A) EL PODER JUDICIAL

1. Divisin de poderes y Poder Judicial

El Estado liberal de Derecho se configura de acuerdo con unas coordenadas
opuestas al principio de la unidad de poder, propio del absolutismo,
inspiradas en las enseanzas de Locke y Montesquieu.
ste considera que el poder de juzgar lo deben ejercer personas elegidas
por sorteo entre el pueblo. As, el poder de juzgar se hace invisible y nulo.
El postulado de la separacin del Poder Judicial de los otros poderes tiene su
razn de ser en la preservacin de la libertad poltica de los ciudadanos.

2. La funcin judicial
La funcin judicial consiste en el mantenimiento de la paz social y del orden
representado por el Derecho. Constituye una funcin que se materializa en
una serie de actividades, como son ejecutar y aplicar imparcialmente las
normas, someter los poderes pblicos al cumplimiento de la ley y controlar
la legalidad de la actuacin administrativa.
La labor de aplicacin de la norma deja un margen de libertad al rgano
juzgador, ya que la consideracin de las palabras de la ley no son unvocas
o monosmicas.
El principio stare decisis quiere decir que el precedente vincula, y al juzgar
un caso determinado, el juez o tribunal no slo debe examinar cul fue la
solucin adoptada en casos similares, sino que en ciertas circunstancias
est obligado a seguir la pauta marcada por esas sentencias anteriores.
Este principio confiere predictibilidad y seguridad al derecho; garantiza
uniformidad y coherencia a la administracin de la justicia; y asegura que
los jueces se beneficien del conocimiento de sus antecesores.
Este principio sin embargo, no vincula siempre, pues existe la posibilidad de
apartarse del mismo en algunos supuestos; y en todo caso un tribunal
superior puede cambiar de criterio.

3. La independencia del poder judicial.

La propuesta de dividir el poder pretende evitar las consecuencias negativas
de la monopolizacin del poder poltico en una sola instancia. Por lo que
respecta al poder judicial, su independencia de los otros dos se comprende
desde la ejecucin imparcial y justa del ordenamiento a la hora de su

aplicacin. Adems, la independencia de los jueces es una condicin

indispensable de la justicia.
Decir independencia es tanto como decir autonoma. Significa la libertad de
los jueces en el desempeo de su funcin frente a cualquier otro poder o
autoridad.
El juez debe estar nicamente sometido a la ley, entendida sta como
expresin de la soberana popular. Para lograr este objetivo, los mecanismos
ideados han sido los siguientes:

Frente a las interferencias y perturbaciones de los otros poderes

pblicos: en especial del poder ejecutivo, las medidas adoptadas son:
- El mandato legal de respeto a la independencia judicial.
- La proclamacin de la unidad jurisdiccional.
- El mandato legal del exclusivo sometimiento de los jueces a la
ley, y en su caso, a la Constitucin.
- La reserva de ley para la regulacin de la organizacin y
funcin judiciales.
- El establecimiento de un rgimen de incompatibilidades de los
miembros del poder judicial para el desempeo de otros cargos.
- El derecho de los jueces a no ser separados, suspendidos,
trasladados ni jubilados, a no ser con las garantas previstas
legalmente.

Frente a la intromisin de orden interno:

- El mandato legal de respeto a la independencia de jueces y
magistrados.
- El mandato legal del exclusivo sometimiento de jueces y
magistrados a la ley, y en su caso, a la Constitucin.
- Prohibicin de todo tipo de interferencia fuera de la actuacin
en los recursos previstos en las leyes.
- El reconocimiento de la posibilidad de discrepar, a ttulo
individual, de la mayora, mediante la emisin del voto
particular.

Esas previsiones han contribuido a la independencia de los jueces, pero no

lo han conseguido del todo.
Para evitar el peligro de instrumentalizacin del juez funcionario, todos los
aspectos relacionados con su carrera deben sustraerse a la accin del poder
ejecutivo.

4. El Gobierno del Poder Judicial

La solucin adoptada por los constituyentes espaoles de 1978 y por la Ley
Orgnica 1/1980 reguladora del Consejo del Poder Judicial, propugna que
slo 12 de los 20 miembros que integraran el CGPJ deberan elegirse a
primera vista entre, y por, jueces y magistrados. Los otros 8 seran elegidos
entre abogados y otros juristas, y a propuesta de las Cortes.
Pocos aos despus se opt por cambiar ese criterio: la Ley Orgnica 2/1985
decidi atribuir tambin a las Cortes Generales la eleccin de los 12
miembros de procedencia judicial.

La solucin de dicha Ley, todava vigente en esta materia, plantea algunos

interrogantes: en primer lugar, hay que preguntarse si realmente se
considera que es ms democrtica la eleccin de los miembros del CGPJ por
las Cmaras legislativas que propios jueces y magistrados. Y, en segundo
lugar, hay que preguntarse sobre qu puede ocurrir con esa eleccin del
rgano de gobierno de los jueces cuando el poder legislativo y el poder
ejecutivo se confunden por coincidir la mayora parlamentaria con la
gubernamental.

5. La participacin popular en la administracin de justicia.

El artculo 125 de la CE de 1978 menciona varias formas de participacin de
los ciudadanos en la administracin de justicia, como son el ejercicio de la
accin popular, la institucin del jurado y los Tribunales consuetudinarios y
tradicionales.
Como ha sealado Palln, hay que reconocer que el sistema poltico es ms
participativo cuando se permite a los ciudadanos integrarse directa y
personalmente en uno de los tres poderes del Estado. Si la justicia emana
del pueblo y se debe fomentar el derecho de los ciudadanos a participar en
los asuntos pblicos, todo esto nos lleva a cumplir el mandato constitucional
que contempla la participacin popular en la administracin de justicia bajo
la frmula del jurado.

B) LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.
1. La supremaca de la Constitucin
constitucionalidad de las leyes.

el

control

de

la

La consideracin de la Constitucin como norma jurdica suprema y la

necesidad de subordinar a la misma las normas de rango inferior, se
afianzan tras la aprobacin de la primera Constitucin escrita y rgida, la
Constitucin norteamericana Federal de 1787.
Tres factores determinaron el control judicial de la constitucionalidad de las
leyes en los Estados Unidos; la negacin de la omnipotencia parlamentaria,
la estructura federal y la tradicin judicial del Common lae, o Derecho
Comn.
Esta tradicin permiti que la Constitucin fuera aplicada e interpretada
judicialmente por basarse en el precedente jurisprudencial que obliga a los
jueces y tribunales en la adopcin de decisiones futuras ms que en las
leyes.
Este es el origen de la llamada Judicial Review o control judicial de la
constitucionalidad de las leyes, que constituye la garanta mxima (junto

con la reforma de la Constitucin) de la supremaca de la Constitucin

escrita: si la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico,
ninguna norma de rango inferior puede ir contra lo dispuesto en ella.

2. El sistema norteamericano de control de la constitucionalidad

de las leyes.

En Estados Unidos el principio de revisin judicial reconoce el poder de los

Tribunales para inaplicar las leyes que contradigan la Constitucin Federal.
Esta doctrina del control judicial de la constitucionalidad de las leyes
aparece enunciada en la sentencia del Juez Marshall en el caso Marbury vs
Madison y se ha consolidado en la Enmienda XIV a la Constitucin Federal
(1868).
En el nimo del Juez Marshall, el control judicial se diriga menos contra el
Congreso que contra los Estados, a los que trataba de privar del derecho de
anular las leyes federales que consideraran inconstitucionales.

El caso Marbury vs Madison

Algunos antecedentes de la sentencia del juez Marshall en este caso ponen

de manifiesto que la supremaca de la Constitucin se hallaba
estrechamente vinculada a la labor normal de un juez. En caso de conflicto,
la Constitucin federal deba prevalecer los actos legislativos del Congreso o
de los Estados miembros.
En el fallo del juez Marshall en este famoso caso de 1803 se evidencian tres
principios fundamentales:
El poder judicial conoce de todas las controversias que
puedan plantearse con ocasin de la aplicacin del Derecho.
- La Constitucin es regla de competencia y no puede ser
contrariada.
- El control judicial de los actos del poder legislativo constituye
una garanta de los derechos humanos.
Desde que Marshall dict esta sentencia, los jueces y tribunales no tienen el
poder de anular la norma, sino slo de inaplicarla en el caso que se les
somete. Al estar los jueces inferiores vinculados a las sentencias
precedentes de los jueces superiores, cuando la inconstitucionalidad de una
ley es confirmada por el Tribunal Supremo, la inaplicacin general equivale
en la prctica a una anulacin.

3. El sistema europeo de control de la constitucionalidad de las leyes.

Son varias las razones por las que el constitucionalismo europeo del siglo
XIX qued al margen de la construccin norteamericana del control de la
constitucionalidad de las leyes:
- La prevalencia del principio monrquico como fuente formal de
la Constitucin.
- El dogma de la soberana parlamentaria, que traa consigo la
superioridad absoluta de la ley como expresin de la voluntad
general.
- La infalibilidad de esa voluntad general implicaba la inmunidad
de las leyes.

Kelsen ide lo que se conoce como control concentrado de la

constitucionalidad de las leyes, en virtud del cual se atribuye dicho control
a un rgano nico y especfico, no al poder judicial en general, como en
Estados Unidos,
Para Kelsen, el Tribunal Constitucional es un rgano que se limita a controlar
la compatibilidad entre dos normas abstractas, la Constitucin y la Ley, y
expulsa a la norma incompatible con la norma suprema.
Los elementos bsicos que definen el sistema europeo de control de la
constitucionalidad de las leyes, que tiene su origen en la construccin
kelseniana, son los siguientes:

- Un proceso autnomo de constitucionalidad, propio e

independiente, cuyo objeto fundamental es la constitucionalidad
de una ley.
- El control de la constitucionalidad de las leyes lo realiza el TC,
que gozando de independencia, es nico en su gnero y se
diferencia de los tribunales de Justicia por el modo de
integracin y seleccin de sus miembros. Para Kelsen este
rgano debe reunir unos requisitos mnimos: no debe tener un
nmero elevado de miembros, en la seleccin de sus miembros
deban participar las Cmaras legislativas y el Gobierno; y sus
integrantes deban ser juristas de reconocido prestigio.
- En cuanto a las materias sujetas a la jurisdiccin constitucional
deban comprender todas las que fueran objeto de ley y las que
tuvieran la fuerza y el valor de ley.
- El proceso de inconstitucionalidad se inicia siempre a instancia
de las personas o los rganos legitimados para ello.

- La declaracin de inconstitucionalidad de una norma tiene

eficacia inmediata y general, y la expulsa del Ordenamiento
jurdico.
- Al establecer la Constitucin una distribucin de competencias
entre unos y otros rganos territoriales, toda extralimitacin en
sus competencias propias es una violacin de la Constitucin.

C) LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES

Y SUS GARANTAS.

1. El nombre y el nmero
Desde la Declaracin confeccionada por los Representantes del Buen Pueblo
de Virginia en 1776, la lista de los derechos recogidos en textos legales se
ha ampliado hasta un grado insospechable.
Cabe recordar la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948,
la Carta Social Europea de 1961, los Pactos Internacionales de Derechos
Civiles y Polticos de 1966 y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos de 1969, entro muchos otros.
Existe ms de una veintena de Acuerdos de mbito internacional suscritos
por un buen nmero de Estados con el propsito de poner fin a las
violaciones de los derechos humanos,
Hay una base comn que es la mencin de derecho, libertad o ambas.
Como seala Peces-Barba la libertad es indivisible, y los diferentes derechos
son facetas de la libertad fundamental del individuo.

2. La historia moderna de los derechos humanos.

Si partimos de los acontecimientos revolucionarios de Amrica del Norte y
Francia, los derechos nacieron como libertades. La finalidad de los primeros
textos revolucionarios era preservar unos mbitos de libertad a toda
persona, ante cuyo umbral deban detenerse los poderes pblicos.
La regla general era la no intervencin del Estado en la esfera de libertad de
los particulares.
Los primeros textos que incorporaron una serie de libertades y derechos
fueron manifestaciones de intenciones, y que, su conversin en Derecho
efectivo se produjo ms tarde mediante su insercin en las Constituciones.
Ese movimiento se generaliz despus de la Segunda Guerra Mundial y se
refiere a la constitucionalizacin de las demandas sociales.
La Constitucin francesa de 1848 da un paso trascendental en la historia de
las relaciones individuo/Estado.
Otro hito es la Constitucin alemana de 1919 por su tratamiento de la
propiedad como todo derecho natural.

Estamos incurriendo hoy en dos equivocaciones peligrosas: estamos

haciendo un uso desmesurado del trmino derecho que se est traduciendo
en una desnaturalizacin creciente; estamos confundiendo alguna de las
facultades que la titularidad de un derecho implica con el propio derecho.

3. El concepto de derechos fundamentales.

Una interpretacin fiel del fenmeno de la positivacin de los derechos
fundamentales diferencia tres etapas:
-

En un primer momento presenciamos la articulacin jurdica de

algunas libertades que se consideran connaturales al hombre y que
deben respetarse por el Estado. La libertad individual se afirma como
un derecho a no ser molestado por el Estado, que es su guarda
protector.

En una segunda fase, esas libertades, deban ser reforzadas y

juridificadas; de ah que pasaran a ser incluidas en los textos
constitucionales
y
a
ser
consideradas
como
derechos
constitucionales-pblicos-subjetivos.

El derecho subjetivo contiene los siguientes elementos, segn Vincent:

-

El titular del derecho es una persona fsica, mayor de edad, cuya

capacidad no se encuentre limitada por alguna razn.
El objeto del derecho, o sea el bien cuya naturaleza reviste tal
importancia que se estima debe, tipificarse bajo el nombre de
derecho.
El ejercicio del derecho, que puede suponer una demanda de
proteccin frente a terceros que lo desconocen.
El sujeto pasivo del derecho, representado por la relacin normativa.
La sancin social del derecho, es decir, su reconocimiento basado en
algn ttulo.

4. El problema de los derechos econmicos-sociales y de los

derechos de prestacin
La nueva ola de derechos econmicos y sociales responde a que el individuo
aislado carece realmente de poder y requiere la asistencia de terceros
incluso para subsistir. Los derechos econmicos-sociales no se parecen en
nada a los clsicos derechos individuales, constituyen situaciones de

necesidad que se traducen en demandas de suministro de bienes y servicios

dirigidas al Estado.
La posible incompatibilidad entre los derechos individuales clsicos y los
derechos econmicos-sociales no debe impedirnos constatar la coexistencia
de ambas clases de derechos en los Estados sociales.

5. Las garantas de los derechos.

La palabra garanta significa seguridad proporcionada por alguien de que
ocurrir algo o de que ocurre cierta cosa.
La mayor garanta de los derechos reside en la globalidad de un
ordenamiento constitucional y democrtico. Pero en su ausencia, contamos
con unos mecanismos, como son el principio de la divisin de poderes, la
reserva de ley para regular los derechos fundamentales cuando sea
necesario, la rigidez constitucional aplicada a los preceptos reguladores de
derechos, el poder judicial, la jurisdiccin constitucional, el Ombudsman y
los rganos internacionales autorizados por el Derecho interno.
-

La separacin de poderes: se pretende dificultar la hegemona de uno

solo de los poderes por los riesgos que entraa. La versin moderna
de esta divisin viene constituida por el binomio mayora en el
gobierno/oposicin y por las fuerzas econmicas-sociales y los medios
de comunicacin.

La garanta de la reserva de ley busca asegurar que la regulacin de

los derechos fundamentales se haga siguiendo el procedimiento
legislativo, es decir, abierta y pblicamente y en el seno del rgano
que encarna la soberana popular.

La rigidez constitucional pone de relieve que la parte dogmtica de la

Constitucin debe considerarse intocable.

La existencia de un poder judicial independiente es la mejor garanta

de los derechos fundamentales. Jueces y tribunales deben estar
sometidos slo a la ley y a la Constitucin. Independencia del poder
poltico, pero tambin de los superiores jerrquicos.

La jurisdiccin constitucional, en aquellos donde existe una garanta

que se traduce en la expulsin del ordenamiento jurdico de aquellas
normas que no son conforme con el texto constitucional.

El Defensor del Pueblo (Ombudsman) es tambin una institucin de

garanta de los derechos fundamentales.

6. La proteccin de los derechos fundamentales en el mbito

europeo: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La desoladora experiencia de los nazis en la Segunda Guerra Mundial
produjo que los gobernantes de las potencias aliadas se sintieran obligados
a promover la proteccin de los derechos humanos en Europa.
El 4 de nov de 1950 se firm la Convencin Europea para la Proteccin de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Los examinadores de las demandas presentadas fueron reemplazados por
un nuevo Tribunal permanente integrado por un juez de cada Estado
miembro.
La competencia del Tribunal se extender:
-

al conocimiento de cualquier presunto incumplimiento de los

dispuesto en el Convenio y sus Protocolos.
al conocimiento de las demandas presentadas por cualquier persona
fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares que se
considere vctima de una violacin
a la emisin de opiniones consultivas acerca de cuestiones jurdicas
relativas a la interpretacin del Convenio y de sus Protocolos.

7. La proteccin de los derechos fundamentales en la UE.

La iniciativa de plasmar explcitamente en los Tratados de los derechos
fundamentales en el marco de la Unin Europea parti del Consejo Europeo
de Colonia de 1999, con un mandato especfico: la redaccin de una Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea por parte de un
rgano al que se denomin Convencin, que estaba integrado por
representantes de los Gobiernos de los Estados miembros y del Presidente
de la Comisin Europea, del Parlamento Europeo y de los Parlamentos
nacionales.

Finalmente, el Tratado de Lisboa de 13 de dic de 2007 la incorpora en su

articulado y entrar en vigor en 1 de enero de 2010, y con l, la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unin Europea.