LA LEY FATCA Y SUS REQUERIMIENTOS

Medida imperial o un paso ms en una

tendencia global?
Jornadas sobre las tendencias en la regulacin y
supervisin financiera en Iberoamrica
Centro de Formacin de AECID

Montevideo, 16 de octubre de 2014

10/7/2014

Antonio Jos Nez Trujillo 2014

Temario

Contexto histrico y aprobacin de Ley HIRE

Componentes bsicos de FATCA
Otros esfuerzos para prevenir la evasin de
impuestos: CRS de la OCED
FATCA responde a preocupaciones globales

Contexto histrico y aprobacin

de la Ley HIREEl escndalo de UBS

En 2005 el banquero Bradley Birkenfeld dijo que la UBS prestaba servicios a

clientes millonarios de EE.UU. que violaban el acuerdo entre el Banco y el IRS
(Internal Revenue Service)
Se retir el 5 de octubre de 2005 tras leer documentos internos del Departamento legal que
describan prcticas bancarias prohibidas a clientes de EE.UU. Como esas prcticas tenan
lugar en el da a da, Birkenfeld concluy que los documentos tenan por objeto culpar a los
empleados en caso de que las actividades se descubrieran
Birkenfeld escal sus preocupaciones al rea de cumplimiento sobre prcticas de negocios
injustas y engaosas. No recibi respuesta

En 2007 Birkenfeld se ofreci al Departamento de Justicia (DOJ) como informante

contra UBS.
Quera beneficiarse del Tax Relief and Health Care Act of 2006 que le pagara hasta el 30% de
lo que el IRS recuperara por impuestos con base en informacin suministrada por l. Tambin
quera inmunidad contra investigaciones penales.
Birkenfeld pas 3 aos en prisin, pero finalmente recibi US$102 millones por su
colaboracin

UBS termin pagando US$1.000 millones en multas e impuestos atrasados al IRS y

a la SEC (Securities Exchange Commission). Varios banqueros de UBS terminaron
en prisin
En 2010 Suiza cedi ante la presin del IRS y modific sus leyes de secreto
bancario para poder remitir a EE.UU. informacin sobre clients de EE.UU. que
fueran sospechosos de evasion de impuestos

Contexto histrico y aprobacin de

la Ley HIREAntecedentes de la crisis financiera
de 2007- Crisis hipotecaria

Despus del Crash de 1929 el gobierno de EE.UU. adopt

normas para separar la actividad de captacin y manejo del
ahorro de la de especulacin bancaria
Glass-Steagall Act de 1933

A partir de los 70s vinieron medidas de liberalizacin normativa

que incrementaron la competividad sin major la supervisin ni
fortalecer el patrimonio
Ley de Desregulacin de Instituciones de Depsito y Control
Monetario de 1980 y la ley Garn-Saint Germain para Instituciones de
Depsito de 1982
En 1976-1980 las hipotecas se duplicaron, en un contexto
inflacionario la propiedad inmobiliaria pareca una inversion segura
En 1986 una reforma tributaria elimin beneficios que hacan
atractiva la inversin inmobiliaria. La burbuja estall
Vino la crisis de los S&Ls de 1986-1991 que tuvo como un costo de
US$160 mil millones

Contexto histrico y aprobacin de

la Ley HIREAntecedentes de la crisis financiera
de 2007- Crisis sudeste asitico

En 1997 vino la crisis del Sudeste Asitico y en 1998 la moratoria rusa. Este
provc la quiebra de Long Term Capital Managemenet, un hedge fund dirigido
por varios premios Nobel de Economa. Se perdieron US$4.500 millones

En 1999 el Congreso de EE.UU. expidi el Gramm-Leach-Bliley Act que derog el

Glass-Steagall Act

Desde 2000 la Administracin Bush promovi el acceso de las familias a la

propiedad raz relajando los criterios para el acceso al redescuento de Freddy
Mac (Federal Home Mortgage Corporations) y Fannie Mae (Federal National
Mortgage Association)
Los crditos hipotecarios se multiplicaron, muchas veces a personas sin capacidad
de pago y que adquiran viviendas caras con fines especulativos
Los originadores de la cartera no tenan intencin de conservarla (riesgo moral) sino
que la vendan a empaquetadores que la usaban como insumo para emitir ABS
(Asset-Backed Securities), los cuales vendan como inversiones a bancos,
aseguradoras, fondos de pensiones. El empaquetamiento permita que crditos
subprime se convirtieran en instrumentos AAA
La poblacin acudi a hipotecas inversas que permitan liberar el home equity de
sus inmuebles sobrevalorados para mantener niveles de consume no sostenibles en
su nivel de ingresos

Contexto histrico y aprobacin de

la Ley HIRELa crisis financiera de 2007antecedentes cercanos

El 18 de abril de 2006 la Federal Election Commission mult en

US$3.8 mil millones a Freddie Mac por hacer contribuciones ilegales
a campaas polticas

En mayo de 2006 Merit Financials Inc., (de Washington, EE.UU.)

intermediario financiero especializado en el mercado sub-prime
tuvo que cerrar sus puertas, convirtindose en la primera vctima
de la incipiente Crisis.
En agosto de 2006 el indicador sobre construccin residencial en
Estados Unidos (US Home Construction Index) cay 40% respecto
del ao anterior. Al estallar la burbuja hipotecaria en ese pas
muchos deudores sub-prime incumplieron sus crditos (aunque la
mayor parte han venido pagando cumplidamente hasta hoy) y los
bancos tuvieron que hacer copiosas provisiones para este aumento
en las deudas de dudoso recaudo.

Contexto histrico y aprobacin de

la Ley HIRELa crisis financiera de 2007-?
Desarrollo

El 7 de junio de 2007 Bear Sterns (un banco de inversin) inform a los

inversionistas en dos de sus fondos que las participaciones en los fondos ya no
seran redimibles por el banco
Dos semanas despus Merrill Lynch congel US$800 millones de propiedad de los
dos fondos de Bear Sterns para compensarlas con deudas que ellos tenan con
Merrill
La Federal Reserve tuvo que inyectar US$100.000 millones al sistema para
mantener la liquidez
En septiembre de 2007 Northern Rock, un banco ingls, tuvo una corrida de
depsitos (la primera en Inglaterra en ms de 150 aos)
En marzo de 2008 Bear Sterns no pudo pagar sus obligaciones corrientes y fue
vendido a JP Morgan
En septiembre de 2008 Merrill Lynch no pudo pagar sus obligaciones corrientes y
fue vendido a BankAmerica. Lehman Brothers tuvo que cerrar sus puertas y
comenz la Crisis propiamente. AIG, la aseguradora ms grande del mundo, y
Washington Mutual, el banco hipotecario ms grande EE.UU. tuvieron que ser
intervenidos para prevenir su cierre
Citi tuvo que ser rescatado por el gobierno de EE.UU. La accin, que en 2006 vala
ms de US$50 lleg a valer menos de US$1 en febrero de 2009
La Crisis se contagi a Europea y numerosos bancos se quebraron, especialmente
en pases con burbujas hipotecarias (como Irlanda o Espaa) o financieras (como
Islandia)

Contexto histrico y aprobacin de la Ley

HIRELa crisis financiera de 2007, la desigualdad
econmica y la equidad tributaria

La Crisis Financiera de 2007, que an no ha terminado, tuvo como consecuencia

una recesin muy grave en la mayora de pases desarrollados (salvo Canad entre
otros)
En EE.UU. potenci una tendencia que vena desde 1980
Casi la totalidad del crecimiento econmico desde 1980 ha sido para el 10% ms rico de la
poblacin. A valor constante, la mayor parte de las familias tienen los mismos ingresos de
1980
Hoy, el 1% ms rico de EE.UU. controla el 22% de la riqueza. El pas es tan desigual como era
en 1929. El Sueo Americano est en crisis. Ver el libro de Piketty Capital
El electorado considera que los ricos se benefician de la evasin fiscal, que las empresas
acceden a subsidios pero que la mayora tiene que pagar todos sus impuestos y no recibe lo
suficiente a cambio
Warren Buffett, el 4 hombre ms rico del mundo segn Forbes, con una riqueza estimada en
US$58 mil millones paga impuestos a una tasa del 17%, mientras que su secretaria y
colaboradores pagan al 34%
EE.UU. se est convirtiendo en una plutocracia gobernada por los ms ricos

Este contexto explica la adopcin de la Ley HIRE y de la Ley FATCA

Esta situacin de crisis no es exclusiva de EE.UU. Gran parte de la franja europea
(Espaa, Islandia, Irlanda, Grecia) est en una crisis fiscal de la que no se ha
recuperado. La crisis se ha venido enfrentando mediante el desmonte de partes
del rgimen de seguridad social que fue parte del pacto social desde la Segunda
Guerra Mundial. En la gran mayora de los pases los partidos gobernantes en 2008
perdieron el poder

La Ley HIRE y FATCA

El Congreso de Estados Unidos expidi el 18 de marzo de 2010 la ley FATCA (Foreign Account Tax
Compliance Act o Ley de Cumplimiento Tributario en el Exterior), como el Ttulo V de la ley HIRE
(Hiring Incentives to Restore Employment- Incentivos para Contratacin para Restaurar el Empleo).
Es una adicin al Internal Revenue Code (Cdigo de Ingresos Internos, equivalente al Estatuto
Tributario Colombiano)
El contenido de la Ley FATCA es el siguiente:

Parte I. Revelacin incrementada de beneficiarios finales

Seccin 501: Reporte sobre ciertas cuentas extranjeras: Es el corazn de la ley para los efectos de
instituciones y clientes basados fuera de EE.UU., constituye el captulo 4 del Internal Revenue Code.
Tiene 4 disposiciones: seccin 1471: pagos sujetos a retencin a instituciones financieras extranjeras;
seccin 1472: Pagos sujetos a retencin a otras entidades extranjeras; seccin 1473: Definiciones;
seccin 1474: Reglas especiales.
Seccin 502: Derogatoria de ciertas excepciones aplicables a extranjeros a requisitos de bonos
extranjeros: Se refiere a ciertas emisiones de deuda extranjera que puede ofrecerse a residentes en
EE.UU.
Parte II. Subregistro de activos en el exterior
Se trata de normas relevantes para contribuyentes en EE.UU. que no informen al IRS (Internal Revenue
Service- Administracin de Impuestos de los Estados Unidos) la detentacin de activos en el exterior
en montos significativos
Parte III. Otras normas sobre revelacin de informacin
Estas secciones son relevantes para personas de EE.UU. que son accionistas de compaas financieras
de inversin pasiva.
Parte IV. Disposiciones relativas a fideicomisos extranjeros
Estas secciones son relevantes para fideicomisos cuyos beneficiarios sean personas de EE.UU.
Parte V. Dividendos sustitutos y pagos equivalentes a dividendos recibidos por personas extranjeras y
tratados como dividendos
Esta seccin se refiere a beneficios obtenidos por personas extranjeras mediante transacciones sobre
valores de Estados Unidos

Las FFIs como

instrumentos de FATCA.

FATCA utiliza a las instituciones financieras extranjeras (Foreign Financial

Institutions- FFIs- no constituidas en EE.UU. y que no sean filiales de stas) como
medio para identificar a sus clientes que sean personas de Estados Unidos y
obtener informacin respecto de ellas

Son de tres clases: instituciones de depsito, instituciones de custodia y entidades

inversionistas

El concepto de FFI en FATCA es mucho ms amplio que el de bancos o

establecimientos de crdito y comprende otras instituciones financieras, tales
como firmas comisionistas, aseguradoras y fiduciarias, y hasta sociedades que en
otros pases no son consideradas instituciones financieras como las entidades
inversionistas

En el contexto de acuerdos intergubernamentales que cada gobierno puede

suscribir con los EE.UU. para dar cumplimiento a estas normas (Intergovernmental
Agreements o IGAs) el IRS ha aceptado en el pasado excluir de FATCA a
instituciones financieras de propiedad gubernamental o de tipo puramente local,
con escasos vnculos con extranjeros
El alcance de estas exclusiones puede verse en el Anexo II del IGA modelo 1A publicado por el
IRS. En ausencia de un IGA que las excluya, estas FFIs pueden quedar igualmente sujetas a las
obligaciones impuestas por FATCA

FATCA. Obligaciones
generales.
Las obligaciones para las FFIs son las siguientes:
Registrarse oportunamente con el IRS. El registro en ausencia de un
IGA de Modelo 1 implica firmar un FFI Agreement aunque no se ha
precisado el procedimiento
Registrar sus entidades patrocinadas (sponsored entities)

Realizar ciertos procedimientos de identificacin y debida diligencia

respecto de las FFIs y de sus cuentahabientes (y los de sus entidades
patrocinadas), para establecer la presencia de indicios de ser una
persona de EE.UU.
Ntese que los cuentahabientes que tienen mayor probabilidad de quedar
sujetos a debida diligencia son los clientes de mayor importancia en trminos de
saldos y actividad transaccional

Reportar anualmente al IRS sobre sus cuentahabientes que sean

personas de EE.UU. y sobre las FFIs no participantes y clientes
recalcitrantes, as como preparar peridicamente certificaciones de
cumplimiento
Retener y girar al IRS el 30% de ciertos pagos de fuente de EE.UU. (a
partir de julio de 2014), as como igual porcentaje de los ingresos
brutos provenientes de la venta de activos que generan ingresos de
fuente de EE.UU. (a partir de 2017) cuando se realicen a:
FFIs no participantes
Cuentahabientes individuales o corporativos recalcitrantes
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FATCA. Obligacin de
registro.

Las FFIs tienen la obligacin de registrarse con el IRS

Pueden hacerlo en el sitio Web del IRS o por escrito, pero se prefiere que lo hagan
por el sitio Web
El plazo para registrarse vence el 30 de junio de 2014 para FFIs de pases sin IGA de
Modelo 1 y el 22 de diciembre de 2014 para las FFIs de pases con IGA de Modelo 1

Sin embargo, el IRS prefiere que las FFIs se registren antes del 5 de mayo de 2014. Para
promover este registro temprano va a publicar el 2 de junio de 2014 la primera lista de FFIs
GIIN (Global Intermediary Identification Number), que sern las que se hayan registrado al 5
de mayo de 2014
Las FFIs que no se registren al 30 de junio de 2014 estando obligadas a ello se considerarn
no participantes y sern objeto de retenciones en ciertos giros provenientes de EE.UU.

Las instituciones de custodia deben registrarse con el IRS dos veces (como
FFIs y como sponsoring entities) y tambin deben registrar a las entidades
inversionistas que administren (v.gr. FCPs y carteras colectivas), as como
realizar la debida diligencia de los inversionistas en las mismas
Hasta el momento el IRS no ha reglamentado el registro de sponsored entities

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Obligaciones FATCA
bajo el IGA- Debida
diligencia de Clientes

Personas naturales
Cuentas preexistentes
Procedimientos adicionales cuentas preexistentes de
bajo valor (<US$50.000)
Enhanced due diligence cuentas preexistentes de alto
valor (>US$1.000.000)
Cuentas nuevas

Personas jurdicas
Cuentas preexistentes
Cuentas nuevas

FATCA. Obligacin de
reportes y
certificaciones.

Reportes:
Si no hubiera IGA la FFI debe mandar al IRS al menos un reporte anual cada marzo a
partir de 2015 respecto de los cuentahabientes para los que haya establecido indicios
de ser personas de EE.UU. y estos indicios hayan sido confirmados o no hayan sido
desvirtuados
Si hubiera IGA estos reportes se le mandaran a la DIAN

Certificaciones: El RO debe certificar al IRS peridicamente:

Que el personal gerencial de la FFI no particip en actividades ni tuvo polticas o
procedimientos formales o informales para llevar a los cuentahabientes a evitar
identificar sus cuentas como cuentas de EE.UU. Esto se aplica al periodo comprendido
entre la fecha de publicacin de la Notice 2011-34 (8 de mayo de 2011) y la fecha de
entrada en vigor del acuerdo entre el IRS y la FFI de que se trate (el 1 de enero de
2014);
Que la FFI tiene polticas y procedimientos escritos en funcionamiento en la fecha de
entrada en vigor de su acuerdo con el IRS (1 de enero de 2014) prohibiendo a sus
empleados asesorar asus cuentahabientes de EE.UU. sobre cmo evitar que sus
cuentas sean identificadas como de EE.UU.; y
Que la FFI ha completado los pasos establecidos en las guas del IRS sobre cmo
clasificar sus cuentas pre-existentes de clientes personas naturales.

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FATCA. Cumplimiento
de obligaciones con y
sin IGA.
El Gobierno de EE.UU. ha publicado modelos de acuerdos
intergubernamentales (IGA) para administrar FATCA
Modelo 1: con pases que tienen tratado de intercambio de
informacin tributaria (TIEA).
Las FFIs mandan la informacin a la autoridad tributaria de su pas, el cual se la
manda al IRS. El IRS a su vez recolecta informacin equivalente de las
instituciones financieras de EE.UU. La casi totalidad de los IGAs de modelo 1 son
reciprocidad (excepciones: BVI y Cayman)
1A con pases que no son de la OCED

Modelo 2: con pases que no tienen TIEA o que por otro motivo no
quieren modelo 1. Son unilaterales. Las FFIs le mandan la informacin
directamente al IRS sin intervencin de la autoridad local

Ventajas de tener IGA (especialmente de modelo 1):

El plazo de las FFIs para registrarse va al 31/XII/14
Desaparecen las retenciones a las FFIs no participantes y
cuentahabientes recalcitrantes. No se requiere el consentimiento de
los cuentahabientes para poder remitir informacin requerida
No hay que firmar FFI Agreement, que es ms complejo
Es posible negociar excepciones a todo o parte de FATCA

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Hay 42 IGAs firmados (37 modelo

1) y 58 acordados en lo sustancial
(50 modelo 1)

Fuera de los visibles en

este mapa, hay 28
firmados o acordados con
pases pequeos, no
visibles

Modelo 1 firmado
Modelo 1 acordado

Modelo 2 firmado
Modelo 2 acordado
Informacin disponible en Departamento del
Tesoro de EE.UU., 7 de octubre de 2014

Otros esfuerzos para prevenir la

evasin: los CRS de la OCED (1)

El 28 de noviembre de 2013 la OCED (Organizacin para la

Cooperacin Econmica y el Desarrollo) public un comunicado de
prensa en el que 40 pases incluyendo a Colombia se comprometan
a eliminar los escondites para quienes traten de evadir sus
obligaciones legales y a la adopcin temprana de un Estndar
Comn de Reporte que est siendo desarrollado por la OCED. Por
tanto, los firmantes del comunicado nos hemos unido a la
iniciativa inicialmente lanzada por Francia, Alemania, Italia, Espaa
y el Reino Unido en abril [de 2013].

En febrero de 2014 public el CRS (Common Reporting Standard),

que busca establecer un nuevo estndar global para el intercambio
automtico de informacin sobre cuentas financieras entre
gobiernos
El mecanismo que se utilizar son los CAAs (Competent Authority
Agreement) y el proceso de debida diligencia CRS

Otros esfuerzos para prevenir la

evasin: los CRS de la OCED (2)

El CAA tiene 7 secciones:

Seccin 1: Contiene las definiciones aunque es menos comprensivo que el
artculo 1 del IGA de modelo 1
Seccin 2: Cubre el tipo de informacin que se debe intercambiar y sigue el
IGA de modelo 1
Seccin 3: Se refiere a la temporalidad y la forma de intercambio de
informacin. Las autoridades competentes deben intercambiar la informacin
para septiembre del ao siguiente a aqul a que se refiera la informacin
(igual que en el IGA de modelo 1)
Seccin 4: Requiere que las autoridades competentes se notifiquen entre s en
el evento de reportes incorrectos o incompletos o de incumplimiento por
parte de un FFI en su respectiva jurisdiccin. Cada autoridad competente
tambin es responsable de corregir errores o incumplimiento mediante sus
leyes locales
Seccin 5: Contiene las protecciones de confidencialidad y habeas data a las
que debe adherir la autoridad competente. Cada jurisdiccin debe tener el
marco legal y la capacidad administrativa y los procesos para asegurar
confidencialidad de la informacin recibida ante de suscribir un CAA. Luego,
seguramente ciertas jurisdicciones no podrn suscribir un acuerdo CRS hasta
que cumplan estos requisitos
Secciones 7 y 8: establecen consultas entre las autoridades competentes,
modificaciones al acuerdo y al plazo del acuerdo, incluyendo la suspensin en
el evento de incumplimientos sustanciales y terminacin unilateral con
preaviso de 12 meses

Otros esfuerzos para prevenir la

evasin: los CRS de la OCED (3)

El CAA modelo incluye un anexo sobre debida diligencia, similar al anexo I de los
IGAs
Las principales diferencias son las siguientes:
Expande la definicin de NFFE, parece tratar a entidades que seran FFIs bajo FATCAs como si
fueran NFFEs
Elimina la exencin para valores que se transan regularmente un mercado de valores
establecido que exima a ciertos tipos de deuda o capital de entidades de inversin y otras
FFIs de ser tratados como cuentas financieras
Elimina la regla de minimis para cuentas preexistentes, aunque mantiene el concepto de
cliente de alto valor (US$1.000.000): todas las cuentas son objeto de debida diligencia
Modifica los indicios hacia el concepto de residencia fiscal y no tanto nacionalidad
Para cuentas cerradas no es necesario reportar el saldo

Otras diferencias importantes:

No habra retenciones de giros FDAP, con lo que el CRS est ms alineado con el
concepto de intercambio de informacin antes que con el cobro de obligaciones
tributarias en el exterior. Sin embargo, es probable que algunos gobiernos, en el
contexto de los IGAs CRS y para fines de cooperacin internacional, establezcan
estas retenciones o procedimientos de cobranza, aunque stos derivaran de
normas locales y por tanto no deberan ser fuente de riesgo jurdico
No habra registro de FFIs, con lo que seguramente no habra listas de FFIs
participantes ni sera obligatorio hacer una debida diligencia sobre stas

FATCA y los CRS recogen

preocupaciones que son
globales.

La OCED desde hace tiempo ha promovido el intercambio de informacin

tributaria, tanto mediante la elaboracin de formatos de TIEA como en el
marco de la Convencin de Estrasburgo y su Protocolo Modificatorio
Si bien es probable que la Ley FATCA se haya adoptado como una reaccin
poltica a una percepcin pblica de inequidad, el gobierno de EE.UU. no
la present como una medida unilateral (imperial), sino como un punto
de partida para una estructura multilateral (v.gr., como la OMC o el FMI)
La rpida acogida de los IGAs entre los principales socios comerciales de
EE.UU. (NAFTA, EU y periferia, Corea y Australia) sugiere que la
reciprocidad era de inters para ellos. El que haya casi 90 IGAs de modelo
1 firmados o negociados confirma que este inters trasciende a los pases
de la OCED. El que China haya firmado un IGA de modelo 1 (hay otro de
Hong Kong) confirma esto
El rapidsimo desarrollo de los CRS y de los CAAs de la OCED, el que fueran
montados sobre la estructura de los IGAs y el que los pases de la OCED
hayan aceptado posponer su entrada en vigencia hasta que FATCA est
debidamente implementado muestran que todo ha sido coordinado
directamente entre las economas ms grandes del mundo
Si hay imperialismo, no es exclusivamente de EE.UU. sino de los pases de
la OCED, quienes supieron vender FATCA/CRS a otros pases como algo
que tambin los beneficiara. Falta ver si estos beneficios se darn

LA LEY FATCA Y SUS REQUERIMIENTOS

Medida imperial o un paso ms en una
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