LA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Y SU RAZONABILIDAD1
Por Armando S. Andruet (h)2

RESUMEN. El trabajo aborda la difcil gestin que los jueces afrontan cuando cumplen con su tarea
jurisdiccional, esto es, cuando deben dictar las resoluciones. En dicho marco se desbrozan dos
caminos de acceso al problema, esto es, si corresponde hablar de fundamentacin o de motivacin de
las sentencias; a tales efectos se ponderan las razones que avalan lo uno u otro. De igual manera, se
promueve la cuestin acerca del valor instrumental o no, de la lgica jurdica sin ms; de todos modos,
no se puede evitar de considerar acerca de una lgica diferente, a saber: la lgica de las preferencias
de los jueces que hace las veces de motor primitivo para las respuestas que luego habrn de emerger
en las resoluciones. Por ltimo, se indaga acerca de la disputa entre la racionalidad especulativa y
prctica, para terminar tomando partido acerca del valor que cabe darle a la ltima de las nombradas y
que remiten al tpico de la razonabilidad de las sentencias, para finalmente vincular dicho concepto
con la justicia.
PALABRAS CLAVE: Jueces, Fundamentacin, Motivacin, Lgica Jurdica, Jueces, Sentencia,
Racionalidad, Razonabilidad, Justificacin, Argumentacin.

I.- INTRODUCCIN..........................................................................................................................................2
II.- LA DISCUSIN ENTRE FUNDAMENTACIN O MOTIVACIN......................................................2
III.- EL OBJETO DE LA MOTIVACIN........................................................................................................6
IV.- LA RAZONABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES JURDICAS..........................................................8
V.- LO RAZONABLE Y LO RACIONAL......................................................................................................12

Trabajo publicado integralmente en la obra Temas de filosofa del

derecho, Botero Bernal, A. y Estrada Vlez, S. (comp.), Medelln,
Universidad de Medelln, 2003, pg. 335/362.
2

Doctor en Derecho. Miembro de Nmero de la Academia Nacional de

Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Rep. Argentina). Profesor Titular
de Filosofa del Derecho en la Universidad Catlica de Crdoba. Profesor
Invitado Extraordinario en Universidades de Iberoamrica. Autor de ms de
una decena de libros de la materia. Antigo Decano de la Facultad de
Derecho y actual Director del Centro de Biotica de la Universidad
Catlica de Crdoba.

I.- INTRODUCCIN
No dudamos en afirmar inicialmente que la motivacin judicial, asume el rol mas
importante dentro de la argumentacin que el juez debe realizar, hemos sostenido
incluso en manera ms enrgica que el poder fiscalizar los justiciables los
razonamientos de los jueces, es hoy una manera, no slo de trasladar confianza y
certeza a ellos, sino de una verdadera legitimacin moral para los propios
magistrados3. En manera simple y clara, se ha escrito que la motivacin no es
explicacin de las razones reales de un fenmeno, sino justificacin, entendida como
discurso que expone sencillamente las causas por las que dicho fenmeno se acoge
favorablemente4, por lo cual tambin se resuelve el tema bajo la indicacin de que
motivar una decisin judicial signfica proporcionar argumentos que la sostengan5.
De esta manera se puede ilustrar que se trata con tal actividad decir el porqu de la
resolucin que se obtiene, o sea otorgar las razones de la decisin. Es obligar a
quien toma una decisin que la asuma con razn. "Es alejar todo lo arbitrario.
nicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un pleito sabe como y por
qu. Los motivos le invitan a comprender la sentencia y le piden que no se abandone
durante demasiado tiempo al amargo placer de maldecir a los jueces. Los motivos le
ayudan a decidir si debe o no apelar o, en su caso, ir a la casacin. Igualmente le
permitirn no colocarse de nuevo en una situacin que haga nacer un segundo
proceso. Y por encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos"6.
II.- LA

DISCUSIN ENTRE FUNDAMENTACIN O MOTIVACIN

No puede dejar de apuntarse tampoco y aunque breve sea la referencia a la

distincin que conviene puntualizar, a si la motivacin de las sentencias es lo mismo
a la fundamentacin de ellas. Con total criterio se ha indicado7 que si bien la
motivacin no es otra cosa, que la razn por la cual dicho acto sentencial es tomado;
3
Andruet, A.; Teora general de la argumentacin forense, Crdoba
(R.Arg.), Alveroni, 2001, pg. 14.
4

Taruffo, M.; Le motivazione della sentenza civile, Padua, CEDAM,

1975, pg. 125.
5
Cit. por Esquiaga, F.; Argumentos interpretativos y postulado del
legislador racional en Revista Isonoma N 1 (1994), Fontamara, Mxico,
pg. 72. Cabe destacar que la definicin propiamente es de J. Wrblewski.
6

Perelman, CH.; La
Civitas, 1979, pg. 202.

lgica

jurdica

la

nueva

retrica,

Madrid,

7
Una buena sntesis del problema puede ser ledo en Ghirardi, O.;
El razonamiento judicial, Lima, Academia de la Magistratura, 1997, pg.
100.

la fundamentacin opera sobre lo ltimo y profundo de la misma razn del acto; es a

no dudarlo segn creemos el ltimo de los nombres indicados, de una textura
filosfica de la que el otro carece, siendo el mismo prioritariamente tcnico jurdico.
De cualquier manera hay que sealar que la consideracin no es menor, aunque
rpidamente ello es lo que se pueda creer. Nuestro ordenamiento provincial, tanto en
lo que corresponde a la Constitucin de la Provincia, como en la propia ley adjetiva,
se refiere a la fundamentacin de las sentencias8, lo cual por otro lado no es lo ms
frecuente9 que se indague porque puede llegar a significar ello una mirada y precisa
del concepto, que en cualquier tipo de sentencia -con independencia de la instancia
recursiva donde ella se encuentre- se podra omitir la consideracin y estudio del
sustento ontolgico o factual de la resolucin.
En rigor entonces al haber impuesto la Constitucin de la Provincia de Crdoba
primero y ratificado luego el Cdigo de Procedimientos Civil, que la sentencia debe
ser fundada y no motivada, ha impuesto a la vez que no slo que en ella deba
haber una adecuada ponderacin explicativa de las razones por las que se define de
8
... Deben resolverse las causas dentro de los plazos fatales que
las
leyes
procesales
establezcan,
con
fundamentacin
lgica
y
legal (art. 155 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba); Toda
decisin definitiva deber tener fundamentacin lgica y legal, bajo pena
de nulidad (art. 326 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de
Crdoba, Ley N 8465).
9

El mayor nmero de Constituciones de pases iberoamricanos que

tienen una clusula expresa a dicho respecto, han preferido la indicacin
de la motivacin antes que el de fundamentacin. As la Constitucin
Espaola (art. 120, N 3) dice: Las sentencias sern siempre motivadas y
se pronunciarn en audiencia pblica; la Constitucin Poltica del Per
(art. 139, N 5) sostiene: La motivacin escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, ....
La jurisprudencia espaola ha indicado que Las sentencias que han
de resolver las cuestiones planteada, acordes con el principio de
congruencia, nacen a travs de un proceso de deliberacin y valoracin de
carcter secreto, producindose a continuacin la redaccin escrita de
las mismas, fase en la que necesriamente ha de tenerse en cuenta la
motivacin, como medio de exteriorizar el juicio mental realizado por el
Organo Jurisdiccional, para llegar a la emisin de la declaracin de
voluntad que representa el fallo (Publicada en Actualidad Civil, ref.
43/1991, citada en Cobo Plana, J.; La sentencia civil, Madrid, Dykinson,
1995, pg. 18).
En el orden del derecho procesal nacional y castellano, se puede
consultar con grato inters Acua Anzorena, A.; Motivacin de las
sentencias, J.A. T.49-59; Alsina, H.; Tratado terico prctico de derecho
procesal civil y comercial, Bs.As., Compaa Argentina de Editores, T.I,
1941, pg. 448 y ss; Caravantes, J., Tratado histrico, crtico
filosfico ... segn la nueva Ley de Enjuiciamiento, Madrid, Gaspar y
Roig, 1858, T.II, pg. 291.

tal o cual manera la cuestin, sino tambin la necesidad que efectivamente ello
tenga, un correlato preciso con los mismos hechos de la causa.
Es decir que la motivacin bien puede quedar circunscripta a un solo anlisis lgico
(lgico formal o lgico jurdico) de la resolucin, en cambio la fundamentacin
presupone que adems de aqul, se deban atender los supuestos substanciales
sobre los cuales los juicios lgicos se constituyen, y por ello el anlisis se torna
ontolgico. Aparece de esta manera evidente un problema complicado para los
estudiosos del razonamiento forense y que han quizs llegado a efectuar un
ensanchamiento tan complejo como peligroso de la misma lgica formal; al grado tal,
que han supuesto que las mismas leyes lgicas funcionan como normas de
derecho no escrito tal como recuerda Klug que efectuara la Corte Suprema Federal
Alemana10; lo cual consideramos un verdadero exceso11.
Que resulte de inocultable valor la lgica para el derecho es una realidad indiscutida,
pero convertirla a ella caprichosamente en una entidad jurdica, no slo que no se
condice con la realidad de los hechos, sino que puede arrastrar consecuencias
desde absurdas hasta injustas, con lo cual tampoco se vera satisfecho fin alguno
con la misma ciencia del derecho. Confirma dicha tesis el citado Profesor alemn
quien destaca que es la lgica una herramienta presupuesta en la aplicacin
correctamente fundamentada del derecho12.
Resulta oportuno y antes de volver al eje de la presente consideracin, sealar que
tampoco se debe efectuar una equiparacin que infeliz y habitualmente es

10
Se trata del fallo publicado en BGHSt 6, p.70-72, anotndo el
citado autor al pe de pgina LM Nm. 17 sobre el pargrafo 261 St.PO,
con glosa de Kohlhaas (Klug, U.; Lgica jurdica, Bogot, Temis, 1998,
pg. 202).
11

Mas por ello tampoco consideamos que se deba caer en el extremo

que postula Garca Maynez cuando dice que: Es importante percatarse de
que no se trata de una aplicacin, al campo del derecho, de las leyes
supremas de la lgica pura. Mientras las ltimas se refiEren a jUicios
enunciativos, y afirman o niegan algo de su verdad o falsedad, los otros
principios aluden siempre a normas, y afirman o niegan algo de su validez
o invalidez. Aqullas pertenencen, por ende, a la lgica del ser; stas,
a la del deber jurdico (Introduccin a la lgica jurdica, Mxico,
F.C.E., 1951, pg. 10).
12

Klug, U.; Lgica jurdica, Bogot, Temis, 1998, pg. 203.

realizada-, entre las llamadas leyes de la lgica13 con los principios lgicos14; pues
las primeras tal como se ha dicho no pueden ser considerados derecho no escrito
mientras que de los segundos, metafricamente hay que decir, que no se habra
podido escribir el derecho prescindiendo de ellos, como tampoco se puede dictar
pronunciamiento jurdico alguno a sus espaldas15.
Ahondando ahora en este singular aspecto de la distincin entre fundamentar y
motivar, cabe advertir que el requerir la fundamentacin de la sentencia, pues
tambin sugiere una gestin que exteriorice la casi siempre oculta lgica de la
13

Procedemos a efectuar una breve transcripcin que podr ayudar a

la precisin del tpico: Entre las leyes que en las lgicas modernas
destacan los lgicos, sobresalen dos que afectan al problema de la
identidad: la ley de la sustitutividad de la identidad y la ley de la
transitividad. Segn la ley ley de la sustitutividad, tendremos el
siguiente juicio: (1) (x) (y) (x = y ) {Fx _= Fy}); si (x) e (y) son
idnticas, lo que es verdad de (x) lo es de (y).
Pero nos hallamos a ciegas, porque esas identidades nada nos dicen, y
Aristteles las llamara sin sentido, es decir, sin contenido. Hemos de
recurrir a las sustituciones, por ejemplo: (x) Napolen; (y) vencedor de
Auterlitz; F el mejor guerrero de los siglos modernos; y entones
tendremos la siguiente identidad segn la frmula-juicio (1): Napolen,
el mejor guerrero de los tiempos modernos = Napolen, vencedor de
Austerlitz (De Alejandro, J.; La lgica y el hombre, Madrid, BAC, 1970,
pg. 154).
14
Llamaremos axiomas lgicos o principios universales lgicos a
ciertas
proposiciones
inmediatamente
y
en
s
mismas
conocidas,
ntimamente ligadas con los problemas del pensar, con la teora del
conocimiento como tal. (...) estos principios ni tienen ni necesitan
demostracin. Por lo que a su naturaleza toca, pues, son conocidos en s
y no necesitan demostracin. Por lo que toca al edificio lgico son
origen o principio del conocer, en cuanto de ellos sacar la mente
validez en sus juicios. No es precisamente que sean ellos el tesoro de
todas las verdades sino que con esos principios ltimamente deben
cotejarse todas las verdades (Dann Obregn, E.; Lgica, Santa Fe,
Catellv, 1947, pg. 264).
15
Tampoco coincidimos con Garca Maynez por la cual reformula los
principios lgicos y obtiene los llamados principios jurdico lgicos
que enuncia por caso as. El de contradiccin de la manera siguiente:
dos normas de derecho contradictores no pueden ser vlidas ambas; el de
tercero excluido lo formula: cuando dos normas de derecho se
contradicen, no pueden ambas carecer de validez; luego el de identidad
dice: todo objeto del conocimiento jurdico es idntico a s mismo, y
finalmente el principio de razn suficiente indica que toda norma, para
ser vlida, necesita un fundamento suficiente de validez (Introduccin a
la lgica jurdica, Mxico, F.C.E., 1951, pg. 27, 39, 154 y 132
respectivamente).

Sin dejar de reconocer el valor de los enunciaciones, no podemos

compartirlas en orden a que no creemos que se deba priorizar
excluyentemente la norma jurdica tal como lo hace, sino que existen
otros contenidos jurdicos que como tal constituyen tambin la naturaleza

preferencia que el magistrado en rigor de verdad, en los casos ms complejos tal

como indicamos ya pone casi necesariamente en funcionamiento, sea de ello
consciente o no16. Se podra llegar a afirmar cautelosamente que la pregunta por la
fundamentacin de la sentencia es el mayor esfuerzo por develar el ncleo ntico del
sentenciante y para el cual, generalmente incluso las estructuras lgicas que de
ordinario son utilizadas para proporcionar una fundamentacin y mucho ms para
la motivacin- resultan insuficientes.
La motivacin puede desde esta perspectiva- ser asemejada a mera forma
superficial, lo cual bajo aspecto alguno quiere decir que sea lo nombrado como de
menor importancia a la otra dermis de la resolucin y que llamamos como
infraestructura decisional, que es rigurosamente slo aprehendida por la
fundamentacin; ms acerca de lo que no quedan dudas fuera de esta disquisicines que se terminan utilizando en una manera alternativa a la lgica misma cualquiera
de las nociones17.
Lo definitivamente cierto es que una mirada rigurosa a las normas imponen a los
jueces que fundamenten, y en rigor de verdad slo basta con que motiven18. Con lo
cual, la justificacin de la motivacin que se encuentra como es natural en lo
ontolgico del caso queda irremediablemente ignorado para el auditorio,
conocindose slo una justificacin exterior o motivacin con grave omisin de la
nombrada justificacin profunda19 o inmediatamente fundamentacin y por ello en
los umbrales de las mismas preferencias.
III.- EL

OBJETO DE LA MOTIVACIN

El juez mediante su argumentacin est brindando motivacin y fundamento a la

decisin, es decir que est pretendiendo con ella lograr que las partes y el auditorio
universal posible de la comunidad jurdica, queden persuadidos de que esa
resolucin dentro del universo posible de casos, resulta ser la mas acertada. La
de los nombrados principios jurdicos lgicos.
16
Hemos avanzado en dicho estudio particularmente en nuestra
contribucin intitulada Aportes para una teora fenomenolgica de la
decisin jurisprudencial en Actitudes y Planos en el Razonamiento
Forense, Crdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, 2002, pg. 35 y ss.
17

Se ha juzgado con severidad diciendo que, la referencia a la

lgica es, en este sentido una maniobra defensiva frente a preguntas
indeseadas (Simon, D., cit. por Garcia Amado, J.; Teoras de la tpica
jurdica, Madrid, Civitas, 1988, pg. 197).
18

Con la gravedad anexa que para muchos juicios motivar es slo

efectuar una enunciacin de una correccin de procedimiento lgico.
19

Cfr. Peczenik, A.; On law and reason, Boston, Kluver Academic

Publishers, 1989, pg. 158 y ss.

persuasin en la resolucin la realiza el sentenciante a partir de la mostracin de que

el pronunciamiento tiene razonabilidad y racionalidad20.
Desde esta otra perspectiva se podran indicar las funciones que una tal
argumentacin justificatoria importa para el derecho, y que son descriptos en las
siguientes variables bajo el rubro de funciones, as: validante, controladora,
legitimadora, concretizadora, didctica, cientfica, estabilizadora, pacificadora y
moralizadora21.
De todas maneras parece muy importante relatar, que no siempre la argumentacin
aunque sea ella adecuada y correcta tiene asegurado su razonable xito. Por ello
aparece como recomendable agregarle a dicha gestin de dar razones, un plus de
esfuerzo por hacer que las mismas se tornen en alguna manera suasiba22. As
entonces hay que decir, que cuando existe suficiente materia prima para que la
misma argumentacin adecuada pues, al hacerse suasiba, se potencia en buena
manera el contenido argumentativo propiamente. Se impone destacar a fines de
evitar equvocos, lo que acorde a la buena doctrina se entiende por tal. Se tiene por
caso una argumentacin suasiba, en aqul discurso que utiliza de tcnicas de
persuasin, pero que no se presentan como tales23.
En este orden temtico somos de la opinin que en la argumentacin jurdica oral,
resulta quizs ms fcil utilizar de la argumentacin suasiba que en un proceso
escrito; en esta ltima especie, el magistrado si la quiere utilizar a ella, debera
generar en paralelo alguna estructura externa natural o artificial- que pueda
colaborar suasibamente a su argumentacin tcnica. Lo cual podra ser logrado
cuando se instala en el texto sentencial la existencia de realizaciones no inmediatas,
pero que por va referencial pueden tener una notable influencia para su
comprensin. Por caso una relacin a un contexto socio-familar determinado, puede
resultar ser suasibo cuando se est aspirando, a la consolidacin de un valor de
chance frustrada.

20

Racional es lo que est en consonancia con la razn, pero la

razn no se agota en la lgica formal. Lo que es lgico es ipso facto
racional, pero lo racional no se agota en lo que es lgico sin ms en el
sentido de la lgica formal (Garcia Amado, J.; Teoras de la tpica
jurdica, Madrid, Civitas, 1988, pg. 208).
21

Vigo, R.; El razonamiento justificatorio judicial en Revista Doxa

N 21-II (1998), pg. 498, Alicante, Universidad de Alicante.
22

Corresponde ubicarla a ella en la familia de Suasible. Que se

puede aconsejar o persuadir. Suasorio. Perteneciente a la persuasin, o
propio para persuadir (Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua
espaola, Madrid, Espasa Calpe, 1992, pg. 1354, 1 col.).
23
Cfr. Eco, U.; Il messaggio persuasivo en Le ragioni della
Retorica, Mdena, Mucchi, 1982, pg. 20. El autor seala la suasividad de
una foto que impulsa al auditorio ciertas conclusiones.

Tales apreciaciones no pueden perderse de vista, porque los textos legales son
rigurosamente argumentativos y en ciertas ocasiones ellos imponen que se deba dar
algn tipo informacin para llamar la atencin del auditorio y en varias ocasiones la
misma es claramente suasiba.
IV.- LA RAZONABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES JURDICAS
Se advierte que aparece como pieza clave en este concierto, la nocin de
razonabilidad entendiendo que en estos tiempos finiseculares las sentencias
judiciales, desde una iusfilosofa serena, deben ser reconocidas como buenas -tanto
ontolgica cuanto axiolgicamente- en la manera que sean ellas razonables. Para
que la sentencia a su vez merezca este nombre desde ya, que deber tener un alto
grado de adhesin por parte del auditorio jurdico universal; cuando ello no sea
logrado, no podr ser juzgada como razonable.
Considerar valiosa a una sentencia por su carcter de razonable, es seguramente
una observacin -que puede ser juzgada con alguna severidad en mbitos
ortodoxos- de la iusfilosofa, sin embargo creemos que con dicha nocin se permite
a cambio y sin ser por ello una banalidad: ensayar resoluciones que puedan ser
estudiadas y tambin impugnadas a la luz del soporte ms comn en el que la
naturaleza humana coincide, como es la razonabilidad de sus actos. De esta
manera el criterio de comprobacin emprica para sealar el ajuste o desajuste del
pronunciamiento, asume de seguro un carcter ms objetivo que al que se puede
propender con la sola nocin de justicia que aunque objetiva que ella puede ser,
resulta siempre mas dificultosa su cabal apreciacin, sin por ello dejar de apuntar,
que la hiptesis de mxima y plena, sigue siendo como es obvio la aprehensin de lo
justo en todo caso concreto que es sometido a discusin y en esa bsqueda, la
razonabilidad est siempre presente.
Se podra tal vez pensar y en otro mbito ampliar, que el concepto de razonabilidad
de la sentencia judicial, est en el umbral mismo de la nocin de justicia; y que por
ser previo el tema de la razonabilidad resulta el mismo de mayor posibilidad su
aprehensin. Se desprende de lo dicho, que la razonabilidad es condicin sine qua
non de la justicia. La sentencia podr, y siempre desde esta proyeccin que
podemos nombrar como de incumbencia de los litigantes, transitar admisibles grados
de injusticia, pero lo que no podr es rozar la irrazonabilidad. Al litigante importa que
la sentencia sea razonable y si a ms de ello es justa tendr una completitud
ontolgica deseable. Si en cambio no refleja justicia y s razonabilidad, ser
nombrable como poseedora de una deficiencia ontolgica mas no insuficiencia en
cuanto que la entidad de sentencia ya le es correspondida en su existencia en
cuanto existe razonabilidad.
Creemos en consecuencia y sin heterodoxias, que la evolucin del pensamiento
judicial debe avanzar sobre la tesis severa y exigente, que la sentencia judicial debe
tender a generar la existencia del principio primero de ser razonable; lo cual no
quiere decir que sea opuesta al carcter de justa.

A los fines de precisar algunos otros detalles y vinculados con la nocin de

razonabilidad de las sentencias judiciales, que tal como se puede advertir aparece
como clave y principal, podemos sealar algunos aspectos que permiten aislar y as
mejor comprender la nocin. De cualquier manera, no se nos escapa la observacin
que se puede realizar acerca de la falta de conceptualizacin precisa que del
nombrado realizamos, y que en rigor de verdad ello se torna cuestin delicada
puesto que, se trata de una nocin protoplstica que tiene la capacidad de
acomodarse acertadamente en el adecuado equilibrio entre los principios y valores
que se encuentren absolutamente afincados dentro de la sociedad y a la vez, que el
mismo magistrado reconoce, como valiosos de ser aquilatados, propagados y
fortalecidos.
En dicho orden de cuestiones y a los efectos de hacer una suerte de apuntalamiento
de la razonabilidad judicial, podemos destacar algunos comportamientos que en la
medida que el magistrado los pueda aislar y as ejecutar, ser menos proclive a ser
mas irrazonable en su decisin, con lo cual decimos que quizs, como resultado final
tal vez no lo termine siendo, pero de lo que no habr dudas es que siempre lo sea en
menor grado. Ellos son: a) Evitar el abuso del derecho, comprendiendo por tal, el
cuidar de quedar atrapado y a merced su misma argumentacin, a un esquema
estricto de la dogmtica jurdica y que, por esa misma razn pierda razonabilidad su
resolucin. Tcnicamente se trata de que el Juez evite, el abuso en el derecho
normativo.
Desde una perspectiva ms clsica, la nocin de abuso de derecho que se ha
delimitado como viciosa en el proceso argumentativo cuando el mismo, no presta
debida atencin a las llamadas partes integrales de la prudencia, entre las que se
anotan: la docilidad, la sagacidad, el buen razonamiento, la circunspeccin y la
cautela24.
Nos permitimos insistir, que en la medida que la judicatura se sintiera menos
comprometida es compelida por el abuso de derecho, el resultado final que se
obtendra no dudamos que sera socialmente menos reprochable y hablara con total
claridad, que el compromiso que los jueces tienen con el orden social no es una
cuestin slo retrica sin absolutamente real y que bien puede ser nombrada como
de reconstruccin permanente del tejido social daado25. Es exigencia ineludible de
24

Cfr. Toms de Aquino, Suma Teolgica, II-II, q.49; tambin Palacios,

E., La prudencia poltica, Madrid, Gredos, 1978, pg. 115.
25

Hemos dicho nosotros en la Regla 505- Recomposicin del Tejido

Social Daado. La existencia misma del Poder Judicial se asienta en que
las controversias de los individuos, no pueden ser resueltas desde la
propia individualidad. Como tambin, que todo dao que una parte de la
sociedad ha sufrido es deber de la magistratura, si ante dicho estrado ha
sido denunciado, el resolverlo adecuadamente. La sana convivencia de los
miembros de la sociedad civil, se asienta en gran medida sobre la
existencia de un Poder Judicial comprometido con asegurar desde dicho
mbito, una mejora real en la calidad de vida social (Cdigo de tica
modelo para las magistraturas provinciales, Revista de la Asociacin de

la magistratura, el contribuir activamente y a partir de los instrumentos que el Estado

a puesto en su poder, con la armona social que es fruto siempre de la justicia
misma26.
En alguna manera corresponde agregar, que mediante la sana razonabilidad y
evitando el abuso de la ley, el juez podr orientar una respuesta jurdica que se
intente aproximar de la manera mejor posible a la justicia misma de la resolucin,
aunque de hecho es posible que ello no sea logrado. Se la ha vinculado entonces de
buena manera a la misma prevencin con la capacidad del magistrado de tener
suficiente objetividad ante lo inesperado27 o lo que es lo mismo de nombrar como
que, los casos difciles que de hecho comprometen la actuacin del magistrado al
ser tales, deben recibir una respuesta igualmente exclusiva y no meramente
predispuesta.
El segundo de los aspectos que corresponde que sean tenidos en cuenta al tiempo
de considerar los datos objetivos que permiten hacer un juzgamiento respecto a la
razonabilidad de las sentencias, es el tema de que el juez dentro de su
argumentacin deber evitar el llamado fraude a la ley; y que se tipifica en virtud de
que esta pretensin de razonabilidad a la que legtimamente debe aspirar conquistar,
pues no debe ser lograda al costo de dictar una resolucin que se la pueda nombrar
como efectuada contra legem28.
Inicialmente queremos puntualizar y tomando distancia con otros autores; es que
hemos preferido hablar de obediencia (o fraude) a la ley en vez de hacerlo sobre la
obediencia al derecho. En tal distincin va incito, que el derecho no es en nuestra
visin slo la ley, aunque sea una notable e importante expresin del derecho.
Precisamente sobre dicho distingo es que se pueden superar ciertas complicaciones
cuando se agrega a la pregunta por la obediencia del juez a dicho menester; si es
ella jurdica o moral.
En rigor el juez se ha comprometido tcnicamente a obedecer la ley puesto que el
juramente de rigor as lo prescribe y en manera alguna al derecho, de donde que la
oposicin a la aplicacin concreta de una norma podr ser considerado como contra
legem puesto que existe sobre el nombrado, la prescripcin de la inexcusabilidad de
resolver. El problema de todas formas aparece activo, cuando resulta la existencia
de un conflicto de conciencia para el magistrado con la aplicacin de esa norma;
Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional N 25 (2000), pg.
89).
26

Cfr. Hervada, J.; Lecciones de filosofa del derecho, Pamplona,

Eunsa, 1989, T.I, pg. 97).
27

Se vincula ello con la restante virtud aneja a la prudencia como

es la solercia (cfr. Pieper, J.; Prudencia y templanza, Madrid, Rialp,
1969, pg. 60).
28

119.

Vide Reichel, H; La ley y la sentencia, Reus, Madrid, 1921, pg.

mas aun cuando la obediencia no sea el derecho todo, sino a la ley, y no es ella
tampoco una obediencia moral sino jurdica. La pregunta entonces es podr plantear
una suerte de objecin de conciencia, y por lo tanto de naturaleza moral y no
aplicarla?. Estaramos tentados de afirmarlo, sin embargo es ello de una severa
dificultad acreditarlo como posible.
Nos explicamos en la tesis. Hemos dicho ya29, que la sentencia judicial est
impregnada de los perfiles ideolgicos y filosficos del juez y con ello, su propia
dimensin moral se actualiza all30. Resultara prima facie contradictorio con todo lo
indicado si no admitiramos que puede el mismo abstenerse de resolver acorde a lo
que su propia conciencia le impone. Es ello absolutamente cierto.
Sin embargo los perfiles ideolgicos y filosficos que bien dijimos acompaan a la
sentencia que se dicta, y que son ciertamente de una gran vala; pues aun
importantes que sean no pueden asumir un carcter principal al grado tal, de llegar a
ocultar la propia normativa vigente y as poder resolver el magistrado contra legem.
Desde este punto de vista se ha dicho que Ningn juez puede ampararse en su
conciencia para adoptar una solucin no ajustada al derecho. Incluso algn autor ha
afirmado que la esfera privada de la conciencia del juez puede llevar a la renuncia
del ejercicio de funciones judiciales, pero no a juzgar contra el derecho positivo31.
De todas formas ello no cierra a que el juez no pueda buscar desde el propio
ordenamiento, cuando as se lo permita el mismo, pautas o principios
autointegrativos que a ello colabore. Sin embargo cuando eso no es posible,
indudablemente que el juez no tendr otro camino que sacrificar su propia
conciencia moral en aras a la obediencia a la ley; lo cual no importa, que no pueda
dejar absolutamente a salvo su propia opinin al respecto y no configurar entonces
violacin moral alguna32. Finalmente si ello an as le resulta lesivo para su propia
cosmovisin ante dicho tema, no dudamos en considerar que bastar con que
solicite el magistrado, su excusacin de seguir entendiendo en la causa, por tener un
inters directo y actual en la resolucin del mismo, y en verdad no creemos que
pueda la misma ser objetada.
29

Nos remitimos al trabajo que hemos citado en el nmero 15.

30

La formacin y el origen social del jurista van a ser esenciales

en la determinacin de su orden de valores y, por tanto, de los
principios o criterios que luego van a presidir su labor interpretativa.
La manera de razonar de un juez, los criterios que inspirarn sus
juicios, por tanto, van a estar directamente relacionados con su contexto
vital (Fernndez Viagas Bartolom, P.; El juez imparcial, Granada,
Comares, 1997, pg. 7).
31

89.
32

Asis Roig, R.; Jueces y normas, Madrid, Marcial Pons, 1995, pg.

Vide Otto, I.; Estudios sobre el

Ministerio de Justicia, 1989, pg. 67 y ss.

Poder

Judicial,

Madrid,

En cuanto se logren armonizar mejor estos dos aspectos y que se configuran como
nodales en nuestra opinin, la sentencia tendr mayores posibilidades de ser
nombrada como razonable.
V.- LO RAZONABLE Y LO RACIONAL
La ltima mitad del siglo pasado otorg mucho espacio para la reflexin a los
estudios del derecho respecto a la distincin que se acaba de indicar en el epgrafe.
Ello posiblemente por las consecuencias cada ms severas del proceso de
globalizacin de la economa, del derecho y tambin de la pobreza33. Como un
resultado casi necesario de ello, se volvi la mirada en manera decidida sobre la
vieja y por perodos olvidada, diferencia entre lo razonable y lo racional. Entre la
construccin intelectual que cosifica al hombre y su conducta, y la que lo admite
expansiva y axiolgicamente existente.
No reconocer la dimensin humana del ser humano, import en rigor de verdad
considerarlo al mismo meramente como racionalidad. Dicho legado efectuado por
Descartes34 para la posterioridad de la comunidad pensante, inund todos los
espacios de la cultura moderna, sostenindose con l, la afirmacin que el
paradigma de la racionalidad, es excluyentemente la racionalidad cientfica. A ello se
suma entonces como una consecuencia inevitable, que el discurso cientfico es el
nico que goza de racionalidad, mientras que todo otro que no sea tal, no pueda
llegar a constituir ciencia alguna35. Obviamente que no se puede ocultar la alta
valencia ideolgica que en tiempos del apogeo positivista ello ha tenido.
Sin embargo tal como pareci previsible, con el tiempo y acallada dicha vinculacin
corresponda volver a conceptualizar que el hombre no se comporta en la misma
manera que un ser inanimado y que su actuar es como tal libre y por ello, slo en el
mejor de los casos resulta medianamente previsible. Adems de lo cual, el mismo
33

Una buena y completa conceptualizacin de ella, puede ser

consideada en Beck, U.; Qu es la globalizacin? Falacias del
globalismo- respuestas a la globalizacin, Barcelona, Paids, 1998,
pasim.
34
Cfr. Maritain, J.; El sueo de Descartes, Bs.As., Biblioteca
Nueva, 1956, pasim; Sanguineti, J.; Ciencia y modernidad, Bs.As.,
C.Lohl, 1988, pasim.
35

Ha sostenido con pleno criterio Andrs Ollaro Tasara que la

inflexin experimentada por el concepto de ciencia en la modernidad se
traduce en una identificacin progresiva de racionalidad y metodologa.
Si el mtodo aparece en principio como garantizador de una peculiar
certeza, en los planteamientos positivistas de nuestro siglo se erige en
condicin indispensable del conocimineto racional. De ah que uno de los
elementos bsicos de la teora positivista del conocimiento haya sido la
identificacin de lo cientfico con lo racional, que lleva a caracterizar
todo conocimiento que exceda sus lmites metodologcos como pura
actividad emocional, ideologa, etc. (Derechos humanos y metodologa
jurdica, Madrid, C.E.C., 1989, pg. 85).

siempre se encuentra infiltrado en su mismo obrar los valores, las preferencias y

claro tambin losprejuicios. Siendo el hombre parte de la naturaleza se diferencia
esencialmente de ella, su modo de ser no es el que promueve la racionalidad de la
ciencia, sino la razonabilidad de lo ponderado, de lo deseado, a veces de lo
incontrolado en ltima instancia36.
De esta manera se tiene que advertir, la severa distancia que existe entre la
razonabilidad y la racionalidad, sin perjuicio de que entre ellas a su vez puedan
existir cuestiones en comn y que algunas de las caractersticas que se requieren
cumplidas en otro acto, para que el mismo pueda ser nombrado racional, tambin
puedan ser advertidas en un acto humano y atribuirle consecuentemente el grado de
razonable.
Valga como modo de acercarnos a su explicacin, el tener por delante la distincin
de que las deducciones que el pensamiento realiza en manera rigurosa y necesaria,
son en la mayora de las veces respuestas racionales y no razonables que se
brindan a una determinada cuestin, as como el hecho de tener que asumir un
determinado compromiso personal de cualquier ndole, es una cuestin razonable y
no racional.
De una manera breve, se puede sealar que in negotiis humanis non potest haberi
demostrativa probatio, lo racional corresponde a la razn matemtica, a las verdades
evidentes, constringentes y teorticas. Lo razonable en cambio, es aquello que se
corresponde inicialmente al sentido comn, a la razn prctica, y admite varios
niveles. Por tal modo, al ser el mundo de lo jurdico propio del saber prctico no
puede sino, que aspirar como buen paradigma al carcter de razonabilidad37.
Desde esta afirmacin podemos concluir, que no es posible prescindir que quien
dicta las resoluciones judiciales a las que en manera desmedida se les quiere atribuir
por all el carcter de poca racionalidad; definitivamente que es un ser humano y que
en mayor o menor medida, en cada una de ellas estar dejando una huella gnica
de no slo cmo piensa lo jurdico en cuestin, sino tambin de un perfil de su
misma personalidad con vicios y fortalezas38. La ahora clsica afirmacin de Holmes
36

Los hechos humanos, aunque tengan sus causas y produzcan

efectos, poseen una dimensin desconocida en el mundo de la naturaleza:
poseen sentido o significacin, y se relacionan con valoraciones. El
hombre, frente a los objetos y a los fenmenos de la naturaleza, se halla
frente a algo externo y extrao a l. Por el contrario, el hombre frente
a las conductas y a las obras humanas, se encuentra con algo que es
expresin de vida humana, con algo que es homogneo a l, con algo que
puede ser entendido o comprendido (Recasens Siches, L.; Nueva filosofa
de la interpretacin del derecho, Mxico, Porra, 1973, pg. 282).
3
37

Cfr. Gonzlez Bedoya, J.; "Tratado histrico de retrica filosficaLa nueva retrica, Madrid, Najera, 1990, pg. 39. Vide adems especialmente
Recasens Siches, L.; Nueva filosofa de la interpretacin del derecho,
Porra, Mxico, 1973, pg. 182.
38

Quizs en el extremo y prximo a lo incontrolable, se pueda

lo encierra a ello en manera definitiva: Aquello que ha dado vida al derecho no es la

lgica, sino la experiencia39.
Sin embargo, que el juez no sea racional en el sentido cientfico positivo al que se
asocia el concepto; no importa dejar tal ejecucin al desnudo del control o censura
por sus pares o por extraos; pues la nocin de razonabilidad tambin es aunque
en menor grado- susceptible de ser controlada y por ello, lo que est claro es que no
debe ser considerada la misma como arbitraria.
Muchos autores, en una consideracin que nos parece parcialmente inadecuada,
han tratado de encontrar explicaciones eruditas para tal problema en lo jurdico
judicial; sosteniendo entre otras cuestiones, que la actividad del magistrado tiene sin
ms dos momentos claramente diferenciados y en cada uno de los cuales, se
muestra la real entidad de su razonabilidad y tambin su racionalidad.
De manera tal, que en tanto el magistrado tiene como es conocido sus preferencias
axiolgicas, doctrinarias, intereses personales y una cosmovisin determinada; pues
ello lo llevar a que ante especficos asuntos sometidos a su examen, el mismo
tenga una decisin preconformada y que constituye tpicamente un razonamiento
decisorio que por lo dicho, es propio del mbito de lo razonable del magistrado y que
luego, habr de ser trasladado al mundo de lo fenomnico existencial de la sentencia
judicial, en donde ser presentado y justificado para que sea admitido por las partes
y sociedad. De cualquier modo debe advertirse, que el nombrado razonamiento
justificativo que as sea realizado, ser siempre parcial porque existiran decisiones
tomadas razonablemente- que no podrn ser justificadas racionalmente40.
Se concluye en esta consideracin, que la justificacin y motivacin no coincide con
el iter que ha tenido el juez para la toma de decisin. En rigor de verdad, el proceso
de justificacin se edifica una vez que la decisin ha sido obtenida. Luego, el
proceso justificatorio, lo es slo parcialmente porque la decisin era existente con
antelacin a la justificacin de la decisin misma41.
apuntar al renombrado juez de Chateau Thierry, Magnaud, que en el caso de
Luisa Mnard, parece haber cruzado la delgada lnea que diferencia la
razonabilidad no ya de la racionalidad- al de la subjetividad (cfr.
Leyret, H.; Las sentencias del magistado Magnaud, Madrid, Reus, 1909).
39

Holmes en The common law, citado por Cardozo, B.; La funcin

judicial, Mxico, Pereznieto, 1996, pg. 13.
40

La idea corresponde a M. Taruffo en La giustificazione delle

dezisioni fondate su standars en Materiali per una storia della cultura
giuridica, 1989, pg. 155, citado por Segura Ortega, M.; La racionalidad
jurdica, Madrid, Tecnos, 1998, pg.105.
41

Apunta Segura Ortega ilustrativamente que La decisin estara ya

predeterminada o preconcebida en la mente del juez y lo nico que hara
(a posteriori) sera ofrecer todos aquellos argumentos interpretativos
que avalan el contenido de su resolucin (La racionalidad jurdica,
Madrid, Tecnos, 1998, pg.94).

Destacamos por parte nuestra que con independencia que ello pueda ser cierto, que
la distincin que se formula habitualmente para explicitar racionalmente a dicho
proceso mediante el llamado contexto de descubrimiento y el contexto de
justificacin, agrega una dosis de cierta intriga y ocultismo a la misma actividad que
los magistrados realizan y que consideramos que es innecesaria. Por de pronto
creemos, y con la conciencia personal de ejercer la magistratura desde varios aos,
que si existen lo cual es cierto- preferencias ideolgicas, idiosincrticas y
valorativas en los jueces, muchas veces, ellas mismas se encuentran ocultas para el
mismo juez; de manera tal que su incidencia aparece al menos en alguna parte de
ella como ingobernable para el nombrado.
Si se quiere pues ser ms honesto, se podra sealar que existe un plano ntico
dentro de la resolucin judicial que se torna inefable tanto para el juez como para los
otros; y que por ser de tal modo, no se encuentra disponible de ser controlado salvo
por su reflejos externos que pueden o no aparecer en la sentencia histrica. El
contexto de descubrimiento no impone entonces que sea la decisin de la resolucin
descubierta por el juez, sino que, precisamente por la misma pulsin de la totalidad
de elementos que al mismo lo constituyen pues que prcticamente se materializa
innatamente en el hombre juez y lo ordena en su pensamiento a determinadas
consideraciones que para el mismo actuante, son de compleja e insondable
respuesta.
Se podra decir que nada agregamos a lo dicho antes, puesto que no hemos
soslayado la existencia de ambos planos, lo cual es cierto. Sin embargo hemos
apuntado ahora, que el contexto de descubrimiento, no es una instancia en que
deliberadamente se amparan los jueces para obtener las respuestas jurdicas a los
asuntos y a la vez, dejar inermes a las partes y auditorio de cmo ellas fueron
adquiridas; sino que es un dato de la misma realidad existencial de cada hombre y
precisamente porque la racionalidad del hombre juez es su misma razonabilidad, es
posible que pueda ignorarse total o parcialmente- el contexto de decisin o
descubrimiento y sin embargo no perder razonabilidad la resolucin.
De todas maneras ello no quiere decir, que no deban tener que indagarse y
transitarse los caminos que puedan aparecer cada vez ms aptos a los fines de
trasuntar desde el contexto de justificacin al de decisin, puesto que en el supuesto
de lograr algo de ello, se ayudar a conocer mejor todava por dicha va, la
razonabilidad de la resolucin misma; pero lo absolutamente cierto es que, en lo
inmediato lo nico que tenemos de la decisin del juez es la resolucin all existente
y en principio slo desde ella, podremos predicar la misma racionalidad de la
decisin judicial.
Finalmente no se puede dejar de apuntar, que la razonabilidad misma de la
sentencia tiene una cierta exigencia de racionalidad que no puede ser desatendida, y
que en dicho supuesto, funciona la racionalidad como antecedente para la misma
razonabilidad; aunque en rigor, la exigencia es casi meramente formal. Se podra
nombrar a la racionalidad que se requiere en la sentencia judicial, como una tal

racionalidad formal y que en trminos generales se la pueda identificar con ser la

sentencia, una entidad cultural que pueda ser recogida dentro de alguno de los
modelos de racionalidad socialmente admitidos a tenor de los mismos estilos
judiciarios que son expuestos en ella misma42.
A la luz de esta consideracin, los jueces hoy no podran superar ningn test de la
racionalidad formal del discurso jurdico, si utilizaran en las mismas, estilos de
pensamiento por tanto de racionalidad- que en verdad son reprobados socialmente
o son inmediatamente contrarios a la ley. Si los jueces resuelven los litigios de la
sociedad desde su mismo puesto en la sociedad, su estilo de pensamiento es el
socialmente admitido, y la alteracin a ello puede en principio ser considerado
atentatorio a la misma racionalidad formal del decisorio y que como tal, podr afectar
a la misma razonabilidad de ella.
De todas maneras no se puede dejar de admitir, que en muchas oportunidades la
inauguracin de un nuevo estilo de pensamiento y por caso de racionalidad formal
de la sentencia, puede importar precisamente el cambio o mutacin de determinado
paradigma de razonamiento forense y que como tal, inaugura una nueva
racionalidad formal43. Sin duda que es complejo saber, cuando el trnsito por una
racionalidad distinta a la comn es falta de racionalidad o cambio de paradigma.
Se podra afirmar entonces que lo razonable en muchos casos lo que presupone, es
una cierta infraestructura racional44 en la cual ella se asienta, en cual se supone
42
Se puede leer algunos fallos de la CSJN en el tema y una
construccin diferente a la que nosotros hemos comentado del tpico, en
Alvarez Gardiol, A.; Motivacin de las sentencias y razonabilidad en El
Siglo XXI y el Razonamiento Forense, Crdoba, Academia Nacional de
Derecho y Cs.Ss. de Crdoba, 2000, pg. 11/30.
43
Sumamente motivador a este respecto nos ha parecido el artculo
de Ana Nettel, quien tras la tesis de Ludwick Fleck quien habla de la
teora de los estilos de pensamiento y que ello configura crculos
esotricos y tambin exotricos y moviliza los cambios de paradigma (cfr.
La gnesis y el desarrollo de un hecho cientfico. Introduccin a la
teora del estilo de pensamiento y del colectivo de pensamiento, Madrid,
Alianza, 1986), propone conclusiones para el mbito de lo jurdico
sumamente valiosas. Entre ellas cuando indica: En efecto, no es posible
hacer una teora de la forma en que cada juez lleva a cabo su decisin,
sin embargo lo que s se puede hacer es una teora de los estilos de
racionalidad a la que los jueces recurren en un sistema dado. Y esto es
posible porque los jueces constituyen colectivos de pensamiento que
desarrollan su propio estilo de pensamiento en las distintas pocas y
espacios (La distincin entre contexto de descubrimiento y de
justificacin y la racionalidad de la decisin judicial en Revista
Isonoma (N 5), Mxico, Fontamara, 1996, pg. 117).
44

La afirmacin de infraestructura racional la hemos tomado de

Bacigalupo, E.; Presuncin de inocencia, in dubio pro reo y recurso de
casacin, pg. 90 y 98, citado por Asis Roig, R.; Jueces y normas,
Madrid, Marcial Pons, 1995, pg. 157.

existente, un adecuado manejo y correccin de las leyes de la lgica o al menos

adecuadamente de la lgica natural, vigencia y atencin a los principios de la
experiencia, como as tambin de los conocimientos cientfico-tcnicos brindados si
as correspondiera por especialistas, para resolver adecuadamente el supuesto en
cuestin. Pues si no existe tal infraestructura racional, lo razonable se torna de
dudosa confiabilidad y queda ms prximo a lo subjetivo aunque no sea ello
propiamente arbitrario.
No se puede dejar de puntualizar finalmente, la entidad y existencia que en el
discurso jurdico de la racionalidad formal que hemos descripto posee. Para ello
agregamos ahora, que las exigencias que la doctrina apunta para la racionalidad sin
ms, se encuentran claramente presentes. Son ellas: 1) La intersubjetividad, que se
cumple porque la sentencia es dictada por el juez inmediatamente para las partes y
mediatamente para el auditorio universal; 2) El mtodo, que se advierte existente
porque existen estilos de pensamiento que son atendidos y reglas adjetivas que
deben ser cumplidas; 3) La posibilidad de obtener resultados ms o menos
predecibles, que se cumple en el razonamiento forense a la luz de la existencia de
jurisprudencias ms o menos tambin cristalizadas, y finalmente 4) Existencia de
reglas y criterios que permitan el controlar al mismo discurso, y que se advierten
precisamente, desde la existencia de la justificacin interna y tambin externa45.
Respecto a los vicios ordinarios que la magistratura suele cometer en este captulo
de la racionalidad formal, se vinculan los dos ejes de la justificacin de las
resoluciones, por una parte la nombrada como interna que atiende a la correccin
que cabe brindarles a las premisas del razonamiento forense- y a la justificacin
externa que es el proceso propio de la fundamentacin-; aunque en rigor de verdad
hay que decir, se le ha prestado ms atencin a la segunda de las nombradas.
Particularmente ello ha sido as porque se ha atendido a las distintas maneras
taxonmicas en las que, dicha falta de justificacin externa suele presentarse y que
en trminos generales fueran inicialmente descriptas por Olsen Ghirardi, y que sigue
resultado dicha clasificacin en nuestro parecer, la ms completa de las que
conocemos. A saber: 1) Falta de motivacin, 2) Defectuosa motivacin, 2.a)
Aparente motivacin, 2.b) Insuficiente motivacin y 2.c) Defectuosa motivacin
propiamente46.
Aclaramos que la completitud que nosotros encontramos en dicho cuadro
clasificatorio no est, en que efectivamente haya agotado el mismo, la totalidad de

45

Cfr. Segura Ortega, M.; La racionalidad jurdica, Madrid, Tecnos,

1997, pg. 30.
46

Ghirardi, O.; Lgica del proceso judicial, Crdoba, Lerner, 1987,

pg. 115.

supuestos que se presentan; puesto que con el tiempo podr lograrse alguna otra
versin an ms analtica. Sino que su xito radica hasta donde visoramos, en la
profunda cuota de practicidad que ella tiene, por estar centrada como toda buena
clasificacin, en la observacin atenta y cuidadosa de la misma realidad de las cosas
que son ordenadas; y que en el caso concreto no son otras que las resoluciones
judiciales que aparecen enfermas con esta patologa de la ausencia o carencia de
motivacin o fundamentacin.
No menor nos ha resultado en esta materia, el aporte que se ha formulado no ya
como una nueva categora de la antes descripta, sino con un foco diferente a ella y
que como tal sirve para aumentar su precisin; toda vez que se analiza la motivacin
desde otros contornos temticos y cuyo adecuado tratamiento no ha sido
expresamente considerado todava, por caso: motivacin y valoracin, motivacin y
sentido comn, motivacin y los casos fciles, motivacin y crisis del derecho,
motivacin y subjetividad, y finalmente motivacin y creencia47.
De todas maneras nuestra misma experiencia nos ha llevado a proponer, la
existencia de un tipo de resolucin judicial que se encuentra en un estado
crepuscular entre la mnima motivacin y la inexistencia de ella, comprendiendo en
esta ltima a cualquiera de los destacados en los taxones a los que fueran referidos
por Olsen Ghirardi48. Nos explicamos de esta manera.
Por de pronto corresponde afirmar que la capacidad de denunciar que una
determinada resolucin, adolece de alguno de los vicios de motivacin que han sido
nombrados es una cuestin absolutamente objetiva y que como tal, resulta
comprobable empricamente. No se trata de una mera construccin subjetiva,
arbitraria o valorativa del magistrado o de quien en la ocasin resulta ser su censor
para la comprobacin. Que resulta correcto sostener, que existen algunos supuestos
patolgicos que son ms fciles de aislar e individualizar que otros, ello es cierto,
pero de lo que no debe quedar atisbo de duda es que se trata siempre la denuncia

47
Cfr. Rueda, L.; La crisis del derecho- Aspectos terico-prcticos
de la motivacin en la sentencia penal en El Siglo XXI y el Razonamiento
Forense, Crdoba, Academia Nacional de Derecho y Cs. Ss. de Crdoba,
2000, pg. 273/299).
48

Nos ha parecido prxima a nuestra consideracin, la nominacin

que hemos ledo de motivacin escamoteada, aunque de cualquier modo no
la adoptamos (cfr. Igartua Salaverra, J.; Discrecionalidad tcnica,
motivacin y control jurisdiccional, Madrid, Civitas, 1998).

lgica o de la violacin a la fundamentacin, de una cuestin controlable

objetivamente.
Ello nos ha llevado a ubicar un supuesto no descripto en la clasificacin anterior; y
que en nuestro parecer puede advertirse en las resoluciones judiciales con cierta
frecuencia. Nos referimos a un cierto estado donde, el pronunciamiento ha superado
el horizonte de la ausencia o de la falta de motivacin; por lo cual ubicndose por
encima de cualquiera de los supuestos que han sido nombrados ms arriba; pero a
la vez tampoco aparece en la nombrada resolucin, en manera obvia y ostensible
tal como en rigor debe ser- la fundamentacin misma.
De all entonces, que la conceptualizacin de una motivacin crepuscular no es una
mera cuestin retrica sino que, metafricamente permite ubicar el pronunciamiento
que est forzando romper con la oscuridad mediante pequeos ases de luz
motivante y que como tal, slo podrn ellos iluminar parcialidades de la realidad a la
que se orientan49.
Es decir que existe ontolgicamente la motivacin, pues ella se encuentra dispuesta
en el pronunciamiento; sin embargo fenomnicamente no se advierte clara y ello trae
como consecuencia posible que, si el censor en el caso a ello no lo advierte,
mediante una adecuada tarea argumentativa del contra-argumentante puede hacer
caer a esa resolucin que existencialmente tiene fundamentacin pero que se
encuentra esparcida, diseminada y difusa, en que operativamente se le adjudique la
carencia de ella.
En la misma manera, que el refranero popular indica, que la persona (...) debe ser,
tanto como aparecer ello; en el mbito del razonamiento judicial ocurre lo mismo.
Una sentencia aunque ontolgicamente se encuentre fundada o motivada, pero sin
embargo posea en su argumentacin severas carencias en la explicacin de los
motivos que sostienen la justificacin, la exposicin y mostracin de lo que
definitivamente resuelve; resultar que fenomnica o existencialmente la misma,
ser asimilable a una de aquellas que carecen de fundamentacin y por lo tanto,
ubicable en cualquier de las categoras que a ellas corresponde.
La consecuencia impone la preocupacin tenaz entonces de la magistratura misma
en que estas cuestiones de la argumentacin de las resoluciones judiciales, no sigan
siendo consideradas como mera ornamentacin del discurso, sino que, es ella la

49

Apunta J. Cirlot en la voz crepsculo lo siguiente: Tanto en el

matutino como en el vespertino, corresponde a la escisin, a la grieta
que une y separa a un tiempo los contrarios. (...) El crepsculo se
distingue, pues, por esa indeterminacin y ambivalencia, que lo emparenta
con la situacin espacial de lo ahorcado y de lo suspendido, entre el
cielo y la tierra (Diccionario de smbolos tradicionales, Barcelona,
Luis Miracle, 1958, pg. 154).

misma epidermis del nudo ontolgico de la resolucin y que como tal, la acompaan
como la misma sombra a ella.
Huelga destacar que con el tiempo, as como durante muchos aos la condicin que
se requera para los magistrados era la de que fueran honestos y si adems de ello,
conocan el derecho mejor an. Es previsible que el nuevo paradigma en estas
cuestiones pase a ser, acumulado a lo anterior claro est, que sepan argumentar
mejor y por lo tanto a razonar en clave forense en modo adecuado. Bien se ha
apuntado que: en los Estados modernos (del bienestar) los jueces, o los tribunales
en general, ejercen su responsabilidad justificando sus decisiones de una forma bien
conocida. sta y slo sta les garantiza la autoridad necesaria en su funcin. La
simple referencia a los textos jurdicos o a otros materiales estrictamente
autoritativos no es suficiente. La gente pide ms, y plantea una cuestin adicional:
por qu? (...) Por eso en todas las sociedades modernas se ha incrementado la
importancia del razonamiento jurdico50.

50

Aarnio, A.; La tesis de la nica respuesta correcta y el

principio regulativo del razonamiento jurdico en Revista Doxa (N 8),
Alicante, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 1990, pg. 26.