: Caracterizado por el apoderamiento doloso de bienes
pblicos por parte del funcionario o servidor. Estos bienes pblicos son del
Estado o de particulares en disposicin jurdica estatal y se hallan confiados a
los sujetos pblicos para los usos y fines de ley. Algunas legislaciones penales
configuran el peculado con base al verbo rector "sustraccin", lo que posibilita
flexibilizar la vinculacin funcional a hiptesis ms amplias de delito (casos de
Espaa, Argentina).
II.
Peculado por utilizacin o distraccin genrica. En esta modalidad el
sujeto pblico usa o utiliza bienes pblicos en beneficio propio o de terceros. No
existe aqu voluntad real de apropiacin, sino de uso.
III.
Peculado culposo. Por lo general no se castiga la sustraccin o
apropiacin que haga el funcionario por negligencia, sino que se le castiga en
razn a que por su descuido dio lugar a que un tercero sustrajera los bienes
pblicos.
IV.
Peculado por distraccin o uso especifico. El uso (o utilizacin) de
bienes pblicos est circunscrito a determinados bienes muebles (mquinas,
vehculos, etc.) que son destinados o utilizados en fines distintos a los oficiales en
provecho propio o de terceros. La penalidad es menor que en el peculado por
distraccin genrica en razn a tratarse de mquinas y herramientas.
V.
Peculado por aplicacin distinta o malversacin. Conocida ms
comnmente por malversacin de fondos. Consiste en destinar o invertir fondos
pblicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o bienes no
salen de la esfera pblica pero son aplicados a rubros no sealados previamente.
VI.
Peculado por aprovechamiento del error de otro. Se trata de un caso
lmite, que puede ingresar en el mbito concursal entre concusin inducida y
peculado. Se da esta modalidad cuando el funcionario o servidor se apropia o
usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido por error de otra persona. El
Cdigo penal peruano no contempla esta hiptesis corno variedad de peculado.
VII.
Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados
por el Estado. Es el caso de funcionarios o servidores que utilizan la mano de
obra o los servicios oficiales para usos personales o de terceros. No contemplada
expresamente por el Cdigo penal peruano.
VIII.
Peculado por demora injustificada en los pagos ordinarios.
IX.
Peculado por rehusamiento a la entrega de bienes.] 47 ( las cursivas y el
nfasis son agregados para mayor comprensin)
El artculo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del
extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito
la accin penalmente relevante en los de apropiar y utilizar, generando as los
llamados peculado por apropiacin y peculado por utilizacin o uso.
III.F TEMAS QUE MERECEN ATENCIN A FIN DE UNA EVENTUAL
MODIFICATORIA
47
Citado por Fidel ROJAS VARGAS, en Delitos Contra La Administracin Pblica Editorial
GRIGLEY, Lima 2007. Pg. 523.
43
44
Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administracin Pblica, ob. cit. pg. 536.
45
50
ABANTO V SQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano,
cit., la ed., p. 288.
En un estudio reciente (ROJAS V ARCAS, Fidel, "La interpretacin teleolgica: A propsito del
artculo 40 de la Constitucin Poltica y el numeral 3 del artculo 425 del Cdigo Penal, la
calidad imputable de los funcionarios y servidores pblicos de las empresas pblicas", en Dilogo
con la Jurisprudencia, Ao 6, N 20, mayo, Lima, 2000, pp. 69-77) he analizado las dos lneas
jurisprudenciales existentes en la Corte Suprema de la Repblica con relacin a los funcionarios
de empresas mixtas y los delitos de manejo de fondos pblicos.
46
52
Para Ia formacin acerca de esta materia sobre el debate en la doctrina espaola, vase ROCA
ACAPlTO, Lus, El delito de Malversacin de Caudales Pblicos, Barcelona, Bosch, 1999, p. 131
y ss.
La relacin que ha de tener el sujeto pblico con los caudales o efectos, como seala QUERALT
JIMNEZ, ha de superar la de mero servidor de la posesin aunque no ha de ser una
disponibilidad jurdica completa (Derecho penal espaol. Parte especial, Barcelona, Jos Mara
Bosch Editor, 1997, p. 666).
47
55
48
servidor pblico obligado por la razn del cargo, sobre quien es factible esbozar
hiptesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si ste se apropiara,
sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesin de los entes estatales, y no
poseyera dicha vinculacin, simplemente estara incurriendo en delito comn de
hurto, robo, defraudacin o apropiacin ilcita. El contenido de la relacin
funcional pasa a ser as el ms importante componente tpico del delito de
peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos: 1) existencia de
competencia por razn del cargo para percibir, administrar o custodiar; 2) relacin
de confianza de la administracin pblica derivada de los roles especiales
asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su
cargo. Se produce aqu lo que se denomina las expectativas legtimas depositadas
en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la funcin y a derecho;
3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y 4) deber de
garantizar la posesin (percepcin, administracin o custodia) a nombre del
Estado. Es esta relacin funcional en su gama mltiple de componentes la que
legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios
y servidores pblicos en expresin de confianza y la que posibilita la imputacin
por delito de peculado.
La competencia por razn del cargo para poseer caudales o efectos, constituye a
su vez el componente normativo principal de la vinculacin funcional requerida
por el tipo penal, lo cual permite considerar qu encargos o delegaciones
temporales no son suficientes para configurar tal componente. La posesin de los
caudales o efectos, su disposicin oficial o su simple custodia se tornan as una
funcin especfica del funcionario o servidor pblico, una manifestacin
inherente al marco de sus competencias. CATALN SENDER 56 da cuenta de las
dos lecturas de interpretacin que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia
espaola sobre este tema: "en Espaa, en la doctrina cientfica y en la
jurisprudencia, que no es pacfica en este punto, se viene debatiendo si por ello
[por razn de sus funciones] el tipo penal exige que el funcionario que se apropia
del caudal o efecto "debe tener competencia" para poseerlo por razn de su
cargo, es decir, si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario
est la de poseer o custodiar caudales pblicos, o bastar que meramente los tenga
ocasionalmente, con ocasin de sus funciones, como sucede en el derecho
alemn. Entendemos ms correcta desde el punto de vista del principio de
legalidad la primera interpretacin, que parece es la mayoritaria ltimamente".
Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesin de los efectos y caudales por
razn del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite
acaso otra fuente, por ejemplo, un mandato u orden legtima (inclusin posible:
hacer extensivo el origen de la obligacin). No existe discusin alguna si dicho
mandato u orden sujeto a formalidad, que deja en posesin del funcionario o
servidor efectos o caudales del Estado o de la administracin pblica en general,
coincide con las funciones inherentes al cargo; matizada es la situacin si se
designa a funcionarios o servidores que no poseen, en el mbito de la
56
CATALN SENDER, Jess, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos
en el nuevo Cdigo Penal (Doctrina y jurisprudencia), Barcelona, Editorial Bayer Hnos., 1999,
p. 263.
49
FERREIRA DELGADO, Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 26. Cita el autor los
casos de vehculos decomisados, dineros embargados, consignados a nombre del juzgado. De
igual postura PEA OSSA, Erleans, Delitos contra la administracin pblica, Bogot, 1995, p. 72.
50
susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual sea la
fuente productora (pblica o particular), como a los que temporalmente se hallen
bajo disponibilidad jurdica (bienes con destino pblico o aquellos sujetos a
simple custodia estatal).
Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razn de
sus cargos, como los que recaudan, del mbito externo a las administraciones
pblicas, contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o
pblico en sentido amplio.
2. Administracin. La posesin confiada al funcionario o servidor, en este caso,
implica funciones activas de manejo y conduccin (gobierno). La administracin
de los caudales o efectos por parte del sujeto pblico, tiene implcita la
vinculacin funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal,
efecto o relaciones mediatas, por las que sin necesidad de entrar en contacto con
los bienes puede el funcionario publico disponer de ellos en razn a ser el
responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. Rigen aqu las reglas
civiles extra penales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos
ingresados a la esfera de la administracin pblica, sean pblicos o de
particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los
administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o servidores del
Banco de la Nacin a cargo de los depsitos judiciales, etc.
3. Custodia. Esta forma tpica de posesin implica la proteccin, conservacin y
vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos.
Mediante tales formas de posesin que la ley penal ha establecido, el funcionario
o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conduccin y
vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su
cargo. La infraccin de tales deberes y su conversin en actos de relevancia penal
consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesin, ponen en
evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por parte del sujeto
activo para con la administracin pblica y su manifiesta voluntad de lesionarla
patrimonialmente con aprovechamiento material para s mismo o para terceros.
c) Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA"
Nuestra Legislacin:
El artculo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del
extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito
la accin penalmente relevante en los varios apropiar y utilizar, generando as los
llamados peculado por apropiacin y peculado por utilizacin o uso.
Como se ha dicho anteladamente, no puede haber apropiacin o utilizacin propia
de peculado si no hay relacin funcional entre el sujeto activo y la cosa. Sobre
esta base se articulan las modalidades delictivas de comisin estipuladas en la
figura penal.
51
52
53
PROBLEMAS:
C.1.- No existe diferencia de penas entre ambas modalidades? Acaso el
apropiarse no es ms reprochable que solo utilizar los bienes pblicos.
(DIFERENCIANDO
MODALIDADES-INCIDENCIA
EN
LA
PENALIDAD)
En este punto, considero una exageracin del legislador haber equiparado la
figura del peculado doloso por apropiacin con la figura del peculado doloso por
utilizacin y sancionarlo con la misma pena. En efecto, no es lo mismo apropiarse
de los bienes de la administracin pblica que el solo usarlo para luego ser
devueltos y continen siendo de la administracin pblica. Podramos pensar, que
el juez, al momento de graduar la pena, le impondr mayor pena al que se apropi
de los bienes pblicos que al que solo se limit a utilizarlos, sin embargo, esta
posicin violentara el principio de legalidad, por cuando dicho tipo penal, ha
establecido la modalidad de utilizar como figura independiente lo sanciona con la
misma penalidad y sern otras las circunstancias del hecho las que le den
gravedad o la atenen.
Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y
utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias
si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del
derecho de propiedad del ente publico que, en la segunda hiptesis, no se halla
vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la
penalizacin de esta modalidad de peculado, afectndose el principio de
proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, como bien seala
ABANTO VSQUEZ 62. Utilizar es un verbo rector tpico dirigido tanto a bienes
muebles e inmuebles, y presupone en el primer caso la restitucin y en ambos
casos el cese del uso.
Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiacin o
utilizacin pueden ser cometidos en diversidad de formas especficas, sin que la
norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. La norma penal ofrece
aqu un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al
61
62
54
Artculo 190 del Cdigo Penal Peruano: El que, en su provecho o de un tercero se apropia
indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido
55
URUGUAY (1933) arto 153: El funcionario pblico que se apropie el dinero o las cosas
muebles, de que estuviere en posesin por razn de su cargo, pertenecientes al Estado, o a los
particulares, en beneficio propio o ajeno, (). COLOMBIA (2000). Art. 397. El servidor
pblico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o
de instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos para fiscales, o de bienes de
particulares cuya administracin, tenencia o custodia se la haya con- d por razn o con ocasin
de sus funciones () ". BOLIVIA (1972), arto 142: El funcionario pblico que
aprovechando del cargo que desempea se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya
administracin, cobro o custodia se hallare encargado, ()". PORTUGAL (1995), arto 375: l.
El funcionario que ilegtima mente se apropiare, en provecho propio o de otra persona, de
dinero o de cualquier otra cosa mueble, pblica o particular, que le fuere entregada, estuviere
en su posesin o le fuere accesible en razn de sus funciones. BRASIL (1940), arto 312: Si el
funcionario pblico se apropiare de dinero, valor o de cualquier otro bien mueble, pblico o
particular de los que se halla en posesin en razn de su cargo, o lo desva en provecho propio
o ajeno: Pena-Reclusin de 2 a 12 aos y multa".
65
ARGENTINA (1922), Art. 261: Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a diez aos e
inhabilitacin absoluta perpetua el funcionario pblico que sustrajera, caudales o efectos
cuya administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo".
ESPAA (1973)
Art. 394: El funcionario pblico que sustrajera o consintiere que otro sustraiga los caudales o
efectos pblicos que tenga a su dos, no para ser devueltos, usados o reingresados, esto es, no
suponen posesin en calidad de percepcin administracin o custodia. Tales sumas de dinero
al ir dirigidas a personas especficas, pierden su calidad de caudales al producirse la
transferencia del sector pblico a mbitos de dominio especfico y personal. La no rendicin
de cuentas o su rendicin en forma parcial ameritarn responsabilidad disciplinaria
administrativa ms no delito de peculado. Igual situacin acontece con los presupuestos
otorgados en calidad de viticos para comisiones oficiales.
56
cometen el peculado, el hecho que unos y no los dems sean los beneficiarios
finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal
razonamiento.
Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien, de un
domino parcial y de trnsito al dominio final del tercero, exista una relacin
comercial o de transferencia onerosa; tal caracterizacin no es una exigencia de la
tipicidad del peculado, por lo mismo, son irrelevantes las motivaciones que
dirijan la conducta del funcionario o servidor para globalizar el
perfeccionamiento del tipo en su fase de terminacin o agotamiento.
La utilizacin del trmino "otro", que la norma no define explcitamente, nos
lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se
agota en el sujeto activo, sino que puede comprometer a un tercero allegado o
vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito, teniendo como
presupuesto en este ltimo caso que el sujeto activo haya consumado el delito,
vale decir se haya apropiado del caudal o efecto, para tener luego la posibilidad
de disponer del bien, de forma tal que lo destine para un tercero, en diversidad de
expresiones fcticas. Admitir una lectura distinta en el sentido que es el tercero (el
otro, un sujeto indefinido, y por lo tanto indistintamente un extraneus o un
intraneus), quien recibe final y materialmente el caudal o efecto apropiado por el
autor, el sujeto que consuma el delito o que conjuntamente consuma, y por lo
mismo un coautor sucesivo, importa una extraa manera de abordar la
vinculacin funcional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad por
coautora, infringiendo el principio de legalidad que exige la debida
determinacin de los componentes tpicos del delito de peculado. Asimismo,
considerar que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un
tercero, mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el bien en las
esferas de las reparticiones pblicas slo cometer malversacin de fondos,
activndose el peculado cuando el tercero recibe o entra en dominio del
patrimonio pblico, es igualmente una no afortunada forma de entender la
consumacin en un delito de infraccin del deber y de autora restrictiva. En
efecto, es impensable admitir que un extraneus pueda consumar el delito de
peculado, teniendo como delito base o de inicio a un delito de malversacin de
fondos cometido por funcionario o servidor pblico. Peor an que autor del delito
base pueda ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma
el peculado. Razonamientos carentes de racionalidad jurdica, postulados
nicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo supuestos de
hecho para los cuales no tiene capacidad de rendimiento, es decir, frente a los
cuales el artculo 387 del Cdigo Penal peruano carece de capacidad para efectuar
subsunciones 66.
Sin embargo, esta negativa a ver en el "otro" un coautor, no descarta lecturas tales
como que se trate de un inductor, en tanto se haya demostrado que fue quien
gener la voluntad de pecular en el sujeto activo, para finalmente ser el
beneficiario de los caudales o efectos, hiptesis por lo dems muy frecuente en el
66
57
58
67
59
PROPUESTAS:
1.
Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse
y utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las
diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de
salvaguarda del derecho de propiedad del ente pblico que, en la segunda
hiptesis, no se halla vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica
reconocer un exceso en la penalizacin de esta modalidad de peculado,
afectndose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal,
motivo por el cual debe tener un tratamiento distinto en cuanto a penalidad.
2. El mandato, puede generar la obligacin en el funcionario o servidor
pblico, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto
esta posibilidad no es acogida por la extensin de punibilidad que sanciona el
artculo 392 del Cdigo Penal.
3. Por otro lado, la modificacin del delito de peculado, al insertar el tipo
omisivo, no era necesario por cuanto la omisin en este supuesto tpico, as como
60
en los otros tipos penales que protegen la Administracin Pblica y dems, son
posibles de configurarse esta modalidad a travs de una interpretacin del artculo
13 del Cdigo Penal, que regula la Omisin Impropia, en los supuestos en los que
exista el deber juridico; sin embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos
que, siguiendo su finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista
para el delito de peculado en la modalidad comisiva.
4.
Por lo expuesto: es necesario establecer para el caso del Peculado Doloso
Omisivo, la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de 6 aos,
misma pena que deber imponerse al delito de Peculado en la modalidad de
Utilizar y aadirle a esta modalidad el elemento descriptivo momentneo.
61
Para la jurisprudencia espaola no basta para ser tpico de peculado culposo el simple
"desbarajuste administrativo", el "desorden", la "mala administracin" (GRIS BEREGUER, en
COBO DEL ROSAL Y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491).
69
As, por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institucin en la gaveta en su escritorio y
no en la caja fuerte de la institucin, conducta negligente que facilit la sustraccin de dinero
que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N
3278-2001 Apurmac; SALAZAR SNCHEZ, Delitos contra la administracin pblica.
Jurisprudencia penal, cit., p. 364.
62
70
Es bueno precisar, como lo hace MOLlNA ARRUBLA, que el debido cuidado no significa
que el funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta
extremos inexigibles. Vase del citado autor: Delitos contra la administracin pblica, cit., p.
148. La responsabilidad del sujeto pblico llega hasta el lmite de sus funciones, atribuciones y
responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad.
71
63
denunciado la conducta del anterior burgomaestre, cuando asumi el cargo, dando ocasin a
que ste sustraiga los caudales de los cuales no haba rendido cuenta" [Sumilla N 9, p. 595].
Vase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997, Exp. N 5526-96, Lima, en el
que se acredit responsabilidad penal, en e cajero de la Oficina de Tesorera del Hospital de
Apoyo Santa Rosa, por culpa que posibilit que otras personas hicieran efectivo cheques
girados por dicho hospital.
75
Ejecutoria Suprema del 15/7/99, Exp. N 282-99)
64
76
77
Al respecto, QUERALT JIMENEZ, Derecho penal espaol. Parte especial (ed. 1991), Qt.,
Vol. n, p. 467.
65
CONSUMACIN y TENTATIVA
El peculado culposo imputado al funcionario o servidor pblico tiene una
naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto pblico la comisin de
actos ejecutivos sino la omisin de los debidos actos de cuidado.
El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al producirse la
sustraccin de los caudales o efectos por accin de un tercero (es decir, mediante
el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial, no
siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero), bajo la
circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o facilita
culposamente dicho resultado de sustraccin. Si esto ltimo no tiene lugar, la falta
de cuidado del sujeto pblico se torna irrelevante penalmente. Esta singular
situacin, en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la
consumacin del peculado culposo del funcionario o servidor, anmala por cierto,
se origina en la irregular redaccin tcnico-legislativa del tipo penal. Queda claro
entonces que para la consumacin del delito de peculado culposo no basta la sola
inobservancia de reglamentos o violacin de deberes objetivos de cuidado, sino
que es condicin esencial al tipo que se verifique o se d el resultado
sustraccin 78. Como seala E. ORTS, entre el abandono, la negligencia y la
sustraccin debe mediar una relacin causal 79.
La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurdicamente
relevante en el mbito penal 80. La estructura tpica de un delito culposo normal no
imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso, sino la
.violacin de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento debido no
debieron producir resultados lesivos al bien jurdico. La tentativa en un delito
culposo de peculado, de redaccin irregular, como en este caso el segundo prrafo
del arto 387, sera enfocable con relacin a los actos de cuidado del funcionario o
servidor y no de los actos ejecutivos del tercero; por lo mismo, de producirse
actos materiales de tentativa, ella resulta irrelevante jurdicamente para los fines
de represin penal y, por lo mismo, para la configuracin de delito; por ejemplo,
que sea otro servidor que se percata que el tercero est sustrayendo, alertando al
funcionario lo que permite la frustracin del acto ilcito o tan slo una tentativa
inacabada (hiptesis de no consumacin material de la sustraccin).
De la legislacin extranjera debemos tener en cuenta las siguientes:
1. Argentina (1922)
"C.P. de Argentina (1922), Art. 262: Ser reprimido con multa del veinte al
sesenta por ciento del valor substrado, el funcionario pblico que, por
78
As, para BUSTOS RAMREZ el peculado culposo por actos de sustraccin cometidos por un
tercero es fundamentalmente un delito de resultado (Manual de Derecho penal. Parle especial,
Barcelona, ArieI, 1991, p. 378).
79
ORTS BERENGUER, E. el. al.: Derecho penal especial, cit., p. 491.
80
Ver ROJAS VARGAS, Actos preparatorios, tentativa y constitucin del delito, cit., pp. 282 a
286, especialmente p. 286.
66
67
68
69
presta servicios un instrumento de trabajo -lo que resulta inaceptable desde una
perspectiva humanista- o un valor realizable econmicamente desde la ptica del
capital, est el hecho de que el utilizar mano de obra pagada por el Estado para
fines personales, es una realidad objetiva y que necesita, adems del control
administrativo, un control penal de prevencin general. En tal sentido, nuestra
posicin se centra en adoptar la tesis humanista y no considerar al trabajo
humano como un instrumento de trabajo, y por ello incorporar un prrafo
que seale que el aprovechamiento del servicio personal de la administracin
pblica constituye tambin una modalidad de peculado de uso, y debe ser
sancionado con la misma pena, hallando su justificacin en que este supuesto
constituye una afectacin indirecta del patrimonio estatal, abona a esta tesis
descrita la posicin de Francisco Ferreira Delgado 82.
b) Fines ajenos al servicio.- El concepto "servicio" es fundamental en el modelo
peruano de peculado de uso. Con l se alude a un trmino funcional que designa
una unidad especfica de accin pblica que desarrolla sus funciones o
actividades, as como al desarrollo de obras de inters estatal.
Los fines ajenos al servicio a los que destina el funcionario o servidor los bienes
sealados pueden ser diversos: uso privado de familiares, amigos, empresas, de
otras personas, etc., pero siempre con ajenidad al servicio. Dicho uso en fines
ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio para el sujeto activo o
para los terceros que resultan favorecidos. Las formas del uso igualmente pueden
ser numerosas, directas, indirectas, puede prestadas, alquiladas, empeadas, etc.
El agente puede, incluso, combinar fines oficiales y particulares.
En este punto queda sealar, que ante la inexistencia de la claridad sobre el
fin ajeno, por cuanto el texto no seala claramente si ese fin ajeno al servicio
debe ser entendido al servicio especifico para el que fue destinado o al
servicio pblico en general, estando a ello la propuesta es que en el tipo penal
quede del siguiente modo El funcionario o servidor pblico que, para fines
ajenos al servicio pblico en general, usa o permite que otro use vehculos,
mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administracin pblica o que se hallan bajo su guarda(), pes debe tenerse en
cuenta que en este ltimo supuesto no existira afectacin al bien patrimonial
estatal, justificacin que es conforme con el artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo penal, en el cual la pena o como en la presente la tipicidad de un hechodebe requerir necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien jurdico, es
decir merituar la trascendencia de la ofensividad para el bien jurdico tutelado.
Francisco FERREIRA mantiene la tesis que el utilizar el trabajo humano pagado por el Estado
es uso de bienes del Estado (Cfr. FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administracin
pblica, cit., p. 34). El Art. 261 del Cdigo penal argentino (segundo prrafo) contempla
especficamente el delito de usar en provecho propio o de tercero trabajos o servicios pagados
por la administracin pblica. En el caso del Per, es factible asimilar tal supuesto en el tipo
penal de peculado de uso.
70
Art. 392: "Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o
similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o
bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes legales de
personas jurdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social. [Texto segn la modificacin
efectuada la 7a. Disposicin Final de la Ley N 281 65 de 10 de enero de 2004].
El artculo 392 del Cdigo Penal peruano tipifica lo que en la doctrina se conoce
como malversacin y peculado impropios.
La pregunta que surge es La extensin normativa que hace el artculo 392,
alcanza tambin a las atenuantes, exclusin legal y agravantes contenidas en los
tipos penales remitidos? Las determinaciones normativas del artculo en
referencia no hacen ninguna excepcin a la regla de remisin, de lo que se colige
que sta alcanza al ntegro de los componentes y circunstancias de los tipos
penales. As, a dichos sujetos activos les es aplicable la penalidad atenuada del
delito de peculado culposo (Art. 387, tercer prrafo); la eximente del uso de
vehculo motorizado en razn del cargo (Art. 388, tercer prrafo); as como las
agravantes del dao o entorpecimiento del servicio y por el destino de los fondos,
contemplados en el arto 389 (tercer prrafo); o las agravantes del peculado doloso
y culposo (Art. 387, segundo y tercer prrafos). Se han levantado fundadas voces
de crtica a las extensiones normativas de este tipo, centradas en el argumento de
que es injusto aplicar las penas de los sujetos pblicos a particulares que no tienen
para con el Estado deberes especiales de garante 83, adems de los peligros que
supone una aplicacin extensiva generalizada.
Por otro lado, teniendo en cuenta que el objeto de la tutela penal (al hallarse
comprometidos en la mayora de las hiptesis delictivas patrimonios particulares,
pero destinados a fines de utilidad social), es el cautelar bienes de utilidad o uso
comn que llegan a adquirir inters pblico, coincidentes equiparables o
supletorios a los fines de la administracin pblica, evitando posibles
impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administracin pblica por
especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el mbito de intervencin
de la esfera penal en relacin al patrimonio pblico y privado social 84.
Es decir, el bien jurdico en este peculiar e hbrido tipo penal estara as dado por
el inters jurdico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestinadministracin de determinados patrimonios particulares asociados a finalidades
pblicas. Circunstancia esta ltima de gran trascendencia que explica la
injerencia penal. Sin embargo, -siguiendo la crtica de la insercin de los
83
84
Afirma Francisco Muoz CONDE que slo metafricamente pueden considerarse tales
personas funcionarios o servidores pblicos (Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1996, p. 876).
Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administracin Pblica. ob cit.
71
72
CAPITULO III
PROBLEMTICA DE LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO
DE PECULADO
INTRODUCCIN
En el mundo del Derecho, existen temas tan polmicos que merecen una
dedicacin exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad
jurdica en general, para tratar de buscar una solucin prctica a la problemtica
que, muchas veces, se da en la interpretacin y aplicacin de determinadas
instituciones o teoras al campo del Derecho. Uno de esos temas polmicos son
los que derivan de la autora y participacin en el delito y ms especficamente
la autora y participacin en el delito de Peculado. Como se sabe, fue la teora
subjetiva de la autora la que en un inicio explic la definicin de autor y
partcipe; poco despus, la doctrina acudi en busca de otros criterios que lograran
explicar con mayor correccin la autora y participacin, dndose pase a la Teora
del Dominio del Hecho (vigente a la fecha), la que defina como autor a aqul
sujeto que tenga dominio del hecho, aqul que pueda decidir los aspectos
esenciales de la ejecucin de ese hecho. Sin embargo, en los ltimos decenios se
ha comprobado que no todos los tipos de delito tienen una estructura que permite
explicar las cuestiones de la autora a travs de la teora del dominio del hecho.
Caso palpable ocurre con los delitos contra la Administracin Pblica, que son
delitos especiales (cometidos por sujetos cualificados) en donde muchas veces el
sujeto activo no tiene el dominio del hecho pero se vale de otra persona
(extraneus) para cometer la conducta descrita en el tipo penal. Resulta evidente
que con la teora del dominio del hecho, no se podra explicar si el sujeto activo
(funcionario pblico) es autor o partcipe. Es por ello, que se hizo necesario la
aparicin de una teora que explique la problemtica de la autora y participacin,
para los delitos especiales, dndose paso a la Teora de Infraccin de Deber.
Siendo as, nos encontramos entonces ante dos grandes tendencias o grupos: los
que tradicionalmente aplican la tesis y las consecuencias del dominio del
hecho tambin en este grupo de delitos; y los que parten de una concepcin
distinta abandonando el dominio del hecho para este grupo de delitos y
centrndose ms bien en la de infraccin de deber. A continuacin se
examinarn estas teoras, sus propuestas y consecuencias en la solucin prctica
de casos (especialmente en el delito de Peculado), y se extraern algunas
conclusiones.
III.A LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE PECULADO
BAJO LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO.
Como se sabe, la realizacin del hecho punible es sancionada siempre y cuando le
pueda ser atribuida a una persona (sujeto activo); sin embargo la redaccin de
nuestro Cdigo Penal se da sobre agentes que actan individualmente,
advirtindose casos en que intervengan dos o ms personas, es entonces cuando
toma gran importancia el anlisis del sujeto activo y de las personas que
73
contribuyeron a que sta realizara el delito. Para resolver el problema que plantea
la intervencin de varias personas en la realizacin de un delito, tradicionalmente
la Dogmtica jurdico penal ha hecho la distincin entre categoras de autora y
participacin. La distincin entre una y otra se lleva a cabo utilizando distintos
criterios, entre los que predomina la teora del dominio del hecho, segn la cual
autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la realizacin de ese
delito, hasta el punto que sin su intervencin y decisin el delito no se podra
cometer. El partcipe, en cambio, es slo, como su propio nombre indica, alguien
quien favorece, ayuda, induce o coopera en la comisin de un delito, cuya
realizacin, sin embargo, depende de la voluntad de otra persona que es el
verdadero autor. Para llegar a nuestro cometido, cual es, explicar los problemas
existentes al intentar aplicar la teora del dominio del hecho en la autora y
participacin del delito de Peculado, es menester que, primero, hagamos un breve
resumen sobre los conceptos de autor y partcipe dados en la Dogmtica Penal.
III.A.a Autora y Participacin versus la Categora General de Interviniente.
Como es sabido, el ncleo problemtico ms importante de la concurrencia de
personas en la realizacin de un delito, es medir la importancia del aporte y el
juicio de reproche a cada uno de los sujetos intervinientes. Frente a esta
problemtica la doctrina penal ha propuesto dos sistemas a los que ha denominado
unitario y diferenciador.
III.A.a.1 Sistema Unitario o Concepto Unificados de Autor
Para los defensores de la llamada teora unitaria de autor, toda contribucin causal
al hecho convierte al sujeto en autor, independientemente de su importancia, no
existiendo ninguna relacin de accesoriedad entre los diversos aportes al hecho
delictivo.
Se rechaza as la distincin entre autor y partcipe y se niega en absoluto la
trascendencia de la accesoriedad; pues a todo aquel que tome parte de un hecho
antijurdico y culpable ha de considerrsele autor, sin que se distinga las
cualidades delictivas de la contribucin de los dems, mas s el vnculo causal con
el estado de desarrollo de las aportaciones de los otros (preparacin, tentativa,
consumacin).
Los planteamientos de la teora unitaria del autor se adecuan ms a la estructura
de los delitos culposos; en efecto, la doctrina y la jurisprudencia acuden a un
concepto unitario a la hora de determinar quien es el autor de un hecho
imprudente.
Fueron partidarios de este concepto Von Liszt y Von Buri y en general todos los
partidarios de una teora causalista del delito propia de la doctrina penal del
positivismo naturalista que estuvo en boga en Alemania a fines del siglo XIX.
Kienapfel es partidario actualmente de esta teora, con una moderna concepcin
que exige que, adems de la relacin causal, el resultado pueda ser imputado
74
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Por su parte, el doctor Jos Hurtado Pozo 96, que conforme a esta teora, es autor
quien controla la toma de decisin y la ejecucin de la misma. El instigador y el
cmplice, intervienen en la ejecucin del comportamiento, pero no tienen el
dominio de su realizacin. En algunas decisiones de la Corte Suprema, se recurre,
aunque de manera un poco confusa, a este criterio, al que se le denomina la
moderna teora del dominio del hecho. As en una de ellas se admite que el
procesado es autor del robo agravado que se le imputa porque ha sostenido las
riendas del acontecer tpico o la direccin final del acontecer, teniendo a la vez la
posibilidad de evitar el resultado 97. Tambin ha sido aceptado por el Tribunal
Constitucional, siguiendo de cerca criterios expuestos por Welzel y sus
seguidores.
Por esta razn no es casual que la teora del dominio del hecho lograse imponerse
rpidamente como postura dominante en la doctrina y en la jurisprudencia
alemanas, incluso hasta nuestros das, al punto de identificarse usualmente la
autora con el dominio del hecho.
De acuerdo a esta teora, se puede calificar de autor al agente si:
5. La persona sabe el qu, el cmo y cundo se va a realizar el hecho
delictivo. O si realiza la accin tpica personalmente (dominio de la
accin).
6. Si hace ejecutar el hecho mediante otro cuya voluntad, segn parmetros
jurdicos, no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de la accin de
su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de atrs o
que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder
organizada (dominio de la voluntad).
7. Debe dar una contribucin objetiva al hecho (dominio funcional del
hecho)
8. Si intervienen varias personas se tiene que dar un acuerdo previo a la
realizacin del hecho delictivo (plan delictivo).
El dominio del hecho se maneja de diversas formas:
9. En la actividad directa autora como dominio de la accin.
10. En la autora mediata como dominio de la voluntad.
X. En la coautora como dominio funcional del hecho d los autores que
actan dividindose la tarea.
El doctor Percy Garca Cavero, refiere que el punto de partida de la teora del
dominio del hecho es un concepto restrictivo de autor y la conexin que supone
con el tipo penal. No toda contribucin causal puede fundamentar autora, sino en
96
97
HURTADO POZO Jos y PRADO SALDARRIAGA Vctor. Manual de Derecho Penal Parte
general Tomo II. Cuarta Edicin. Idemsa. Ao 2011. p. 140.
Es del 02 de octubre de 1997, RN N 4354-97 Callao, en Rojas, 1999. p. 159.
78
98
99
GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley.
Ao 2008. p. 559.
Ibidem. Pag. 559
79
101
Citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Parte
General. Editorial Santa Rosa. Ao 2000. p. 322.
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Autora y Participacin y la Teora de los Delitos de
Infraccin del deber. Revista Penal N 14. Julio 2044. Pg. 5.
80
funcionario pblico, con dominio del hecho, se apropia de caudales que debe
administrar, con ayuda de un particular, el primero ser autor de peculado (Art.
387 C.P), mientras que el segundo solamente autor o cmplice (segn su dominio
del hecho) de un hurto (Art. 185 C.P). Al revs, cuando el dominio del hecho
lo haya tenido el extraneus y el funcionario intraneus nicamente haya colaborado
con aqul sin dominio del hecho en el apoderamiento de los caudales, la
consecuencia lgica ser que el primero responda como autor de hurto y el
segundo como partcipe de peculado. En el caso de los delitos especiales
propios, aplicando consecuentemente esta teora, siempre habra impunidad en el
extraneus, pues no existe ningn delito comn subyacente aplicable a ste.
Ejemplo: en el caso del particular que colabora dolosamente con el funcionario
pblico que da una orden abusiva e idnea para perjudicar intereses de terceros
(Art. 376 C.P); o incluso, en el cohecho pasivo propio (Art. 393 C.P), el sujeto
que, con dominio del hecho, recibe para el funcionario ddivas de un tercero a
quien se quiere favorecer en un asunto administrativo, no podra ser considerado
ni autor de un cohecho pasivo (le falta la cualidad de sujeto activo), ni cmplice
de este delito (faltara un injusto principal por defecto del tipo penal de cohecho
pasivo); y sera discutible su responsabilidad por trfico de influencias (Art.
399 C.P) pues su conducta no estriba propiamente en una venta de influencias
sino en una colaborar en la recepcin de sobornos (cohecho pasivo). Ciertamente,
en muchos casos la impunidad del extraneus se ver atenuada por el hecho de que
el Cdigo Penal Peruano prev otros tipos penales autnomos o de distinta
naturaleza que podran abarcar la conducta de los extranei. Por ejemplo en el caso
del cohecho pasivo propio (Art. 393 C.P) uno podra considerar al colaborador
del funcionario como partcipe de cohecho activo (Art. 398 C.P); en el
enriquecimiento ilcito (Art. 401 C.P), el testaferro podra ser considerado
como autor del delito de encubrimiento real (Art. 405 C.P), etc.
Pero el defecto esencial de esta teora est en que atenta contra la accesoriedad
de la participacin, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio
del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partcipe extraneus no va a
depender del hecho principal punible (el delito especial), sino de otro que en
realidad no se ha cometido (el delito comn). Y tambin al revs, cuando el
domino del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus resultara punible
como partcipe de un delito especial que no se ha cometido en realidad, pues al
extraneus se le imputa el delito comn. Por ltimo, en los casos de delitos
especiales propios, donde no existen delitos comunes aplicables, habra siempre
impunidad del extraneus y, en los casos en que ste ejecute los hechos, por
accesoriedad, tambin sera impune el intraneus 102.
III.B.b.2 En cambio para la teora de la unidad del ttulo de imputacin, el
extraneus s puede ser partcipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser
considerado autor, nada impedira que pueda sea abarcado como cmplice o
instigador de dicho delito. Tambin al extraneus se dirigira la norma subyacente
al tipo penal, pues se tratara de proteger un inters determinado (un bien jurdico)
y la proteccin no solamente sera de inters para todos, sino creara tambin el
102
81
82
CARO JHON Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. p. 03.
83
107
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Cuarta Edicin. Editorial
Grijley. Ao 2007. p. 190.
PARIONA ARANA, Ral. La Teora de los delitos de infraccin de deber. Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 19. Enero 2011. p. 71.
84
85
CARO JHON Jos Antonio. Citando a SANCHEZ- VERA. Ob. Cit. p. 05.
86
87
tambin exige del autor una produccin positiva a favor de los bienes que tiene el
deber de proteger. Entre el obligado especial y el bien se crea un mundo en
comn que l debe mantener alejado de cursos daosos. Veamos con un ejemplo
la caracterstica de un deber positivo. Imaginemos que un nio, que se encuentra
tomando un bao en la playa, y de pronto llega a ahogarse por falta de auxilio, no
obstante haber tenido cerca de l a su padre, este ltimo con plena capacidad de
poder prestar auxilio inmediato y sin riesgo propio. Pues bien, en este caso, la
inactividad del padre da lugar - de acuerdo al Cdigo Penal vigente - a un delito
de parricidio por infraccin de deber (Art.107), llevado a cabo mediante una
omisin, porque l con su inactividad quebranta la configuracin de un mundo en
comn creada entre padre-hijo, es decir, lesiona un deber positivo derivado de la
institucin patria potestad que en este caso le impone el deber de evitar el
ahogamiento de su hijo. El Derecho Penal espera del padre, como obligado
especial que l es, que cumpla su deber de mantener el mundo en comn creado
con su hijo libre de lesiones. El deber positivo le impone la obligacin de actuar
aun cuando l no ha producido la lesin del bien, por la misma razn que el
mdico de guardia tiene el deber de atender al herido a pesar de no haber creado la
lesin. Una vez ms: el padre responde como autor del delito de parricidio porque
l no es visto de un modo general como una persona en Derecho, sino como un
obligado especial portador de determinados deberes positivos, en este caso
derivados de la institucin patria potestad.
III.C.d Diferencia entre Delitos de Infraccin de Deber y Delitos Especiales.
Una cuestin a subrayar es que los delitos de infraccin de deber se diferencian de
las figuras delictivas conocidas como delitos especiales. Como ya se ha visto,
mientras que los deberes positivos ocupan el centro de los delitos consistentes en
la infraccin de un deber, el ncleo de los delitos especiales lo constituye la
descripcin tpica de los elementos personales del autor, o de la accin, o bien la
forma en que un determinado objeto de bien jurdico puede ser lesionado 111. Por
tanto, no deben equipararse los delitos de infraccin de deber con los delitos
especiales porque ello slo evidencia una confusin de planos, pues mientras la
dicotoma delitos comunes/delitos especiales se basa en condicionamientos
formales establecidos por el legislador, la dicotoma delitos de dominio/delitos
de infraccin de deber s recoge una diferenciacin material 112
En el delito de infraccin de deber el autor tiene una relacin institucional con el
bien jurdico consistente en un haz de deberes para la proteccin y fomento del
bien jurdico a l encomendado, siendo irrelevante la forma de cmo ha de
ejercitarse la accin. En cambio, en el mbito de los delitos especiales la
realizacin delictiva descrita en el tipo es lo que produce la relacin del autor con
el bien jurdico; como los elementos de configuracin de la accin vienen dados
por el tipo, entonces no hace falta que el autor sea portador de ningn deber.
Adems los delitos especiales pertenecen al grupo de los delitos de dominio113,
111
CARO JHON Jos Antonio. Citando a SANCHEZ VERA y JAKOBS. Ob. Cit. p. 08.
112
CARO JHON Jos Antonio. Citando a GARCIA CAVERO. Ob. Cit. p. 08.
CARO JHON Jos Antonio. Citando a SUAREZ GONZALES. Ob. Cit. p. 09.
113
88
cuestin que se hace evidente cuando el tipo penal, al cerrar los contornos de sus
fronteras mediante la descripcin de las cualidades del autor y de la forma en que
la accin ha de ser desarrollada, permite que el autor se mueva dentro del tipo
como dueo y seor del hecho, siendo relevante para la configuracin del injusto
las lesiones en los bienes de terceros que se deriven de la incorrecta
administracin de su mbito de organizacin.
En igual forma el autor Ral PARIONA ARANA 114 seala que se tratan de dos
categoras conceptuales diferentes, que se ubican en planos distintos y que surgen
de dos modos diversos de clasificar los delitos, a saber, delitos comunes/delitos
especiales y delitos de dominio/delitos de infraccin de deber. Si bien en
muchos casos ambas categora coinciden formalmente, ellas tienen contenidos y
funciones diferentes. Los delitos de infraccin de deber suponen siempre y
necesariamente un deber especial en la persona del autor. Se trata de un deber
especial de carcter penal que es extrado del tipo y que impone al autor la
obligacin de proteccin al bien jurdico, ejemplo Art. 190, 393 y 213-A del
C.P. En cambio en los delitos especiales, el autor no es necesariamente portador
de un deber especial, ejemplo Art. 415 C.P (Amotinamiento).
Un ejemplo de los delitos especiales lo constituye la apropiacin indebida (Art.
190 CP) que slo lo puede cometer el depositario, comisionista o administrador.
Si bien en este caso tanto el depositario como el comisionista y el administrador
tienen la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado de un bien
mueble, no por eso son obligados especiales en el sentido de los delitos de
infraccin de deber, porque la obligacin a que se refiere el tipo no se basa en
ninguna institucin, ni se deriva de ningn deber positivo, es decir, el autor no se
encuentra en una relacin institucional con el bien mueble puesto bajo su esfera
jurdica, sino solamente en una relacin jurdica de organizacin que surge del
acuerdo previo entre el titular del bien y la persona que asume voluntariamente la
calidad especial de depositario, comisionista o administrador. Sin embargo, no
ocurre lo mismo, por ejemplo, si en otro contexto similar es el funcionario pblico
el que se apropia de los caudales a l confiados en razn de su cargo para la
administracin o custodia (peculado, Art. 387 CP). Aqu entre el funcionario y los
caudales situados en su esfera jurdica existe una relacin de corte institucional
que lo sujeta a un mundo en comn donde acta como portador del deber positivo
de administrar y custodiar los bienes del Estado en un nivel de seguridad ajeno de
peligros y lesiones. La Administracin Pblica como una institucin estatal
elemental se hace presente ante las personas para cubrir sus expectativas
precisamente a travs del servicio que prestan sus funcionarios. En este sentido el
aseguramiento de estas expectativas se sita en la primera lnea del deber del
funcionario. Por esta razn los delitos cometidos por los funcionarios y servidores
pblicos, como pueden ser los jueces, fiscales, miembros de las fuerzas armadas y
policiales, alcaldes, congresistas, etc. (en general aquellos comprendidos en las
disposiciones comunes del Art. 425 CP) no deben ser calificados como simples
delitos especiales porque el ilcito cometido por ellos no tiene nada que ver con
la realizacin de una simple descripcin tpica de las cualidades de la persona y de
114
89
EN
LOS
DELITOS
DE
90
siguiente, pase por la oficina del primero y se apodere de fondos que estaban bajo
la administracin de ste, ser autor de delito de Peculado y el extraneus su
cmplice; y aqu no importa que el funcionario no haya tenido el dominio del
hecho (est en el extranjero y el extraneus era plenamente consciente del injusto
penal), pues de todos modos habra infringido su deber con la consecuencia de
que otro lleg a afectar el bien jurdico al ejecutar el delito. Y lo mismo ocurrira
con un delito especial propio como la malversacin de fondos (Art. 389 C.P),
aunque la aplicacin pblica diferente de los bienes pblicos la lleve a cabo un
tercero extraneus (un particular u otro funcionario sin el deber especfico sobre los
bienes), con pleno dominio del hecho, pero bajo pleno conocimiento o tolerancia
dolosa del funcionario pblico; este ltimo ser el autor del delito especial y aqul
el partcipe de este mismo delito. Ejemplo: cuando el ingeniero de la obra, de
motu propio pero con conocimiento del funcionario encargado, empleara la
maquinaria destinada a una obra pblica para realizar otra obra pblica durante el
tiempo que aquella haba sido alquilada por la administracin (con lo cual, en el
sentido del tipo peruano, se afectara la realizacin de la primera obra pblica).
En los casos de instrumento doloso no cualificado, no habra tampoco problemas,
bajo la teora de Roxn, para imputar la autora (mediata) al intraneus, mientras
que el extraneus solamente sera partcipe de aqul. Y en el caso de los
tradicionalmente llamados delitos especiales impropios ya no habra problemas
para afirmar la punibilidad del extraneus como partcipe del mismo delito
cometido por el intraneus infringiendo ste su deber. En este caso, si bien existe
un tipo comn que podra aplicarse al extraneus, el delito cometido, en el que ha
participado el extraneus, ha sido el especial (contribucin a una infraccin del
deber) y por lo tanto debe ser responsable por este injusto. Por lo dems, cuando
acten un intraneus y un extraneus en la comisin de un delito especial, nunca
ser posible sin importar quien haya tenido el dominio del hecho- que exista
coautora entre ambos. Solamente sera admisible la coautora cuando dos
intranei, con los mismos deberes, infrinjan al mismo tiempo su deber y hagan
posible la ejecucin del delito Ejemplo: dos carceleros que al mismo tiempo
dolosamente dejan escapar a un prisionero).
Pero la posicin de Roxn implica algo ms: no solamente la autora se desliga del
dominio del hecho, sino la participacin prescinde ahora de una comisin
dolosa por parte del autor. En los delitos de infraccin del deber solamente
importara la infraccin objetiva del deber; el dolo solamente sera necesario
para la punibilidad del autor intraneus, pero no influira en la punibilidad del
extraneus. Entonces, la accesoriedad debera ser entendida, en los delitos de
infraccin del deber, en el sentido de que la participacin (instigacin o
complicidad) dependera solamente de una infraccin del deber, sea que sta
haya sido cometida dolosa o culposamente. Y es que, en los delitos de infraccin
del deber no es el dominio del hecho el criterio diferenciador entre autor y
partcipe (que por su propia naturaleza tiene que ser doloso) sino la infraccin
del deber que recae en el intraeus, y esta infraccin no tiene por qu ser
dolosa.
91
116
92
CARO JHON Jos Antonio. Citando a LESCH. Op. Cit. Pg. 10.
CARO JHON Jos Antonio. Citando a MUSSIG. Op. Cit. Pg. 10.
CARO JHON Jos Antonio. Citando a JAKOBS. Op. Cit. Pg. 10.
CARO JHON Jos Antonio. Citando a JAKOBS. Op. Cit. Pg. 10.
93
homicidio: pero la madre tambin! Desde el plano del dominio del hecho el
aporte de la madre (facilitar el cuchillo) parece ser menor en comparacin a la del
amante (dar muerte con el cuchillo), por lo que podra pensarse que ella es slo
partcipe y no autor. Pero esta solucin sera correcta si, en vez de la madre, otra
persona, un tercero que no es portador de ningn deber especial, facilitara el
cuchillo. Para que la madre infrinja su deber institucional de proteger los bienes
de su hija frente al ataque de terceros y no as fomentar su lesin, no hace falta
que ella por s misma tenga que introducir el cuchillo en el cuerpo de su hija para
convertirse en autora: como madre no se puede sustraer del mundo en comn
que surgi con la menor desde el momento en que la trajo al mundo.
Un caso que puede resultar aun ms provocativo que el anterior, pero que sirve
para graficar mejor el ttulo de autor como signo distintivo de los delitos de
infraccin de deber, es el de la intervencin omisiva de un obligado especial en un
delito cometido activamente por otro obligado especial. Introduciendo una
variante en el caso: ahora la madre, que odia a su hija de 12 aos porque sta la ha
descubierto en el adulterio, viendo cmo su esposo abusa sexualmente de esta
menor (hija de ambos), permanece impasible y sin hacer nada para impedir la
violacin. Aqu la madre, lo mismo que el padre, tendr que responder como
autora del delito de violacin sexual de un menor (Art. 173 CP), y no como
partcipe. En efecto, que la conducta tpica est descrita en los trminos de
practicar el acto sexual u otro anlogo con un menor, el practicar el acto
sexual no condiciona necesariamente una realizacin tpica mediante accin, por
la misma razn que, en vez de una violacin sexual, el caso se trate de un
homicidio (Art. 106 CP), cuya descripcin tpica matar a otro tampoco dice
nada acerca de si el tipo deba ser realizado mediante una accin o una omisin. El
comportamiento omisivo de la madre lesiona su deber de proteccin y fomento
sobre los bienes su hija, es decir, un deber asegurado institucionalmente en virtud
de la patria potestad. Cuando el portador de un deber especial no administra
correctamente su mbito de competencia institucional no importa si la lesin es
realizada mediante una accin o mediante una omisin. En esto radica
precisamente lo anotado al principio de este apartado, en el sentido de que la
infraccin del deber es independiente de la organizacin y de la forma en que en
se lleve a cabo la conducta lesiva. Lo que quiere decir que la distincin entre
accin y omisin slo expresa el aspecto externo de la conducta, por lo que en el
presente caso no hay nada que impida la responsabilidad de la madre como autora
de un delito de violacin. Ella lesiona un deber especial fundado en la relacin
paterno-filial que le fija el deber de hacer todo lo posible para mantener los bienes
de su hija protegidos frente al ataque de terceros.
III.D.a La Coautora y Autora Mediata de los Delitos de Infraccin del
Deber
De otra parte, en los delitos de infraccin de deber tampoco son posibles las
modalidades de autora delictiva conocidas como coautora y autora mediata 121.
121
CARO JHON Jos Antonio. Citando a SANCHEZ-VERA. Op. Cit. Pg. 11.
94
CARO JHON Jos Antonio. Citando a ROXIN. Op. Cit. Pg. 12.
95
96
simplicidad), una regla que atene la pena del extraneus partcipe de delitos
especiales, sea que la cualidad que l no posee fundamente la pena (delitos
especiales propios) o la modifique (delitos especiales impropios).
Mientras tanto, sin tener que abandonar, en general, la teora de la unidad del
ttulo de imputacin podra fundamentarse una ruptura formal del ttulo de
imputacin en los dos casos mencionados (parricidio e infanticidio) solamente a
travs del entendimiento de que en ellos la cualidad prevista en el tipo penal, en
realidad, no estara relacionada con el injusto (no existira una relacin directa de
ella con el bien jurdico) sino con la culpabilidad del agente; por lo tanto, tal
cualidad tiene que ser siempre incomunicable en el sentido del Art. 26 C . P.
Entonces, los tipos penales peruanos de parricidio y de infanticidio solamente
supondran tipos de homicidio con culpabilidad agravada y atenuada
respectivamente en funcin de cualidades colocadas en tipos penales formalmente
independientes, pero que prevn un marco penal especfico para la mayor o menor
culpabilidad de los intranei; para los extranei deberan ser de aplicacin el marco
penal de los tipos comunes subyacentes.
III.E EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCIN DE
DEBER.
El delito de peculado constituye un delito especial y de infraccin de deber
vinculado a instituciones positivizadas 125. Es un delito especial porque
formalmente restringe la rbita de la autora a sujetos cualificados, pero se trata de
un delito de infraccin de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal
en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo tpico, sino que
reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que
afecta slo al titular de un determinado status o rol especial 126.
Se afirma que en cunto a esta clase de delito no tiene importancia la cualidad
externa de la conducta del autor, debido a que la sancin se afirma sobre una
persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del papel o del rol
social que desempea. De esta manera, no es el dominio del hecho el criterio para
definir quien es autor, sino que es la infraccin de un deber extrapenal que est
lgicamente preordenado a la ley, ya que procede de otros mbitos jurdicos 127.
125
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta
obra (publicada en 1963) el jurista alemn define, en base a criterios materiales de imputacin, a
los delitos de dominio y a los delitos de infraccin de deber. A los primeros la responsabilidad
penal se les atribuye en funcin del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros
mediante la administracin defectuosa del propio mbito de organizacin y de mbitos ajenos cuya
gestin ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal se les atribuye por el
incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad.
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin.
Segunda edicin alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista alemn redefine los fundamentos
de delimitacin de la autora propuesto por ROXIN, concibindose los delitos de dominio como
infraccin de competencias en virtud de organizacin y a los delitos de infraccin de deber como
quebrantamiento de competencias institucionales.
126
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado Por REAO PESCHIERA, Jos Alejandro.
Formas de intervencin en los delitos de Peculado y Trfico de influencias. Ao 2004. p. 23.
127
DONNA, Edgar Alberto. El concepto dogmtico de funcionario pblico en el Cdigo Penal
del Per. En Revista Peruana de Ciencias Penales N 11. Idemsa. Lima. Ao 2002. p. 262.
97
128
129
JAKOBS, Gunther. Citado por CARO JHON Jos Manuel. Algunas consideraciones sobre
los delitos de infraccin de deber. En Anuario de Derecho Penal.
GARCIA MARTN, Luis. El actuar en lugar de otro. Tomo I. Zaragoza, 1986, pp. 354 y ss.
98
Por ello, slo quien sea funcionario pblico y tenga, adems, la vinculacin
funcional por razn del cargo con los fondos o efectos pblicos deber de estar en
la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales para efectos
de imputarle la autora por el delito de Peculado.
III.F PROBLEMTICA EXISTENTE
EN
LA AUTORA Y
PARTICIPACIN DEL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORA DE
INFRACCIN DE DEBER.
Despus del estudio de la presente teora, podemos concluir, indudablemente, que
en los delitos de infraccin de deber (Peculado en el caso concreto) la presencia o
ausencia de dominio del hecho no debera tener ninguna trascendencia para
distinguir entre autor o partcipe. Lo nico que interesara, para determinar la
autora, sera verificar que se haya producido la infraccin del deber por parte del
intraneus. Y cualquier extraneus que haya colaborado, de cualquier manera (sea
con dominio o no, antes o durante la ejecucin de los hechos), con el intraneus,
ser partcipe de este tipo de delitos.
De acuerdo a la tesis formulada por el maestro ROXIN (fundador de esta teora)
se trata de la infraccin de un deber especial extrapenal, es decir que se tratan de
deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho Penal.
Sin embargo, sabido es que en el desarrollo y estudio de la teora de la infraccin
de deber, se han desarrollado dos tesis que han tratado de abordar el tema y la
problemtica que existe en la determinacin de la autora y participacin en este
tipo de delitos. La primera de ellas pertenece a Javier Snchez-Vera GmezTrelles (seguidor de la tesis de Roxn, pero discpulo de JAKOBS), quien realiza
la fundamentacin de la teora a partir de una perspectiva normativista pura; y la
segunda, formulada por el insigne jurista peruano Ral Pariona Arana, quien
realiza la fundamentacin de una perspectiva funcional materialista. El autor
nacional postula la tesis de que en los delitos de infraccin de deber, se trata de la
infraccin de un deber especial de carcter penal (es lo que funda la autora),
desterrando el criterio de los deberes extrapenales o extrajurdicos, reiterando que
el Derecho Penal solo puede trabajar con conceptos penales. Sostiene que los
deberes originados en otro mbito (sea en un mbito extrajurdico, como por
ejemplo la moral; o en un mbito extrapenal, como el Derecho Civil), tiene
significado para el Derecho Penal nicamente cuando son sometidos a una
adecuacin a un concepto jurdico-penal.
La posicin a la que arribo en el presente trabajo, consiste en que el deber especial
que se infringe no slo tiene que abarcar a los deberes extrapenales (formulado
por ROXIN) sino que tambin debe comprender a los deberes penales (formulada
por PARIONA ARANA) bajo el siguiente sustento:
No cabe duda alguna en sealar que en determinados delitos (del catalogo
existente en nuestro Cdigo Penal) existe una posicin de garante que obliga al
sujeto actuar de un modo determinado por ley, por ejemplo, el profesor que tiene
la obligacin de cuidar a sus alumnos, el padre que tiene la obligacin de cuidar y
alimentar a sus hijos, la persona que tiene bajo su cuidado a otra, etc; en ellas
existe un deber especial que tienen que cumplir para no verse involucrados como
99
autores de tales delitos. Ahora bien, sabido es que, tales obligaciones o deberes
especiales no siempre emergen del mismo tipo penal que contiene o describe la
conducta delictiva. Por ejemplo, en el caso del delito de Incumplimiento de la
obligacin alimentaria (Art. 149 C.P), se tiene que dicha obligacin se encuentra
prescrita en el Cdigo Civil (Art. 474 C.C) e implcitamente se encuentra
previsto tal deber en la referida norma penal (el que omite ). Asimismo se tiene
que en el Cdigo Penal existen diversos tipos penales en blanco que para ser
completados se tiene que recurrir a diferentes normas extrapenales (civiles,
administrativas, etc.) que son las ramas que sealan el deber especial que se tiene
que cumplir. Ejemplo: delitos contra el medio ambiente (Art. 310 C.P).
En igual forma sucede con los delitos de infraccin de deber y, mas concretamente
en el delito de Peculado (tema que es objeto de estudio), pues, en ellos existe un
deber especial que tiene el funcionario o servidor pblico de actuar correctamente
en el ejercicio de su cargo dentro de la Administracin Pblica y, que es sealado,
en el Derecho Administrativo y Pblico, respectivamente. Las normas de estas
ramas le imponen al funcionario pblico el deber de cuidar, velar, proteger los
bienes de propiedad del Estado (deber especial, primordial), pues a ellos se les
confan estos recursos (caudales y efectos). No se puede acoger un criterio distinto
en el sentido de que el deber tiene que tener un contenido estrictamente penal. El
fundamento de la punibilidad en determinados casos depende de la remisin a
normas extrapenales (que contienen los deberes especiales), y para ciertas
interpretaciones del tipo penal, incluso, se trabajan con conceptos jurdicos
extrapenales (Derecho Civil, Administrativo, etc.). Resultara incomprensible que
se diga que no se configura el delito de hurto o robo, por el solo hecho de que en
materia penal, an no existe un concepto de bien mueble. Sabido es que para
determinados conceptos, el Derecho Penal tiene que remitirse a otras ramas,
ejemplo, para saber que es bien mueble, tenemos que remitirnos a la definicin
que sobre el da el Derecho Civil; lo mismo sucede para saber que es la
Administracin Pblica?, donde tenemos que remitirnos al Derecho
Administrativo. Existen determinados conceptos que no merecen ser adecuados al
Derecho Penal, pues, no es esencia del Derecho Penal redefinir o cambiar
conceptos pre-establecidos y que bajo cualquier ptica no merecen otra
definicin.
Asimismo, compartiendo el criterio expuesto por el jurista PARIONA ARANA, es
indudable que los deberes especiales que se infringen en los delitos de infraccin
de deber, tambin tienen un carcter penal (previsto en el tipo penal), pues tiene
como sustrato una relacin especial entre la persona y el bien jurdico, por
ejemplo en el caso de Peculado, la relacin entre el funcionario o servidor pblico
y los caudales o efectos del Estado, como patrimonio que se le confa.
Como corolario de lo expuesto en el presente trabajo, el autor, es de la opinin
que la determinacin de la autora en los delitos de infraccin de deber, debe
recaer en la infraccin de deberes especiales tanto de carcter penal y extrapenal.
100
CAPITULO IV
RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO
INTRODUCCION
En los ltimos aos se han visto incrementados los ndices de criminalidad
en el pas y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos
especiales como los son los delitos contra la Administracin Pblica.
As, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se hayan dotados
de una serie de procedimientos internos de control para proteger la
Administracin Pblica o los intereses del estado del mal comportamiento de sus
agentes que infringen la normatividad interna de cada institucin. El derecho
penal como medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario
de actuacin, esto es, significa un ltimo recurso aplicable cuando la gravedad del
hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta
fragmentariedad y la ltima ratio del derecho penal, rige tanto para delitos
comunes como para delitos especiales.
Sin embargo, vale hacerse la pregunta si el derecho penal protege
realmente los intereses de la administracin pblica, ms an si se advierte que
esta rama del derecho acta cuando ya se ha cometido el delito, es decir, cuando la
lesin al bien jurdico ha sido ya producida, entonces surge la interrogante de si la
norma penal est protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales. 130
Considero, y creo que muchos tambin, que se han dado demasiadas
expectativas colocadas en el marco de la intervencin penal, sino podramos dar
una mirada a las instituciones que forman parte de la administracin de justicia
como lo son el Ministerio Pblico y el Poder Judicial, instituciones que se
encuentran abarrotadas de denuncias y proceso penales olvidndonos de que el
derecho penal es la ltima ratio o nos olvidamos que es un medio fragmentario de
actuacin, esto es, que se debe acudir al Derecho Penal cuando las otras instancias
no han podido ejercer su funcin. Debiendo recordar que las funciones del
derecho Penal modesta y concreta a decir de Fidel Rojas Vargas la misma que
consiste bsicamente en a) prevenir hipotticamente la comisin de delitos y faltas
mediante el mensaje de prevencin general positiva. que se supone debe
internalizar, en este caso todo agente pblico y particular o a travs de la
amenaza de la pena (prevencin general negativa); y b) aplicar sanciones penales
una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligacin de
actuar contenido en la misma previo un procedimiento ajustado a ley y al debido
proceso.
El principio de intervencin mnima formaba parte del rol de mecanismos
propuestos por Beccaria para la institucin de este sistema penal, de hecho, varias
veces en su obra defiende la idea de reduccin de las leyes penales a las mnimas
necesarias. Es lo que se extrae de la siguiente afirmacin: Es mejor prevenir los
130
101
delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buena legislacin, que es el
arte de conducir a los hombres al mximo de felicidad, o al mnimo de infelicidad
posible, por hablar segn todos clculos de los bienes y de los males de la vida.
[...]. Prohibir una multitud de acciones indiferentes no es prevenir los delitos que
de ellas puedan nacer, sino crear otros nuevos: es definir caprichosamente la
virtud y el vicio, que nos han sido predicados como eternos e inmutables.
Sustentaba que, si lo ms importante era la prevencin de los delitos, aumentar el
rol de delitos era, tambin, elevar la probabilidad de que se cometiesen. Por lo
expuesto, es posible afirmar que "en Beccaria encontramos la primera expresin
de lo que hoy llamamos 'principio de mnima intervencin' del derecho penal"
Pero una sed existente desde la perspectiva de la sociedad comn, es que
hace que los legisladores ya sea por una cuestin de intereses polticos para dar
normas que los puedan favorecer en un futuro o por un afn de destacar
polticamente, es que se vienen dando una serie de modificaciones al Cdigo
Penal Peruano en lo que respecta a los delitos Contra la Administracin Pblica,
en esta parte del trabajo trataremos sucintamente las ltimas modificaciones que
se han hecho al Cdigo Penal peruano respecto al delito de peculado.
Es as que previamente se har un recuento de las ltimas modificatorias
que ha sufrido el tipo penal de Peculado previsto en el artculo 387 y 388 del
Cdigo Penal, esto es, el orden cronolgico de la reforma sufrida; para luego
analizar el Proyecto de Ley decretado con el N 4187-2010, el Proyecto de Ley
N 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga la Ley N 29703
Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos contra la Administracin
Pblica, el Proyecto de Ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos
contra la administracin pblica por el partido aprista, para luego analizarse el
Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
repblica, finalizando con un anlisis de la nueva regulacin en los tipos penales
de peculado atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma.
IV.A ORDEN CRONOLOGICO DE LA REFORMA DEL DELITO DE
PECULADO EN EL CODIGO PENAL
Tanto el tipo penal de peculado doloso y culposo y peculado por uso han
sufrido varias reformas, el primero ha sido materia de modificacin hasta en tres
oportunidades y el segundo ha sufrido 02 reformas como a continuacin se
detalla:
IV.A.a Texto Inicial en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado Doloso y
Culposo, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal:
Nuestro Cdigo Penal actual puesto en vigencia mediante Decreto
Legislativo N 635 del 08 de abril de 1991, tipificaba el delito de Peculado doloso
y culposo bajo los siguientes trminos:
Artculo 387.- El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza,
en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho
aos.
102
103
PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral. Derecho Penal Parte Especial Tomo V,
IDEMSA, Lima, 2010, Pg., 345.
104
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica, IUISTITAGRIJLEY, Lima Per, 2009, Pg. 292.
105
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral: Comentarios a la Ley 29703: Una expresin
del Clientismo del Derecho Penal, en: GACETA PENAL Y PROCESAL PENAL.
106
136
107
29703 del 10 de junio del 2011; es decir, esta ultima modificatoria, es producto de
la funcin de ambas leyes ya descritas.
IV.A.e Texto Inicial en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por Uso,
previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal:
Igualmente el tipo penal de Peculado por Uso ha sufrido diversas
modificaciones o reformas. Inicialmente el tipo penal de Peculado por Uso era el
siguiente:
Artculo 388.- Peculado por uso:
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su
guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier
dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados
destinados al servicio personal por razn del cargo.
Este delito, es una novedad en el Cdigo Penal de 1991, ya que no tiene
antecedentes legales en la legislacin penal peruana, pero si en las legislaciones
extranjeras, como es el caso del Cdigo Penal colombiano de 1980, el argentino
de 1922, el espaol de 1973 y principalmente el portugus de 1982, que establece:
el funcionario que hiciese uso o permitiera que otro haga uso, para fines ajenos
a aquellos a que estn destinados, de vehculos o otras cosas muebles de valor
apreciable, pblicos o privados que le fueren entregados, estuvieren en su
posesin, o le fueren accesibles en razn de sus funciones.
Segn la doctrina, se le conoce como peculado por distraccin o
negligencia, hacindose alusin directamente y de tal modo al hecho de que los
instrumentos de trabajo, como vehculos, maquinas u otros, han sido distrados
de su destino o empleado en usos distintos del oficial. Tiene como
comportamiento tpico: a.- el usar o permitir que otro use; b.- bienes
pertenecientes a la administracin pblica y, c.- fines ajenos al servicio.
IV.A.f Primera Reforma en el Cdigo Penal del tipo penal de Peculado por
Uso, previsto en el artculo 388 del Cdigo Penal:
Para despus mediante Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada el 10
junio 2011, ser modificado y quedando el tipo penal as:
Artculo 388.- Peculado de uso:
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehculos, mquinas u otros instrumentos de trabajo
pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados, cuando los efectos indicados en el prrafo anterior pertenecen
108
137
109
Con relacin al delito de peculado doloso y culposo, previsto en el artculo 387 del
C.P.:
El Proyecto de Ley del Poder Judicial con relacin al peculado doloso,
propuso que el funcionario o servidor pblico se apropie o utilice en cualquier
forma o consienta que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos
cuyo valor sobrepase dos unidades impositivas tributarias; donde al igual que
en los delitos contra el patrimonio, estableca un lmite cuantitativo para
configurar el peculado como un delito, un criterio puede ser el de la remuneracin
mnima vital, y si el funcionario se apropia de un bien por debajo del lmite ser
sancionado administrativamente mediante proceso disciplinario, donde la sancin
mayor es la destitucin.
Sin embargo, con dicha propuesta de reforma, la Corte Suprema estaba
propiciando a apropiaciones pequeas, pues, pretenda introducir el referente
patrimonial de valoracin en los delitos de peculado doloso y culposo.
Mientras que en el delito peculado culposo el Poder Judicial propuso
cuando por culpa se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos,
cuyo valor sea mayor a dos remuneraciones mnimas vitales, pero la Comisin de
Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica no acept que se le
ponga lmite al valor, puesto que hubiera significado que en caso de que la
apropiacin haya sido por un monto menor a la cuanta que propona el Poder
Judicial, significaba que el hecho quedare impune, propicindose con ello que el
funcionario o servidor pblico se apropie de caudales o efectos menores a la
cuanta propuesta.
Con relacin al delito de peculado de uso, previsto en el artculo 388 del cdigo
penal:
El proyecto de ley del Poder Judicial propuso la reforma incluyendo como
un elemento constitutivo para la realizacin del tipo, la afectacin grave al
servicio de la funcin encomendada, pues, el no generar una grave afectacin del
servicio o la funcin encomendada seria un delito de bagatela y que el derecho
administrativo puede intervenir en dichos casos; fundamentando que dicha
afectacin no sera exigible en el caso que el peculado de uso sea cometido por el
contratista de obra pblica o de sus empleados.
Sin embargo, la comisin de justicia y derechos humanos del Congreso de
la repblica, no acepta dicha reforma en su dictamen porque resulta contrarios al
mbito de proteccin de la norma penal pero si la regulacin del extremo mnimo
de pena, puesto que se presenta el mismo problema similar al delito de abuso de
autoridad propuesto, el problema de identificar el criterio de gravedad, resultando
sintomtico que solo las afectaciones graves que se causen al servicio o funcin
encomendadas con la utilizacin de automotores, mquinas e instrumental de
trabajo, sean objeto de sancin penal, y si bien es cierto que el derecho y control
administrativo tenga su rol y funcin, tambin es cierto que cuando se usen bienes
pblicos, ya constituye delito; por lo que se reformula el texto, agregando
elementos constitutivos como el uso o permitir el uso de vehculos, mquinas u
otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se
hallen bajo su guarda, e incrementa la pena mnima de 01 a 02 aos, a
comparacin del proyecto de ley del Poder Judicial .
110
IV.B.c Anlisis:
El 3 de agosto de 2010, bajo la Presidencia del doctor Javier Villa Stein, el Poder
Judicial present como propuesta legislativa el Proyecto de Ley N 4187/2010PJ, "Ley de reforma de los delitos contra la administracin pblica", el mismo que
fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Con dicha iniciativa se busc, en gran medida, incorporar los aportes del Derecho
Comparado al respecto, as como acentuar y unificar la lnea jurisprudencial de
los ltimos aos, razones por las que se propuso no slo la modificacin del
contenido de determinados tipos legales en materia de corrupcin, sino que
adems se postul la inclusin de otros y el respectivo reordenamiento punitivo de
algunos ms.
Sin embargo, la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
Repblica elabor y posteriormente aprob el 13 de abril de 2011 un Texto
Sustitutorio al Proyecto de Ley original presentado por el Poder Judicial, en el que
no se consideraron varios cambios normativos planteados.
En efecto el proyecto de ley del Poder Judicial propuso dos modificaciones al tipo
bsico de peculado:
11.
Agregar a las conductas tpicas de apropiar y utilizar, la de consentir que
un tercero se apropie o utilice.
12.
Determinar la relevancia penal solo de la apropiacin o utilizacin de
caudales o efectos pblicos cuyo valor sobrepase las dos UIT.
Siendo que de estas dos propuestas, la primera fue aceptada por el Dictamen de la
Comisin de Justicia y Derechos Humanos, pues, cabe diferenciar esta modalidad
tpica (la de consentir que un tercero se apropie o utilice) del peculado culposo (si
el agente, por culpa da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin
de caudales o efectos), pues, claro est, aquella exige un comportamiento a
ttulo de dolo: consentir, en lo que ahora analizamos, implica el conocimiento de
la situacin tpica.
Dentro de estas iniciativas que se establecieron desde el Poder Judicial, se
propuso que el delito de Peculado doloso y culposo contemplado en el artculo
387 del Cdigo Penal se configure cuando lo apropiado o utilizado sobrepase las
dos unidades impositivas tributarias en el caso del peculado doloso y cuando
sobrepase las dos remuneraciones mnima vital en el caso del peculado culposo,
pero adems de restringir la tipicidad con el monto pecuniario, las penas eran muy
benignas, es por ello que la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la repblica que no acepta dicha propuesta, por cuanto el haberse
aceptado hubiera significado que dejar de lado la infraccin del deber y convertir
el tipo penal de peculado en un delito patrimonial.
Asimismo, se advierte del Proyecto de Ley del Poder Judicial que con relacin al
delito de peculado es desproporcional en cuanto a la cuanta fijada para que
constituya delito doloso y culposo, pues, el delito doloso se cometera si el
funcionario o servidor pblico se apropie de los caudales o efectos del estado en
un monto superior a las 2 UIT, mientras que el delito culposo se cometera cuando
se apropie de los caudales o efectos del estado en un monto superior a las dos
remuneraciones mnima vital, desprendindose que se es ms severo con el
111
peculado culposo que con el doloso, en todo caso debi proponerse con mayor
severidad para el delito doloso, realizado con conocimiento y voluntad por el
agente a diferencia de aquella que lo realiza con culpa.
Pues, como lo refiere Fidel Rojas Vargas que el peculado es doloso por cuanto
exige del funcionario o servidor pblico que sus actos sean cometidos con
conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de
pertenencia pblica...el dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al
no requerir el tipo ningn propsito especial o la presencia de algn reforzante
subjetivo; en cambio en el peculado culposo el funcionario o servidor pblico no
debe actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en
concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa, pues de ser
sta la figura de hecho, se le imputar al funcionario o servidor la comisin de
peculado doloso 138.
Por lo mismo, no se puede sancionar mas drsticamente un comportamiento
culposo que uno doloso, es por ello que resultaba desproporcional la propuesta de
reforma del tipo penal de peculado del Poder Judicial, y con un gran acierto no fue
tomado en cuanto a la cuanta propuesta para el peculado doloso, incrementndose
a 10 unidades impositivas tributarias y para el peculado culposo no se fij cuanta.
Ahora con relacin al peculado por uso, la propuesta del Poder Judicial
igualmente restringa la tipicidad del delito, quedando abierto la posibilidad que
aquellos funcionarios o servidores pblicos que por culpa cometan el delito de
peculado pero que no afectaban gravemente a la funcin y al servicio no podran
ser sancionados es decir, su conducta sera atpica penalmente por el criterio de
gravedad que formaba parte del tipo penal de peculado por uso, puesto que las no
afectaciones graves que se causen al servicio o funcin encomendada no serian
pasible de sancin penal, entendindose que solo sera una infraccin
administrativa.
Entendiendo que el peculado de uso, como indica Fidel Rojas Vargas, se basa en
una prctica muy extendida en los mbitos de la administracin pblica, que no
por ello deja de ser arbitraria y tpica penalmente. Pero de conformidad con el
artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal la pena debe requerir
necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien jurdico (en este caso
entorpecimiento o dao de los fines de la administracin pblica), teniendo como
base dicho principio general del derecho penal peruano, el Juez al momento de
evaluar los componentes del tipo penal y decidir su fallo deber la trascendencia
de la ofensividad para el bien jurdico tutelado 139, es por ello que no se puede
establecer como uno de los elementos constitutivos del tipo penal el criterio de
gravedad en la afectacin al servicio, puesto que esto significara un gran
problema de identificacin en los operadores jurdicos.
Por lo que dicha propuesta resultaba contrario al mbito de proteccin del derecho
penal, lo que motiv que no fuera aceptada por la Comisin de Justicia y
Derechos Humanos del Congreso de la Repblica y fue un gran acierto, de lo
138
112
113
114
117
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite
que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administracin pblico que se hayan bajo su guarda, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayo de dos ni mayor de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al estado o a cualquier dependencia
pblica.
No estn comprendidos en este artculo, los vehculos motorizados destinados al
servicio personal por razn del cargo.
IV.F COMO HA QUEDADO Y COMO EST EL CODIGO PENAL
ACTUAL
Con la penltima modificatoria 140, se incorporo para el delito de peculado
doloso, el incremento de la pena privativa de libertad, siendo el caso que anterior
a dicha modificatoria, el Cdigo Penal, estableca como pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de ocho aos y para su figura agravante una pena no
menor de cuatro ni mayor de diez aos; pero con la modificatoria del nueve de
junio del presente ao Ley N 29703-, se incrementa dicha pena de no menor de
dos, a no menor de cuatro ni mayor de ocho aos, y para su figura agravante de
no menor de cuatro ni mayor de diez aos, a no menor de ocho ni mayor de doce
aos. Asimismo, se realizo cambios sustantivos en la redaccin del tipo base del
delito reemplazndose trminos, tales como: El funcionario o servidor pblico
que se apropia en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice
caudales o efectos pblicos, cuya percepcin 141. Del mismo, en el segundo
prrafo, de la redaccin anterior que estableca Constituye circunstancia
agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistencialistas, paso a la siguiente redaccin: Si los caudales o efectos,
independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistencialistas,
aumentndose, como puede verse, el termino independientemente de su valor.
Por otro lado, se aumento el siguiente prrafo Cuando el valor de lo
apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
aos, el mismo que se ha mantenido en la ltima modificatoria, mediante Ley N
29758, de fecha 21 de junio del 2011.
En el caso del delito de peculado culposo, mediante Ley N 29703, no se
realizo cambio sustancial alguno, manteniendo su redaccin antigua.
Mediante la ltima modificatoria, esto es la Ley N 29758, el legislador ha
visto por conveniente mantener la redaccin anterior a las modificaciones hechas
140
118
119
V. CONCLUSIONES
1.
El concepto de bien jurdico del Peculado en el Cdigo Penal Peruano
asume la teora dual, conforme lo expresa Manuel Abanto Vsquez es el
patrimonio de la Administracin Pblica entendido de manera funcionarial. Se
entiende como la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por parte
de la Administracin Pblica de cara a servir los intereses generales de la
sociedad.
2.
El funcionario pblico del delito de Peculado tanto doloso como culposo
ser el funcionario o servidor pblico, sin distincin, que rene las caractersticas
de relacin funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga
bajo su poder o mbito de vigilancia (directa o funcional) en percepcin, custodia
o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para
s o para otro.
3.
Se aprecia una tendencia actual a discriminalizar conductas de poca
insignificancia patrimonial en atencin a la gravedad de la afectacin al
patrimonio pblico administrado, lo cual no debe confundirse con el destino de
los bienes cuando se trate de programas sociales, en el cual el valor del patrimonio
estatal es indiferente.
4.
Como hemos expuesto, el fracaso de la intervencin criminalizadora y
punitiva del Derecho Penal en el delito de Peculado, ha sido la justificacin del
presente trabajo. Pues bien, pese a que ha sido el propio Congreso de la
Repblica, quien centr su inters en modernizar los tipos penales que dan cuenta
de los delitos cometidos por Funcionarios Pblicos contra la Administracin
Pblica, entre ellos en la SECCIN III, que contiene los delitos de Peculado (que
comprende los artculos 387, 388, 389, 390, 391 y 392), ajustando sus
tipologas a una ms racional intervencin criminalizadora y punitiva, dosificando
legalmente las penas con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos
de otorgar as una ms enftica tutela penal a los valores e intereses jurdicos
protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto las mltiples interrogantes que aun
persisten en torno a dichas figuras penales. Por tanto, mediante la presente se ha
pretendi una modernizacin del Derecho Penal Peruano en el siguiente sentido:
5.
PROPUESTA SOBRE PECULADO DOLOSO: Para la norma penal
peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y utilizar) revisten igual
contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde
una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del
ente pblico que, en la segunda hiptesis, no se halla vulnerado por los actos del
sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalizacin de esta
modalidad de peculado, afectndose el principio de proporcionalidad frente a la
cantidad de injusto penal, motivo por el cual debe tener un tratamiento distinto en
cuanto a penalidad.
120
6.
El mandato, puede generar la obligacin en el funcionario o servidor
pblico, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto
esta posibilidad no es acogida por la extensin de punibilidad que sanciona el
artculo 392 del Cdigo Penal.
7.
Por otro lado, la modificacin del delito de peculado, al insertar el tipo
omisivo, no era necesario por cuanto la omisin en este supuesto tpico, as como
en los otros tipos penales que protegen la Administracin Pblica y dems, son
posibles de configurarse esta modalidad a travs de una interpretacin del artculo
13 del Cdigo Penal, que regula la Omisin Impropia, en los supuestos en los que
exista el deber jurdico; sin embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos
que, siguiendo su finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista
para el delito de peculado en la modalidad comisiva.
8.
Es necesario establecer para el caso del Peculado Doloso Omisivo, la pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de 6 aos, misma pena que deber
imponerse al delito de Peculado en la modalidad de Utilizar y aadirle a esta
modalidad el elemento descriptivo momentneo.
9.
PROPUESTA SOBRE PECULADO CULPOSO: Que el tipo penal quede
redactada del siguiente modo: Si el agente, por culpa o por inobservancia de los
reglamentos o deberes de su cargo da ocasin a que se pierda o se efecte por otra
persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de
veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o
efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de
cinco aos.
10.
PROPUESTAS SOBRE PECULADO DE USO: Al ser diferente la
situacin de los funcionarios pblicos a la de los contratistas y mucho ms a los
empleados de aquellos, quienes estn vinculados a los bienes estatales
temporalmente y no existe ese plus de relacin funcional que si existe entre un
funcionario o servidor pblico con el bien estatal. En ese sentido, la propuesta
que la sancin a imponerse a los contratistas o a sus empleados no sea mayor de
tres aos de pena privativa de libertad.
11.
Adoptando la tesis humanista, no considerar al trabajo humano como un
instrumento de trabajo, y por ello incorporar un prrafo que seale que el
aprovechamiento del servicio personal de la administracin pblica constituye
tambin una modalidad de peculado de uso, y debe ser sancionado con la misma
pena, hallando su justificacin en que este supuesto constituye una afectacin
indirecta del patrimonio estatal.
12.
Conforme al principio de Lesividad, estipulado en el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo penal, ante la inexistencia de la claridad sobre el fin ajeno,
por cuanto el texto no seala claramente si ese fin ajeno al servicio debe ser
entendido al servicio especifico para el que fue destinado o al servicio pblico en
121
general, estando a ello la propuesta es que en el tipo penal quede del siguiente
modo El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio pblico
en general, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan
bajo su guarda().
13.
PECULADO POR EXTENSIN (PECULADO IMPROPIO) Es criticable
el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los
funcionarios o servidores pblicos, sin haberse considerado que sobre estos debe
recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la relacin funcional estricta
que estos tienen sobre los bienes sealados, mientras que los sujetos
contemplados en la extensin de punibilidad estn vinculados a los bienes
estatales temporalmente y no existe ese plus de relacin funcional. En ese sentido,
la propuesta es que la sancin a imponerse en todos aquellos sujetos a la extensin
de punibilidad les sea aplicable la misma pena, pudiendo el juzgador disminuir
prudencialmente la pena contemplada para cada supuesto.
14.
La teora del dominio del hecho ha demostrado ser insuficiente para
resolver los problemas de autora y participacin en los delitos de infraccin de
deber, pues, llega a soluciones poltico-criminales intolerables, en especial: la
impunidad para intraneus y extraneus, cuando este ltimo ejecute los hechos como
un instrumento doloso no cualificado, o la impunidad del extraneus que emplee
al intraneus como instrumento cualificado no doloso.
15.
Hasta la fecha no existe una solucin satisfactoria para solucionar con
justicia y en estricta aplicacin de la ley, los casos de autora y participacin en los
delitos de infraccin de deber, ms all de que a la fecha es la teora dominante.
16.
Sin embargo, no cabe duda alguna en afirmar como doctrina dominante la
aceptacin de la existencia de delitos de deber (diferentes de los delitos de
dominio) y la aplicacin de principios distintos para definir la autora y la
participacin en estos.
17.
Despus del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que todava
queda mucho camino por recorrer para desentraar el gran problema terico y
prctico que representa la autora y la participacin en los delitos especiales.
18.
En la legislacin peruana an no existe una propuesta de ley para
sancionar a los partcipes de los delitos de infraccin de deber, dentro de un marco
penal propio, sin necesidad de tener que recurrir a la interpretacin.
19.
El tipo penal de peculado doloso y culposo ha sufrido varias reformas,
hasta en tres oportunidades; siendo la primera reforma del referido tipo penal
mediante el Artculo nico de la Ley N 26198, publicada el 13-06-93, para luego
sufrir su segunda Reforma mediante el Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada
el 10 junio 2011 y finalmente la tercera Reforma se dio mediante el Artculo
nico de la Ley N 29758, publicado el 21 julio 2011. En la primera reforma del
tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, mediante Ley N 26198, publicada el
122
123
propusieron anular el segundo prrafo del referido tipo penal, como tambin
reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la circunstancia agravante cuando
los caudales o efectos independientemente de su valor estn destinados a fines
asistenciales a los programas de apoyo social y con relacin al tipo penal de
peculado de uso propusieron rebajar la pena mnima a un ao de pena privativa de
libertad en vez de dos aos que propona la ley 29703.
124
VI. ANEXOS
1.
126
Artculo III
Medidas preventivas
A los fines expuestos en el Artculo II de esta Convencin, los Estados Partes
convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios
sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer:
1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de
las funciones pblicas. Estas normas debern estar orientadas a prevenir
conflictos de intereses y asegurar la preservacin y el uso adecuado de los
recursos asignados a los funcionarios pblicos en el desempeo de sus
funciones. Establecern tambin las medidas y sistemas que exijan a los
funcionarios pblicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de
corrupcin en la funcin pblica de los que tengan conocimiento. Tales medidas
ayudarn a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios pblicos y
en la gestin pblica.
2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de
conducta.
3. Instrucciones al personal de las entidades pblicas, que aseguren la adecuada
comprensin de sus responsabilidades y las normas ticas que rigen sus
actividades.
4. Sistemas para la declaracin de los ingresos, activos y pasivos por parte de las
personas que desempean funciones pblicas en los cargos que establezca la ley
y para la publicacin de tales declaraciones cuando corresponda.
5. Sistemas para la contratacin de funcionarios pblicos y para la adquisicin
de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y
eficiencia de tales sistemas.
6. Sistemas adecuados para la recaudacin y el control de los ingresos del
Estado, que impidan la corrupcin.
7. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad
que efecte asignaciones en violacin de la legislacin contra la corrupcin de
los Estados Partes.
8. Sistemas para proteger a los funcionarios pblicos y ciudadanos particulares
que denuncien de buena fe actos de corrupcin, incluyendo la proteccin de su
identidad, de conformidad con su Constitucin y los principios fundamentales de
su ordenamiento jurdico interno.
9. rganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos
para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prcticas corruptas.
10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios pblicos nacionales y
extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades
mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con
exactitud y razonable detalle la adquisicin y enajenacin de activos, y que
127
129
Enriquecimiento ilcito
Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn
las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento
del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de
sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser
razonablemente justificado por l.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento
ilcito, ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de la
presente Convencin.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilcito brindar la
asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este
delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artculo X
Notificacin
Cuando un Estado Parte adopte la legislacin a la que se refieren los prrafos 1
de los artculos VIII y IX, lo notificar al Secretario General de la Organizacin
de los Estados Americanos, quien lo notificar a su vez a los dems Estados
Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilcito sern
considerados para ese Estado Parte acto de corrupcin para los propsitos de
esta Convencin, transcurridos treinta das contados a partir de la fecha de esa
notificacin.
Artculo XI
Desarrollo progresivo
1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonizacin de las legislaciones
nacionales y la consecucin de los objetivos de esta Convencin, los Estados
Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificacin en sus
legislaciones de las siguientes conductas:
a. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte
de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas, de
cualquier tipo de informacin reservada o privilegiada de la cual ha tenido
conocimiento en razn o con ocasin de la funcin desempeada.
b. El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por
parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas de
cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste
tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razn o con ocasin de la funcin
desempeada.
c. Toda accin u omisin efectuada por cualquier persona que, por s misma o
por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopcin, por
parte de la autoridad pblica, de una decisin en virtud de la cual obtenga
130
131
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Artculo XVI
Secreto bancario
1. El Estado Parte requerido no podr negarse a proporcionar la asistencia
solicitada por el Estado Parte requirente amparndose en el secreto bancario.
Este artculo ser aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su
derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos
bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente.
2. El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas
por el secreto bancario que reciba, para ningn fin distinto del proceso para el
cual hayan sido solicitadas, salvo autorizacin del Estado Parte requerido.
Artculo XVII
Naturaleza del acto
A los fines previstos en los artculos XIII, XIV, XV y XVI de la presente
Convencin, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de
corrupcin hubiesen sido destinados a fines polticos o el hecho de que se alegue
que un acto de corrupcin ha sido cometido por motivaciones o con finalidades
polticas, no bastarn por s solos para considerar dicho acto como un delito
poltico o como un delito comn conexo con un delito poltico.
Artculo XVIII
Autoridades centrales
1. Para los propsitos de la asistencia y cooperacin internacional previstas en el
marco de esta Convencin, cada Estado Parte podr designar una autoridad
central o podr utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados
pertinentes u otros acuerdos.
2. Las autoridades centrales se encargarn de formular y recibir las solicitudes de
asistencia y cooperacin a que se refiere la presente Convencin.
3. Las autoridades centrales se comunicarn en forma directa para los efectos de
la presente Convencin.
Artculo XIX
Aplicacin en el tiempo
Con sujecin a los principios constitucionales, al ordenamiento interno de cada
Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el
presunto acto de corrupcin se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en
vigor de la presente Convencin, no impedir la cooperacin procesal penal
internacional entre los Estados Partes. La presente disposicin en ningn caso
133
134
Artculo XXV
Entrada en vigor
La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en
que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificacin. Para cada
Estado que ratifique la Convencin o adhiera a ella despus de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin entrar en
vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su
instrumento de ratificacin o adhesin.
Artculo XXVI
Denuncia
La presente Convencin regir indefinidamente, pero cualesquiera de los
Estados Partes podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser depositado en
la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos.
Transcurrido un ao, contado a partir de la fecha de depsito del instrumento de
denuncia, la Convencin cesar en sus efectos para el Estado denunciante y
permanecer en vigor para los dems Estados Partes.
Artculo XXVII
Protocolos adicionales
Cualquier Estado Parte podr someter a la consideracin de los otros Estados
Partes reunidos con ocasin de la Asamblea General de la Organizacin de los
Estados Americanos, proyectos de protocolos adicionales a esta Convencin con
el objeto de contribuir al logro de los propsitos enunciados en su Artculo II.
Cada protocolo adicional fijar las modalidades de su entrada en vigor y se
aplicar slo entre los Estados Partes en dicho protocolo.
Artculo XXVIII
Depsito del instrumento original
El instrumento original de la presente Convencin, cuyos textos espaol,
francs, ingls y portugus son igualmente autnticos, ser depositado en la
Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, la que enviar
copia certificada de su texto para su registro de publicacin a la Secretara de las
Naciones Unidas, de conformidad con el artculo 102 de la Carta de las Naciones
Unidas. La Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos
notificar a los Estados miembros de dicha Organizacin y a los Estados que
hayan adherido a la Convencin, las firmas, los depsitos de instrumentos de
ratificacin, adhesin y denuncia, as como las reservas que hubiere.
135
136
VII. BIBLIOGRAFA
LIBROS:
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138
ARTCULOS
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