ESPECIAL

El tuerto desfacedor de entuertos

El nuevo precedente en discusin

El autor ve saludable que el precedente recado en el caso Huatuco se decante por la

indemnizacin sobre la reposicin como medida adecuada para la proteccin al despido arbitrario, lo que constituye un cambio en la lnea jurisprudencial del TC. No
obstante, considera que el pronunciamiento del Colegiado carece de la agudeza necesaria para sustentar la posicin asumida, adems de cometer ciertos excesos en su
aplicacin.

INTRODUCCIN

Hace varios aos ya, publiqu dos artculos1

en los que formulaba una serie de razones,
a mi modo de ver fuertes, para sostener que
el contenido constitucionalmente protegido
del derecho fundamental a la adecuada proteccin contra el (llamado) despido arbitrario no daba derecho a la reposicin del trabajador despedido sujeto al rgimen laboral
privado. Estas razones criticaban tambin la
justificacin que el Tribunal Constitucional
(en adelante TC) haba dado para sostener lo
contrario en su sentencia al Exp. N 009762001-AA/TC. Varios aos despus el TC
cambia su criterio jurisprudencial a travs de

la sentencia al Exp. N 05057-2013-PA/TC,

para parcialmente recomponer una situacin inconstitucional por l mismo generada; pero lo hace de modo cuestionable, como
si el beneficiario de la inconstitucionalidad
hubiese sido a la vez su causante. Al anlisis
de esta recomposicinse destinan estas breves pginas.
I. LA NORMA CONSTITUCIONAL
DIRECTAMENTE ESTATUIDA

Como se sabe, el artculo 27 de la Constitucin dice as:

Artculo 27: La ley otorga al trabajador

adecuada proteccin contra el despido
arbitrario.

* Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.

1 El contenido constitucional del derecho al trabajo y el proceso de amparo. En: Asesora Laboral. Nmero 167,
noviembre 2004, pp. 9-14. Algunas crticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo en defensa del derecho al trabajo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 89, Gaceta Jurdica, febrero 2006,
pp. 39-52.

26

RESUMEN

Luis CASTILLO CRDOVA*

ESPECIAL

Desde aqu, es posible concluir la siguiente

norma:
N27: Est ordenado al legislador, decidir
cul es la adecuada proteccin contra el
despido arbitrario.
Esta es una norma constitucional directamente estatuida, y de ella pueden ser concluidos
dos elementos. El primero es que se est reconociendo un derecho fundamental: el derecho a la adecuada proteccin contra el (llamado) despido arbitrario. El segundo, es que
se est encargando expresamente al legislador
que delimite el contenido constitucional del
derecho fundamental2.
Ha sido el mismo Poder Constituyente el que
ha ordenado que sea el legislador el que decidiese acerca de la proteccin que debera
brindarse al trabajador del rgimen privado y
el del rgimen pblico, cuando es despedido
arbitrariamente. Naturalmente, el legislador
no tena un mbito ilimitado de accin, sino
un margen razonable de decisin. No poda
decidir en contra de la esencia de este derecho fundamental, de modo que negase el bien
humano debido que lo justificaba. Particularmente, el Constituyente ha encargado al legislador que concretase la abierta expresin
normativa adecuada proteccin.
II. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
ADSCRITAS CREADAS POR EL LEGISLADOR

La labor de concrecin que del artculo 27

de la Constitucin realiza el Parlamento,

significa una determinacin del contenido

constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la adecuada proteccin contra
el (llamado) despido arbitrario. Las leyes de
desarrollo constitucional que directamente el
Parlamento apruebe, o indirectamente gestione a travs de los decretos legislativos3, son
normas que concretan la norma constitucional directamente estatuida. Esta concrecin
tiene naturaleza normativa y el rango de esta
norma es constitucional en la medida en que
se llega a adherir a la norma constitucional directamente estatuida. Por esa razn se le denomina como norma constitucional adscripta
(adherida a la norma constitucional directamente estatuida).
Conviene preguntarse por las normas constitucionales adscritas creadas por el Parlamento como concrecin de la norma constitucional directamente estatuida N27. Estas normas
sern diferenciadas segn la concrecin se
haya referido a los trabajadores del rgimen
laboral privado o pblico.
1. Para los trabajadores (pblicos y
privados) sujetos al rgimen laboral privado

El legislador ha concretado este elemento

normativo abierto de la siguiente manera. En
relacin a los trabajadores del rgimen laboral privado, ha decidido en el Decreto Legislativo N 7284, lo siguiente:

Artculo 34.- (...)Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no

2 Este encargo es consecuencia de la reserva de ley que para la regulacin de los derechos fundamentales ha establecido el mismo Constituyente (Cfr. Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin).
3 El TC ha dispuesto que el desarrollo constitucional puede provenir de normas con rango de ley distintas a la ley estricta, siempre que en ella participe el Parlamento. La reserva de ley para desarrollo constitucional no puede entenderse como una reserva a cualquier tipo de normas a las que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley
(...) sino como una reserva de acto legislativo, por virtud del cual las restricciones y lmites a los derechos constitucionales tengan que contar necesariamente con la intervencin del Poder Legislativo, bien sea para que ste directamente los regule (...) o bien para que dentro de un mbito bastante preciso, previsto en la ley autoritativa, confiera
por delegacin la facultad de regularlo. Exp. N 01115-1999-AA/TC, f. j. 6.
4 Aqu se cita por el TUO del Decreto Legislativo N 728, D. S. N 003-97-TR.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 91

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E SPECIAL

poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como
nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de
cualquier otro derecho o beneficio social
pendiente.
Desde esta disposicin es posible concluir la
siguiente norma:
N34: Est ordenado que la adecuada proteccin contra el despido arbitrario para
los trabajadores del rgimen privado, es
nicamente la indemnizacin
Con relacin a los trabajadores del rgimen
laboral privado, ha decidido tambin en el
mencionado Decreto Legislativo N 728, que:

Artculo 38.- La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual
por cada ao completo de servicios con
un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por
dozavos y treintavos, segn corresponda.
Su abono procede superado el periodo de
prueba.

Desde esta disposicin legal puede ser concluida la siguiente norma:

N38: Est ordenado que la indemnizacin
como adecuada proteccin contra el despido arbitrario, equivalga a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada
ao completo de servicios con un mximo
de doce remuneraciones.
As, el legislador, en cumplimiento de lo ordenado por el constituyente estableci que
para el trabajador del Sector Pblico o del
Sector Privado que regulase su relacin laboral segn el rgimen laboral privado,
la adecuada proteccin contra el despido

28

arbitrario consistira solamente en una indemnizacin, en los trminos normativos

referidos arriba.
2. Para los trabajadores sujetos al
rgimen laboral pblico

Por su parte, para los servidores pblicos sujetos al rgimen laboral pblico, Decreto legislativo N 276, el legislador ha decidido lo
siguiente:

Artculo 24.- Son derechos de los servidores pblicos de carrera: () b) Gozar

de estabilidad. Ningn servidor puede ser
cesado ni destituido sino por causa prevista en la Ley y de acuerdo al procedimiento establecido.

Desde esta disposicin legal, puede ser concluida la siguiente norma:

N24: Est ordenado que el cese o destitucin de un servidor pblico se realice por
causa prevista en la ley y de acuerdo al
procedimiento establecido.
Hoy en da, como se sabe, el rgimen laboral
pblico ha entrado en una seria reforma de la
mano de la Ley N 30057, Ley del servicio civil. Esta Ley dispone que el acceso a una plaza laboral del rgimen pblico ser mediante
concurso pblico, y para estos trabajadores,
llamados servidores civiles5, la proteccin
prevista es la siguiente:
Artculo 36.- La destitucin declarada
nula o injustificada por el Tribunal del
Servicio Civil o el juez otorga al servidor
civil el derecho a solicitar el pago de una
indemnizacin o la reposicin.
Desde esta disposicin se concluye la siguiente norma constitucional adscrita:
N36: Est ordenado que el servidor pblico destituido de modo nulo o injustificado,

Los tres tipos de servidores civiles regulados por la Ley son los siguientes: Directivo pblico, Servidor Civil de Carrera, y Servidor de Actividades Complementarias.

ESPECIAL

solicite el pago de una

indemnizacin o la
reposicin.

El constituyente decidi que

fuese el legislador, y no el TC,
el encargado de concretar la
adecuada proteccin contra el despido arbitrario.

Todas estas concreciones que del artculo 27

de la Constitucin ha
formulado el Parlamento, son, como se ha dicho
arriba, normas constitucionales adscriptas a la norma constitucional
directamente estatuida N27. Por ser normas
constitucionales adscriptas, han de ser tenidas
como normas constitucionales desde un punto de vista formal. Su constitucionalidad material, por el contrario, depender de que la
concrecin normativa dispuesta se ajuste a la
norma constitucional concretada y a todas las
dems normas constitucionales directamente
estatuidas.
Aqu conviene examinar la constitucionalidad material de la norma constitucional N34
del TUO del Decreto Legislativo N 728.

III. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA
NORMA CONSTITUCIONAL ADSCRITA CREADA POR EL LEGISLADOR

Con base en las dos mencionadas normas

constitucionales adscriptas puede ser concluido que el legislador ha dispuesto que la adecuada proteccin contra el despido arbitrario
para los trabajadores (pblicos o privados)
del rgimen laboral privado, es nicamente la indemnizacin. Es esta respuesta una
constitucional?
Aqu ser sostenido, como lo he hecho en
los dos artculos mencionados al inicio, que
esta respuesta legislativa es una respuesta constitucionalmente vlida, desde que la
indemnizacin como nica respuesta contra el despido arbitrario est constitucionalmente permitida. En efecto, por exigencia de
la Cuarta disposicin final y transitoria de la
Constitucin, el intrprete constitucional tiene la obligacin de determinar (mejor dicho,

de concretar), el contenido constitucional de los

derechos fundamentales
tomando en consideracin las normas convencionales as como las interpretaciones que de las
mismas haya formulado
la Corte IDH.

Una de esas normas convencionales es el Protocolo adicional a la Convencin americana

sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. En
el artculo 7d de este Protocolo, se establece
lo siguiente:

Artculo 7: Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho

al trabajo al que se refiere el artculo anterior supone que toda persona goce del
mismo en condiciones justas, equitativas
y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (...) d. la
estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas
de las industrias y profesiones y con las
causas de justa separacin. En casos de
despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la
readmisin en el empleo o a cualesquiera
otra prestacin prevista por la legislacin
nacional.

Segn esta norma convencional, en caso un

trabajador (pblico o privado) sea despedido
sin justificacin basada en su concreto actuar,
es decir, si es despedido mediante un llamado despido arbitrario, tres posibles respuestas
podr recibir como proteccin: la indemnizacin; la reposicin; o cualquier otra prestacin (razonablemente protectora). Esto quiere decir que la indemnizacin como adecuada
proteccin contra el despido arbitrario, no es
inconstitucional. En este mismo sentido, el
TC tiene dicho que el artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, en concordancia con

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 91

29

E SPECIAL

lo establecido en el inciso d) del artculo 7

del Protocolo de San Salvador vigente en
el Per desde el 7 de mayo de 1995, ha previsto la indemnizacin como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido
adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional6.
Consecuentemente, la decisin del legislador
de concretar la adecuada proteccin contra el
despido arbitrario a travs de la indemnizacin, es vlida desde el punto de vista constitucional. Esto no significa, habr que decirlo
tambin, que no pueda discutirse la constitucionalidad del monto. Desde un punto de vista abstracto, no parece haber inconveniente
en reconocer constitucionalidad al contenido
de la indemnizacin (N38 del TUO del Decreto Legislativo N 728); sin embargo, desde
un punto de vista concreto puede que el contenido de la indemnizacin sea inconstitucional en las singulares circunstancias de un trabajador despedido.
IV. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE
LA NORMA CONSTITUCIONAL ADSCRITA CREADA POR EL TC

El TC no se limit a reconocer constitucionalidad en la decisin del constituyente de concretar la adecuada proteccin contra el despido arbitrario a travs de la indemnizacin;
sino que ha afirmado que

16. (...) la proteccin adecuada contra

el despido arbitrario previsto en el artculo 27 de la Constitucin ofrece dualmente una opcin reparadora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria
(resarcimiento por el dao causado), segn sea el caso7.

Con base en esta conclusin, es posible sostener que el TC cre una regla jurdica (una
norma constitucional adscrita), en los siguientes trminos:
N16: Est ordenado que la adecuada proteccin contra el despido arbitrario es tanto la indemnizacin como la reposicin a
eleccin del trabajador.
Si se compara esta norma con la norma N38
del TUO del Decreto Legislativo N 728, podr advertirse que el TC la ha modificado. En
efecto, a partir de la entrada en vigor de la
norma N16 de la STC Exp. N 00976-2001AA, la adecuada proteccin contra el llamado
despido arbitrario se concret no a travs de
la indemnizacin, sino a travs de la alternativa entre indemnizacin o reposicin a eleccin del trabajador despedido.
La razn que dio el TC para sostener la norma N16 fue que debido a que el amparo tiene
por finalidad reponer las cosas al estado anterior de la agresin, una sentencia de amparo
no poda acabar de otra manera que ordenando la reposicin8. Esta es una razn manifiestamente incorrecta. No se daba cuenta el
TC que primero es la determinacin del contenido constitucional del derecho fundamental y despus viene su proteccin. Es decir, el
alcance material del derecho fundamental no
viene supeditado por el alcance de la tutela
procesal, sino precisamente al revs: el alcance de la tutela procesal viene determinado por
el alcance material del derecho fundamental.
De modo que primero haba que justificar si
el derecho a la adecuada proteccin contra el
despido arbitrario daba derecho o no a la reposicin, para despus afirmar que el amparo deba ordenar la reposicin del trabajador.

6 Exp. N 00976-2001-AA/TC, f. j. 12.a.

7 Exp. N 00976-2001-AA/TC, f. j. 16.
8 As dijo: En el mbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe reponerse las cosas no es el pago de
una indemnizacin. Es la restitucin del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente. Exp. N 00976-2001-AA/TC, f. j. 13b1.

30

ESPECIAL

A esta razn hay que aadir esta otra: el TC

se excede a la hora de modificar la constitucional regla jurdica creada por el legislador. Este tiene un margen de accin legislativa que le permite decidir entre dos o ms
posibles respuestas constitucionales. La razn que permite abrazar una u otra respuesta
igualmente constitucional ya no es una razn
jurdica, sino una razn poltica que compete
al Gobernante. Es el Parlamento, como parte
del gobierno de la comunidad poltica, el que
tiene que analizar la concreta realidad y decidir qu es lo que ms conviene. Ahora decidi
que la indemnizacin es la respuesta a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario,
maana ms tarde con un distinto anlisis de
la realidad o con una realidad distinta, puede
concluir que tal adecuada proteccin es la reposicin, o es ambas cosas a eleccin del trabajador. Lo que no puede ocurrir, no al menos
sin incurrir en inconstitucionalidad, es que tomada una decisin constitucional por parte
del legislador, el TC la invalide para imponer
su propio anlisis de lo conveniente a la comunidad poltica. Y es que el juicio poltico
es un juicio de conveniencia, as como el juicio jurdico es un juicio de justicia.
Consecuentemente, si por decisin del Constituyente, corresponde al legislador decidir entre dos posibles respuestas igualmente constitucionales, la ms conveniente a una
concreta realidad de la comunidad poltica;
y este decide que lo que (ms) conviene a la
concreta realidad econmica y social del Per
es que un trabajador despedido tenga derecho a la indemnizacin y no a la reposicin;
entonces, invalidar esta decisin para imponer una distinta como lo ha hecho el TC, se
convierte en un acto poltico de gobierno y
en una intolerable usurpacin de las funciones del Legislativo. La decisin del TC que es
producto de esta usurpacin es necesariamente inconstitucional.
De este modo, puede ser concluido que la norma N16 de la STC Exp. N 00976-2001-AA
es inconstitucional, y representa un ejercicio

extralimitado (abusivo, por tanto) de la funcin que tiene encargada el TC, en desmedro
de la funcin encargada al legislador, adems
de modo expreso para cumplir con la tarea de
concrecin del contenido constitucional del
derecho a la adecuada proteccin contra el
despido arbitrario.
V. UN DESPIDO ARBITRARIO CON
CAUSA

A estas razones es posible aadir una ms

hasta ahora no aludida. Es verdad que lo justo (constitucional) proscribe la arbitrariedad.
Una decisin es arbitraria, como se sabe,
cuando no existe ninguna razn que la sostenga. Es posible afirmar que el llamado despido arbitrario realmente no es un despido
sin justificacin jurdicamente vlida. Cuando a un trabajador se le despide sin una justificacin relacionada con su concreta conducta o con su concreta capacidad laboral,
no significa que no exista ninguna causa que
justifique el despido. Esta causa puede provenir de la idoneidad del rgimen econmico mismo.
Es posible sostener que la creacin de concretos puestos de trabajo viene alentada por
la razonable flexibilidad laboral para despedir con la que cuenta el empleador, de modo
que esta razonable flexibilidad laboral genere un mayor favorecimiento de la inversin,
lo que a su vez desencadene no solo un mayor dinamismo en la economa, sino y particularmente signifique una mayor creacin
de puestos de trabajo formales, que promueva
precisamente no solo la disminucin del desempleo, sino tambin el aumento de puestos
de trabajo dignos.
As, la directa repercusin de la razonable
flexibilidad para el despido en la creacin de
ms y mejores puestos de trabajo, acta como
razn de fondo que impide reconocer como
realmente arbitrario al despido no basado en
una razn relacionada con la conducta o capacidad del concreto trabajador. Digmoslo as: la justificacin de un despido no solo

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 91

31

E SPECIAL

27 y 22 de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional estima que en los casos
que se acredite la desnaturalizacin del
contrato temporal o del contrato civil no
podr ordenarse la reposicin a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad
del Decreto Legislativo N 728, en el mbito de la Administracin Pblica, exige
la realizacin de un concurso pblico de
mritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duracin indeterminada.
Esta regla se limita a los contratos que se
realicen en el sector pblico y no resulta
de aplicacin en el rgimen de contratacin del Decreto Legislativo N 728 para
el sector privado.

puede formularse del trabajador mismo, sino

que puede provenir objetivamente del sistema econmico mismo. Siendo as las cosas,
el hoy llamado despido arbitrario debera dejarse de llamar arbitrario.
VI. EL PRECEDENTE VINCULANTE
HUATUCO

Hasta antes de la sentencia del TC al Exp.

N 05057-2013-PA/TC, el panorama de los
trabajadores pblicos o privados sujetos al rgimen laboral privado, era el siguiente. Estaba, y est, vigente una norma abierta directamente estatuida por el Constituyente, segn
la cual el Legislador (no el TC) decidir la
adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Esta norma fue concretada por el Legislador, entre otras, a travs de la norma N34
del TUO del Decreto Legislativo N 728, y
esta norma no estaba aquejada de inconstitucionalidad. Sin embargo, inconstitucionalmente, esta norma fue modificada por la norma N16 de la STC Exp. N 00976-2001-AA,
segn la cual el trabajador despedido arbitrariamente tiene derecho a una indemnizacin o
a la reposicin a su eleccin.
1. La regla material constitucional

Han pasado varios aos de vigencia de esta

norma inconstitucional, sin embargo, el paso
del tiempo no ha provocado que la norma
haya perdido su inconstitucionalidad. Las
sentencias emitidas por el TC y por los jueces del Poder Judicial, con base en la aplicacin de la referida norma N16, ha provocado decisiones tambin inconstitucionales,
que no obstante serlo han tenido vigencia en
la prctica. Esto se ha visto alterado, aunque
parcialmente, con la sentencia del TC al Exp.
N 05057-2013-PA/TC, en la cual el TC crea
una serie de reglas jurdicas (revestidas del
ropaje de precedente vinculante). Una de esas
reglas fue enunciada del siguiente modo:

32

18. Siguiendo los lineamientos de proteccin contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo, previstos en los artculos

Este precedente
formulado as:

vinculante

puede

ser

N18: Est prohibida la reposicin a tiempo indeterminado del trabajador de la

Administracin Pblica en los casos que
se acredite la desnaturalizacin del contrato temporal o del contrato civil.

Con esta norma N18 se establece que el derecho fundamental a la adecuada proteccin
contra el despido arbitrario, no otorga a los
trabajadores del sector pblico bajo el rgimen laboral privado el derecho a la reposicin. De esta manera es el mismo TC quien
enmienda la inconstitucionalidad de la norma N16 de la STC Exp. N 00976-2001-AA,
aunque lo hace de modo incompleto. Efectivamente, con la norma N18 de la STC Exp.
N 05057-2013-PA, el TC dispone como en
su momento lo hizo la norma N34 del TUO
del Decreto Legislativo N 728, que el contenido constitucional del derecho a la adecuada
proteccin contra el despido arbitrario daba
derecho al trabajador despedido solamente
a la indemnizacin, mas no a la reposicin,
pero y aqu est el error, lo circunscribe solamente a los servidores pblicos regulados
por el rgimen laboral privado. Lo que estaba exigido al TC era hacer cesar por completo la vigencia de la mencionada norma N16,

ESPECIAL

y aceptar la constitucional concrecin normativa

que el legislador recogi
en la referida norma N34,
no solo para los servidores pblicos sujetos al rgimen privado, sino tambin para los trabajadores
privados.

El TC ignora tcnicas jurdicas al emitir decisiones que

pueden convulsionar socialmente al pas, haciendo un
poco ms injusta la vida en
la comunidad poltica.

Siendo constitucionalmente vlida la norma N18 de la STC Exp.

N 05057-2013-PA, se ha de reconocer que la
razn mostrada por el TC para sostenerla no
es fuerte. La principal razn que ha mostrado
es la siguiente: en la medida en que el ingreso
laboral al sector pblico debe realizarse mediante concurso pblico de mritos respecto
de una plaza presupuestada y vacante de duracin indeterminada, ningn trabajador que
haya ingresado a laborar cumpliendo estas
exigencias, podr ser readmitido si acaso es
despedido mediante el llamado despido arbitrario9. Pero esta razn es dbil, porque el legislador con base en la norma convencional
N7d arriba enunciada, bien pudo haber decidido la indemnizacin como respuesta. La razn fuerte se encontraba en sostener, como
aqu se ha hecho, que el constituyente decidi
que fuese el legislador y no el TC, el rgano
encargado de concretar la adecuada proteccin contra el despido arbitrario; y el legislador decidi una de entre varias respuestas
constitucionalmente vlidas, a la indemnizacin como adecuada proteccin.
2. La regla temporal inconstitucional

Como se sabe, las normas jurdicas regulan

los supuestos de hecho ocurridos despus de
su entrada en vigor. Solo est permitido, en
el sistema constitucional peruano, que una regla jurdica regule un supuesto de hecho ocurrido antes de su entrada en vigor, en materia penal cuando ms favorece al reo. Esto

que se predica de las normas sustantivas, puede ser

distinto para las normas
procedimentales, que debido al principio de preclusin, permite su aplicacin inmediata a procesos
iniciados.

La norma N18 de la STC

Exp. N 05057-2013-PA
es una norma destinada a regular posiciones
jurdicas materiales, en la medida en que se
destina a establecer el contenido del derecho fundamental a la adecuada proteccin
contra el despido arbitrario (referido de trabajadores pblicos sujetos al rgimen laboral privado). De modo que, se aplicar a las
relaciones jurdicas acontecidas con posterioridad a su entrada en vigencia (al da siguiente de su publicacin en el diario oficial
El Peruano, como exigencia de publicidad
de toda norma jurdica). Esto quiere decir
que los procesos (de amparo o judiciales)
por despido arbitrario iniciados antes de la
entrada en vigor de esta norma N18, se regulaban por la norma N16 de la STC Exp.
N 00976-2001-AA.
Esto que es lo constitucionalmente exigido,
es incumplido por el TC a la hora de establecer que:
21. En cuanto a los efectos temporales de la presente sentencia, cabe precisar que las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente
vinculante (entre ellas la exigencia de que
la incorporacin o reposicin a la administracin pblica solo proceda cuando el
ingreso del trabajador se haya realizado
mediante concurso pblico y abierto para
una plaza presupuestada, vacante de duracin indeterminada) deben ser de aplicacin inmediata a partir del da siguiente de

Exp. N 05057-2013-PA/TC, ff. jj. 9 a 17.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 91

33

E SPECIAL

su publicacin en el diario oficial El Peruano, incluso a los procesos de amparo

que se encuentren en trmite ante el Poder
Judicial o el Tribunal Constitucional.
La norma constitucional adscripta que desde
aqu nace, puede ser formulada as:
N21: Est ordenado que la prohibicin
de reposicin a la que se refiere la norma
N18, entre en vigencia a partir del da siguiente de la publicacin de la sentencia
en el diario oficial El Peruano.
3. La regla procesal inconstitucional

En la sentencia al Exp. N 05057-2013-PA,

tambin dijo el TC lo siguiente:

22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda

ser reincorporado por no haber ingresado por concurso pblico de mritos para
una plaza presupuestada, vacante de duracin indeterminada, el juez reconducir el proceso a la va ordinaria laboral para que la parte demandante solicite
la indemnizacin que corresponda, conforme a lo previsto en el artculo 38 del
TUO del Decreto Legislativo N 728.
Dicha va proseguir el trmite conforme a la ley procesal de la materia y no
podr ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboralcompetente se avoque al conocimiento del caso, deber entenderse presentada
yadmitida la demanda laboral, y se otorgar al demandante un plazo razonable a
efectos de que adecue su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa
postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuacin, proceder el archivo del proceso.

Desde esta afirmacin del TC es posible reconocer entre otras, la siguiente regla jurdica:
N22: Est prohibido interponer la demanda de amparo para conseguir la indemnizacin por despido arbitrario.
Esta norma constitucional est herida de
inconstitucionalidad. Pertenece al contenido
constitucional del proceso de amparo el elemento siguiente: la proteccin del contenido
constitucional de los derechos fundamentales. El contenido constitucional del derecho
fundamental a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario de los servidores pblicos regidos por el rgimen laboral privado, es la indemnizacin tal como lo establece
la norma N34 del TUO del Decreto Legislativo N 728 (y lo confirma la norma N18 de la
STC Exp. N 05057-2013-PA). Si la indemnizacin es contenido constitucional, entonces la regla general ser que su proteccin deber ocurrir a travs del proceso de amparo y
no de la va ordinaria laboral; salvo, primero,
cuando exista realmente una va igualmente
satisfactoria10 o, segundo, cuando la determinacin del monto de la indemnizacin es un
asunto litigioso, es decir, que requiera de una
etapa de actuacin de pruebas, incompatible
con la sumariedad del proceso de amparo.
VII. NECESIDAD DE UN TRNSITO
RAZONABLE

Queda una ltima cuestin por atender. Se

trata de los miles servidores pblicos que regidos por el rgimen laboral de la actividad
privada, hoy pueden ser despedidos mediante
el llamado despido arbitrario, sin que puedan
solicitar la reposicin laboral. Si bien es cierto, desde un inicio ellos no tenan derecho a la
reposicin, lo cierto es que fueron repuestos
en sus centros de labores por el inconstitucional actuar del TC, el cual llev no solamente

10 Hoy en da prima facie, el proceso abreviado representa una va igualmente satisfactoria que el amparo (se tratara
de atender indemnizaciones por despido arbitrario por un monto hasta 50 URP, segn el artculo 1.1 de la Nueva Ley
procesal del Trabajo).

34

ESPECIAL

a generar expectativas en los trabajadores pblicos sino verdaderos derechos, que si bien
es cierto de ellos no es posible sostener que
son derechos adquiridos, s reclama un trnsito no traumtico sino razonable de una situacin a otra. Lo reclama tambin la dignidad
de la persona.
Un trnsito razonable justifica, antes de nada,
que la entrada en vigor de la regla jurdica
N18 de la STC Exp. N 05057-2013-AA, se
posponga el tiempo que sea necesario para
que en las distintas entidades pblicas se convoquen a concursos de acceso a la funcin
pblica en plazas presupuestadas y de duracin indeterminada. Justifica, tambin, que se
valore si los ex servidores pblicos que postulen a esas plazas, tienen algn beneficio en
el puntaje (por ejemplo curricular) que se le
asigne. Su experiencia en la funcin pblica
(aunque hayan accedido sin concurso pblico) sirve y puede definir la idoneidad del ex
servidor pblico.
Un juicio de cierre. Est muy bien que el TC
acompae al gobernante (en este caso representado en el legislador) en el emprendimiento y xito de verdaderas reformas del Estado. Pero no est bien que ignorando tcnicas
jurdicas el TC emita decisiones que puedan
convulsionar socialmente el pas, haciendo un poco ms injusta la vida en la comunidad poltica. A la cautela sensata (y justa) del
legislador que emprende la reforma a travs
de una Ley (la Ley N 30057) de aplicacin
progresiva, se opone el adolecente apresuramiento de un TC que crea una norma constitucional sobre el mismo asunto para hacerla
regir inmediatamente, incluso a los procesos

judiciales en curso, sin considerar las consecuencias socialmente nefastas de una aplicacin inmediata y sin paliativos. Que no vaya
un TC apresurado a dificultar o impedir la tarea del legislador; que no haya necesidad de
recriminar a la actual composicin del TC, lo
que se le reproch a composiciones anteriores: su intento (consciente o inconsciente) de
gobernar el pas.
CONCLUSIN

Sin duda que este no es un asunto fcil. Se

debe reconocer a la actual composicin del
TC la valenta para enfrentar cuestiones relevantes y complejas como la que ha resuelto
en la sentencia al Exp. N 05057-2013-PA.
Esta valenta, sin embargo, no parece haber
estado acompaada de la agudeza suficiente
para, primero, sostener el cambio del criterio jurisprudencia desde lo jurdicamente relevante: el derecho fundamental a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario; y
segundo, para determinar el inicio de la vigencia temporal del cambio. Parece que en
su loable labor de desfacedor de entuertos,
le ha faltado la capacidad para visualizar que
la indemnizacin como adecuada proteccin
contra el despido arbitrario alcanza al da de
hoy a los trabajadores tanto privados como
pblicos del rgimen laboral privado, y tambin le ha faltado capacidad para visualizar
que el cambio de criterio normativo que establece no se puede realizar tan traumticamente, no por lo menos sin lastimar la justicia. En este asunto, pues, parece que el TC
como desfacedor de entuertos ha actuado
como un tuerto.

GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL N 91

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