DERECHO

Publicacin del Universitario de Punta del Este, Maldonado, URUGUAY

DERECHO
Publicacin del Universitario de Punta del Este, Maldonado, URUGUAY

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Decano de la Facultad de Ciencias Econmicas
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Directora Acadmica Preuniversitario
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Director de Comunicacin y Desarrollo
Dr. Gustavo Barcel.

el primer

sistema
universitario
privado del pas

Derecho / Notariado / Ciencias Econmicas

Nutricin / Arte Dramtico
Marketing / Administracin / Escuelas de Negocios
Diseo de Interiores / Diseo de Modas
Periodismo / Tcnico en Ingeniera Civil
5

Indice

7
La inalienabilidad relativa y la causal legal
habilitante del decreto ley 14.261
de 3 de setiembre de 1974
Esc. Carlos A. Rodrguez Sosa
24
Populismo Versus Democracia
Una reflexin sobre Amrica Latina
Dr. Diego Echeverra Casanova
51
Geopolitica del mal.
El origen del conflicto: de Heraclito a Bush.
Dr. Enrique Jorge Mndez
58
Instrumentos de control
sobre los Gobiernos Departamentales.
Artculos 300 y 303 de la Constitucin de la Repblica.
Dr. Alvaro Sanchez
76
Responsabilidad penal juvenil en el cdigo
de la niez y de la adolescencia.
Dra. Ana Rosa Benitez
95
La base econmica del poder, la ideologa
y un ejemplo histrico: el mundo antiguo.
Prof. Dr. Washington Balliva.
128
Insolvencia Societaria Fraudulenta.
Anlisis Crtico. Artculo 5o del decreto ley
N 14.095. (Insolvencia societaria fraudulenta).
Dr. Gustavo Bordes
138
La funcin de Vigilancia carcelaria
en el cumplimiento del cometido esencial
de seguridad pblica:
Una reflexin necesaria en un estado social
democrtico de derecho
Dra. Graciela Lpez Machn

La inalienabilidad
relativa y la causal legal
habilitante del decreto
ley 14.261 De 3 de
setiembre de 1974
Esc. Carlos A. Rodrguez Sosa

El artculo 8 de la ley 14.261 del 3 de Setiembre de 1974, se refiere a

la inalienabilidad relativa y establece en su acpite: solo podrn ser enajenadas o adjudicadas a determinadas personas que a continuacin
veremos.
La ley 13.870 de 17 de Julio de 1970 estableca en su artculo 32
que slo podrn ser adquirentes de las unidades incorporadas los ocupantes a cualquier ttulo, salvo los precarios. En cambio la ley 14.261 ampla el enfoque, considerando la enajenacin o adjudicacin no referidas
exclusivamente al adquirente sino comprendiendo tambin el enajenante
engloba a ambos en lo que llama inalienabilidad relativa.
A continuacin el artculo establece que sujetos inhiben el poder de
disposicin del propietario para enajenar la unidad a terceros.
El motivo que inspir al legislador a continuar con la orientacin establecida en el artculo 32 de la ley 13.870 es que se trat de favorecer a
inquilinos para que pudieran adquirir las unidades resultantes de la divisin horizontal, por tanto persigui un fin social.
La llamada inalienabilidad es relativa, ya que si fuera absoluta, un
bien inalienable no se puede enajenar vlidamente jams. Y en este caso
es relativa, ya que de acuerdo a distintas situaciones que veremos a continuacin el propietario puede enajenar la unidad, en algunos casos a los
ocupantes preferentes del literal A) del artculo 8, en otros casos a los sujetos comprendidos en los siguientes literales y por ltimo en otros casos
libremente a cualquier tercero.
Veremos y analizaremos literal por literal del artculo 8. En primer
lugar nos referiremos al literal A)
Dejamos de lado al arrendatario que veremos a continuacin y diremos que entre los sujetos que inhiben al propietario de disponer libremente del bien tenemos al usufructuario el titular de derecho de uso y
habitacin.
En cambio no inhiben ese poder de disposicin los ocupantes precarios o comodatarios ni un acreedor anticrtico ni el depositario, ya que
en estos dos ltimos el objeto de sus derechos no es asegurar el uso del
bien sino en el primero cobrarse con los frutos de la cosa y en el segundo
guardarla, conservarla y fundamentalmente restituirla.
Desde luego que cuando no hay ocupantes, el propietario no est
inhibido de enajenar el bien, al igual que cuando lo enajena a favor del
arrendatario ocupante del bien con derecho de preferencia o de cualquier
otro ocupante calificado,(no los precarios).
La existencia de ocupantes calificados del literal A del artculo 8 inhiben el poder de disposicin del propietario en enajenar libremente la
unidad resultante de la divisin horizontal a terceras personas.
Pero esta inhibicin no quiere decir que en caso de existir ocupantes
del citado literal con derecho de preferencia puedan instar al propietario
a que les enajene la unidad. El propietario por tanto est inhibido de enajenar a terceras personas si existe ocupante calificado, pero no tiene la
obligacin de enajenarle la unidad al mismo, puede optar por esperar a
que se desocupe la unidad y luego si tentar venderla a quien le parezca o
puede proseguir los trmites establecidos en la propia ley para la adquisicin de la unidad por parte del adquirente (antes ocupante calificado) que
veremos a continuacin.
Un aspecto muy importante es establecer claramente cuando se
considera que el ocupante de la unidad tiene la calidad de preferente del
literal A del artculo 8.
Por este Decreto Ley que como vimos anteriormente, prescinde de
la autoridad municipal en cuanto a la habilitacin del Edificio objeto de la
divisin horizontal, apartndose de este modo del requisito establecido

en la ley madre. Por tanto se ingresa a la horizontalidad por intermedio de

este Decreto Ley mediante el ltimo acto establecido en el artculo 4 de
la propia ley. Y el ltimo acto necesario y establecido por la misma como
requisito previo es el otorgamiento del Reglamento de Copropiedad.
Es as que cualquier ocupante de la unidad se considerar calificado
si ocupaba la unidad al tiempo o al momento del otorgamiento del Reglamento de copropiedad.
A raz de esta interpretacin se establecieron varias dudas en cuanto
si el ocupante ostentando dicha calidad, desocupaba la unidad, perda
dicho derecho? o igualmente el propietario al momento de enajenar la
unidad deba ofrecerla en venta al ocupante que siendo preferente desocup efectivamente la misma al momento de tentarse la venta?
Dicha dudas en cuanto a la interpretacin dada al momento en que
adquiere el ocupante su calidad de preferente, fueron disipadas con la
sancin del Decreto Ley 14.560 de 19 de Agosto de 1976, ya que su
artculo 12 a va de interpretacin estableci que el ocupante sera considerado preferente al momento de la primera enajenacin de la unidad.
Tenemos por lo tanto segn el Decreto Ley 14.261 que el ocupante
ser calificado si ocupa efectivamente la unidad al tiempo de su incorporacin al rgimen, o sea al momento del otorgamiento del Reglamento de
Copropiedad y segn el art.12 del Decreto Ley 14.560 se considerar
calificado si ocupa la unidad al momento de la primera enajenacin de la
unidad. Debemos armonizar ambas normas y concluimos entonces que el
ocupante de la unidad, se considerar calificado siempre y cuando ocupe
la unidad efectivamente tanto al tiempo de la incorporacin del Edificio al
rgimen horizontal y cuando se vaya a vender la unidad, en ambos momentos en forma continua e ininterrumpidamente.
La causal legal habilitante que por el artculo 10 del Decreto Ley
14.261 estamos obligados los Escribanos a controlar en cada enajenacin
o constitucin de gravamen de la unidad objeto de la divisin horizontal es
una sola como regla general y siempre se da en los hechos, o sea existe
o no ocupante calificado, existe condominio anterior a la incorporacin,
existe titulares de derecho de uso, existen titulares de promesas anteriores al 1 de mayo de 1970, o existe un adquirente en subasta pblica, en
definitiva son hechos que acaecen en la realidad y nosotros al controlar
la causal legal habilitante de una enajenacin siempre nos referimos a los
hechos acontecidos al momento de la incorporacin al rgimen o al momento de la primera enajenacin y son hechos que generalmente acontecieron en tiempo pretrito, por que hoy cuando actuamos podemos
actuar en la cuarta, sexta, vigsima o trigsima enajenacin de la unidad,
pero igualmente debemos de controlar la causal legal habilitante y nos
referiremos inexorablemente a lo acontecido en la primera enajenacin ya
que luego de operada alguna de las causales configuradas por el artculo
8 del Decreto Ley 14.261 la unidad para siempre se encuentra en rgimen
de libre disposicin o libre contratacin.
Establecimos que como regla general la causal se configura en la
primera enajenacin o constitucin de gravamen de la unidad, ya que el
supuesto de adquisicin por parte del ocupante calificado y la aplicacin
del artculo 9 del Decreto Ley 14.261 es un complemento a la causal que
sigue siendo nica e irrepetible.
Es as que si por ejemplo la incorporacin del Edificio es en el ao
1980 y la primer venta en el ao 1983, si hoy actuamos respecto a esa
unidad en una enajenacin diremos que la causal legal habilitante de la
presente enajenacin consiste en que no existan al momento de la incorporacin del edificio al rgimen horizontal ocupantes con derecho de
preferencia conforme al artculo 8 literal A del Decreto Ley 14.261 o que

no existan al momento de la primer enajenacin de la unidad ocupantes

calificados conforme al literal A del artculo 8 del Decreto Ley 14.261 con
la interpretacin dada por el artculo 12 del Decreto Ley 14.560, o sea que
la causal consignada en esta escritura de hoy refleja inexorablemente lo
acontecido en los momentos antes indicados.
No es correcto consignar que la causal legal habilitante de la presente enajenacin es que el bien se encuentra en el rgimen de libre
contratacin.,(por que es la consecuencia de haberse operado vlidamente la causal legal habilitante) por que encontrarse en el rgimen de
libre contratacin es la consecuencia de haberse operado la causal legal
habilitante o al tiempo de la incorporacin del edificio al rgimen horizontal
o a la primera enajenacin.
Si no existieran ocupantes calificados a dichos momentos, la causal
que se debera consignar es que la causal legal habilitante de la presente
enajenacin consiste en que el bien se encuentra en rgimen de libre
contratacin, por no existir al momento de la incorporacin del edificio
al rgimen horizontal o al momento de la primer enajenacin ocupantes
con derecho de preferencia de los establecidos en el artculo 8 literal A del
Decreto Ley 14.261.
El Decreto Ley 14.261 respecto a la causal legal habilitante no establece a texto expreso la preferencia de ningn literal del artculo 8 sobre
otro, por lo que debemos concluir que se remueve la inalienabilidad relativa respecto a poder enajenar la unidad vlidamente en cualquiera de los
supuestos establecidos en los distintos literales del artculo 8.
Sin dudas que el legislador prest mayor consideracin al ocupante
calificado del literal A especialmente a los arrendatarios que a los restantes incisos ya que el artculo 9 del Decreto Ley reglamenta la situacin del
ocupante calificado adquirente de la unidad en uso de la preferencia que
le acuerda la propia ley y se establece como veremos un procedimiento
en cuanto a la fijacin del precio de venta con intervencin del Banco Hipotecario del Uruguay en los artculos 16 y siguientes.
Pero estas consideraciones a los ocupantes del literal A especialmente a los arrendatarios, no nos puede llevar a la errnea conclusin de
que su preferencia es mayor que a los sujetos que se encuentran comprendidos en los restantes incisos o literales del artculo 8.
Es as que cumplindose u operndose cualquiera de las causales
establecidas en los distintos literales del artculo 8, se remueve la inalienabilidad relativa, o sea se remueve el obstculo de fuente legal que establece que el propietario no puede enajenar vlidamente a terceros la unidad,
si existe en los hechos alguna de las causales establecidas en los distintos
literales. Y cumplida la causal legal habilitante la unidad para el resto del
trfico jurdico de la misma se encuentra en rgimen de libre disposicin o
de libre contratacin, no obstante lo cual debemos controlar siempre cual
es la causal legal habilitante en la forma antes indicada.
Analizaremos a continuacin los distintos literales del artculo 8 en
forma separada y combinada segn la casustica que plantearemos.
A) DEL LITERAL A DEL ART. 8 DEC.LEY 14.261
Cuando tratemos el artculo 10 del Decreto Ley 14.261 que es el
artculo que impone al Escribano el contralor de la causal legal habilitante
veremos distintas situaciones que nos indicarn la calidad o no de preferentes o calificados del artculo 8.
Nos referiremos a continuacin a algunas hiptesis que nos podemos encontrar y que seran las ms comunes, no las nicas posibles.

10

Inexistencia de ocupante calificado tanto al momento de la incorporacin del edificio al rgimen como al tiempo de la primera enajenacin
de la unidad:
En este caso la causal legal habilitante se configura en el hecho de
no existir a ningn ttulo ocupante con derecho de preferencia ni a la fecha
de la incorporacin al rgimen horizontal ni en la primer enajenacin de
la unidad.
Y se consignara de la siguiente forma: La causal legal habilitante de
la presente enajenacin es que el bien se encuentra en el rgimen de libre
contratacin en virtud de no existir ni al momento de la incorporacin del
edificio al rgimen horizontal ni al momento de la primer enajenacin de
la unidad, titulares con derecho de preferencia de los establecidos en el
literal A del artculo 8 del Decreto Ley 14.261
Existencia de ocupante calificado al tiempo de la incorporacin del
edificio al rgimen de propiedad horizontal pero desocupado al tiempo de
la primer enajenacin
Debido a la interpretacin del artculo 12 del Decreto Ley 14.560
dada al alcance del artculo 8 del Decreto Ley 14.261, y armonizando
ambas normas, el ocupante calificado tendr esa calidad si tanto al momento de la incorporacin del edificio al rgimen como en oportunidad de
la primer venta de la unidad, ocupa la unidad, en forma ininterrumpida y
continua.
Si por ejemplo en el supuesto dado, ocupaba al tiempo de la incorporacin del edificio al rgimen pero luego voluntariamente lo desocupa,
perder su derecho de preferencia y el propietario al momento de la venta
no debe ofrecrselo y por tanto puede venderlo libremente.
A similar conclusin arribamos si siendo ocupante al momento de
la incorporacin el inquilino desocupa el bien por trasladarse al extranjero y lo entrega al propietario y luego de meses decide volver al pas se
contacta con ex arrendador y vuelve a alquilarle el apartamento y llegado
el momento el propietario quiere venderlo, no obstante el ocupante que
era calificado por estar al momento de la incorporacin no es calificado
al momento de la venta, por que la ocupacin no fue continua e ininterrumpida, por lo tanto el bien se vende en el rgimen de libre contratacin,
pero obviamente arrendado.
Inexistencia de ocupante calificado al tiempo de la incorporacin del
edificio al rgimen de propiedad horizontal pero ocupado por arrendatario
al tiempo de la primer enajenacin de la unidad
Similares conceptos que el caso anterior, ya que la calidad de calificado sera solamente a uno de los dos momentos exigidos por la ley. El
bien se vende en el rgimen de libre contratacin.
Existencia de ocupante calificado tanto al momento de la incorporacin del edificio al rgimen de propiedad horizontal como al tiempo de la
primer enajenacin de la unidad
En este caso al existir ocupante calificado en ambos momentos
enerva el poder de disposicin del propietario.
En la opcin que compre el ocupante calificado, la causal legal habilitante es que quien adquiere es ocupante calificado del literal A del artculo 8 del Decreto Ley 14.261, debindose controlar por tanto en una

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constancia de la escritura de venta la calidad de arrendatario anterior a la

incorporacin del edificio al rgimen.
Existencia de ocupante calificado a ambos momentos (incorporacin y primera enajenacin) pero adquiere un tercero en forma vlida
Este es el caso de no obstante existir un ocupante calificado con derecho de preferencia, adquiere vlidamente un tercero. Para que se diera
esta situacin el propietario debe desinteresar al arrendatario en cuanto a
la compra del bien.
El arrendatario ya sea por falta de inters o por falta de dinero puede decidir no comprar la unidad a requerimiento del propietario. Dicha
circunstancia debe ser documentada como medio de prueba fehaciente.
O se labrar un acta notarial o diligencia judicial, o comparecer en una
escritura pblica o documento privado con certificacin de firmas y protocolizado para darle fecha cierta y manifestar su negativa en adquirir la
unidad. Puede asimismo, comparecer a la escritura de venta de la unidad
al tercero y manifestar su renuncia al derecho de preferencia que le acuerda el artculo 8 literal A del Decreto Ley 14.261 .
Adquisicin de la unidad por parte del ocupante calificado quien
vuelve a disponer de ella pasados 5 aos desde su adquisicin
El caso planteado es que habiendo adquirido el ocupante calificado
el articulo 8 literal A, y transcurridos ms de cinco aos de la fecha de
la adquisicin, se vuelve a disponer de la unidad, cumplido el extremo del
artculo 9 del Decreto Ley 14.261, por lo cual el bien se encuentra en el
rgimen de libre contratacin.
La causal legal sera entonces: La causal legal habilitante de la presente enajenacin es que el bien se encuentra en rgimen de libre contratacin, en virtud de haber adquirido en el ao .(primera venta de la
unidad) el ocupante calificado del literal A del artculo 8 del Decreto Ley
14.261 y enajenado el mismo en el ao (ms de 5 aos desde la adquisicin por parte del mismo), habindose cumplido por tanto lo establecido
en el artculo 9 del Decreto Ley 14.261.
Adquisicin de la unidad por parte del ocupante calificado quien
vuelve a disponer de ella no transcurridos 5 aos desde su adquisicin
Este es el caso en el cual la causal legal habilitante que por regla se
configura en la primera enajenacin de la unidad, se ve complementada
por el artculo 9 del Decreto Ley 14.261, ya que el adquirente ocupante
calificado vuelve a disponer de la misma y no han transcurrido los cinco
aos desde su adquisicin.
Se debe por tanto entablar un juicio contradictorio contra el propietario que enajen al ocupante calificado que dispone de esta forma y en
ese juicio recae una resolucin judicial que autoriza a enajenar el bien y es
eso mismo que debemos dejar constancia en la escritura.
La causal legal sera: La causal legal de la presente enajenacin
consiste en que el bien se encuentra en rgimen de libre contratacin, en
virtud de haberlo adquirido el ocupante calificado en la primer venta de
la unidad el da y haberlo enajenado nuevamente el da
y para esta
ltima enajenacin segn surge del testimonio de la sentencia que tengo
a la vista se ha obtenido la autorizacin judicial prescrita por el artculo 9
del Decreto-Ley 14.261 segn sentencia nmero , ejecutoriada, dictada el da .. en juicio contradictorio seguido por

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(nombre del ocupante calificado que vende hoy) contra su enajenante en

autos caratulados: .con .. Autorizacin de Venta. Ficha., tramitados ante el Juzgado de Paz de la Capital de turno.
Prdida del derecho de preferencia por aplicacin del art.16 del Decreto Ley 14.261
Esta es la situacin en la cual el ocupante calificado pierde la calidad de tal, y por tanto el propietario puede disponer del bien vlidamente
cuando se ha proseguido el procedimiento de fijacin del precio de venta
establecido en los artculos 16 y siguientes del Decreto Ley 14.261, que
veremos cuando nos refiramos a los citados artculos.
La causal legal habilitante de la presente enajenacin es que el bien
se encuentra en el rgimen de libre disposicin en mrito a que el ocupante calificado de la unidad a la fecha de la incorporacin del edificio al
rgimen horizontal ha perdido su derecho de preferencia de conformidad
al artculo 20 del Decreto Ley 14.261 como consecuencia de que habindose proseguido el procedimiento previsto por los artculos 16 y siguientes del referido Decreto Ley, y dicho ocupante calificado no ha aceptado
la tasacin. Todo lo cual se acredita mediante copia de la actuacin ante
la citada institucin, de conformidad al inciso final del artculo 18 del mencionado Decreto Ley.
Ocupante no calificado ocupa desde el momento de la incorporacin del edificio al rgimen
Esta situacin es cuando el ocupante de la unidad, no ostenta la
calidad de calificado o preferente, por tanto no enerva el poder de disposicin del propietario del bien y por tanto el bien se encuentra en rgimen
de libre disposicin.
No podramos utilizar el trmino libre de ocupantes, ya que no est
libre de ocupantes, sino que el o los ocupantes del bien no tienen la calidad de preferentes conforme al artculo 8 del Decreto Ley 14.261.
La causal legal habilitante sera: La causal legal habilitante de la
presente enajenacin consiste en que no existe en el bien al momento de
la incorporacin del edificio al rgimen horizontal ocupantes con derecho
de preferencia del artculo 8 literal A del Decreto Ley 14.261.
No producida la cesin legal establecida en el artculo. 20 del Decreto ley 14.219 respecto al ocupante de la unidad
Esta hiptesis esta dada por la muerte del arrendatario de la unidad, ocupante calificado y la cesin legal del contrato de arrendamiento
que se produce con idnticos efectos a sus sucesores universales o a su
cnyuge.
Con respecto a la transmisin de la preferencia que le acuerda el
artculo 8 del Decreto Ley 14.261, se establece claramente en materia
de arrendamientos en su artculo 20 del Decreto Ley 14.219 que se debe
de comunicar al propietario u arrendador de la situacin de la muerte del
arrendatario y quienes son los sucesores a ttulo universal o cnyuge que
tendrn la calidad de arrendatarios desde ese entonces. Si no se produce
dicha comunicacin en forma fehaciente como lo indica la ley de arrendamientos, los sucesores seguirn siendo arrendatarios de la unidad, pero
perdern su derecho de preferencia.
La causal legal en esta situacin sera entonces: La causal legal

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habilitante de la presente enajenacin es que el bien se encuentra en rgimen de libre contratacin en virtud de no existir ocupantes con derecho de
preferencia del artculo 8 del Decreto Ley 14.261 en virtud de no haberse
producido la comunicacin en tiempo y forma de la cesin legal operada
conforme a lo establecido en el artculo 20 del Decreto Ley 14.219.
LITERAL B DEL ART.8
B) A quienes antes de operada la incorporacin hayan sido condminos del bien
Condominio anterior a la incorporacin del edificio al rgimen horizontal
Recordemos el acpite del artculo 8, en el cual se establece que
solo podrn ser enajenadas o adjudicadas
Por tanto prev el citado que dentro de las posibilidades de remover
la inalienabilidad relativa que pesa sobre el titular del edificio que incorpora
al rgimen horizontal por este Decreto Ley a las disposiciones del artculo
1 de la ley 10.751 es que puede adjudicarse el dominio a condminos,
siempre que estos cumplan con la condicin de ser anteriores a la incorporacin. La incorporacin recordemos que el artculo 4 como ltimo acto
o requisito previo establece el otorgamiento del Reglamento de Copropiedad, por tanto, para poder adjudicrsele removiendo la inalienabilidad
relativa ese condominio debe ser anterior al otorgamiento del Reglamento
de Copropiedad.
Dndose todos los supuestos de la ley, a partir de esa particin y
adjudicacin el bien quedar por siempre en el rgimen de libre contratacin.
La causal sera: La causal de la presente enajenacin es que el bien
se encuentra en el rgimen de libre contratacin, en virtud de lo siguiente:
a) El (fecha) los seores A y B adquirireron en comn proindiviso y por partes iguales la propiedad y posesin del inmueble en rgimen de propiedad
comn padrn.b) El (fecha) otorgaron Reglamento de Copropiedad
(datos de inscripcin) c) El (fecha) otorgaron Particin por cesacin de
condominio contractual, habindose adjudicado la unidad objeto de la
presente al seor B, habindose configurado en consecuencia la causal legal habilitante establecida en el artculo 8 literal B del Decreto Ley
14.261.
Condominio posterior a la incorporacin del edificio al rgimen horizontal
En este supuesto es claro que no est contemplado en la ley, como
causal legal habilitante que posibilite remover la inalienabilidad relativa que
pesa sobre el propietario del edificio que incorpor el edifico al rgimen.
Por tanto, hay que ver en los hechos la situacin de la unidad al
tiempo de la incorporacin y primer enajenacin conforme a los artculos
8 de este Decreto Ley y 12 del Decreto Ley 14.560.
Si no existiera ningn ocupante con derecho de preferencia de los
establecidos en el artculo 8 al tiempo de la incorporacin, los condminos
posteriores a la incorporacin del edificio pueden partir vlidamente, pero
la causal legal habilitante no estara configurada por el literal B del artculo
8 sino por la no existencia de ocupantes o titulares de derecho de preferencia del literal A del citado artculo 8

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El problema se plantea cuando existe un condominio posterior a la

incorporacin y al tiempo de la incorporacin del edificio al rgimen exista
titular con derecho de preferencia del artculo 8 literal A Pueden partir en
este caso?.
Esa es la pregunta clave y depender de la respuesta dada la viabilidad o no del negocio jurdico particin.
Si analizamos los posibles orgenes de la comunidad, y en este caso
cuando se trata del derecho de propiedad, de la copropiedad o condominio, tenemos por un lado el origen contractual, por el cual adquieren
varias personas el dominio sobre un bien; en segundo lugar, se produce
una relacin de comunidad o condominio con la indivisin post comunitaria, producida por la disolucin y liquidacin de la sociedad de bienes
y en tercer lugar, se puede originar el condominio por el modo sucesin,
respecto a varios herederos de un mismo causante.
De los tres origines posibles no parecera justo no contemplar a la
comunidad originada por el modo sucesin, por que el evento muerto,
que es futuro e incierto, no se puede predecir y acaece en cualquier momento.
Lo que est claro es que no se puede hacer por va indirecta lo que
la ley no permite hacerlo en forma directa. Si al momento de la incorporacin del edificio al rgimen horizontal un sujeto es propietario solitario y
casado por rgimen legal de bienes no puede luego de otorgar el Reglamento de Copropiedad, si existe un ocupante de los calificados del literal
A del artculo 8, enajenar la mitad del bien o disolver y liquidar la sociedad
conyugal que integra con su cnyuge y luego en cualquiera de los dos
casos partir y adjudicar la unidad. No puede por que la ley establece que
para ampararse en el literal B del artculo 8 ese condominio debe ser anterior al otorgamiento del Reglamento de Copropiedad.
Pero si el condominio es de origen sucesorio, por que el sujeto solitario que incorpor al rgimen luego falleci, pueden partir sus herederos?
Independientemente de la existencia o no de ocupantes calificados
con derechos de preferencia los condminos pueden partir, pero, si no
existen ocupantes con derecho de preferencia, la causal legal en ese negocio particin es la establecida en el literal A, o sea la no existencia
de titulares con derecho de preferencia; pero si existen ocupantes con
derecho de preferencia, el adjudicatario del bien tiene sobre s la misma
inalienabilidad relativa que pesaba sobre el causante, en el sentido que en
caso de enajenar la unidad, deber ofrecrsela al ocupante calificado del
literal A del artculo 8.
Lo que no puede prohibirse es la particin. La particin es de orden
pblico y siempre cualquier condmino an con resistencia de los otros,
puede pedir la cesacin de condominio recurriendo a los rganos jurisdiccionales.
Si partimos de esta base con fundamento jurdico y de base legal,
an existiendo ocupantes de los calificados del literal A el condominio
puede provocar la cesacin del condominio que integra, incluso la cesacin de cualquiera de los dos tipos de condominio vistos (cesacin por
condominio de origen sucesorio y por disolucin de la sociedad legal de
bienes), pero el derecho de preferente en este caso por ser condminos
posteriores a la incorporacin no se pierde y deber el adjudicatario al
disponer en el futuro el bien, ofrecrselo en venta al referido ocupante.
Decimos que an los condominios posteriores pueden partir e incluimos a los vistos, pero los que no pueden partir por que nunca puede
nacer el condominio es cuando el condominio es de origen contractual,
ya que no puede el propietario solitario del bien, luego de incorporar el

15

edificio al rgimen disponer por venta del mismo en todo o en parte sin
ofrecerlo al ocupante calificado. Si se le ofrece y se desinteresa estamos
en otra situacin, la prevista en la inexistencia de ocupantes con derecho
de preferencia del literal A del artculo en estudio.
Coexistencia de derechos condominio anterior a la incorporacin del
edificio al rgimen y ocupante calificado del literal A
Cuando comenzamos el anlisis de la inalienabilidad relativa, establecimos que el artculo 8 establece en sus distintos incisos causales legales habilitantes que encuadradas en las mismas permite en las diferentes
hiptesis all planteadas procederse a la venta vlidamente y no establece
ningn orden de preferencia o prelacin respecto a los literales en estudio.
Por tanto en esta hiptesis en que los titulares del dominio estn
comprendidos en el literal B pero existe asimismo un ocupante con derecho preferente del literal A, pueden darse dos posibilidades y ambas vlidas y con base legal: a) que los titulares o propietarios ofrezcan el bien al
ocupante y este a su vez lo adquiera o se desinterese o b) que los titulares
de la propiedad hagan cesar el condominio existente con prescindencia
de la situacin ocupacional de la unidad.
Con cualquiera de las dos opciones, se configura la causal legal habilitante y en consecuencia a posteriori el bien estar para siempre en el
rgimen de libre contratacin.
Coexistencia de derechos de condominio posterior a la incorporacin del edificio al rgimen y ocupante calificado del literal A
De alguna manera ya nos hemos referido a esta hiptesis cuando
nos referimos a los condminos posteriores a la incorporacin del edificio
al rgimen horizontal.
Aqu no hay duda que el nico con derecho preferente es el ocupante del literal A.
Si los condminos deciden realizar cualquier acto de enajenacin del
bien deben ofrecerlo al ocupante calificado en primer lugar, y ver en consecuencia la actitud asumida por ste para el desarrollo del negocio.
LITERAL C ARTICULO 8.
C) A los titulares de derechos de habitacin o socios de la sociedad propietaria del inmueble con derecho a utilizacin exclusiva sobre sus
unidades determinado por el estatuto social de la compaa que ocupen
efectivamente la unidad enajenada.
Por la estipulacin propia de este literal es el nico caso en que excluye la aplicacin del literal A, ya que exige que los titulares de derechos
de habitacin o socios de la sociedad propietaria del bien ocupen efectivamente la unidad enajenada.
Es as que al momento de la enajenacin de la unidad, pude ser
adjudicatario e socio que efectivamente la ocupe
La causal legal en este sentido sera: La causal legal habilitante de
la presente enajenacin consiste en que el bien se encuentra en el rgimen de libre contratacin en virtud de haber sido adjudicada la unidad
resultante de la divisin horizontal al titular de derecho de habitacin de la
sociedad propietaria del bien conforme a lo establecido en el literal C del
artculo 8 del Decreto Ley 14.261.

16

LITERAL D ARTICULO 8.
D) A quienes adquieran en remate judicial como consecuencia de
ejecuciones promovidas contra l o los propietarios de las unidades
Es la situacin del adquirente en remate en juicio promovido contra
los propietarios. Este adquirente en remate puede enajenar a posteriori
ya que el bien al ser enajenado en virtud de esta causal legal habilitante,
se encuentra para siempre en el rgimen de libre contratacin exista o no
ocupante al tiempo de la incorporacin del edificio con derecho de preferencia de los indicados en el literal A del mismo articulo.
La causal sera: La causal legal habilitante de la presente enajenacin es que el bien se encuentra en el rgimen de libre disposicin en
virtud de haber sido el primer titular de la unidad luego de la incorporacin
del edificio al rgimen horizontal adquirente en remate conforme a lo establecido en el literal D del artculo 8 del Decreto Ley 14.261.

1. Decreto Ley 14.261 de 3 de

Setiembre de 1974

LLITERAL E ARTICULO 8.
A los promitentes compradores de las unidades, aunque no las ocupen, siempre que la promesa respectiva tenga fecha cierta anterior al 17
de junio de 1970
La inalienabilidad relativa establecida en este artculo no ser de aplicacin en los casos de unidades que no estuvieren ocupadas al tiempo
de la enajenacin o cuyos ocupantes tuvieran calidad de comodatarios o
precarios
Este literal a diferencia del literal C no requiere que se ocupe efectivamente la unidad, pero exige que la promesa tenga fecha cierta anterior
al 17 de junio de 1970, que es la fecha de la sancin de la ley 13.870
Respecto a la fecha cierta debemos remitirnos al Cdigo Civil y especialmente a su artculo 1.587 y la promesa tendr fecha cierta si ingresa
a un Registro (Registro de Protocolizaciones o Registro Pblico) o con la
muerte de uno de sus otorgantes
Esta circunstancia hay que dejarla claramente reflejada en la escritura, por que depender exclusivamente si el documento tiene o no fecha
cierta anterior al 17 de junio de 1970.
En la prctica es poco probable la utilizacin de esta causal debido
al tiempo transcurrido, no obstante lo cual pudo haberse consignado la
causal legal habilitante en alguna transmisin anterior
La causal sera: La causal legal habilitante de la presente enajenacin se configura por la situacin prevista en el literal E del artculo 8 del
Decreto Ley 14.261 en virtud de haber sido el adquirente titular de derechos de promitente comprador segn documento pblico (o privado) de
fecha (anterior al 17 de junio de 1970) inscripto en el Registro.o debidamente protocolizado por el escribano..el da ..
ANALISIS DEL ART. 9
El artculo 9 del Decreto Ley 14.2611 reglamenta el derecho de preferencia
Ambos artculos 8 y 9 estn enteramente vinculados, ya que los
sujetos estudiados como preferentes en el artculo 8 literal A, si hacen
efectivo ese derecho, esto es adquieren la unidad incorporada al rgimen,
tienen a su vez la inhibicin de enajenar la unidad por un periodo de tiempo que veremos a continuacin.
Aclaramos que el ejercicio de ese derecho, no implica que por el
derecho mismo que les acuerda la ley, el propietario debe enajenarles
la unidad, sino que la enajenacin en todos los casos que se haga a un
ocupante preferente, es una actitud potestativa del propietario, quien es
en definitiva quien decide si enajena o no y a quien enajena

17

Cualquier otro sujeto que adquiera la unidad no tiene limitacin alguna para disponer sobre el bien, ya que cumplida la causal legal habilitante
el bien se encuentra en el rgimen de libre contratacin.
La prohibicin a los ocupantes preferentes que adquieren las unidades es de 5 aos a contar de la adquisicin o transmisin del dominio,
periodo por el cual no pueden enajenar la unidad, ya que si hubiesen celebrado contratos definitivos o promesas no pueden transmitir los derechos
emergentes de los mismos.
El citado artculo habla de 5 aos a partir de la transmisin del dominio por lo que excluye a las promesas.
El inciso segundo del artculo se refiere a contratos celebrados por el
propietario ya sean promesas o compraventas y culmina que no podrn
transferir los derechos emergentes de tales contratos mientras no hayan
pasado cinco aos a contar de la fecha de la escritura de adquisicin de
sta.
Sin dudas el artculo se refiere a promesa y compraventa, pero dice
que no podrn transferirse los derechos de ambos contratos, y cules
son esos derechos? Con respecto a la promesa, sin dudas los derechos
de promitente adquirente y con respecto a la compraventa, una nueva
enajenacin.
Se contar el plazo desde la fecha de la escritura de adquisicin de
sta.
Sin dudas que la promesa no quedara contemplada, por lo cual
puede el propietario que incorpora el inmueble al rgimen horizontal prometerlo en venta al ocupante calificado, pero ste no puede transferir el
bien sino hasta cinco aos contados a partir de que se le escriture el bien.
Y esta es la nica interpretacin con base legal, y no otra que dice que los
cinco aos deben contarse desde el contrato de promesa.
Entonces los Escribanos debern asesorar al ocupante calificado
que adquiere los derechos de promitente comprador del bien, que no
podr cederlos libremente sino hasta transcurridos cinco aos desde que
se le escriture el bien prometido en venta.
No podemos argumentar criterios de lgica o armona jurdica para
interpretar el artculo de otro modo, ya que si por poltica legislativa se
hubiese querido modificar el artculo por otro con otro sentido, se hubiese
modificado por otra ley, cosa que no ha acontecido hasta estos das.
Debemos por tanto y de igual modo lo aplicamos al alcance del artculo 8 del Decreto Ley 14.261 atenernos a lo establecido por la ley, a su
tenor literal cuando ste es claro, como lo establecen normas generales
de interpretacin como el artculo 11 del Cdigo Civil e interpretar el contenido del texto legal como tal sin recurrir a criterios de interpretacin que
desdibujen lo establecido por el legislador.
Por otra parte la facultad integradora de la norma le compete nicamente a los poderes legislativos, y son stos y no los doctrinos ni jueces
los que tienen la potestad de derogar, modificar o sancionar una nueva
norma legal.
A continuacin el artculo se refiere a las excepciones que puede
sufrir el principio consagrado de no disposicin por cinco aos desde la
adquisicin; es as que la ley establece que con autorizacin judicial, pueden esos adquirentes que antes eran ocupantes calificados o preferentes
del literal A del artculo 8 del Decreto Ley 14.261 enajenar o arrendar el
bien justificando la causa o motivo de la misma, como sera por ejemplo
enfermedad o traslado a otra localidad por motivos de trabajo, y de este
modo el Juez autoriza la celebracin del negocio.
Las excepciones establecidas en el propio artculo 9 no son las nicas, no son taxativas, ya que el inciso final 6to establece: Por cualquier

18

otra causa de entidad similar a las anteriores, a criterio del Juez, dejando
por tanto liberado a la discrecionalidad y criterio del Juez la concesin
de una causal de las no establecidas por los incisos anteriores del citado
artculo.
Qu solucin le damos si enajen o arrend antes de transcurrido
el plazo de cinco aos sin autorizacin judicial?
Hay que diferenciar dos situaciones: si el enajenante o arrendador
estaba en condiciones de excepcionarse y no lo hizo; esto es, por ejemplo, por razones de enfermedad o trabajo deba trasladarse a otra localidad o pas y dada la urgencia y necesidad del caso, no pudo solicitar la
autorizacin judicial requerida por la ley. En este caso si hubiese procedido conforme a la ley la autorizacin judicial requerida por la ley corroborara una determinada realidad o hecho certificndolo, por lo cual al no
haberse modificado la realidad, ya que se puede constatar la enfermedad
o traslado en forma fehaciente, el acto o negocio sin autorizacin previa
no es nulo, sino que adolece de una invalidez pendiente, que se confirmar o no con la decisin judicial posterior, que hay que solicitarla para
consignar el complemento de la causal legal en la debida forma. Pero si
el Juez deniega la autorizacin el acto o negocio es nulo absolutamente
o relativamente, segn el vicio que adolezca; pero si el Juez concede la
autorizacin, el acto o negocio es convalidado y se subsana la omisin.
Distinto es el caso del sujeto que enajena o arrienda y no est comprendido en las formas de excepcionamiento establecidas en la ley o similares a criterio del Juez. Si celebr cualquiera de ambos contratos venta
o arriendo con fines especulativos o comerciales, en este caso debe de
interpretarse que el no acatamiento a la ley como acto o negocio absolutamente nulo, ya que la ley en este sentido es una ley prohibitiva, y todo
lo hecho contra una ley prohibitiva apareja nulidad absoluta conforme al
artculo 8 del Cdigo Civil.
El escribano Miranda2 entiende que el citado artculo 8 del Cdigo
Civil no es fuente autnoma de nulidades y debe combinrselo con el
artculo 11 del propio Cdigo y que ambos a su vez se encuadran dentro
de lo preceptuado por el artculo 1560 del mismo cuerpo legal en sede
de Nulidades. Y este ltimo artculo establece las causales de nulidad
absoluta y acto seguido establece que cualquier otra especie de vicio
apareja nulidad relativa. Por tanto contina el citado autor, que cuando
queremos inferir que un acto o negocio jurdico adolece de causa u objeto
ilcito es errnea la apreciacin, ya que la causa u objeto considerados en
s mismo es neutro, ya que por ejemplo un arma de fuego no es ilcita ni
lcita, lo que es ilcito o lcito es el accionar humano con esa arma, o sea,
los bienes en s mismos son neutros y dependen de la voluntad humana
respecto al destino dado a los mismos.
Concluye Miranda que es el ordenamiento jurdico en general, el que
determina que si verificados ciertos extremos, en el ejemplo dado, la no
justificacin de la actitud asumida por el ocupante calificado dentro de los
parmetros del excepcionamiento, ese sujeto se encuentra en la imposibilidad jurdica de actuar en determinado negocio; imposibilidad sta que
es absoluta y permanente de obrar hasta tanto no se remueva el obstculo que la crea, en el ejemplo dado, el transcurso de los cinco aos, por
tanto, para Cafaro y Carnelli3 el sujeto carece de poder normativo negocial
y su actuacin trae aparejada la nulidad absoluta, al igual que lo sostena
Gamarra, pero no por el mismo motivo, ya que ste ltimo se refiere a
causa u objeto ilcito.
En conclusin entendemos que ya sea por omisin con posibilidad
de excepcionarse o por falta de autorizacin sin posibilidad de excepcionarse, el acto apareja nulidad absoluta y caen todos los negocios celebra-

2 ob.cit. pg 54
3 Cafaro Eugenio Carnelli
Santiado. Eficacia Contractual
Ao 1989

19

dos con posterioridad y no se subsana ni con el transcurso del tiempo.

Las cosas deben de volver al estado anterior y deber enajenar el
ocupante calificado nuevamente y realizarse las tradiciones y negocios
jurdicos tendientes a lograr la normalidad negocial.
Lo importante de esto es saber tambin en que lnea se mueve la
justicia, o sea cual es la jurisprudencia en la materia y en tal sentido pueden verse una sentencia del ao 19754 que establece en su parte central:
la cesin de promesa de enajenacin efectuada por el adquirente de una
unidad incorporada y regulada por la ley 13.870 dentro de los cinco aos
subsiguientes, es nula por violar el estatuto del orden pblico
Asimismo en el Anuario referido pero de segunda instancia5 se establece en su parte central: importa nulidad la violacin por el promitente
adquirente de una unidad bajo el rgimen de la ley 13.870 por violar una
norma de orden pblico Es decir tanto en primera como en segunda
instancia se arriba a la misma conclusin. Puede verse en tal sentido otra
similar en el La Justicia Uruguaya del ao 1975 6.
Prosiguiendo con el anlisis de la inalienabilidad relativa veremos la
relacin entre el propietario y el ocupante preferente en el entendido de
existir la incorporacin del edificio al rgimen o sea que ya se haya otorgado el Reglamento de Copropiedad y que ese ocupante de la unidad
provoque la imposibilidad jurdica del propietario de enajenar vlidamente
la unidad a un tercero, por lo cual veremos las diferentes actitudes que
pueda asumir unos y otros.
En primer lugar, la adquisicin por parte del ocupante preferente no
demuestra ninguna particularidad y se contrata libremente debido a la
armonizacin del citado artculo 8 del Decreto Ley y lo establecido en la
propia ley en sus artculos 16 y siguientes, que admiten el contrato de
compraventa inmediatamente de la notificacin del inicio de las tratativas
o la solicitud de tasacin efectuada al Banco Hipotecario del Uruguay.
El nico requisito previsto por la ley es el de la inscripcin registral
del contrato, ya que por tratarse de propiedad horizontal y siendo ste un
contrato preliminar con el contenido o no de las normas de la ley 8.733
del ao 1931, al inscribir este contrato preliminar en la Seccin Unico de
Promesas de Enajenacin de Inmuebles a Plazo del Registro General de
Inhibiciones, lo nico que se hace y es el espritu de la ley es proteger al
promitente comprador.
En segundo lugar se puede presentar la siguiente situacin, que el
ocupante calificado no puede o no quiere comprar y el propietario de la
unidad si quiere vender; entonces se recurre al procedimiento de los artculos 16 y siguientes de la ley.
El procedimientos de los artculos 16 y siguientes de la ley persiguen
dos metas, por un lado que se concrete una enajenacin vlida con el
arrendatario ocupante de la unidad, la otra meta, es que no habindose
obtenido por parte del arrendatario la tasacin efectuada de la unidad por
parte del arrendatario la tasacin efectuada de la unidad por parte del
Banco Hipotecario del Uruguay y habindola si aceptado el propietario,
el efecto inmediato es que el propietario queda liberado para enajenar la
unidad a un tercero sin necesidad de ofrecimiento al arrendatario, ya que
la no aceptacin a la tasacin apareja la remocin de la prohibicin parcial
que penda sobre el propietario ya vista en los artculos 8 y siguientes de
la ley.
El primer paso del procedimiento es la notificacin autntica, luego
propietario e inquilino pueden pedir la tasacin al Banco Hipotecario del
Uruguay siendo ste el segundo paso; realizada la tasacin, quien lo solicit sea propietario o inquilino, tiene un plazo de 90 das para notificar
de la tasacin que se realiza en unidades reajustables a la otra parte del

4 Anuario de Derecho Civil Tomo

VI del Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Civil de 8vo Truno
Sentencia No. 547
5 Ob.cit. pg 79 Sentencia 385
Tribunal de Apelaciones en lo Civil
de 4to Turno
6 La Justicia Uruguaya Tomo LXXI
Noviembre de 1975 Caso 8314

20

resultado de la misma. Si transcurre el plazo de 90 das y quien solicit la

tasacin no se notific de la misma, se entiende que no la acepta.
Si dentro del plazo de 90 das se produce la notificacin, tanto propietario como inquilino tienen un plazo determinado para manifestar si
aceptan o no la tasacin efectuada.
Si el propietario es quien pide la tasacin y no la comunica dentro
de los 90 das al arrendatario, se le impone al propietario como sancin
la imposibilidad de recurrir al procedimiento en estudio por el trmino de
tres aos. En igual situacin se encuentra el propietario que pidiendo la
tasacin, se la comunica al arrendatario y ste la acepta y es el propio
propietario quien no la acepta.
Si es el arrendatario quien pidi la tasacin y no comunica dentro
de los 90 das, el propietario se encuentra liberado de la prohibicin de
enajenar a terceros no ocupantes calificados. Igual solucin se llega si el
arrendatario habiendo sido notificado no acepta la tasacin, por lo cual
debemos concluir que la no aceptacin del arrendatario de la tasacin
efectuada por el Banco Hipotecario del Uruguay, apareja siempre la prdida del derecho de preferencia que le acuerda el artculo 8 del Decreto
Ley 14.261
Por ltimo, si ninguno acepta la tasacin del Banco, todo vuelve
al estado anterior, como si no hubiese ocurrido nada y la relacin entre
propietario y arrendatario se rige por lo ya visto en el artculo 8 antes referido.
Desde la aceptacin por parte del propietario y arrendatario de la
tasacin practicada por el Banco Hipotecario del Uruguay, nace la obligacin de instrumentar la promesa de venta en virtud de lo establecido en el
artculo 21 del Decreto Ley.
Veremos el funcionamiento del artculo 16 de la ley con un ejemplo;
un sujeto hace la oferta, pero realiza una oferta a un tercero no ocupante
de la unidad, y en definitiva enajena la unidad a ese tercero. Por efecto
del derecho de preferencia, sea de carcter convencional o legal, existe
implcitamente una obligacin de no hacer por parte del propietario de
la unidad, que se traduce en una obligacin de no vender a un tercero
si no se ha hecho la oferta al titular del derecho preferente y ste la haya
rechazado.
Puede suceder que el sujeto existiendo derecho de preferencia igual
contrata con el tercero, y por lo tanto infringe la prohibicin de enajenar
establecida en la ley.
La enajenacin que si hizo a ese tercero se mantiene vlida y eficaz,
pero por la relacin generada por el derecho de preferencia, el titular de
ese derecho, en cuanto es titular de un de derecho de crdito, y es quien
se le tiene que haber dado la oportunidad de aceptar o rechazar la oferta
concreta, por tanto en virtud de tener ese derecho que es de crdito,
puede iniciar contra el propietario enajenante accin por reclamacin de
daos y perjuicios.
Volviendo al tema de la notificacin, cabe la pregunta,
a quin tiene que notificar el propietario?
En principio la notificacin debe ser hecha a aquel o aquellos cuya
ocupacin calificada motiva la existencia de la prohibicin de enajenar.
Puede ocurrir que el arrendatario haya cedido el contrato de arrendamiento, debiendo tener en cuenta que, si no ocupa la unidad y cedi
su calidad de arrendatario en el contrato celebrado con el propietario sin
consentimiento de ste, se removi la prohibicin ya que al propietario de
la unidad le es inoponible el contrato de cesin efectuado.
Al igual conclusin se llega con el contrato de subarrendamiento,
esto es, el arrendatario realiz el contrato de subarrendamiento y no ocu-

21

pa el bien, que es ocupado por el subarrendatario y no se cont para la

celebracin de este contrato con el consentimiento del propietario, y al
igual que el caso anterior, este contrato le es inoponible y al serle inoponible el contrato de subarrendamiento, queda removido la prohibicin de
enajenar la unidad con los requisitos antes vistos.
Si el bien es ocupado a la vez por arrendatario y subarrendatario o
cesionario de los derechos de arrendatario, pero con consentimiento en
ambos casos del propietario, se debe notificar a ambos, en el primer caso
arrendatario y subarrendatario y en el segundo caso, cesionario por tener
todos ellos calidad de ocupantes preferentes.
Segn lo establecido en el apartado B del artculo 25 del Decreto Ley
14.261,7 la totalidad de los ocupantes al recibir la propuesta o notificacin
en su caso, pueden optar por contratar todos juntos, o por indicar cual de
ellos desea contratar.
El resultado de la eleccin de quien va a contratar debe ser aceptado
por e propietario, ya que al producirse un cambio en la relacin original de
propietario con ocupantes, el propietario en este momento puede aceptar
o rechazar si contrata con el ocupante que en este momento est interesado en hacerlo.
Puede suceder asimismo, que uno de los ocupantes acepta adquirir
la unidad en las condiciones propuestas por el propietario pero en forma
colectiva, esto es, conjuntamente con los dems ocupantes con derecho de preferencia o tambin puede suceder que uno de los ocupantes
acepte adquirir pero no en forma colectiva con el resto de los ocupantes
preferentes, sino que quiere adquirir la totalidad del bien l solo.
Este acto colectivo es posible mientras no exista relacin obligatoria con el propietario o proponente; relacin obligatoria que se configura
con la aceptacin de la tasacin practicada por el Banco Hipotecario del
Uruguay, ya que acaecida la aceptacin del ocupante, ya podemos hablar
de promesa de venta y lo nico que falta es lo que dice la ley , que es
instrumentarla en el plazo de 90 das
Desde la aceptacin nace el contrato de promesa, ya que desde ese
momento existe acuerdo de voluntades respecto a los elementos esenciales del contrato, que son la cosa y el precio.
Las promesas pueden ser instrumentadas en un todo de acuerdo
a la ley 8.733 del ao 1931 o tambin puede ser una promesa no sujeta
a las previsiones de dicha ley, pero tratndose de unidades de propiedad horizontal, como ya lo hemos visto, por imperio de la ley (art. 15 Ley
10.751), corresponde preceptivamente la inscripcin de la promesa en el
Registro correspondiente
El Decreto Ley 14.261 en su artculo 21 estableci elementos sustanciales de la promesa, como ser, que hasta un 65% del precio se financiar con prstamo del Banco Hipotecario del Uruguay y el restante 35%
debe ser abonado por el arrendatario en el plazo mnimo de dos aos y
habr que atenerse a lo preceptuado en la Carta Orgnica del Banco Hipotecario del Uruguay y Ordenes de Servicios vigentes para este tipo de
prstamos para ver el resto de las condiciones del mismo.
La ley regula el mximo de inters compensatorio que se puede estipular y es de un 5% pagadero mensualmente, facultando al Banco Central
del Uruguay a fijar tasas superiores en stos y otros casos.
Dicho prstamo se garantizar con hipoteca.
El plazo para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio,
en este caso la compraventa-tradicin y el contrato accesorio de hipoteca
que garantiza el saldo de precio como vimos, se otorgar dentro del plazo
de 90 das desde el otorgamiento de la promesa antes relacionada.
En casos excepcionales el juez puede acordar la extensin del plazo

22

de 90 das con motivos fundados.

A continuacin veremos el artculo 10 del Decreto Ley 14.261 que
establece que el escribano en toda promesa o contrato definitivo, deber
dejar constancia de la causal legal habilitante, conforme a los artculos 8
y 9 antes vistos, y la omisin de la constancia apareja la no inscripcin de
los documentos respectivos en los Registros Pblicos; dichos documentos no son rechazados por el registrador ya que no adolecen de nulidad
absoluta por falta de mencin de la causal legal habilitante, sino que son
observados y puede el escribano levantar dicha observacin registral con
certificacin notarial al pie de los mismos.
El Decreto Ley se refiere a promesas o contratos definitivos, por lo
cual debemos inferir que siempre que actuemos con unidades de propiedad horizontal regidas por el Captulo 1 y 2 de este Decreto Ley, debemos
controlar la causal legal habilitante, no importa que sea la cuarta, dcima
o vigsima enajenacin de la unidad, siempre debemos dejar la constancia de esa situacin como lo vimos anteriormente.
Cuando analizamos los requisitos extrnsecos para la incorporacin
de los edificios al rgimen horizontal por imperio de este Decreto Ley
vimos que ltimo requisito es el otorgamiento del Reglamento de Copropiedad y es al momento del otorgamiento del mismo que tenemos que
ver si las unidades estn o no ocupadas con sujetos que inhiben el poder
de disposicin del propietario.
Por tanto nos interesar la situacin de arrendatarios o de usufructuario a ese momento especfico y debera ser de buena tcnica de los
escribanos autorizantes de reglamentos de copropiedad, establecer en
un captulo aparte del mismo la situacin en que se encuentran las unidades, esto es, la unidad 001 est arrendada a XX segn contrato de arrendamiento de fecha. Y la unidad 002 est libre de ocupantes a cualquier
ttulo y as sucesivamente
Con esta mencin, Escribanos que acten posteriormente tendrn
claramente un panorama de que unidades estn comprendidas en el artculo 8 del Decreto Ley y cuales no.
Cabe la aclaracin que hemos realizado anteriormente que importa
la situacin ocupacional de la unidad tanto al momento del otorgamiento
del reglamento de copropiedad como en la primer enajenacin por lo visto
en el artculo 12 del Decreto Ley 14.560 y si se coincide en dicha situacin el ocupante ser considerado como calificado y comprendido en el
artculo 8 literal A.
Por ltimo el Decreto Ley no distingue en cuanto si las unidades
estn destinadas a casa habitacin o industria y comercio, por lo cual la
causal legal habilitante debe controlarse cualquiera sea el destino dado a
la unidad.

23

Populismo versus
democracia
Una reflexin sobre Amrica Latina
Dr. Diego Echeverra Casanova

24

I) INTRODUCCIN
Amrica Latina est atravesando en los ltimos tiempos una fuerte crisis de identidad poltica. Est sufriendo duros embates contra sus
democracias, que de por s vienen recuperndose en los ltimos veinte
aos. En ese sentido, distintos pases latinoamericanos estn, en mayor
o menor medida, viviendo experiencias de lo que se ha dado en llamar
Regmenes populistas.
En este trabajo se analizar la realidad actual de estos pases, detenindonos sobre todo en los casos paradigmticos de Venezuela, Bolivia
y ms recientemente Ecuador, pero tambin en las realidades de otros
pases del continente, que si bien no han llegado al grado de los anteriores
en materia de esa impronta populista, han dado seales claras y peligrosas de ir en esa lnea.
Estudiaremos tambin la importancia de los aspectos econmicos
que afectan el normal funcionamiento de nuestros sistemas democrticos
y el grado de vulnerabilidad poltica e ideolgica que se genera en los
mismos ante situaciones de desigualdad y pobreza.
No podemos dejar de encarar en el presente trabajo el choque entre
un sistema democrtico real, sano y fuerte, y un sistema populista, asistencialista e ideologizado al extremo, es decir la relacin POPULISMO
versus DEMOCRACIA.
Y este nombre que hemos elegido se debe a que estamos convencidos de la contraposicin innegable existente entre ambos, ya que
el populismo va indefectiblemente en contra de la Democracia y atenta
contra sus bases mismas.
Intentaremos no solamente pintar realidades con la mayor objetividad (ms all de la subjetividad natural de cualquiera que no se limita
simplemente a describir y emite una opinin al respecto) sino que adems
desarrollaremos los que entendemos que son los caminos hacia el fortalecimiento de una Democracia, de manera de no ser tan vulnerable o de
bajas defensas ante regmenes populistas o con tintes del mismo.
Hablaremos as del rol de los Partidos Polticos, de la Educacin,
de los Medios de Comunicacin, de la Economa y de la Ciudadana. En
esos cinco campos creemos que las Democracias modernas deben librar
su batalla.
El presente anlisis adems de la visin poltica y econmica de esta
realidad de nuestro continente, aportar una mirada filosfica de este problema, intentando no solamente observar y describir esta cuestin sino
plantear lo que entendemos pueden ser las causas o motivos para que
estos regmenes antidemocrticos encuentren terreno frtil en Amrica,
echen races y hasta se conviertan en frondosos rboles.
Es interesante aquella observacin que hacan los romanos, cuando
distinguan dos formas de barbarie: una barbarie dura, la ferocitas, encarnada por los pueblos destructores; y una blanda, la vanitas, que es la
barbarie de la debilidad, de la decadencia, de la inconsistencia. Es a esta
ltima a la que conduce el populismo con su privacin del crecimiento
de la persona, con la ausencia de dignidad de la misma, pautada por su

25

dependencia al asistencialismo de un rgimen y con la falta de generacin

de ciudadana en un sistema democrtico.

1 Ionescu Ghita y Gellner Ernest,

Populismo. Comp, Amorrortu
Editores, Buenos Aires, 1969, pg. 9.

Es responsabilidad de todos, como ciudadanos y desde el rol que

nos corresponda en la sociedad, defender la Democracia de un fenmeno que se est expandiendo, y que se ha convertido en un nexo para familias ideolgicas de distintos gobernantes latinoamericanos que buscan
la permanencia y en algunos casos la perpetuidad en el poder.

2 Di Tella Torcuato, Populism and

Reform in Latin America, pg. 47, en
C. Veliz, comp; Obstacles to change
in Latin America. Oxford University
Press, 1965.

II) CONCEPTO DE POPULISMO

3 Ionescu Ghita y Gellner Ernest, Op.

Cit. Pg. 10

Es difcil elegir por donde empezar un tema tan vasto como el que
hemos elegido, ya que las aristas que existen, la multiplicidad de posibles
encares y la abundancia de informacin sobre un tema de tanta actualidad hacen que la tarea no sea sencilla, pero no por ello menos atractiva.
En primer lugar es necesario saber de qu estamos hablando cuando nos referimos al Populismo. Ms all de que en este tema, como en
muchsimos dentro del marco de la Ciencia Poltica, no existe un acuerdo
sobre su concepto, alcance y consecuencias intentaremos definirlo.
En 1967 se celebr en la Escuela de Economa de Londres una conferencia que reuni una gran cantidad de expertos en populismo, con
el intento de esbozar una definicin de ste ltimo. El trmino populismo
se emplea tanto en ingls (populism) como en espaol, y en menor grado
en francs (populisme), atribuyndosele un significado anlogo al de la
palabra rusa narodnichestvo (1)
Torcuato Di Tella (2) lo define como un movimiento poltico que goza
del apoyo de la masa de la clase trabajadora urbana y/o el campesinado,
pero que no es el resultado del poder organizacional autnomo de ninguno de estos dos sectores. Tambin cuenta con el apoyo de sectores no
pertenecientes a la clase trabajadora, que sostienen una ideologa contraria al statu quo.
En trminos de psicologa poltica podemos apreciar en este tipo
de regmenes una fuerte mana de persecucin, ya que est imbuido del
sentimiento de que se conspiraba en forma deliberada y tenaz contra el
pueblo, conspiraciones algunas veces identificables y otras veces no. La
actitud bsica era una aprensin hacia las fuerzas externas desconocidas. Como tal el populismo poda caracterizarse por un negativismo peculiar; era un movimiento anti. En contraste con ello el populismo
idolatraba al pueblo, pero el populismo que los populistas adoraban era
el pueblo de los mansos y sumisos, el pueblo de los miserables, y lo adoraban precisamente por ser miserables y por sufrir la persecucin de los
conspiradores(3).
En la actualidad y basados en la realidad poltica a la vista al Populismo podramos definirlo como un rgimen de gobierno cuya principal caracterstica es la implementacin constante por parte de los gobernantes
de polticas y medidas que buscan la aprobacin y simpata del pueblo,
sobre todo cuando este tiene derecho a voto, an cuando dichas decisiones puedan ser contrarias al Estado de Derecho. Estas gestiones
apuntan siempre a sostener mediante el ejercicio del gobierno una alta
popularidad del lder, quien mediante el desarrollo de este tipo de polticas
busca acentuar y acrecentar su liderazgo, ya que este tipo de regmenes

26

se caracterizan por ser llevados adelante por gobernantes con un gran

carisma personal.
El tipo de polticas y medidas a que hacemos referencia vara segn
el momento y lugar de que se trate, pero hay algunas que se reiteran
siempre como es el caso del asistencialismo econmico, la ideologizacin
extrema del gobierno, intervencionismo excesivo del Estado en la Economa, nacionalizaciones, enormes gastos pblicos, subsidios estatales,
radicalizacin poltica y la limitacin de derechos de quienes se opongan
al rgimen.

4 Russell Bertrand, El poder en los

hombres y en los pueblos. Editorial
Losada. Buenos Aires. 1960.
pg. 27
5 Rojo Ral, A (suposta) guinada
esquerda da Amrica Latina,
Fronteiras do Pensamento, pg. 8

Cada una de las mencionadas caractersticas tiene el nico fin de

buscar la legitimacin permanente del gobierno y la deslegitimacin de
la oposicin, con una visin de corto plazo en lo que respecta a las consecuencias negativas de la implementacin de esos planes y que solo
procura la subsistencia de ese lder y su partido en el poder. As, convierte a la masa carenciada en clientela poltica mediante el asistencialismo,
atentando de esta forma contra el pluralismo, el desarrollo humano y la
Democracia misma.
Es importante sealar que en regmenes de este tipo no existe una
libertad real, dado que la dependencia que tiene el cuerpo electoral
con el gobierno los limita (conciente o inconcientemente) de optar por
otros gobernantes. Se cae en un pragmatismo salvaje debido a que las
decisiones de gobierno se toman en funcin de rditos electorales y de
aprobacin popular, con una absoluta incapacidad de generar polticas de
Estado que generen un desarrollo integral en la sociedad.
Vemos claramente una consolidacin del poder en el sentido que lo
define Bertrand Russell (4), es decir como la produccin de los efectos
buscados, ya que se produce lo que busca el gobierno: una fuerte dependencia del pueblo con el rgimen.
Como seala Ral Rojo (5), existe una relacin inmediata entre el
pueblo, sumiso y unnime, y el supuesto salvador de la patria.
Es propio de los populismos generar una especie de maniquesmo
ideolgico en el cual la figura del gobierno o de su lder simbolizan la
verdad, la justicia y los buenos valores, mientras quienes se opongan a
los mismos encarnan los valores opuestos y son objeto de la crtica y el
ataque, mediante el cual se posicionan. Esta bipolaridad existente en estos regmenes fomenta una radicalizacin en el pueblo, donde no existen
trminos medios desde el punto de vista poltico, o se apoya al rgimen
o se est en contra de l. Se priva as del pluralismo, que es un elemento
fundamental de un sistema democrtico.
Este tipo de de estrategia totalitaria de polarizacin existe en populismos de izquierda o de derecha. Desde el primero se sataniza al imperialismo, al liberalismo, al capitalismo, a la inversin extranjera, etc.
Desde el segundo se ataca al comunismo, al marxismo y dems
corrientes de izquierda, a la crtica civil, a la prensa libre, etc. Como se ve,
existe un claro posicionamiento en dos polos en estos regmenes.
Como seala Jorge Quiroga (ex Presidente de Bolivia)(6), refirindose ms especficamente a los populismos de izquierda que existen en

27

la actualidad en Amrica Latina, se les podra denominar la era Tarzn,

porque Tarzn le deca a la dama Tu Jane, yo Tarzn. Hoy se puede escuchar: Tu pobre, porque l neoliberal, imperialista, corrupto y de partido;
yo, Tarzn, venir a salvarte Y por ms simple que parezca, es eficaz. Tal
vez por lo bsico y simple dicho razonamiento es tremendamente eficaz.
Parte de la simpleza de poner todo en dos colores, blanco o negro, en
trminos de una dicotoma que es abrazada con fanatismo.
III) RESEA HISTRICA
Para hacer una resea histrica de este tipo de regmenes es necesario que mencionemos los diferentes ejemplos histrico- geogrficos del
populismo ruso y norteamericano del Siglo XIX, el populismo y campesinismo del este europeo en los Siglos XIX y XX, y los movimientos populistas latinoamericanos y africanos del Siglo XX. Estados Unidos.

6 Quiroga Jorge, El proyecto TarznChavista en Amrica Latina Papeles

FAES N 51, 2007, pg. 3
7 Hofstadter Richard en Ionescu
Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit.
Pg. 15
8 Hofstadter Richard en Ionescu
Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg.
38
9 Alistair Hennessy en Ionescu Ghita
y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 39

El carcter del populismo norteamericano deriva en gran parte de la

tradicin del radicalismo empresarial en este pas. Como seala Richard
Hofstadter (7) se careca de una fuerte tradicin de radicalismo obrero
y de partidos socialistas poderosos. El radicalismo norteamericano extrajo gran parte de su fuerza de los herticos hombres de negocios, los
empresarios aldeanos y los pequeos capitalistas de los pueblos Era
radical en su insistencia continua en la democracia y el igualitarismo, en
sus amplios sentimientos humanitarios, en sus agudas crticas a veces
puramente retricas, pero en otras ocasiones notables por la sensibilidad
que revelaban a las prcticas de los intereses creados y los monopolios,
y en su expresin de las continuas sospechas norteamericanas relativas a
la concentracin del poder.
Los populistas norteamericanos restituyeron la capacidad del pueblo para demostrar en forma efectiva su indignacin, hicieron hincapi
en la responsabilidad del gobierno por el bienestar comn y exigieron
que se adoptara una actitud experimental con respecto al papel activo
que este deba cumplir. Adems se caracterizaron por su concertada
crtica a los intereses creados, a despecho de su tendencia a perderse
en lo demonaco y conspiracional Por su devocin general en aras de
los intereses populares y de un gobierno positivo, el populismo dej un
importante legado a los reformadores posteriores, en particular a los de la
era progresista y el New Deal (8).
Amrica Latina
Como expresa Alistair Hennessy, sean cuales fueren las divergencias existentes entre el populismo socialista ruso del Siglo XIX, el populismo estadounidense consciente del valor de la tierra y de la importancia de
la moneda, y las tendencias comunitarias del populismo africano, todos
ellos comparten la creencia en los valores rurales y afirman las virtudes
inherentes a la vida de campo que la distinguen de la vida urbana. (9).
Sin embargo, en Amrica Latina el trmino populismo se refiere predominantemente a movimientos de tipo urbano.
El liderazgo de estos movimientos proviene de los estratos medios
y superiores de una clase media descontenta, y con frecuencia se corporiza en una figura dotada de elementos carismticos como Pern en
Argentina o Vargas en Brasil. Su apoyo de masas consiste en una masa

28

disponible, compuesta en su mayor parte de poblacin rural migratoria

recin llegada a la ciudad, a la que a veces se suma la clase trabajadora
urbana organizada.

10 Alistair Hennessy en Ionescu

Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit.
Pg. 43

Carecen en general de una ideologa coherente o claramente definible, ms all de de su ferviente nacionalismo, cuya dinmica a menudo
proviene de un violento sentimiento antiimperialista (antiestadounidense),
antes que una evaluacin positiva o una comprensin profunda de las
tradiciones nacionales.

11 Alistair Hennessy en Ionescu

Ghita y Gellner Ernest, Op. Cit.
Pg. 4

En nuestro continente estos movimientos, seala Hennessy, algunas veces son neosocialistas, pero hacen hincapi preferentemente en la
redistribucin de la riqueza ms que en el aumento de la capacidad productiva. Entienden que la salvacin solo puede provenir del Estado, que
debe proteger a las industrias nacionales contra la competencia externa
mediante los aranceles aduaneros, la nacionalizacin de ciertas compaas que estn en manos extranjeras y poseen un valor estratgico, y
leyes restrictivas en cuanto a la remisin de beneficios al exterior (10).
El populismo latinoamericano ha estado condicionado por el surgimiento prematuro de una sociedad de masas, cuyo origen debe buscarse en la emigracin creciente de los habitantes de la campaa hacia
los centros metropolitanos, donde, bajo condiciones de industrializacin
capital-intensiva, no se creaba ocupacin con velocidad suficiente como
para absorber dicho incremento. En la Europa del Siglo XIX, los procesos
de cambio, ms lentos permitieron a los nuevos migrantes asimilarse a la
sociedad urbana, en la que las clases trabajadoras erigieron poco a poco
sus propias organizaciones, capaces de intervenir en la poltica como entidades autnomas. En Amrica Latina, en cambio, el efecto de demostracin econmica combinado con la revolucin en las comunicaciones,
al incorporar los valores de una sociedad de consumo, crearon deseos y
expectativas que exigan pronta satisfaccin.
Rara vez los nuevos migrantes eran absorbidos, por las organizaciones establecidas de la clase trabajadora, que suelen presuponer un nivel
en la educacin ms alto y una formacin poltica y cultural mayor que la
que poseen aquellos. Queda as una masa disponible que los polticos
de clase media pueden manipular. En verdad, estos polticos lograron
ms xito que los sindicatos en instrumentar el apoyo de las masas. Ms
an, en Argentina, Pern organiz la poblacin migratoria rural como un
modo de vencer la oposicin de las organizaciones obreras ms antiguas.
La tarea del poltico populista consiste en mantener en servicio activo a
estas fuerzas incompatibles La magnitud de las migraciones en relacin
con las oportunidades de empleo industrial implica que es el lder populista, ms que el sindicato, el agente de organizacin poltica. (11).
No obstante, las revoluciones de Mxico, Bolivia y Cuba contuvieron fuertes elementos del populismo rural, y derivaron gran parte de su
dinmica del concepto de que los campesinos llevan en s, de un modo
particular, las autnticas virtudes nacionales.
Rusia
Expresa Andrzej Walicki (12) que en el narodnichestvo (versin rusa
del populismo) las actividades de los narodniki comenzaron a fines de la dcada de 1860 en un movimiento conocido como khozhde-

29

nie y narod (ir hacia el pueblo). Los intelectuales, vestidos a la usanza

campesina, recorran la campaa difundiendo sus ideas de reforma. Las
persecuciones a que se vieron sometidos los llevaron a crear, en 1876,
la organizacin secreta Zemli i Volia (Tiera y Libertad), pasando de la
propaganda pacfica al terrorismo y la conspiracin.

12 Walicki Andrzej , en Ionescu Ghita

y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 81
13 Walicki Andrzej , en Ionescu Ghita
y Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 100

Con posterioridad, surgieron dentro del movimiento diferencias entre

los moderados y los radicales, y en 1879 se produjo una divisin: Plejnov y Axelrod conformaron la Cherny Peredel (Redistribucin negra),
que propugnaba la reforma agraria, en tanto que Zheliabov, Mijilov, Vera
Figner y Sofa Perooskaya se reunieron en el grupo terrorista Narodnaia
Volia (La voluntad del pueblo). Este ltimo cometi varios crmenes polticos, los que culminaron el 13 de marzo de 1881, con el asesinato de
Alejandro II.
Seala Walicki un dato muy interesante para entender el populismo de nuestros das cuando dice que el populismo, en tanto ideologa,
fue, en verdad, no solo definido por el marxismo sino en cierto sentido
creado por l, es decir que sin Marx habra sido diferente de lo que fue
Formulada en trminos del vnculo del populismo con el desarrollo del
capitalismo en Rusia, no lo tuvo en cuenta en cambio como reaccin de
los intelectuales rusos contra la economa capitalista y el pensamiento
socialista del oeste.
La ideologa del populismo ruso no solo reflej los problemas de los
pequeos productores enfrentados a una produccin capitalista en
gran escala, sino tambin los problemas especficos de un pas campesino atrasado frente a los estados capitalistas altamente desarrollados.
Desde este punto de vista, asume singular importancia establecer cul
era la imagen populista del capitalismo occidental, su historia y su estado
actual.
No es exagerado afirmar que esta imagen se configur bajo la influencia abrumadora de Marx. De ningn modo es casual que el nacimiento del populismo clsico fuera casi simultneo con la publicacin del
El Capital (la traduccin rusa de esta obra, primera versin en una lengua extranjera, apareci en 1872, o sea apenas cinco aos despus de la
publicacin del original alemn, y fue traducida por un populista, Nicols
Danielson). Las ideas contenidas en El Capital actuaron como catalizadoras en la tradicin y desarrollo del pensamiento populista, y fueron los
populistas quienes iniciaron la propagacin del marxismo en Rusia (13).
Adems, a los populistas se debi que las ideas de El Capital comenzaran a divulgarse entre los campesinos y trabajadores rusos. Por
ejemplo, Tishchenko, activista de Tierra y Libertad, nunca se separ
del libro de Marx durante su participacin en el movimiento Ir hacia el
pueblo; y otro miembro de dicho grupo, el eminente revolucionario Kravchinsky, escribi un cuento (Mudritsa Naumovna) con el cual intentaba
ejemplificar y popularizar entre los hombres de trabajo la teora marxista
de la plusvala. Casi todos los pensadores populistas tanto revolucionarios como reformistas, desde Tkachev a Vorontsov acostumbraban citar
a Marx y basarse ampliamente en l en sus crticas a la economa poltica
liberal.

30

Europa Oriental
El campesinismo originado en Europa Oriental en el Siglo XX, expresa Ghita Ionescu (14), en parte como reaccin frente al populismo ruso y
al socialismo occidental a la vez, exhibe los tres rasgos siguientes: toma
explcitamente al campesino individual como su prototipo social y propone modelar la sociedad y el estado sobre la concepcin campesina del
trabajo, la propiedad y el gobierno; sus doctrinas socioeconmicas se
funden con una fuerte preocupacin nacionalista por la emancipacin de
los pueblos respectivos de la dominacin extranjera, y por ltimo presen
un alegato a favor del campesinado como clase destinada al liderazgo de
la sociedad poltica, no solo sobre la base de su preponderancia electoral,
sino tambin por sus valores espirituales y nacionales innatos.

14 Ionescu Guita, en Ionescu Ghita y

Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 123
15)Saul John, en Ionescu Ghita y
Gellner Ernest, Op. Cit. Pg. 153

El populismo o narodnichestvo provino de Rusia y se difundi en

Europa Oriental; como sucediera en su pas originario, su evolucin en
los distintos territorios de esta zona -cada uno de los cuales posee diferentes antecedentes histricos y diferentes actitudes hacia el problema
de la servitud y la posesin de la tierra- sigui los cambios acaecidos en
la situacin del campesinado, o en la conciencia que esta clase tena de
su situacin. El surgimiento del movimiento populista en Europa Oriental,
a finales del siglo XIX, coincidi poco ms o menos (con algunos retrasos regionales) con la inquietud campesina que se dejaba sentir en Croacia, Eslovenia, Serbia, Bulgaria, y en especial Rumania; y el movimiento
campesinista cabalmente desarrollado sigui la ola de reformas agrarias
de comienzo del Siglo XX en Rumania, Bulgaria, Yugoslavia y Checoslovaquia, a las que deben agregarse los movimientos en cierta medida
adoptados en Polonia, y sobre todo de Hungra (pas este ltimo en que
el movimiento populista- campesinista solo consigui reunir fuerza en la
dcada de 1930, cuando volvi a sentirse con gran intensidad la presin
de la opinin pblica a favor de una mayor reforma agraria). Por lo tanto,
mientras que las ideologas campesinistas y populistas de Europa Oriental
fueron, en parte, el resultado de los esfuerzos de las respectivas intelligentsias nacionales para hallar solucin terica a los problemas que
planteaba la evolucin de las sociedades (como lo fueron el socialismo
en occidente y el narodnichestvo en Rusia), lo que les otorg importancia
directa fue el verdadero impacto, en esas diversas sociedades, del abrumador problema agrcola.
Africa
John S. Saul (15) hace referencia a un artculo de D. A. Low donde
este ltimo autor resume con admirable precisin el proceso mediante el
cual, alrededor de comienzos de siglo, la generacin de jefes administrativos de entonces consolid, con ayuda britnica -especialmente dentro
de los trminos del acuerdo del ao 1900-, una posicin del poder poltico
y econmico, como oligarqua terrateniente. Al hacerlo, se agrandaron a
expensas del hasta entonces poderossimo Kabaka (Rey), pero tambin a
expensas del pueblo (en Buganda, el bakopi), la masa del campesinado,
cuyo grado de capacidad de negociacin frente a los jefes se vea ahora
seriamente minado. Low observa la persistente importancia de la red de
clanes (la pauta bataka) dentro de la sociedad; estos clanes estaban
ms cerca del pueblo y eran ms igualitarios que la jerarqua predominantemente administrativa, y operaron como punto de unificacin para ofrecer resistencia a los jefes. Menciona asimismo, el impacto de la gradual
transformacin del sistema de haciendas del Acuerdo en un sistema de

31

cultivo para la comercializacin de extensiones menores, fundamentalmente en pequea escala, posibilitando as alcanzar una nueva posicin
de negociacin a una clase de pequeos hacendados independientes.
Un hecho importante es que este populismo tendi a adquirir una estampa no tradicional, mantenindose a la defensiva de muchas ideas y
prcticas tradicionales adoptando una postura violentamente nacionalista, pero su embestida general contra la elite de los jefes dentro de Buganda mantuvo su impulso original. Ese arrebatado populismo, suspicaz
con respecto a los jefes y exasperado por motivos complementarios de
queja, de ndole econmica, contra el protectorado y el control asitico
de la comercializacin de los productos, fue lo que dio origen a las revueltas de los aos 1945 y 1949 en Buganda, y, luego de la deportacin del
Kabaka, a una verdadera degradacin de la posicin del jefe en nombre
del pueblo.

16Duverger Maurice, Introduction

la polithique. Gallimard. Paris.1964.
pg. 22

IV) SITUACIN ACTUAL DEL POPULISMO EN AMRICA LATINA

En Amrica Latina en los ltimos tiempos hemos observado el crecimiento y consolidacin de algunos gobiernos que se autoproclaman
como la nueva izquierda o como el Socialismo del Siglo XXI, pero que
ms all de las auto denominaciones llenas de subjetivismo son evidentes
regmenes populistas que se estn expandiendo por el continente y conformando familias ideolgicas que se apoyan en pocas preelectorales
y durante el ejercicio mismo del gobierno. Al decir de Duverger el poder
es ambivalente, tiene dos caras al igual que el Dios Jano (16). Y en los
populismos latinoamericanos se ve claramente esa caracterstica en el
sentido de que por un lado podemos observar el poder legal obtenido en
las urnas y a su vez es apreciable el elemento populista de concentracin
y conservacin de ese poder.
Es paradigmtico el caso de Hugo Chvez en Venezuela, de Evo
Morales en Bolivia y de Rafael Correa ms recientemente en Ecuador. Nos
detendremos en profundidad en estos tres gobiernos pero no podemos
dejar de mencionar que en el resto de Amrica hay claras seales populistas de gobiernos que no han llegado al grado de los tres mencionados
pero que no obstante han demostrado tener una sintona ideolgica con
los anteriores y que han plasmado en acciones. Es el caso del gobierno
de Nstor Kirchner en Argentina, de Tabar Vzquez en Uruguay, de Luiz
Incio Lula Da Silva en Brasil.
Tambin existen lderes que sin estar en el gobierno van en esa lnea ideolgica y que cuentan con el apoyo de los mencionados gur
del populismo, como es el caso de Andrs Manuel Lpez Obrador en
Mxico, Fernando Lugo en Paraguay o de Ollanta Humala en Per. Caso
Venezuela
Sin lugar a dudas el caso de Venezuela es el paradigma mximo de
populismo en Amrica Latina. La figura de Hugo Chvez es el ejemplo ms claro de un poltico autoritario que busca una pretendida legitimidad en el respaldo popular. Fue muy grfica la respuesta del escritor
mejicano Carlos Fuentes cuando le preguntaron si Chvez era un icono
moderno de izquierda y aquel respondi: No, es un Mussolini tropical.
Es innegable el carisma y capacidad de comunicacin del Presidente venezolano, como tambin es innegable que es el ms peligroso y radical
ejemplo de populismo en la actualidad.

32

A modo de primera aproximacin al rgimen venezolano quisiramos mencionar algunos hechos muy elocuentes al respecto:
1) Ha secuestrado las instituciones del Estado; vale decir : a) el Tribunal Supremo de Justicia (los Magistrados en el acto de apertura
del ao judicial vitoreaban en cadena televisiva en todo el pas Uh
ah Chvez no se va) atentando contra esquemas bsicos del Estado de Derecho; b) la Asamblea Nacional (declar el Presidente
de ese organismo que ellos son y sern siempre fieles al Presidente Chvez); c) El Poder Electoral (los dos Presidentes salientes
de ese organismo electoral fueron nombrados por Chvez Magistrado del Tribunal Superior uno y el segundo fue premiado con
la Vicepresidencia de Venezuela); d) el poder moral (sus acciones
siempre son las portadoras de la verdad absoluta y quien piense
distinto es porque est en contra de los intereses supremos de la
Nacin).
2) Ha dividido al pas con el discurso de que la desgracia del pobre
es por culpa de los privilegiados, ricos y la cpula de los gobiernos pasados.
3) Quiere instaurar el Unipartidismo como forma de perpetuarse en
el poder.
4) Hace creer al pueblo que gobierna para ellos y con ellos (ha creado programas que nos son auditables por el Estado y en donde
le da dadivas al pueblo solo por formar parte de la pretendida
revolucin que lleva adelante).
5) Estrangula y secuestra los medios de comunicacin y atenta flagrantemente y en reiteradas ocasiones contra la libertad de expresin.
6) Mantiene una guerra meditica con los Estados Unidos, con el
propsito de que sus seguidores lo vean como el hombre fuerte
capaz de enfrentar -y ms aun derrotar- al imperio quien es culpable de los males de su pas, Latinoamrica y el Mundo, pero
por otro lado mantiene negocios con ellos por ser su primer pas
comercial en materia petrolera.

17 Rawls John. Political Liberalism.

Nueva Cork. Columbia University
Press. 1993 (Trad. Cast.
Antoni Domnech, El Liberalismo,
Barcelona, Crtica, 1996). Pg. 5

El gobierno populista de Chvez es un caso muy interesante no solo

por ser el abanderado de este tipo de regmenes en el continente, sino
por combinar en su accionar caracteres de socialismo a la vez que es
muy adepto al militarismo, de pragmatismo poltico a la vez que postula
grandes lneas ideolgicas.
De acuerdo a aquella clasificacin de Max Weber del poder en: legal,
tradicional y carismtico, podemos observar la particularidad de regmenes como el de Venezuela donde se da un ejercicio del poder de forma
mixta ya que se fusionan en el lder el carcter legal y carismtico. Obviamente se podr decir que todo aquel que llegue a ejercer el poder en
forma legal ha sido electo en parte por su carisma pero en el caso de los
populismos el mismo tiene mayor trascendencia que en otro tipo de regmenes, ya que la identificacin personal del gobierno encuentra sustento
y fundamento en la figura carismtica del lder.
La supuesta participacin que da Chvez al pueblo no es tal, sino
una simple manipulacin a travs de los distintos brazos econmicos,
sociales y polticos del gobierno, ayudado por la influencia de los medios de comunicacin de manera de que la percepcin en el electorado
sea de una efectiva participacin. La sociedad poltica en estos casos no
es entendida como un sistema equitativo de cooperacin social y los

33

ciudadanos como razonables y racionales, libres e iguales al decir de

John Rawls (17), sino como una masa manipulable y necesitada (desde el
punto de vista econmico e ideolgico) y los ciudadanos como elementos
de esa masa.
Naturalmente no es sencillo entender como un rgimen como el
de Chvez tiene un sustento popular importante, no es fcil comprender
como el electorado puede tolerar y hasta justificar prcticas claramente
autoritarias. Es por eso que en este trabajo en prximos captulos hemos
manifestado algunas ideas de lo que creemos puede a llegar a ser el motivo de la existencia y sustento de estas prcticas populistas. Ms all de
esto consideramos que asiste razn a Jrgen Habermas cuando expresa
que la tensin entre la razonabilidad de una concepcin poltica aceptable para todos los ciudadanos con conceptos razonables del mundo y
la verdad que el individuo atribuye a esa concepcin desde su cosmovisin permanece irresuelta(18).

18 Habermas Jrgen, Debate sobre

el Liberalismo poltico. Ediciones
Paids. Pg. 171
19 Burdeau Georges, Methode de
la science polithique. Dalloz. Paris.
1959. pg 248

Caso Bolivia
El caso del populismo en Bolivia va de la mano de un fenmeno
propio de ese pas: el indigenismo. Sin lugar a dudas el rgimen de Evo
Morales ha encontrado desde sus inicios, sustento, fundamento y respaldo en los sectores indgenas de ese pas.
Bolivia es el pas que tiene el ms grande porcentaje de poblacin
indgena en su composicin. Datos del Banco Mundial y del Instituto Indigenista Interamericano sealan que en Bolivia el 56 por ciento de su
poblacin es indgena, seguida por Guatemala (43 por ciento) y Per con
el 43 por ciento de poblacin originaria. Otros pases que le siguen en
este ranking no superan el 15 por ciento de su poblacin con estas caractersticas.
Segn datos del Ministerio de Asuntos Indgenas y Pueblos Originarios (Maipo), basados en los datos del ltimo censo nacional, en Bolivia
alrededor del 85 por ciento de su poblacin se considera como indgena
o descendiente de indgenas, lo cual habla a las claras del fenmeno indigenista en este pas y su indiscutible fuerza electoral.
Esa realidad contundente, de que Bolivia es en gran medida un pas
indgena, forz, despus de una larga lucha de reivindicaciones de los
pueblos indgenas, que finalmente la Constitucin Poltica del Estado, en
su Art. 1ro establezca que Bolivia, libre, independiente, soberana, multitnica y pluricultural, constituida en Repblica unitaria, adopta para su
gobierno la forma democrtica representativa, fundada en la unidad y la
solidaridad de todos los bolivianos, estableciendo la visin del Estado en
cuanto como se concibe a s mismo.
En ese terreno social Evo Morales supo conducir los reclamos, inquietudes y necesidades de los indgenas bajo un discurso de izquierda
y populista y con el apoyo exterior de un lder como Hugo Chvez como
aval ideolgico, lleg al poder.
La carrera poltica de este lder boliviano comenz como representante de los cultivadores de coca del Chapar boliviano. En 1997 fue
elegido diputado de dicha zona con el 70% de los votos, cifra equivalente
al porcentaje de indios y mestizos.

34

En el ao 2002 compiti por la presidencia de su pas, perdiendo la

misma por un escaso margen a manos de Snchez Lozada, de quien se
convirti en el principal opositor durante su gobierno, posicionndose as
como firme candidato para las elecciones del ao 2006, donde fue elegido como Presidente por mayora absoluta.
En un contexto econmico y social crtico, Morales encontr un terreno frtil para su discurso populista. Los indgenas abrazaron fuertemente su postura crtica de Estados Unidos, de la inversin extranjera,
de la necesidad de nacionalizar los recursos de hidrocarburos y del argumento de que Bolivia estaba hundida en la pobreza debido a quinientos
aos de colonizacin.
Desde un punto de vista cuantitativo es indiscutible el peso de la
poblacin indgena en trminos de apoyo electoral y de movilizaciones
polticas. Este sector de la poblacin, que se sinti oprimido durante muchos aos encontr en este lder, que visualizan a su vez como un par
y como uno ms en la lucha, un referente ideolgico que es capaz de
conducir al pas.
Obviamente el apoyo a Morales no se encuentra solo en el indigenismo sino que debido a que su impronta ha roto con los esquemas clsicos
de la poltica boliviana ha encontrado adeptos que coinciden con su visin
poltica y econmica y que no pertenecen a dichos sectores.
Caso Ecuador
Cuando el Presidente del Ecuador Rafael Correa Delgado, asumi
su mandato en enero del 2007, uno de sus primeros anuncios fue el de
continuar y profundizar la poltica de subsidios estatales vigentes, e incluso: ampliar la gama de subvenciones a los sectores ms pobres de la
Repblica. Perpetuando de esta manera una de las prcticas ms populistas de los gobiernos nacionales desde los aos 50, cuando el boom
petrolero hizo pensar que la solucin a todos los males la hallaran en el
dinero, y peor an: en regalarle el dinero a la gente.
Pero el problema no corre solo por el hecho de generar una economa irreal e insana, pues los vicios de esta exagerada poltica paternalista
se encuadran en la falta de focalizacin de la ayuda hacia los sectores que
verdaderamente lo necesitan.
Las cifras de los subsidios son cada vez ms altas y siguen creciendo, de hecho este ao el Estado gastar 440 millones de dlares
en abaratar el costo del gas de uso domstico, pero de ese monto solo
un 5% llegara a los que realmente necesitan, el 35% beneficiara a quienes tienen capacidad de pago como hoteles, restaurantes y, finalmente lo
ms alarmante, es que el 60% ira a parar en manos de los contrabandistas que llevan el gas a Colombia y Per; en otras palabras de cada 100
cilindros que Ecuador subvenciona 60 sern vendidos a otros pases y
apenas 5 llegarn a los ms pobres.
En una medida no menos demaggica que las dems, el gobierno
recientemente anunci la llamada tarifa de la dignidad que no es otra
cosa que rebajar de ocho a cuatro centavos de dlar al costo del kilovatio
hora (Kw/h), cuando el promedio de la regin es de 15 centavos por kilovatio. Esta medida beneficiara a los usuarios que consuman hasta 130
Kw/h al mes, en la Costa, y 110 Kw/h en la Sierra, pero representar un

35

desembolso econmico para la caja fiscal de alrededor de 800 millones

de dlares.
Con estos dos ejemplos, podemos inferir a breves rasgos que los
subsidios en el Ecuador han sido producto de decisiones gubernamentales erradas, polticas econmicas demaggicas, supervivencia en el
poder por sobre un manejo prudente de la caja fiscal y siguen siendo la
tribuna perfecta de gobiernos populistas carentes de sentido comn; los
subsidios, al menos en el Ecuador, no han beneficiado a la clase pobre a
quienes en teora estn dirigidos.
Pero eso no es todo, en los ltimos meses y a propsito de la intensa campaa oficialista por catapultar a sus candidatos, el rgimen de Correa a tomado un sin nmero de medidas tendientes a causar el impacto
necesario en el pueblo llano, esto con el fin de obtener la mayora en la
Asamblea Constituyente: subsidio a la harina (como si eso solucionara los
altos costos de los insumos para el pan), autorizacin del gas licuado de
petrleo por taxistas en el litoral, permitir mediante decreto la pesca incidental de tiburones en las costas del pas (atentando gravemente contra
la ecologa nacional y mundial), importacin de mayores derivados de los
combustibles para tapar el terrible dficit de refinacin que tiene el pas,
decretos de emergencia para evitar los mecanismos de control en materia
de gasto pblico, los llamados gabinetes itinerantes que van de provincia en provincia prometiendo la solucin a la pobreza, negligente manejo
de los excedentes petroleros, entre otros.
Por principio, no se ha de concebir en una economa saludable el
subsidio como medida de apoyo a los pobres, pues los envuelve en una
economa irreal que les hace sentir como normal esa actitud paternalista
de un Estado que subvenciona la ineficiencia; sera distinto el focalizar
la ayuda de un modo real que atienda al principio de dar incentivos y no
ddivas, que genere en la gente esa necesidad de buscar ms all del
recibir una cuota estatal.
Rafael Correa sin lugar a dudas ha demostrado que tiene el sartn
por el mango, que no tiene rival poltico inmediato que le haga sombra,
pero todo ese poder deber ser traducido en su capacidad de transformar la sociedad ecuatoriana para bien y no en una sucursal del rgimen
de Chvez.
En gobiernos populistas como este, los lderes no estn dispuestos
a sacrificar popularidad y solucionar un problema que no se puede seguir
postergando. Ms an si analizamos que el dejar para maana el problemaperjudicar con mayor intensidad a los ms pobres.
El hambre, el analfabetismo, la mortandad, la miseria y el desempleo
no se corrigen por decreto y mucho menos porque el Estado brinde manutencin a los ms desposedos; la responsabilidad del Estado dentro
de una economa social de mercado es la de invertir en educacin y salud
de calidad para sus ciudadanos, en construir escuelas y hospitales que
atiendan los requerimientos de sus asociados, el de brindar seguridad
para la inversin y permita la libre competencia de los actores econmicos
que impida un manejo arbitrario del mercado, donde las polticas fiscales
sean una real forma de redistribucin de la riqueza, el empleo lo genere la
empresa privada y no la administracin pblica, y donde el Estado sea el
garante de la libertad del individuo, traducida en su capacidad de elegir

36

aquello que come, viste, utiliza y compra, y no lo someta a la indignidad

de esperar la caridad del erario nacional.
Adems, el contundente respaldo que los ecuatorianos dieron en
las
urnas recientemente al presidente Rafael Correa garantiza al mandatario una impresionante cuota de poder para imprimir el sello populista o
de socialismo de Siglo XXI como l lo llama, solamente equiparable en la
regin con la que goza su aliado Hugo Chvez en Venezuela.
Con este nuevo triunfo electoral -el tercero en 10 meses-, Correa
se asegur el apoyo necesario para redactar una Constitucin de corte
socialista a su medida, y para gobernar, y legislar, sin necesidad de pasar
por el Congreso, al que ya dijo claramente que disolver.
Indudablemente el camino de Ecuador es hacia un rgimen autoritario como el de Venezuela, ya que un respaldo de esas caractersticas
garantiza a Correa un poder comparable al de Chvez, a quien la Asamblea
Nacional venezolana (totalmente integrada por fuerzas oficialistas)
autoriz en febrero pasado a gobernar por decreto hasta mediados de
2008.
V) ESTADO Y POPULISMO
En este tipo de regmenes existe una fuerte concentracin del poder,
elusin de la ley a travs de amplsimas potestades al Poder Ejecutivo,
reformas constitucionales para ampliar ese poder y limitacin de derechos
en pro de un supuesto inters nacional. A su vez todo ello ocasiona un
debilitamiento institucional muy peligroso porque ya no hay un sistema
regido por instituciones polticas slidas sino un sistema vulnerable y con
un alto grado de personalismo en la figura del presidente, quien se ve fortalecido en su figura caudillesca pero no como institucin. Va en sentido
contrario de lo que sealaba Georges Burdeau (19) al decir que el poder debe estar objetivamente situado por encima de las personalidades
cambiantes que lo ejercen. Es necesario encontrarle un titular que sea
susceptible de salvaguardar su necesaria objetividad
En este captulo quisiramos analizar tres aspectos que consideramos importantes en un enfoque integral y moderno del populismo: la
influencia de la existencia de polticas neoliberales previas, la pretendida
legitimidad cubierta por un manto de legalidad y el rol de los medios de
comunicacin actuales en el ejercicio del poder.
Respuesta al Neoliberalismo
Ms all de lo discutible de la utilizacin del neologismo neoliberalismo desde un punto de vista cientfico-poltico es necesario mencionar
la influencia de las polticas as denominadas en los ltimos tiempos y su
relacin con el populismo.
Nada sucede porque s. Y en poltica siempre hay una relacin causa-efecto. El rpido crecimiento de corrientes populistas encontr terreno
frtil en una Amrica Latina en la cual las polticas neoliberales haban
dejado daos polticos, econmicos y sociales significativos.

37

Las recomendaciones del Consenso de Washington tuvieron efectos innegablemente percibidos por los electores como perjudiciales. El
mismo postulaba: disciplina fiscal, reordenamiento de las prioridades del
gasto pblico, reforma impositiva, liberalizacin de las tasas de inters,
una tasa de cambio competitiva, liberalizacin del comercio internacional
(trade liberalization), liberalizacin de la entrada de inversiones extranjeras
directas, privatizacin, y desregularizacin. Estas recomendaciones han
encontrado adeptos y detractores, entre los ltimos se encuentra Joseph
Stiglitz, quien cree firmemente en la regulacin econmica y los efectos
perjudiciales de las polticas neoliberales.

20 Pasquino Gianfranco, Manual

de Ciencia Poltica. Alianza. Madrid,
pg. 85

Sin nimo de realizar un anlisis econmico de la dcada de los

noventa, simplemente es necesario mencionar la estrategia del populismo, el que aplicando aquella mxima de marketing poltico de Vender el
cielo y sealarles el infierno supo posicionarse como la solucin para las
consecuencias de los daos causados por aquellas corrientes de pensamiento econmico mientras sealaba al neoliberalismo como el causante
de la pobreza, la injusticia y la desigualdad en Amrica Latina.
Los radicalismos nunca son buenos, y en materia econmica los
gobiernos populistas han girado ciento ochenta grados en la conduccin
de sus pases, tal vez por la conviccin de que esa es la lnea a seguir
para generar progreso o tal vez solo por el rdito poltico que otorga una
concepcin radicalmente contraria al neoliberalismo, que con la simpleza
y polarizacin clsica de los planteamientos populistas suele dar resultados bastante efectivos en trminos de la popularidad buscada por los
mismos.
Legalidad versus Legitimidad
Es necesario decir que en los regmenes populistas latinoamericanos existe un autoritarismo con manto de democracia, una legalidad que
no es verdaderamente legtima.
Al decir de Gianfranco Paquino (20) son indispensables valores y
actitudes favorables a la democracia: creencia en la legitimidad de las
instituciones, creencias en la capacidad del rgimen para resolver los problemas que deben afrontar, confianza recproca entre los actores de un
sistema poltico, disponibilidad para el acuerdo y el compromiso para la
cooperacin.
Sin embargo lo que vemos en la actualidad en algunos gobiernos de
Amrica Latina es un descrdito de las instituciones, a la vez que existe
un exacerbado personalismo y hasta idolatra de figuras polticas; y una
estrategia totalitaria de polarizacin con el nico cometido de conseguir y
mantener adeptos que abracen sus causas. Es imposible en un contexto
como el que acabamos de mencionar generar acuerdos, compromisos,
cooperacin, polticas de Estado que pongan su inters en la sociedad
toda y no en los gobiernos y sus lderes.
Adems, la incapacidad de resolver los problemas de la sociedad
debido a lo que hemos denominado el anclaje ideolgico da como
resultado gestiones de gobierno que no van hacia ningn lado por ser
rehenes de sus ideologas poco realistas. Cuando estos gobiernos populistas se encuentras anclados ideolgicamente estn sujetos a una
subjetividad de conceptos que conlleva a una inevitable parcializacin de

38

accionar (consecuencia natural y resultado de enfocar un problema desde

una ptica no ceida a la realidad sino a una visin parcial del mundo). A
su vez, la consecuencia de todo lo anterior es el fracaso en la obtencin
de resultados profundos y globales.
El ejercicio del poder en regmenes de estas caractersticas es ejercido en ocasiones en forma ilegtima, debido a que ms all del manto
de legalidad que se la da al ejercicio del mismo, es discutible si cuando la
participacin de los electores se da bajo presiones econmicas, sociales,
polticas y hasta militares, esa participacin genera real legitimidad de los
gobernantes. A su vez, cuando no existe absoluta certeza de la cristalinidad y transparencia de los procesos electorales es difcil no dudar de la
legitimidad en los mismos. El hecho de que existan normas legales para
la eleccin de los gobernantes y que luego de asumido el poder se ajusten tambin a normas dictadas segn los mecanismos constitucionales
no garantiza un ejercicio legtimo del poder, ya que si la obtencin de la
fuerza legislativa para dictar leyes y ajustar a gusto una Constitucin es
obtenida mediante mecanismos clientelistas, presiones de toda ndole,
manipulacin del electorado y dudosa transparencia de las elecciones,
dicha fuerza no es legtima y por tanto est atentando contra el Estado
de Derecho.

21 Crane Brinton, Anatoma de

la Revolucin, Fondo de Cultura
Econmica. Mxico. Pg. 34
22 Fererero Guglielmo, El Poder,
los genios invisibles de la ciudad.
Buenos Aires. Ed. Interamericana.
1943. pg. 43

Es ms, una vez que asumen el poder crean reglas de juego que van
en contra de ciertos postulados que tenan para la obtencin del mismo.
Como dice Brinton Crane al analizar los fenmenos revolucionarios,
una vez que asumen el poder ellos mismos crean obstculos para la
circulacin de las elites (21).
Seala Guglielmo Ferrero que el poder es la manifestacin suprema
del miedo que el hombre se produce a s mismo en sus esfuerzos por
liberarse de l. El esquema sobre el cual han sido organizados todos los
Estados, es siempre y en todas partes el mismo: jefes que mandan y
juzgan, gendarmes y soldados que imponen por la fuerza la voluntad y
las decisiones de los jefes y la masa obedece espontneamente o por
la fuerza (22). Y en los regmenes populistas que hoy se expanden por
el continente la obediencia y el sometimiento al poder no se debe a la
voluntad libre y racional de los ciudadanos, sino a la fuerza indiscutible de
la necesidad econmica que los oprime y de la ausencia de decisin real
en sus vidas.
No existe la libertad en su verdadera esencia sino una mera apariencia de que son artfices de un proyecto poltico.
Medios de Comunicacin
Es indudable el efecto democratizador de los medios de comunicacin en un Estado. En distintos contextos estos contribuyen en mayor
o menor medida, a impulsar la democratizacin. Como expresa el Segundo Informe sobre Desarrollo Humano en Centro Amrica y Panam
del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo la liberalizacin
econmica de los noventa trajo consigo una fuerte competencia intramedios, que gener un incentivo adicional para la innovacin periodstica y la
modernizacin tecnolgica. La mayor tolerancia del Estado con respecto
a la labor de los medios y la mayor beligerancia de estos produjeron una

39

primavera de libertad de expresin. La televisin se convirti en el medio

de ms rpido desarrollo en los noventa y logr una gran influencia.
En el mundo globalizado en el que vivimos los medios de comunicacin son un actor fundamental en lo que respecta a la vinculacin de la
sociedad con el Estado, son el intercomunicador entre ellos.
Nos encontramos en una sociedad teledirigida al decir de Giovanni
Sartori, en la cual el homo videns se ha instaurado en lugar del homo
sapiens (23). Por eso la percepcin de la realidad est de alguna manera
influenciada por los medios de comunicacin, especialmente la televisin,
con lo cual en la tarea de vinculacin del Estado y el individuo los mismos
son el nexo por excelencia.

23 Sartori Giovanni, Homo Videns.

La sociedad Teledirigida, Editorial
Taurus, pg. 26
24 Informe del PNUD. La
Democracia en Amrica Latina. Hacia
una Democracia de ciudadanos y
ciudadanas. 2004, pg. 11
25 Informe del PNUD, pg. 35

Depende de su ptica las consecuencias polticas de determinado

hecho en la opinin pblica. No hay que sobredimensionar los efectos de
los medios de comunicacin en la sociedad en el sentido de llegar a descreer del espritu crtico de la misma, pero tampoco restarle trascendencia
al efecto innegable que tienen los mismos. Tal vez por ello el rgimen
populista de Hugo Chvez pas a manos del Estado a RCTV (Radio Caracas Televisin) al no renovar su concesin, medio de comunicacin no
alineado con dicho gobernante y a quien el mismo acus de golpista. Tal
vez por el mismo motivo, es decir el poder de la televisin en la actualidad,
que Chvez tiene su propio programa (Alo Presidente) como forma de
comunicacin directa entre electores y el gobernante.
VI) ECONOMA Y POPULISMO
El Informe sobre la Democracia en Amrica Latina del Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo arroja datos realmente interesantes pero no menos preocupantes sobre los sistemas democrticos latinoamericanos. Por ejemplo, el informe advierte que el porcentaje de
latinoamericanos y latinoamericanas que estaran dispuestos a sacrificar
un gobierno democrtico en aras de un progreso real socioeconmico
supera el cincuenta por ciento (24).
Por eso es importante comprender que los aspectos econmicos
son fundamentales en la relacin de los ciudadanos con los gobiernos.
No se puede ignorar la necesidad de la viabilidad econmica de la democracia.
Esto es la necesidad de construir bases slidas de una economa
que permita atacar la pobreza y la desigualdad. Tampoco se puede desconocer la viabilidad poltica de esos programas econmicos. Esto significa que no se puede desconocer que esos programas se aplican en sociedades donde las demandas ciudadanas y el juicio sobre esas polticas
se expresan libremente (25).

Regin

1) Votantes con base en la poblacin

con derecho a voto 1990-2002.
2) Coeficiente de Gini. Las cifras
ms altas del coeficiente de Gini
corresponden a un grado ms alto
de desigualdad.
3) Promedio simple para la dcada
de los 90. Perry et al., 2004, p. 57.
4) Eurostat PCM-BDU, diciembre de
2002.
5) Fuentes: OCDE 2002, Social
Indicators and Tables.
6) Promedio ponderado por
poblacin de los datos de pobreza,
CEPAL, 2002b.
7) Eurostat PCM-BDU, diciembre de
2002.
8) Fuente: US Census Bureau 2001,
Poverty in the United States 2002.
9) Elaboracin propia en base a
datos de CEPAL, 2003 (en dlares
constantes).
10) Europa occidental (EU15) y
EE.UU., PBI per cpita 2002. Fuente:
OCDE (en dlares corrientes).

Participacin Electoral (1)

Desigualdad (2)

Pobreza

PBI Per
Capita

AMERICA LATINA

62.7

0.552 (3)

42.2 (6)

3.856 (9)

EUROPA

73.6

0.290 (4)

15.0 (7)

22.600 (10)

E.E.U.U.

43.3

0.344 (5)

11.7 (8)

36.100

40

La siguiente grfica del informe del PNUD (26) es bastante elocuente

en el sentido de lo expresado anteriormente.

26 Informe del PNUD, pg. 37

Es innegable la interrelacin que existe entre la economa latinoamericana y su democracia. Van de la mano, ya que las necesidades en la
primera se traducen en bajas defensas en la segunda.
Y con las defensas bajas las democracias latinoamericanas estn
expuestas a regmenes que especulan con las necesidades econmicas
de los electores, gobiernos que saben que en ese terreno se pelear la
batalla de su permanencia, con la conciencia de que la demagogia poltica y el asistencialismo econmico son los muros ideales de una crcel
ideolgica,
que no permite que sus electores escapen y que puedan ver lo que
existe fuera de ella.
El trato que le dan los Populismos a la Economa va generando un
deterioro paulatino en la misma, que si bien no muestra sus efectos en
forma inmediata, va socavando las arcas del Estado, generando un desmesurado gasto pblico que trae como consecuencia un ineludible dficit
fiscal, una fuerte inflacin y una prdida del poder adquisitivo que hacen
que el sistema colapse inevitablemente.
Los subsidios estatales, las nacionalizaciones de empresas privadas
y el intervencionismo econmico son algunas de las polticas econmicas
llevadas adelantes por este tipo de regmenes y que tanto dao hacen a
la economa de un pas.
Pero analicemos individualmente estas medidas.
Subsidios Estatales
Los subsidios estatales a empresas del sector privado generan,
cuando esto no se hace con un criterio que apunte a un desarrollo sustentable, un estancamiento del sector. Que el Estado de dinero para mantener a las empresas con un nivel de produccin no es bueno bajo ningn
concepto, no es sano generar esa dependencia del sector productivo, ya
que el mismo no cobra fuerza propia y vive una fantasa econmica que
en cualquier momento puede caer.
Por ejemplo, el gobierno de Rafael Correa en Ecuador, quien ha demostrado seguir esta lnea de accin populista anuncio recientemente su
decisin de continuar y profundizar la poltica de subsidios estatales.
Segn datos oficiales, los subsidios por parte del Estado alcanzarn, para el ejercicio econmico del 2007, la cifra de 3. 229 millones de
dlares.
Un gran porcentaje de esta cifra se destinara al subsidio de combustibles. (2 315 millones de dlares), pensiones (524 millones), IESS (378,3
millones), el Bono de Desarrollo Humano (360 millones), entre otros, con
lo cual es un claro ejemplo de subsidios que significan un peso significativo para el Estado por implementar este tipo de medidas.
En resumen, estas erogaciones representarn cerca del 33 por ciento de las partidas presupuestarias, que este ao sern de 9 767 millones.

41

El Sector elctrico recibe 800 millones de dlares. Otros sectores reciben

500 millones de dlares en subsidios (27).

27 http://www.cedatos.com.ec/
contenido.asp?id=1728
Nacionalizaciones

Las polticas de subsidios estatales no generan crecimiento real, sino

que tiende a generar un fuerte corporativismo por quienes se benefician
con ese tipo de medidas, y adems se corren riesgos de desperdicio de
dinero fiscal y malversaciones de fondos por lo subjetivo del criterio para
aplicar subsidios por parte del Gobierno.
Adems, una consecuencia de esas medidas es el exceso de demanda de las mismas, ya que es un beneficio que ninguna empresa rechazara, pero el costo econmico de esto es muy elevado, ya que de
no dar respuestas ante las demandas el costo poltico tambin sera muy
elevado, con lo cual el gobierno populista se inclina por pagar en dinero y
no en deterioro o desgaste poltico.
Estas polticas de subsidios no fomentan la inversin en tecnologa
y en capacitacin (verdaderos motores de un desarrollo empresarial) y
deja que se caiga en un bajo nivel de emprendimiento y poco espritu de
crecimiento. Esto a la larga no solo genera un alto gasto para el Estado,
que en algn momento colapsar, sino que genera empresas totalmente
incapaces de sobrevivir por sus propios medios en un contexto de estabilidad y menos an lo harn en uno de crisis (que por otra parte ellas
mismas contribuyeron a ocasionar).
Las Nacionalizaciones o estatizaciones son otra de las acciones en
materia econmica que toman los populismos. Es caracterstico de estos
regmenes su posicionamiento en contra de los capitales extranjeros. Ms
all de que en temas como estos se debe estar al caso concreto, ya que
existen capitales extranjeros que definitivamente se han enriquecido del
trabajo y de las riquezas americanas sin que los beneficios redunden en
nuestros pases, es innegable la necesidad de los populismos de controlar ciertos medios de produccin estratgicos para la vida econmica y
poltica de un pas.
Es el caso de Bolivia con la nacionalizacin de los hidrocarburos,
con la precisin de que este pas como sealara el Premio Nobel de Economa Joseph Stiglitz en realidad est atravesando un proceso de devolucin de una propiedad que ya era del Estado. De todas maneras es
clara la voluntad poltica de pasar a manos del Estado empresas que eran
de capitales privados.
El decreto 28701 por el que el presidente Evo Morales dispuso la
nacionalizacin de los hidrocarburos se asienta sobre cuatro pilares, dejando en claro la impronta poltica desde el primer Considerando cuando
establece: Que en histricas jornadas de lucha, el pueblo ha conquistado
a costa de su sangre, el derecho de que nuestra riqueza hidrocarburfera
vuelva a manos de la nacin y sea utilizada en beneficio del pas.
El primero de esos pilares es que todas las empresas petroleras
privadas estn obligadas a entregar su produccin de gas y crudo a la
estatal Yacimientos Petrolferos Fiscales bolivianos (YPFB), que decidir
sobre su comercializacin, transporte, almacenaje, exportacin, precios
y volmenes.
El segundo obedece a que los consorcios resultantes de la privati-

42

zacin parcial de YPFB en 1997, Andina S.A., Chaco S.A. y Transredes,

deben vender la cantidad necesaria de sus acciones al estado para que
ste se haga de la mayora del paquete accionario.

28 http://www.bolpress.com/art.
php?Cod=2006050319

El tercer pilar es la refundacin de YPFB para que pueda llevar a

cabo todas las tareas encomendadas. La empresa haba quedado reducida a un mero organismo administrativo despus de la privatizacin
parcial, llamada en Bolivia capitalizacin.
En realidad, los tres primeros componentes estn previstos en la ley
de hidrocarburos que fue aprobada en mayo de 2005, con un apoyo parcial en el Congreso del ahora oficialista Movimiento al Socialismo (MAS).
Morales gan las elecciones de diciembre de 2005 con la promesa
de nacionalizar los hidrocarburos, aunque hasta entonces asegur que no
se confiscaran los bienes de las transnacionales.
El cuatro y ltimo pilar del decreto establece que los megacampos
gasferos de San Alberto y San Antonio deben incrementar los beneficios
para el estado, de manera que para l quede 82% del valor de lo producido (28).
A travs del proceso anteriormente descrito el gobierno de Bolivia
podr tener mayor control de su economa ya que recupera el derecho de
fijar las reglas de juego en cuanto al destino de la produccin y la fijacin
de los precios. Esto genera un aumento del poder del Estado, una concentracin que lo posiciona como un operador econmico y poltico con
las herramientas para dominar aspectos de la vida econmica segn su
visin ideolgica.

Intervencionismo econmico
Esta caracterstica ms que una medida econmica especfica es
una poltica econmica en s, y se traduce en acciones del Estado mediante las cuales se condiciona o pauta la actividad econmica del pas, a
travs de fijacin de precios, regulacin laboral, fijacin de salarios, control de cambio. Adems en este tipo de polticas el Estado juega un rol
activo como productor de bienes y servicios.
Este tipo de conduccin econmica, tambin denominada Economa planificada apuesta a un proteccionismo de la industria y el comercio,
con lo cual crea una fantasa econmica para los actores involucrados.
Esa idea keynesiana de convertir al Estado en el promotor del desarrollo va claramente en contra del libre mercado (que es distinto al mercado salvaje sin regulaciones), de la libre competencia y de un sistema
econmico independiente del sistema poltico.
Es el caso de Hugo Chvez en Venezuela que pretende llevar adelante una forma de socialismo que prev un gran intervencionismo del
Estado en todos los aspectos de la vida econmica del pas, controlando todas las formas de propiedad y propiciando la expropiacin forzosa
de aquellos bienes que por inters nacional deban ponerse en manos
del Estado, con las consecuencias naturales de reacciones negativas de

43

inversores extranjeros que no ven la seguridad jurdica y financiera necesaria para proyectar emprendimientos.

29 Informe del PNUD, pg. 15

30 Informe del PNUD, pg. 16

Recientemente se ha llegado al extremo por parte de este gobierno

de proceder a la clausura por parte de militares de aquellos comercios en
los cuales no se respeten los precios fijados por el gobierno para alimentos y servicios.
Este tipo de polticas econmicas no son sanas, no son naturales,
son producto de una presin del gobierno para imprimir una conduccin
poltica que vaya en su direccin ideolgica.

VII) POPULISMO VERSUS DEMOCRACIA

Lejos de aquella definicin minimalista de Kart Popper sobre la Democracia cuando la defina como el rgimen que permite cambiar el gobierno sin derramamiento de sangre, entendemos que la misma no se
limita simplemente a ser un sistema donde se permiten las elecciones,
sino como deca el Ex Secretario General de las Naciones Unidas Kofi
Annan La democratizacin verdadera es algo ms que las elecciones. El
hecho de conceder a todas las personas una igualdad poltica oficial no
basta para crear en la misma medida la voluntad o capacidad de participar en los procesos polticos, ni una capacidad igual en todos de influir
en los resultados. Los desequilibrios en los recursos y en el poder poltico
socavan a menudo el principio una persona, un voto, y la finalidad de las
instituciones democrticas (29).
En el tema del populismo y su contraposicin respecto de la Democracia este aspecto sealado anteriormente es de vital trascendencia, ya
que poder elegir entre una opcin u otra solo es vlido cuando se hace
en un contexto de verdadera libertad, no subjetivizado, no dependiente,
con garantas electorales, dentro de un espectro real de oferta poltica, sin
presiones polticas, econmicas y hasta militares, es decir que elector sea
realmente libre. Solamente en esa hiptesis, es decir cuando un individuo
puede elegir entre varios caminos electorales con criterio, con madurez
poltica, con objetividad ideolgica, es que estamos delante de ciudadanos y no meros electores que son utilizados para un ejercicio electoral que
busca legitimar en las urnas un gobierno carente de verdadera legitimidad
poltica.
El panorama se torna aun ms complejo si se toma en cuenta que
varios factores fundamentales para la gobernabilidad democrtica, tales
como una prensa libre, una slida proteccin de los derechos humanos,
un Poder Judicial independiente y vigoroso, requieren todava ser sustancialmente fortalecidos.
Y cuando hablamos de un verdadero sistema democrtico lo hacemos en el sentido de Democracia de ciudadana, es decir la existencia
de un Estado de ciudadanos y ciudadanas plenos. Una forma, si, de
elegir autoridades, pero adems una forma de organizacin que garantice
los derechos de todos: los derechos civiles (garantas contra la opresin),
los derechos polticos (ser parte de las decisiones pblicas o colectivas) y
los derechos sociales (acceso al bienestar) (30).

44

Sin lugar a dudas la democracia es una inmensa experiencia humana. Esta ligada a la bsqueda histrica de libertad, justicia y progreso
material y espiritual. Por eso es una experiencia permanentemente inconclusa (31). Se debe trabajar da a da en la consolidacin y fortalecimiento
de la democracia, entendiendo a esta en los trminos de la mxima libertad poltica que los ciudadanos necesitan para su crecimiento espiritual,
intelectual y poltico, donde a travs de la construccin de una ciudadana
plena se alcance la dignidad humana.

31 Informe del PNUD, pg. 33

32 Informe del PNUD, pg. 35
33 Clemenceau Georges, citado
por G. de Lamarzelle, Democratie
politique, democrtie sociale,
democatie chretiene, Pars. Pag. 2

A quienes conducen los gobiernos se los responsabiliza de la problemtica del empleo, del ingreso, de la educacin, de la salud, y dems
aspectos que les son cotidianos a los ciudadanos, razn por la cual sus
expectativas respecto de los gobernantes y de la eficiencia de los mismos
se ven insatisfechas.
Como seala el Informe del PNUD el desarrollo de la democracia
depende de que se ample de manera decidida la ciudadana social, sobre
todo a partir de la lucha contra la pobreza y la desigualdad y de la creacin de empleo de buena calidad(32).
Hoy en da los principales elementos que generan una baja de defensas en la democracia son la desigualdad y pobreza.
Por eso el trabajo debe funcionar como un mecanismo de inclusin
social y de ejercicio de la ciudadana, es decir como un elemento que da
dignidad al hombre. Y ese debe ser una de las misiones fundamentales
de un gobierno verdaderamente democrtico, ya que si opta por polticas
asistencialistas en lugar de propiciar una economa activa capaz de acoger a ciudadanos que mediante su esfuerzo progresen, estar ejerciendo
una opresin moral e intelectual (producto natural de la dependencia econmica) que los conducir a la esclavitud ideolgica.

VIII) CONCLUSIONES
Es necesario que sealemos que el populismo es un elemento corrosivo de la Democracia. Si entendemos a la misma en el sentido de
aquella definicin de Lincoln cuando manifestara que es el gobierno del
pueblo, por el pueblo y para el pueblo, nos estamos posicionando en la
mxima aspiracin del ideal democrtico, o sea la completa definicin
entre gobernante y gobernado, lo que es un ideal muy difcil de alcanzar.
Vale decir que es muy delgada la lnea entre respetar la voz del pueblo y endulzar los odos del pueblo a travs de una concepcin demaggica, irresponsable y cortoplacista del Estado como es la del populismo.
Esto que se llama pueblo, para la comodidad de los discursos, es
aparentemente las masas de intereses mviles y cambiantes que flota al
viento de los prejuicios, de los sueos atvicos, de las pasiones, de las
esperanzas (33).
En los populismos latinoamericanos hemos observado reiteradas
veces como la opinin de los pueblos puede ser manipulada, conducida
y hasta acallada por quienes ostentan un poder democrtico y que han
sido electos a travs de las urnas.

45

Con frecuencia se considera que un pas vive en democracia por el

solo hecho de tener instituciones democrticas, pero sin lugar a dudas la
condicin bsica para que la misma sea real es la existencia no solo de la
democracia poltica sino tambin la realizacin efectiva de la democracia
social y econmica.
Es imposible dejar de plantearse algunas interrogantes que surgen
a la hora de observar estos fenmenos. Nos preguntamos si verdaderamente existe pluralismo poltico; o sea, la eleccin libre de los ciudadanos entre varias posibilidades, que supone partidos polticos que no sean
atropellados, libertades pblicas, libre uso de los medios modernos de
expresin y de comunicacin del pensamiento, educacin cvica, sin presiones del gobierno, y debates significativos y accesibles. Nos preguntamos si existe libertad de oposicin, que implica la alternacin del poder de
las diferentes corrientes de oposicin, tal como lo expresan los partidos.

34 Burdeau Georges, La
democratie, essai synthetique,
Bruxelles, Office Nacional de
Publicit, pg. 67.

Bien sealaba Burdeau (34), cuando deca que no importa que el

hombre sea libre de pensar, si la expresin de su opinin lo expone a un
ostracismo social, que sea libre de discutir las condiciones de su trabajo
si su situacin econmica lo obliga a plegarse a la ley del empleador, que
sea libre de organizar su descanso, si la preocupacin del pan cotidiano le
absorbe todo su tiempo, que sea libre de desarrollar su personalidad por
medio de la cultura y la contemplacin del universo ofrecido a todos, si le
hace falta el mnimo vital.
En este sentido es que el populismo especula muchas veces con
las necesidades econmicas de los pueblos para crear una dependencia,
una falta de capacidad de crecimiento individual y crecimiento cultural lo
cual los conduce a la esclavitud ideolgica.
Como enseaba el telogo de Salamanca Francisco Surez, mediante una ayuda excesiva se perjudica, ya que se causa subdesarrollo en
el ser humano y se puede llegar hasta esclavizar.
Vemos tambin que en estos regmenes brillan por su ausencia la
consagracin de la ley como la norma que determina la conducta de los
funcionarios y a la cual se someten todos los habitantes de un Estado. Es
tpico de estas conducciones polticas hacer uso y abuso de los decretos
del Poder Ejecutivo, saltando por encima de la ley, elemento esencial de
legitimidad en un Estado.
A veces es triste ver como se parece volver al tiempo nefasto de la
omnipotencia Jacobina, cuando Saint Just, proclamaba en la Asamblea
Francesa de la Revolucin de 1789 Ustedes estn jurdicamente equivocados, porque son polticamente minoritarios.
Actualmente, todo ciudadano que abrace a la libertad como valor
supremo debe tener la obligacin moral ineludible de encontrar caminos
para recuperar la salud democrtica de esos Estados que hoy son gobernados por el populismo.
En esa lucha hay cinco puntos de vital trascendencia, ya que en
funcin de los mismos la Democracia podr vencer los embates que sufre
por parte de este tipo de regmenes: la Educacin, la Economa, los Medios de Comunicacin, los Partidos Polticos y la Ciudadana.

46

Educacin
Indudablemente la educacin es uno de los principales medios institucionalizadores en una sociedad, con lo cual una de las principales batallas se librar en este campo. No debe ser la educacin un canal de
adoctrinamiento que busque la falsa legitimidad de regmenes antidemocrticos que buscan perpetuarse por generaciones. El Estado y el poder
deben asegurar una educacin cvica que consiste en ensear directamente las solidaridades que atan el individuo a la sociedad y los deberes
que de ellos se derivan. Esta educacin cvica se hace a travs de la
incorporacin de valores fundamentales, que no difunda una imagen de
la sociedad parcializada. Debe ser una educacin que integre y no que
divida.

35 Antaki Ikram, El Manual del

ciudadano contemporneo, Ed.
Planeta Pg 98

Economa
Consideramos tambin que los factores econmicos son decisivos
para los populismos, ya que las crisis en este campo hacen de las sociedades un terreno frtil donde echar races para ese tipo de regmenes.
El desempleo, el analfabetismo, la mala vivienda, los bajos niveles de
alimentacin y salud, la inestabilidad econmica debido a las fluctuaciones de los precios de las materias primas, la mortalidad infantil, la higiene,
la falta de acceso a la energa, la debilidad de las clases medias son factores que vuelven vulnerable a una sociedad respecto del populismo, porque estos regmenes suelen manejar estos asuntos en beneficio de sus
intereses, utilizando al Estado como administrador inmediato de servicios
en estas reas, lo que genera una vez ms esa dependencia y Pseudo
esclavitud de quienes no ven ms all de sus necesidades bsicas para
sobrevivir.
Medios de Comunicacin
El rol de los medios de comunicacin es sin lugar a dudas de vital
importancia en este asunto. Deben existir medios libres, imparciales, objetivos que sean verdaderos canales de democratizacin de la informacin. No deben ser presionados por el Estado populista ni acallados por el
mismo. Deben ser la base y el soporte para una democracia participativa
que demuestre que el Estado est abierto a la crtica y por ende poder
mejorar sus errores.
Si bien los medios masivos solo buscan repercusiones inmediatas,
efectos instantneos que apelan a las zonas del instinto y de las pasiones
que suscitan una cercana emotiva, es innegable que los medios de comunicacin permiten una mayor difusin del conocimiento, la ampliacin
de los mrgenes de libertad y justicia, y el descrdito de algunas verdades falsas. Como dice Ikram Antaki (35) Los medios son la cereza en la
cumbre del pastel democrtico, la flor ms bella del ejido de la libertad,
la hija predilecta de la modernidad y se estn transformando gracias a la
tecnologa en los sepultureros de la democracia a la vez que son la condicin de su triunfo.
Partidos Polticos
Otro elemento trascendente a la hora de luchar contra el populismo
y fomentar la democracia son los partidos polticos, ya que son estos los
que entraran a la arena electoral para la consecucin del poder. Y este
debe ser ejercido legtimamente, no por la fuerza ni por el ejercicio de
mayoras autoritarias.

47

Deben ser actores crticos de los autoritarismos y de los excesos

de poder. Deben ser defensores inclaudicables de la democracia, de la
separacin tripartita de poderes y de la legalidad. Es solamente a travs
de una oposicin responsable que se puede llegar a generar en la ciudadana una opinin crtica, aguda, duradera y sustentable respecto de
estos gobiernos.

36 Rousseau Jean Jacques, El

contrato social. Ediciones Altaza,
BARCELONA. Pg. 23
37 Bobbio Norberto, El Futuro de la
Democracia, Plaza y Janes Editores,
1985, pg. 38.

Deben ser los constructores de una cultura que rechace los atropellos y el desconocimiento de sus libertades, ya que a travs de los
mecanismos sociales y econmicos de los populismos se restringen las
mismas en pro de una supuesta igualdad (siempre hacia abajo) que los
convierte da a da en hombres menos libres de decidir por sus propios
medios su destino.
Este tipo de actores polticos deben generar y consolidar un modelo
cultural, ser una escuela de ciudadana y no meras maquinarias electorales.
Como expresaba Jean Jacques Rousseau, el ms fuerte jams es
lo suficientemente fuerte para ser siempre el amo, si no transforma su
fuerza en derecho y la obediencia en deber (36).
Ciudadana
Una sociedad es realmente libre cuando sus ciudadanos son sujetos comprometidos con la res pblica, concientes de la necesidad de
un desarrollo humano sustentable, entendido este como el proceso de
aumento de las capacidades y de la libertad de las personas para vivir
dignamente sin comprometer el potencial de las futuras generaciones.
Como expresa Bobbio (37), Todas las apologas hechas durante
los ltimos dos siglos a favor de la democracia, incluyeron el argumento
de que la nica manera de transformar un sbdito en ciudadano era de
conferirle aquellos derechos que los autoresdel siglo diecinueve llamaban activae civitatis. La educacin para la democracia toma un lugar
integral en el funcionamiento prctico de la democracia.
Debe existir un pblico atento, informado, responsable, crtico, cerca
de los asuntos pblicos y que participe en los debates pblicos.
Por ltimo, es necesario decir que debemos construir una democracia ms sana, lo suficientemente bien instaurada y que pueda soportar los
vientos de la demagogia y de los populismos que tan fuerte estn soplando en Latinoamrica. Debemos regar el rbol de nuestras democracias
con el agua de la educacin, de los valores, del respeto a la legalidad y a
la opinin del que piensa distinto.
Solamente de esta forma sus races sern tan profundas y fuertes que podrn soportar esas tempestades polticas que atentan contra
ellas.
Un da nos volvimos por fin un pas ideal: Instalamos la razn en lugar
del delirio y el derecho en lugar del abuso. Entendimos el papel unificador,
dignificador del Estado; protegimos la Repblica, que es la madre, para
poder amar a la democracia que es la hija, tomamos las pasiones polticas y definimos y vivimos los valores comunes Dimos lugar y respeto al
trabajo, entendimos que el conformismo puede disfrazarse de revolucin.
Despreciamos el recurso de la violencia. Los medios de comunicacin

48

prefirieron ser antipoder, a ser un poder abusivo. Un da nos pusimos a

construir una civilizacin original y tolerante, y dejamos de utilizar como
bandera deshecha aquella que otros, en el pasado, hicieron
IKRAM ANTAKI
El Manual del ciudadano contemporneo

49

BIBLIOGRAFA
- Antaki, Ikram. El Manual del ciudadano contemporneo, Editorial Planeta
- Bobbio, Norberto. El Futuro de la Democracia, Plaza y Janes Editores,
1985
- Burdeau, Georges. La democratie, Bruxelles, Office Nacional de
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- Crane, Brinton. Anatoma de la Revolucin, Fondo de Cultura Econmica. Mxico.
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- Fererero, Guglielmo. El Poder, los genios invisibles de la ciudad. Buenos Aires. Ed. Interamericana. 1943.
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- Rawls, John. Political Liberalism. Nueva Cork. Columbia University
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- Rojo, Ral. A (suposta) guinada esquerda da Amrica Latina, Fronteiras do Pensamento.
- Rousseau, Jean Jacques. El contrato social. Ediciones Altaza,
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- Russell, Bertrand, El poder en los hombres y en los pueblos. Editorial
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- Sartori, Giovanni. Homo Videns. La sociedad Teledirigida, Editorial
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- Informe del PNUD. La Democracia en Amrica Latina. Hacia una Democracia de ciudadanos y ciudadanas. 2004 .
- http://www.cedatos.com.ec
- http://www.bolpress.com

50

Geopolitica del mal.

El origen del conflicto:
de Heraclito a Bush.
Dr. Enrique Jorge Mndez

51

Dr. Enrique Jorge Mndez, Miembro de Geosur y de

la Academia Uruguaya de Geopoltica y Estrategia
(noviembre de 2007), para sus queridos amigos
mendocinos Philo, Carlos, Margarita y Nuri.

52

An hoy los seres humanos no hemos concludo la vieja discusin

sobre el origen del mal, lo que ha dado lugar a una serie de hiptesis,
algunas de las cuales analizaremos en el presente trabajo. El objetivo se
centra en demostrar lo complejo que es pretender ampararse en una sola
teora, cuando la contradiccin entre muchas de ellas es evidente, pese
al tiempo transcurrido (25 siglos), lo que consolida la afirmacin de que
todo es relativo. Habr que esperar a que el Cdigo Gentico sea totalmente descifrado para saber a qu atenernos sobre la condicin humana:
Nacemos predeterminados o la vida en sociedad nos altera fundamentalmente?
1. HERACLITO (Grecia, siglo V AC) sostuvo que el devenir (nadie
se baa dos veces en el mismo ro) se realiza a travs de flujos entre elementos opuestos en permanente alternancia. Pero de ese antagonismo
dominante que se expresa a travs de la guerra, surge la armona porque
los elementos en oposicin, para existir, se necesitan unos a otros. La
vida existe donde hay lucha, constante guerra entre opuestos pero tambin secreta armona.
Para Herclito la guerra es el origen de todas las cosas, en que unos
se convierten en esclavos y otros en seres libres.- 24 siglos despus,
Hegel afirm en similar sentido que la guerra es la salud tica de los
pueblos.
2. NICOLAS MAQUIAVELO (Italia, S. XVI): Para el florentino, la causa del mal es la tendencia de los hombres a doblegarse, a someterse al
ms fuerte, servidumbre contraria a la libertad basada en el deseo del
dominado de identificarse con su amo, transformndose as en amo subalterno y en consecuencia, parte del sistema de dominacin.
Maquiavelo introdujo en la ciencia poltica moderna el concepto de
Razn de Estado, por el cual justificaba el mal causado por las instituciones estatales con el objetivo de alcanzar la grandeza de la patria o
el espacio vital (en el siglo XIX Ratzel lo llam lebensraum) o la pureza
religiosa, que han servido de excusas a muchas naciones para ocupar
territorios, atacar a vecinos o amenazar con el empleo de la fuerza para
lograr recursos, territorios y mercados.
Veremos luego que la posicin de Maquiavelo respecto de la prdida
de la libertad para pasar a formar parte del sistema de dominacin, tiene
similitud con la sostenida por Erich Fromm a mediados del siglo XX.
3. ADAM SIMITH (Inglaterra, siglo XVIII) en Riqueza de las Naciones (1776) sostuvo que el mal se halla en el egosmo humano, que debe
ser controlado a travs de las instituciones estatales y del libre mercado
para evitar lo que deca Hobbes: en estado de naturaleza la ley de la vida
es todos contra todos.
La aplicacin de las leyes de oferta y demanda, en la visin de Smith,
dara lugar a la mano invisible, creadora de la riqueza para todos merced
a la labor de los ms capaces y en beneficio del todo social.
A inicios del siglo XXI, Joseph Stiglitz (premio Nobel de Economa, ex
asesor de Clinton y ex Vicepresidente del Banco Mundial), sostuvo que la
mano invisible no se ve, no porque sea invisible, sino porque nunca existi
(El malestar en la globalizacin, 2002).
4. THOMAS HOBBES (Inglaterra, siglo XVI), siguiendo los pasos de
A. Smith, sostuvo que el origen del mal es el egosmo que lleva a los seres
humanos a estar en permanente lucha entre s (en estado de naturaleza
homo homini lupus el hombre es el lobo del hombre-).

53

A cambio de seguridad para cada cual y proteccin del derecho

de propiedad, los hombres aceptaron pactar con el Estado el Leviatn,
absoluto y omnipotente- al que cedieron la mayora de sus derechos por
medio del contrato social. Posicin similar a la sostenida poco despus
tambin en Inglaterra por John Locke.
5. JUAN J. ROUSSEAU (Francia, Siglo XVIII): Para este formidable
pensador, el origen del mal se halla en el Estado y sus instituciones (Marx
en igual sentido a mediados del siglo XIX), que desde el derecho de propiedad a la civilizacin corrompen, controlan y subordinan impidiendo el
espritu solidario y cooperativo, propio de los seres humanos viviendo en
naturaleza, en que expresan su bondad original.
En una posicin inversa a la de Smith y Hobbes, sostuvo que aceptar la entrega de la libertad a cambio de seguridad genera desigualdad,
porque los ms aptos dominan a los ms dbiles. Nace as para Rousseau el poder de dominacin, que conduce a la tirana y motiva la consiguiente reaccin de los dominados a travs de la resistencia a la opresin,
valor ste que form parte poco despus de los idearios de la Revolucin
Francesa, y ya en el siglo XX de la Declaracin de los Derechos Humanos
de Pars de 1948 dentro de la Carta de la ONU.
6. CHARLES DARWIN y HERBERT SPENCER (Inglaterra, siglo
XIX), vincularon la guerra, la raza y la competencia con el mercado a travs del concepto de la lucha por la vida, en la que slo los ms aptos
sobreviven, ley de la evolucin que esconda detrs una posicin racista
sobretodo por parte de Spencer, pues en esta ptica los ms aptos eran
los anglosajones, raza destinada a conducir al resto del mundo, posicin
en la que el origen del mal se halla en la existencia de pueblos inferiores
incapaces de autogobierno, concepcin que hizo nacer en Gran Bretaa
a muchos seguidores, entre los cuales el mismo Churchill, y que actualmente contina a travs de los halcones del partido Republicano en Estados Unidos, convencidos de que la historia los ha elegido como pueblo
superior para liderar al resto.
Por otra parte, la idea de seres humanos superiores e inferiores
basada en excusas raciales, posibilit a los europeos y norteamericanos blancos mantener la esclavitud y la explotacin de los negros hasta
bien entrado el siglo XIX, sin necesidad de plantearse el problema de la
igualdad, inserta en los principios del Cristianismo, en los textos constitucionales de Inglaterra de 1688 (Bill of Rights), de Estados Unidos de
1774 (Independencia de las colonias) y de Francia de 1789 (Revolucin
antimonrquica).
7. GUSTAVE LE BON (Francia) sostuvo que el origen del mal se halla en las masas, a las que calific de intolerantes, irresponsables, crdulas, de reacciones simples, proclives al contagio mental y a la fascinacin
por los caudillos.
8. MOSCA y PARETO (Italia, fines del siglo XIX), hacia la misma
poca que Le Bon y en similar sentido, afirmaron que el origen del mal es
el gobierno ejercido por las masas a travs de sus representantes (posicin luego de Mussolini y Hitler), de tal manera que para ambos la conduccin de las sociedades debe estar a cargo de las ELITES, las que
cooptan entre s (cambio interno reservado), dando al pueblo una democracia ilusoria.

54

9. LA IGLESIA CATOLICA Para esta Congregacin, el origen del

mal se halla en el Protestantismo (Lutero, Alemania siglo XVI), pues dicho
cisma religioso, que dio lugar dos siglos despus a la Revolucin Francesa impulsada por los ideales masnicos, hizo nacer al individualismo,
al racionalismo y al liberalismo, este ltimo con su postulado de igualdad
que se opona a la visin Catlica de la verdad impuesta por Dios para
revelar la ley divina a los creyentes, que limit por mucho tiempo el pleno
reconocimiento por la Iglesia del derecho a la libre expresin del pensamiento.
10. CARLOS MARX (Alemania, siglo XIX): Para este revolucionario,
que se situ junto a los dominados en medio del siglo XIX, dando lugar a la
mayor protesta tica de todos los tiempos, el origen del mal se halla en el
Estado y sus estructuras polticas y econmicas (posicin de Rousseau),
que generan una dominacin por parte de la clase burguesa en perjuicio
de los trabajadores. De la oposicin entre la clase capitalista (tesis) con la
de los trabajadores (anttesis), se crea una nueva clase -la proletaria- (sntesis) destinada a eliminar las divisiones sociales y al Estado, momento en
el cual el hombre recupera su libertad plena.
11. SIGMOND FREUD (Austria, siglos XIX/XX), en cartas contestando a Einstein, sostena que el origen del mal se halla en la guerra,
que es consecuencia del instinto de agresin de los hombres as como
de la pulsin amor-odio que nos caracteriza (eros y tanatos). Y si bien
consider difcil lograr el control de aqul instinto, sin embargo creia que
la civilizacin humana en constante evolucin, permitira en el largo plazo
disminuir las tendencias belicistas a travs del autocontrol.
12. ERICH FROMM (Alemania, siglo XX) sostuvo en su obra cumbre El miedo a la libertad, que la causa del mal se halla en la necesidad
de los hombres de escapar del peso de la libertad, pues stos -al sentirse
solos e indefensos ante fuerzas sociales que no pueden controlar- buscan en el Estado su destino a travs del destino de la comunidad, socializando as el miedo libertario. Concepcin sta que recuerda la sostenida
por Maquiavelo en el siglo XV.
13. GEORG-WILHELM HEGEL (Alemania, siglo XIX), sostuvo que
el origen del mal se halla en el individualismo ms all del Estado, pues
el hombre slo puede realizarse en la medida que se someta al poder
de las instituciones para que el Estado pueda cumplir su rol moralizador
en bsqueda de la mejora humana. En esta ptica, la guerra es la salud
tica de los pueblos y en oposicin a Kant, Heggel entenda imposible un
mundo pacfico a travs de una Federacin Republicana de Naciones con
renuncia a la guerra, porque para l no exista un espritu de la humanidad
sino slo un espritu de los pueblos, que es contrario a la unin e implica
separatismo basado en el nacionalismo. De ah la necesidad de la guerra
como expresin mxima de afirmacin de la identidad de cada nacin,
siendo ella adems la forma natural de solucionar el conflicto.
14. FRIEDRICH NIETZSCHE (Alemania, siglo XIX/XX) deca que el
hombre ha matado a Dios poniendo fin a la fe, porque consideraba que
la moral judeo-cristiana careca de verdaderos valores por estar basada
en la resignacin. Para este filsofo, el mximo de la conducta tica es la
voluntad de poder, mientras que el ethos de la Iglesia Catlica (a la que
llamaba religin del fracaso), implicaba renuncia al mismo, lo que era
contrario al impulso creativo de los hombres En esta visin, el origen del

55

mal se halla en el resentimiento, que nace de la conciencia de los inferiores de la superioridad espiritual de los nobles, cuyo sistema de valores
se basa en la afirmacin de s mismos. Al descubrir la muerte de Dios el
hombre qued desorientado, pasando entonces del atesmo al nihilismo,
en que el hombre reconoce su crimen. Para Nietzsche la guerra significaba la renovacin de las civilizaciones. Influy en el movimiento nazi por su
concepcin del superhombre.
15. EL FACHISMO (Mussolini, Hitler, Franco): Desde inicios del siglo XX y an a inicios del XXI, esta posicin de extrema derecha (definida
como contrarrevolucin preventiva) viene sosteniendo que el origen del
mal es la democracia representativa y el capitalismo liberal, por lo que
debe imponerse otra moral basada en los valores tradicionales de los
pueblos, que se expresan en el amor a la patria, a la familia y a la religin,
a la vez que resentimiento hacia los enemigos, como los judos, los negros, los comunistas, los extranjeros.
16. GEORG BUSCH (USA, siglo XXI). Para la elite que rodea y asesora al Presidente republicano de la mayor potencia militar de la historia,
el origen del mal se halla en el terrorismo fundamentalista de los pueblos
islmicos, que en su odio hacia Occidente y sus instituciones, genera
como reaccin de Estados Unidos de Norteamrica y de su principal aliado Gran Betaa la guerra preventiva, que es el mayor bien que esta nacin puede hacer al mundo en la medida de convertirse en el lder natural
al que los dems pases deben seguir calladamente.
Dio impulso a esta concepcin -belicista y etnocntrica- Samuel
Huttington (Universidad de Harvard) en su libro Choque de Civilizaciones de 1993, donde previ que la guerra entre el Oriente musulmn y el
Occidente cristiano era un encontronazo inevitable en el correr del siglo
XXI entre dos concepciones diametralmente opuestas, en que la primera
representa la fuerza del mal y la segunda los valores positivos de la humanidad.
Los halcones del partido republicano (sector de extrema derecha
de la poltica de USA) desde las estrategias emanadas del documento
Santa Fe IV (Geosur N 255/256, El Siglo XXI, Prof. Bernardo Quagliotti de Bellis), han arribado a la peligrossima conclusin de que Estados
Unidos debe imponer al mundo la HEGEMONIA MILITAR PERPETUA, eliminando competidores comerciales y blicos a travs de la superioridad
tecnolgica de las armas, poniendo fin al sistema de equilibrio de poderes, que fue el camino seguidos por las grandes potencias desde la Paz
de Westfalia (1648) hasta la cada del Imperio Sovitico (1991).
El objetivo de esta estrategia de mediano plazo es, por un lado, el
apoderamiento de las grandes cuencas de petrleo y gs que se hallan
alrededor del Golfo Prsico y del Mar Caspio, ms las que an estn en
poder de las ex provincias de Rusia, manteniendo as el consumo de energa basado en estos combustibles en beneficio absoluto de las grandes
empresas multinacionales norteamericanas e inglesas; y por otro lado,
impedir la integracin territorial y econmica de Rusia con toda Europa
y an de Rusia con China e India, lo que de suceder significara el fin del
Imperio anglo-sajn (USA y Gran Bretaa).
CONCLUSION
desde el ngulo geopoltico, el origen del mal se halla en las estrategias eternas de las naciones hegemnicas de dominar al resto del mundo
con el objetivo de controlar recursos, riquezas y mercados en beneficio
propio (autarqua) y en perjuicio del resto (12 potencias en 200 naciones

56

que hay actualmente), con el objetivo de subsistir en esta tierra en la que

segn ellos- en algn momento se dar finalmente la mxima de Malthus
(Inglaterra, siglo XIX): los alimentos se producen en progresin aritmtica
mientras que la poblacin crece en progresin geomtrica, por lo que la
solucin para disminuir el excedente de poblacin pasa por las guerras,
las grandes hambrunas y los desastres naturales. Por tanto, el caos es
inevitable y para evitar sus consecuencias, el mundo anglo-sajn debe
apoderarse de la mayor cantidad de recursos y mercados para mantener
su alta calidad de vida, de la que no estn dispuestos a apearse.
Sin embargo, aunque el conflicto -en las diversas pticas que hemos
analizado- parecera ser permanente, un hlito de optimismo viene dando
paso a tanto desaliento, pues se aprecia desde el fin de la segunda Guerra
que los pueblos tienden hacia la cooperacin internacional y la armona,
lo que hara decaer con el paso del tiempo ese espritu de confrontacin
que le hizo decir a Napolen: Hablar permanentemente de la paz, pensando siempre en la guerra, que a su vez proviene de los romanos: Si vis
pace, para bellum (si quieres la paz, preprate para la guerra).

57

Instrumentos de control
sobre los Gobiernos
Departamentales.
Artculos 300 y 303 de la Constitucin
de la Repblica.
Dr. Alvaro Sanchez

58

Introduccin
Nuestra Constitucin consagra un sistema unitario con una fuerte
descentralizacin por circunscripciones territoriales, a la manera napolenica, que alcanza a funciones administrativas y legislativas, cada una con
un doble lmite: que se trate de materia municipal, y que esas funciones
se desarrollen en el mbito geogrfico del departamento.
Entonces, con el Gobierno Nacional coexisten entidades territoriales
menores -los Gobiernos Departamentales- as como organismos con un
mayor o menor grado de autonoma o descentralizacin, lo que indudablemente lleva a la necesidad de precisar la inteleccin del trmino Estado.
1 Concepto de Estado.

1) Korzeniak, Jos. Primer Curso

de Derecho Pblico. Derecho
Constitucional. Pg. 228. FCU. Ao
2001. Montevideo.
2 Korzeniak, Jos. Pg. 229.
3 Korzeniak, Jos. Pg. ibidem.
4 Korzeniak, Jos. Pg. ibidem
5 Cassinelli Muoz, Horacio. Derecho
Pblico FCU. Pgs. 18 y 19.
Montevideo. Ao 1999.

Dicho vocablo se emplea en doctrina con diferentes alcances. As,

en un sentido amplio, se lo concibe () como conjunto unitario de una
comunidad polticamente organizada (comprendiendo su territorio, su
pueblo, su gobierno, etc.) 1. Precisamente este es el concepto recogido
en el artculo 1 de la Constitucin de la Repblica, el cual establece que
La Repblica Oriental del Uruguay es la asociacin poltica de todos los
habitantes comprendidos dentro de su territorio.
Korzeniak seala que el trmino tambin se utiliza en un sentido
restringido comprensivo exclusivamente del () conjunto de rganos y
autoridades que forman la estructura gubernamental 2, por lo que tiende
a coincidir con la idea de Gobierno.
A juicio del especialista, esta acepcin es susceptible de dividirse en
dos vertientes. La primera, concibe al Estado como la totalidad del ()
conjunto de reparticiones y rganos pblicos, sean nacionales, departamentales, locales, descentralizados, etc 3.
La segunda vertiente de este concepto restringido, refiere al trmino
cuando se reserva para la persona pblica mayor, () integrada por los
tres Poderes de Gobierno (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). () en este
ltimo sentido se diferencia de otras personas o entidades estatales,
como los gobiernos departamentales, los entes autnomos, los servicios
descentralizados, etc 4.
Por su parte Cassinelli entiende que (...) el Estado Central o Administracin Central o Estado en sentido estricto (...) tiene muchos rganos
(...) llamados Poderes: el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, el Poder
Judicial (...), que componen un conjunto (...) de rganos de la persona
jurdica Estado. Y agrega que existen otros (...) de la persona jurdica
Estado Central y que no estn incluidos en ninguno de los tres Poderes,
por ej. El Tribunal de Cuentas (...) el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (...) la Corte Electoral, que no tienen personalidad jurdica separada
del Estado Central 5.
De acuerdo con el alcance de este trabajo, entendemos ms ajustado el concepto de Estado como comprensivo no slo del Estado Central tal como lo define Cassinelli, sino adems de los Gobiernos Departamentales, los Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados, como
lo propugna Korzeniak en la segunda vertiente del concepto restringido
que hemos referido.

59

Por tanto, existe una pluralidad de personas jurdicas de derecho

pblico interactuando entre s, con los particulares, con personas de derecho pblico no estatal y tambin con otros pases y organismos internacionales.

6 Giorgi, Hctor. Op. cit. Pg. 23.

2 Control sobre los rganos estatales.

A efectos de evitar desbordes, nuestro ordenamiento jurdico implementa diferentes tipos de control respecto a la actuacin de los diversos
sujetos que conforman al Estado.
Ese sistema de vigilancia se encuentra plasmado en la Lex Magna,
y por su mandato tambin en la ley, y solo podr ejercerlo quien resulta
competente segn dicha normativa.
As, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 190 principio de la
especialidad imperante en Derecho Pblico- se desprende que el sujeto
(rgano) slo puede realizar aquellas actividades que expresamente le impone el constituyente o la ley; al contrario de lo que sucede en el Derecho
Privado, en el que rige el principio inverso: las personas pueden hacer
todo aquello que no se encuentra prohibido por la ley (artculo 10, inciso
2 de la Constitucin de la Repblica).
Giorgi deca que El poder poltico en el Estado de derecho Legislacin y Administracin- est pues, limitado por normas constitucionales
que protegen los derechos fundamentales del individuo (artculos 7, 8, 10,
36, 72 y concordantes) partiendo de los principios esenciales de libertad e
igualdad y abriendo un ancho campo a los derechos naturales inherentes
a la personalidad humana y a los que derivan de la forma republicana de
gobierno; igualmente las competencias del poder poltico vinculadas a las
relaciones orgnicas y a la administracin del Estado estn regladas por
el Derecho (...)6.
Entonces, como ya se indic, junto al Estado Central e interactuando
con l, con las personas fsicas y con las personas jurdicas de derecho
pblico o privado, encontramos a los Gobiernos Departamentales quienes poseen autonoma poltica y financiera, con la facultad de dictarse sus
propias normas, algunas de las cuales tiene fuerza de ley en su jurisdiccin. Virtualmente todas las funciones del gobierno municipal tienen no
solo importancia local sino que afectan al Estado en general.
Como consecuencia de ello, la Constitucin estructura una serie de
controles de la actuacin de los Gobiernos Departamentales, entre ellos,
los artculos 300 y 303.
3 Antecedentes de los artculos 300 y 303
La gnesis del artculo 300 se encuentra en la reforma constitucional
de 1952 en la que tena igual numeracin y que estableci el texto actual
con ciertas diferencias, ya que en el inciso 1 deca El Consejo Nacional
de Gobierno podr apelar ante la Asamblea General, terminologa que se
emplea en los siguientes incisos.
Por su parte, el artculo 303 surge con la reforma de 1918. Su artculo 134 estableca: Las decisiones de las Asambleas Representativas

60

creando o modificando impuestos podrn ser apeladas ante el Poder Legislativo por un tercio de los miembros de la Asamblea Representativa,
por la mayora del Concejo de Administracin, por el Consejo Nacional
o por trescientos ciudadanos inscriptos. En los tres primeros casos, la
apelacin tendr efectos suspensivos.
Posteriormente, la Carta de 1934 modific el texto citado al establecer que Los decretos de las Juntas y las resoluciones de los Intendentes
contrarios a la Constitucin o a las Leyes, sern apelables para ante la
Cmara de Representantes, por un tercio de la Junta, por trescientos
ciudadanos inscriptos en el Departamento, o por el Poder Ejecutivo. Por
su parte, el inciso segundo prcticamente reproduce el tenor del vigente
(art. 261).
Su artculo 262, agregaba :Cuando la resolucin apelada haya tenido por objeto el aumento de las rentas departamentales, la apelacin
interpuesta no podr tener efecto suspensivo. Tampoco lo tendr cuando
la apelacin se interponga en el segundo caso previsto en el artculo anterior.
La Constitucin de 1942 mantiene misma redaccin anterior, ahora
en los artculos 258 y 259.
La reforma de 1952, previ en su artculo 303, la norma actualmente
vigente, con la siguiente diferencia: La Asamblea General en vez de La
Cmara de Representantes.
A partir de la modificacin constitucional de 1966, que entr en
vigencia en el ao 1967, estos artculos -300 y 303- se diferencian en su
fundamento que lucen en los respectivos incisos 1; los tres restantes, en
cambio, tienen idntica redaccin. El artculo 300 establece:
El Poder Ejecutivo podr apelar ante la Cmara de Representantes
dentro de los quince das publicados en el Diario Oficial, fundndose en
razones de inters general, los decretos de los Gobiernos Departamentales que crean o modifican impuestos. Esta apelacin tendr efecto suspensivo.
Si transcurridos sesenta das despus de recibidos los antecedentes por la Cmara de Representantes, sta no resolviera la apelacin, el
recurso se tendr por no interpuesto.
La Cmara de Representantes dentro de los quince das siguientes a
la fecha en que se d cuenta de la apelacin, podr solicitar por una sola
vez, antecedentes complementarios, quedando, en este caso, interrumpido el trmino hasta que stos sean recibidos.
El receso de la Cmara de Representantes interrumpe los plazos
fijados precedentemente.
Por su parte, el inciso 1 del artculo 303, donde decamos se concreta la diferencia, reza:
Los decretos de la Junta Departamental y las resoluciones del Intendente Municipal contrarios a la Constitucin y a las leyes, no susceptibles de ser impugnados ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo,

61

sern apelables para ante la Cmara de Representantes dentro de los

quince das de su promulgacin, por un tercio del total de miembros de la
Junta Departamental o por mil ciudadanos inscriptos en el Departamento. En este ltimo caso, y cuando el decreto apelado tenga por objeto el
aumento de las rentas departamentales, la apelacin no tendr efecto
suspensivo.

7 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit.

Pg. 357.

Para emprender el estudio, y por razones metodolgicas, dividiremos la exposicin en los siguientes items, a saber: objeto del recurso y
fundamentos de la impugnacin; sujeto legitimado para recurrir; rgano
decisor; efecto suspensivo; limitacin o no de la autonoma municipal;
procedimiento.
II.- Objeto de los recursos
Analizaremos por separado las previsiones de los artculos 303 y
300.
1 Artculo 303.
Se encuentra constituido por los decretos de la Junta Departamental y las resoluciones del Intendente Municipal, no susceptibles de ser
impugnados ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Los primeros tienen naturaleza de actos legislativos con fuerza de
ley dentro de la circunscripcin territorial correspondiente. En cambio, las
segundas revisten la naturaleza de actos administrativos.
En cuanto a la expresin no susceptibles de ser impugnados ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, debe indicarse que los decretos al tener naturaleza legislativa no pueden ser objeto de consideracin
por el Tribunal; solamente es admisible su procesabilidad ante la Suprema
Corte de Justicia, en consonancia con lo dispuesto por el artculo 260 de
la Constitucin.
Dicho de otro modo, los nicos actos susceptibles de ser procesados en va contencioso administrativa son las resoluciones dictadas por
el Intendente, en la medida en que su naturaleza es la de un acto administrativo.
Conviene recordar lo que Cassinelli sealaba al decr que (...) casi
siempre los actos administrativos, sobre todo aquellos que merecen ser
considerados para impugnarse, perjudican a alguien, y entonces, casi
siempre hay alguien que est legitimado para impugnarlo ante el Tribunal
de lo Contencioso Administrativo. Es bastante poco frecuente la hiptesis
de un acto administrativo frente al cual no haya nadie en condiciones de
impugnarlo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y que no
obstante sea suficientemente importante como para que se renan 1000
firmas para impugnarlo ante la Cmara de Representantes. Se tiene que
tratar de una razn de tipo poltico, no de la lesin de un inters individual.
Si hubiera un inters individual, ste podra impugnarlo ante el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo y entonces resulta excluido del art. 303 7
(subrayado nuestro).
Delpiazzo afirma que Lo que resulta de ms difcil determinacin es
precisar en qu casos se verifica la ininmpugnabilidad en va contenciosa

62

administrativa 8 y posteriormente cita la opinin de Cassinelli transcrita.

2 Artculo 300
En este caso, el acto a recurrir es el decreto emanado del Gobierno Departamental, acto legislativo, que tiene por contenido la creacin
o modificacin de impuestos. Se debe entonces, desentraar el sentido
del trmino impuesto para determinar si la norma se aplica a todos los
tributos o, por el contrario, en forma exclusiva a dicha especie tributaria.
La duda surge en la medida en que las normas referentes a los tributos y sus distintas especies provienen de diferentes constituciones en las
que el significado de las mismas difieren del que la doctrina y la legislacin
actuales brindan, lo cual crea problemas interpretativos que necesariamente hay que despejar.
El inolvidable Valds Costa citaba un ejemplo que pone de relieve la
confusin en la que se puede incurrir. Sealaba que (...) el trmino contribuciones en la C. de 1830, art. 17, 4 -correspondiente al 85, 4 de la
C. de 1967- tiene un significado totalmente diferente al del mismo trmino
utilizado en la C. 1967, en sus arts. 273, 3 y 275, 4; en el primer caso,
(...) con origen en la Revolucin Francesa, est utilizado en forma genrica, asimilable a lo que hoy la ciencia entiende por tributo en el sentido
del art. 10 del C.T., y en el segundo, est utilizado en el sentido tcnico
actual (art. 13 del C.T.) de especie tributaria diferente del impuesto y de
la tasa 9.

8 Delpiazzo, Carlos. Recursos

de apelacin ante la Cmara de
Representantes contra los actos de
los Gobiernos Departamentales,
en El Poder y su Control. Rev.
Uruguaya de Derecho Constitucional
y Poltico. Pg. 186. UCUDAL. 2 Ed.
Montevideo.Ao 1994.
9 Valds Costa, Ramn. El sistema
tributario uruguayo en Manual de
Derecho Financiero. Vol. I. 2 edicin.
Pg. 17. FCU. Montevideo. Ao
2005.
10 Valds Costa, Ramn. Op. cit.
Pg. 18.
11 Jimnez de Archaga, Justino.
La Constitucin Nacional. Pg. 144.
Tomo I. Montevideo. Ao 1992.
12 Jimnez de Archaga, Justino.
Op.cit. Pg idem.

En consecuencia, para interpretar la palabra impuesto, corresponde

aplicar diferentes mtodos para desentraar su verdadero sentido plasmado en el artculo en estudio.
Y Valds participaba de la idea de que la interpretacin (...) debe
realizarse siguiendo todas las reglas admitidas por la ciencia jurdica, con
la nica finalidad de determinar su verdadero significado 10.
3 Interpretacin de la Constitucin.
En la interpretacin de la Constitucin cobra significativa preponderancia el de la tenor literal norma correspondiente, debido al especial
proceso de su sancin.
As, el maestro Justino Jimnez de Archaga sostena que Este
principio () debe ser rigurosamente ms respetado que en ningn otro
caso cuando se trata de interpretar la Constitucin. Esta regla resulta tanto ms necesaria en cuanto nos refiramos a las Constituciones nacionales
posteriores a las de 1830 11.
Aada que () existe una razn fundamental para que el intrprete
no se separe del texto literal de la Constitucin sino cuando ello resulte
muy especialmente indicado. Y es que la autoridad de nuestras Cartas
Fundamentales a partir de la del 30, no proviene de las Asambleas Constituyentes que se encargaron de formular las reformas, sino de actos plebiscitarios de ratificacin () en cuanto lo () que se plebiscit no fue
por cierto, las actas o los debates que prepararon la formulacin de esas
disposiciones. Lo que se plebiscit y se conoci fue, exclusivamente, el
texto de las reformas 12.

63

Conclua sealando que () el sometimiento al tenor literal de la

Constitucin es un homenaje que se hace al pueblo de la Repblica. El
pueblo ha votado un texto. Debe suponerse que lo ha entendido (). Otra
cosa es aceptar que sea lcito el engao al pueblo, requiriendo de l la
sancin de textos que despus han de ser manejados, o por polticos demasiado preocupados por el deber ser del Derecho, o por juristas demasiado preocupados por la influencia que sobre ellos ejerce una particular
literatura cientfica 13.
Frente al mtodo referido, existe otro que entendemos es el correcto
y radica en que la interpretacin literal debe ir acompaada necesaria e
ineludiblemente de la tcnica que impone una interpretacin armnica
entre todas las disposiciones que conforman el articulado constitucional,
posicin que tambin era propugnada por Jimnez de Archaga. El autor
deca que (...) la regla del artculo 20 (...) (refiere al Cdigo Civil) (...) que
impone la interpretacin armnica de todas las disposiciones contenidas
en un mismo ordenamiento jurdico, debe ser recibida con toda amplitud14.
Bordolli participa de este temperamento al decir que Desde luego
que el primer problema a resolver es el relativo a cmo deben interpretarse contextualmente las distintas normas constitucionales de Derecho
Tributario, lo cual enfrenta la siguiente disyuntiva: hacerlo analizando la
Carta vigente o por el contrario- examinar cada norma en el mbito del
cuerpo normativo que la incorpor por primera vez. Se inclina, el autor,
por considerar que la Carta (...) que nos rige actualmente es la de 1830
con las modificaciones que le fueron introduciendo las reformas de 1918,
1934; 1942; 1952 y 1967 (...) 15, a las que agregamos nosotros las verificadas en 1989, 1994, 1997 y 2004.

13 Jimnez de Archaga, Justino.

Op. cit. 153
14 Conf. Jimnez de Archaga,
Justino. Op. cit. Pg. 144.
15 Bordolli, Jos Carlos. Las
normas tributarias en la Constitucin
de la Repblica Oriental del
Uruguay, en Revista Tributaria, Tomo
XVIII, N 102,pgs. 197 y 198, MayoJunio 1991, Instituto Uruguayo de
Estudios Tributarios, Montevideo.
16 Peirano Facio, Juan Carlos.
Acepcin del trmino impuestos
en el artculo 69 de la Constitucin
de la Repblica Oriental del
Uruguay, en Revista Tributaria, Tomo
XXXII, N 189, pg. 781, NoviembreDiciembre 2005, Instituto Uruguayo
de Estudios Tributarios, Montevideo.
17 Peirano Facio, Juan Carlos. Op.
cit., pg. 780.
18 Valds Costa, Ramn. Op. cit.
Pg 18.
19 Supra, pg. 3.

Peirano adhiere expresamente a esta posicin al decir que El hecho

que el Cuerpo Electoral haya ratificado en algunas ocasiones la totalidad
del texto constitucional, no puede significar que ello involucre la consagracin de modificaciones implcitas -por nadie imaginadas- en textos
que quienes impulsaron las reformas en cada oportunidad no tuvieron
intencin alguna de alterar, pues en ningn momento fueron sometidos a
discusin 16.
Sostena, como ejemplo de ello, que (...) la voz contribuciones
utilizada en las Constituciones de 1830 y 1918 y mantenida en el artculo
85, numeral 4 de la Constitucin vigente, nada tiene que ver con la misma
expresin utilizada en el articulo 297 numeral 5 que proviene de la Constitucin de 1952, ni con la que emplea el art 67, inc 3, incorporado a la
Constitucin vigente en la reforma de 1989 17.
Valds Costa afirmaba categricamente que es (...) aconsejable
tener en cuenta en la labor interpretativa la poca en que la norma fue
incorporada a la Constitucin. La reiteracin en las Constituciones posteriores de igual terminologa, no significa siempre una ratificacin expresa
del trmino con el nuevo alcance que adquiri en la ciencia 18.
En virtud de lo antedicho, el trmino impuesto que luce en el inciso
1 del artculo 300 debe ser entendido en su sentido tcnico en la medida
en que el constituyente del ao 1952 (reforma en la cual tiene su origen
este artculo tal como se mencionara oportunamente19), diferenciaba claramente las tres

64

especies tributarias (impuestos, tasas y contribuciones especiales).

Dicho de otro modo, cuando el artculo 300 utiliza el vocablo impuesto, lo
hace en el sentido de referirse a la especie tributaria y no como sinnimo
de tributos en general, como suceda con la palabra contribuciones en
la Carta de 1830 (actual artculo 85, ordinal 4) que se identificaba con el
gnero tributo.
Esta conclusin reviste una importancia prctica significativa en la
medida en que el recurso solamente se aplicar respecto de las normas
departamentales que creen impuestos y no en relacin a las que establezcan las otras especies tributarias. Y ello, adems, porque no se justificara
una limitacin tan importante a la autonoma departamental para establecer tasas y contribuciones, en cuanto stas no presentan la magnitud
de los impuestos tanto desde el punto de vista recaudatorio como de
impacto social y fiscal.

20 Rodrguez Villalba, Gustavo. La

potestad tributaria de los Gobiernos
Departamentales. Pg. 293. Ed.
FCU. Montevideo.

21 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit.

Pg. 353.
22 Rodrguez Villalba, Gustavo. Op.
cit. Pgs. 287 y 288.

Fundamentos de los recursos

En el caso del artculo 303 radica en aspectos de antijuricidad (actos
contrarios a la Constitucin y a las leyes). Coincidentemente con Rodrguez Villalba podemos decir que () es el orden jurdico que se integra
por normas constitucionales y legales contemplado por la disposicin.
Basta con una lesin de ese orden para que prospere el recurso, aunque
slo se resienta una de sus categoras normativas 20.
En cuanto al precepto del artculo 300, Cassinelli entiende que constituye (...) una forma de impedir que la poltica tributaria departamental
frustre los designios de la poltica tributaria nacional. Agrega que Puede
estar perfectamente hecho desde el punto de vista constitucional el decreto apelado, pero haber razones de inters general, razones de conveniencia () que ameriten su no aplicacin. El Poder Ejecutivo no puede
fundarse simplemente en la pretendida inconstitucionalidad del decreto
sino que tiene que fundarse en razones de inters general, tiene que decir
los motivos () por los cuales es inconveniente que se mantenga en los
trminos en que fue promulgado el decreto que cree o modifique un impuesto departamental 21 (resaltados nuestros).
No tenemos el agrado de compartir esta posicin restrictiva del autor; por el contrario, consideramos que el Poder Ejecutivo tambin se encuentra habilitado a deducir el recurso por razones de constitucionalidad
o legalidad.
Entendemos que una posicin ms amplia, como la sostenida por
Rodrguez Villalba es la que resulta de recibo. En efecto, La causal comprende tanto las razones estrictamente polticas, como la defensa del
orden jurdico que es uno de los cometidos estrictamente asignados al
Poder Ejecutivo (art. 168, num. 1). Por tanto, (...) una interpretacin
restrictiva conduce a excluirlo del control de legalidad de las ordenanzas
tributarias departamentales, cuando a su juicio la nica oposicin que
merezcan fuera por esa circunstancia.
Advirtase que el art. 303 que instituye el recurso por motivos de
juridicidad no legitima su ejercicio por ese Poder, que con esa tesis slo
podra hacer uso de la accin de inconstitucionalidad y cuando el Estado
fuera el lesionado 22.

65

Una interpretacin armnica de los artculos citados lleva a esa conclusin, ya que de lo contrario tcitamente la previsin del 300 abrogara
el mandato contenido en el 168 numeral 1; armona que deben guardar
las normas jurdicas entre s.
III Legitimacin activa.
1 Ambito del artculo 303.
La accin corresponde a la minora de los miembros de la Junta
Departamental un tercio de ediles-, o a mil ciudadanos inscritos en el
departamento correspondiente.
La legitimacin, entonces, la ostentan once ediles (derecho de las
minoras a controlar la actuacin del gobierno municipal) o mil ciudadanos inscritos en ese departamento, lo que constituye una expresin de
democracia directa, tendiente a salvaguardar a la comunidad del efecto
de actos eventualmente antijurdicos emanados de los rganos departamentales.
Pero, en este ltimo caso, curiosamente el propio texto constitucional establece una discriminacin no justificada en favor de los ciudadanos
y, como contracara, en detrimento de aquellos habitantes del departamento que no lo son. Quiere decir que la legitimacin pertenece en forma
exclusiva y excluyente al ciudadano.
Debe convenirse en que los efectos que irrogan esos actos contrarios a la Constitucin y a las leyes, alcanza tanto a quien es ciudadano
como a quien no tiene esa condicin (obviamente, siempre que ambos
residan en el departamento del cual eman el acto en cuestin). Por ello
es que no advertimos la existencia de una fundamentacin vlida que
justifique ese distingo.
Recordemos, adems, que el artculo 1 de la norma superior indica,
que La Repblica Oriental del Uruguay es la asociacin poltica de todos
los habitantes comprendidos dentro de su territorio (negritas nuestras),
texto que sienta el principio general no efectuando diferenciacin alguna
al hablar de habitantes y no referirse a ciudadanos.
Por supuesto que el requisito de la ciudadana es indispensable para
ser sujeto de determinados derechos y obligaciones (entre otros, voto,
elector, elegible, promover el instituto del referndum).
Pero el caso que nos ocupa no amerita, reiteramos, discriminacin
alguna en la medida en que los efectos del acto emanado del Gobierno
Departamental recaern sobre todas las personas que habiten el departamento y no solo sobre los ciudadanos.
Esto implica que el principio de igualdad artculo 8 de la Carta- resulta conculcado con la particularidad que al haber sido establecido por
el propio
constituyente, la norma no puede ser tildada de inconstitucional;
entonces, paradjicamente estaramos frente a una inconstitucionalidad
constitucional.
Abonando esta posicin, acertadamente Rodrguez Villalba enseaba que se trata de un derecho derivado de la ciudadana y no de la resi-

66

dencia habitual (reconocida en el artculo 78 de la Carta), lo que hubiera

sido ms adecuado, dado que el objeto del recurso es proteger a la poblacin local de las posibles desviaciones de los Gobiernos Departamentales 23 (subrayados nuestros). Poblacin que, reiteramos, la compone
tanto los habitantes como los ciudadanos.
2 Ambito del artculo 300.

23 Rodrguez Villalba, Gustavo. Op.

cit. Pgs. 295 y 296.
24 Delpiazzo, Carlos, citado
por Martins, Daniel Hugo El
gobierno y la administracin de los
departamentos. Pg. 319. Tomo II.
Montevideo. Ao 2003.

Aqu, el nico habilitado para plantear el recurso es el Poder Ejecutivo.

Tal solucin resulta coherente ya que en ese caso la apelacin opera
por razones de oportunidad o conveniencia.
En consecuencia, al tener dicho poder la responsabilidad de la
conduccin econmica y financiera del Estado a partir de la reforma de
1966, es quien lgicamente tiene la posibilidad de impugnar por razones
polticas los actos de las entidades territoriales menores como elemento
de armonizacin de la toma de decisiones entre los Gobiernos Central y
Departamental para que no se verifiquen asimetras entre las mismas que
lleven a una distorsin de la poltica nacional.
Organo decisor
En ambos artculos, 300 y 303, lo es la Cmara de Representantes.
El proceso histrico de gestacin de las normas, indica que tambin fue
competente la Asamblea General bajo la Constitucin de 1952. Sin perjuicio de reconocer lo interesante de dicha evolucin y las modificaciones
operadas por razones fundamentalmente polticas para que en definitiva- sea la Cmara baja el rgano encargado para entender en ello, no
incursionaremos por tal tpico porque excede el contenido del presente
trabajo.
Recordemos que los actos parlamentarios pueden no ser legislativos
exclusivamente; y adems son susceptibles de diferentes clasificaciones:
A) en primer trmino, por los rganos que intervienen: sea en forma
exclusiva la Cmara de Representantes (resolucin de los recursos previstos en los artculos 300 y 303); sea la Cmara de Senadores (sentencia de juicio poltico, venias para nombrar directores
de Entes Autnomos).
B) En segundo lugar, en razn de los efectos, tenemos los actos de
efectos generales y actos de efectos particulares o concretos.
C) De acuerdo a su contenido pueden distinguirse, entre otros, actos de autorizacin y aprobacin; averiguacin, investigacin y
fiscalizacin.
D) En cuanto a la funcin que desarrolla la rama baja y a la naturaleza del acto mediante el cual expresa su decisin, podemos
afirmar con Delpiazzo que Atendiendo a la naturaleza del rgano
del control, cabe distinguir entre: control parlamentario (que es
ejercido por los rganos legislativos), control administrativo (que
es el cumplido por los rganos administrativos), y control jurisdiccional (que es el atribuido a los rganos jurisdiccionales) 24.
El autor continuaba su razonamiento diciendo que De acuerdo a la
forma del acto de control, corresponde hacer el siguiente distingo: control
legislativo, es el que se manifiesta mediante el dictado de leyes; control

67

administrativo, es aqul que se expresa a travs de los actos administrativos; y control jurisdiccional, es aqul que culmina con el dictado de una
sentencia 25

25 Delpiazzo, Carlos, citado por

Martins, Daniel Hugo. Ob. cit.
Pg. 319.

Concluye en que la funcin que cumple la Cmara de Representantes, conforma un control parlamentario, de naturaleza administrativo
ya que se resuelve mediante un acto administrativo 26.

26 Delpiazzo, Carlos, citado por

Martins, Daniel Hugo. Op. cit.
Pg. 319.

Por su parte Rodrguez Villalba, rectificando una primera opinin,

sostena la naturaleza de recurso administrativo aunque admitiendo que
sus semejanzas con los de carcter jurisdiccional son evidentes, porque
por su objeto, el rgano decisor est llamado a decir el Derecho. Y finaliza en el sentido que (...) la decisin de la Cmara no reviste el carcter
de las sentencias, en cuanto no pasa en autoridad de cosa juzgada por
lo que es pasible posteriormente de las acciones de inconstitucionalidad
o lesin de autonoma 27.

27 Rodrguez Villalba, Gustavo. Op.

cit. Pgs. 295 y 296.

Adems, existen elementos de texto que abonan la tesis de que la

actuacin de la Cmara tiene naturaleza administrativa y no jurisdiccional.
En efecto, en primer trmino, ntese que el propio inciso segundo de
ambos artculos al establecer el plazo dentro del cual el cuerpo legislativo
debe resolver, dispone que si as no lo hiciere (...) el recurso se tendr por
no interpuesto.
En segundo lugar, el sentido que se le otorga al silencio del rgano
que no se expidi en el lapso correspondiente (efecto de denegatoria ficta
o, como en el caso, que la impugnacin se tiene por no interpuesta) es
caracterstico de los actos administrativos y no de las sentencias dictadas
por un rgano jurisdiccional.
Entonces, queda claro que la funcin es de naturaleza administrativa
y no jurisdiccional y, por aadidura, la naturaleza del acto decisorio ser
de carcter administrativo, con las consecuencias inherentes a l.
Resumiendo, el sistema que consagran ambos artculos, entonces,
debe clasificarse como un acto de control externo respecto del rgano
del cual eman el acto cuestionado, dictado exclusivamente por la Cmara de Representantes, cuya naturaleza jurdica es administrativa y con
un contenido declarativo, que surte efectos exclusivamente para el caso
concreto
Efecto suspensivo
Los artculos presentan soluciones diversas en razn del diferente
fundamento que contiene cada uno de ellos. En el caso del 300, la suspensin opera automticamente, debido a que se trata de un recurso de
mrito, en cuanto el acto impugnado compromete la poltica seguida por
el Gobierno Nacional.
Por ende, resulta lgico que se produzca de modo directo la suspensin hasta tanto se expida, expresa o fictamente, la Cmara de Representantes.
En cambio, en el artculo 303 el efecto suspensivo no opera automticamente. Por el contrario, dicho efecto se encuentra supeditado a
determinadas situaciones; el texto constitucional precisa que la apelacin

68

no tendr efecto suspensivo en dos casos: a) cuando el accionante es

la ciudadana en el nmero indicado por la norma; b) cuando el decreto
recurrido tenga por objeto el aumento de las rentas departamentales.
No es necesario que esos requisitos se verifiquen simultneamente,
sino que basta la presencia de uno solo de ellos para que opere la suspensin de marras.

28 Cassinelli Muoz, Horacio. Ob. cit.

Pg. 358.
29 Delpiazzo, Carlos. Op. cit.
Pg. 189.

Por otra parte, Cassinelli explica que () la Constitucin no dice

qu pasa cuando 1/3 de los Ediles apelan y el decreto no tiene por objeto
el aumento de las rentas departamentales; ese caso lo deja en blanco la
Constitucin, no dice que tendr efecto suspensivo pero tampoco dice
que no tendr efecto suspensivo (subrayado nuestro). A su juicio, el
punto queda librado a la ley ordinaria, a la ley Orgnica de los Gobiernos
Departamentales.
La ley ordinaria podra establecer que en estos otros casos tampoco
tendr efecto suspensivo o podr establecer que en estos otros casos a
veces tendr y a veces no segn, por ejemplo, el nmero de firmas 28.
En esta lnea de razonamiento se encuentra Delpiazzo quien, agrega
que (...) puesto que en nuestro Derecho la solucin de principio es que
los recursos administrativos no producen efecto suspensivo salvo previsin legal expresa; en la especie no cabe el argumento a contrario para
concluir que fuera de los casos previstos la apelacin debe tener efecto
suspensivo, y que la ley no podra disponer lo contrario. (). Pero an
si se sostuviera la solucin contraria, resultara que las excepciones son
tantas que casi pueden convertirse en la regla opuesta, lo que coadyuva
a postular la tesis que niega el efecto suspensivo de principio de la apelacin prevista en el artculo 303 29.
Limitacin de la autonoma municipal
El recurso del artculo 300, constituye una verdadera restriccin a la
autonoma departamental, en cuanto su fundamento finca en razones de
inters general que queda librado a la apreciacin que realice el conductor de la poltica econmica financiera del Estado y sujeto legitimado para
incoar la apelacin, o sea, el Poder Ejecutivo.
En cambio, en el caso del artculo 303 no significa un cercenamiento
a la autonoma debido a que opera por razones de antijuridicidad que
inficionan los actos susceptibles de apelacin.
Procedimiento
1 Significado de los trminos promulgacin y publicacin.
El artculo 303 establece que la apelacin debe presentarse ante el
rgano competente dentro de los quince das de su promulgacin. En
cambio, el artculo 300 prev que el plazo se contar a partir de la publicacin del acto en el Diario Oficial.
La doctrina ha entendido que el constituyente utiliz impropiamente
el trmino promulgacin y, por consiguiente, lo que se deber tener en
cuenta es el momento a partir de la publicacin. Delpiazzo indicaba (...)

69

que el vocablo promulgacin equivale a divulgacin pues resultara

absurdo computar un plazo desde una fecha que no es pblica 30.
Argumentos de texto y contexto imponen este criterio. En efecto,
el constituyente cuando quiso que el plazo se contara a partir del da siguiente al de la publicacin o notificacin del acto, lo estableci en forma
expresa. Ejemplo de ello lo constituye el artculo 317 (al regular el recurso
de revocacin) y el mismo artculo 303 en sus incisos 2 y 3 (trmino
para pronunciarse y para requerir informacin complementaria, respectivamente).
Cabe concluir, entonces, en que el cmputo debe efectuarse desde
la divulgacin de la norma susceptible de impugnacin debindose contabilizar por das corridos, siendo el plazo perentorio por lo que no admite
prrroga alguna 31.

30 Delpiazzo, Carlos. Op. cit. Pg.

191. Conf. Cassinelli Muoz, Horacio.
Op. cit. Pg. 359. Rodrguez Villalba,
Gustavo. Op. cit. Pgs. 296 y 297.
31 Conf. Delpiazzo, Carlos. Op. cit.
Pg. 192.
32 Delpiazzo, Carlos. Op. cit. pg.
191.
33 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit.
Pg. 354.
34 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit.
Pg. 355.

2 Autoridad ante la que se debe presentar el recurso.

Se ha planteado la duda respecto ante quien se debe presentar el
recurso. Delpiazzo afirma que debe realizarse en (...) la sede del rgano
del cual eman el acto o, tratndose de actos complejos, la de aqul que
intervino ltimamente, agregando que en el caso del artculo 303 al aludir
a decretos de la Junta Departamental y resoluciones del Intendente, (...)
la interposicin de los recursos deber verificarse ante ellos 32.
Cassinelli sostiene que lgicamente lo debe ser (...) ante el Intendente para que en forma inmediata proceda a la suspensin de la aplicacin de la norma cuando corresponda 33.
Esto, obviamente rige con rigor para la apelacin establecida en el
artculo 300 que prev la suspensin en forma automtica, ya que en el
caso del artculo 303 la presentacin del recurso no implica como se viodirectamente la suspensin del acto cuestionado.
Interpuesta la apelacin ante el rgano correspondiente ste, previa
calificacin en cuanto a su regularidad formal (admisibilidad) debe remitirla
en forma inmediata a la Cmara de Representantes. La recepcin por
parte de la misma, marca el momento desde el cual empiezan a computarse en la forma antes indicada- los sesenta das de que dispone para
expedirse sobre el tema, por lo que el Presidente (...) tiene la responsabilidad de citar pronto para darle tiempo a la Cmara para pronunciarse34.
3 Formas de resolucin.
El rgano legislativo puede resolver en forma expresa, o dejar transcurrir el lapso sin manifestarse. En este ltimo caso, el recurso se tendr
por no interpuesto, lo que es muy distinto a tenerlo por desechado. Dicho de otro modo, es como si nunca hubiera existido la impugnacin del
acto.
La confirmacin solo puede operar por manifestacin expresa y al
respecto surge la duda de si dicha decisin puede ser, a su vez, recurrida.
Cassinelli, citado por Rodrguez Villalba, sostiene que (...) esta decisin
no hiere la esfera jurdica de nadie; tampoco puede servir esta confirmacin para abrir una oportunidad de accionar contra el acto originario ante
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo desde que, por hiptesis, el

70

acto originario no es susceptible de impugnacin ante dicho Tribunal 35.

Si la Cmara se pronunciase revocando el acto, no se encuentra
habilitada para proceder a su reforma o modificacin. Por tanto, tiene una
jurisdiccin incompleta similar a la del Tribunal de lo Contencioso Administrativo instituida en el inciso 1, del artculo 310 de la Constitucin. Si
se admitiera que tiene la facultad de modificar el acto, se podra producir
una violacin a la autonoma departamental.
3.1 Artculo 300.

35 Rodrguez Villalba, Gustavo. Op.

cit. Pg. 300.
36 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit.
Pgs. 354 y 355.
37 Rodrguez Villalba, Gustavo. Op.
cit. Pg. 289.
38 Rodrguez Villalba, Gustavo. Op.
cit. Pgs. 289 y 290.

Parte de la doctrina entiende que () se podr cobrar el impuesto

por el intervalo en que estuvo suspendida la aplicacin del decreto en
virtud del recurso que se haba interpuesto y que por el vencimiento del
plazo se borra retroactivamente 36. Aunque, segn Rodrguez Villalba en
posicin que parece la ms ajustada, afirmaba categricamente que ()
debern tomarse las providencias necesarias para que no provoque retroactivamente la lesin de los particulares, justamente impedidos de su
cumplimiento 37.
Este autor sealaba, respecto del artculo 300, que La revocacin
puede ser objeto de oposicin por parte del Gobierno Departamental si
se considera afectado, en ejercicio de la accin por lesin de autonoma
(art. 283) o de los recursos contenciosos-administrativos. Las hiptesis
son excepcionales, dado que lo que habitualmente se juzga es el mrito
del acto.
Pero si se quebrantaron los aspectos formales del procedimiento
(deduccin extempornea del recurso o pronunciamiento fuera del plazo previsto), si medi una errnea calificacin del gravamen o se juzg
con desacierto su juridicidad (de explicitarse sus fundamentos), tales acciones son procedentes. Las comunas pueden optar, segn los casos,
por recurrir ante la Suprema Corte de Justicia (accin de lesin) o ante
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para lo cual es necesario
agotar previamente la va ordinaria, mediante la deduccin del recurso de
revocacin38.
3.2 Artculo 303.
En este caso, la decisin del cuerpo legislativo igualmente puede
estar viciada de ilegitimidad y al producir un eventual agravio al Gobierno
Departamental, ste podr incoar ante la Suprema Corte de Justicia la
accin por lesin de autonoma (artculo 283 de la Carta).
Si el fallo de la Corporacin no acoge la pretensin establecida en
la demanda, la resolucin de la Cmara de Representantes quedar confirmada. En cambio, si la sentencia resultare favorable para el Gobierno
Departamental, quedar anulada la revocacin dictada por el rgano legislativo nacional y el acto originario retomar su vigor produciendo plenamente sus efectos.
4 Solicitud de antecedentes complementarios.
Necesariamente debe sealarse que la situacin, en este punto,
vari luego de la sancin y posterior entrada en vigencia de la Ley N
18.045, de 31 de octubre de 2006, la cual pretende regular aspectos que

71

no estaban previstos en el texto constitucional.

El estudio concreto de la mentada norma ser objeto de un trabajo
complementario que oportunamente se publicar. En consecuencia, en
esta oportunidad nos abocaremos al anlisis del tema, en el escenario
vigente con anterioridad a la referida ley.

39 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit.

Pg. 355.
40 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit.
Pg. idem.

4.1 Situacin planteada antes de la entrada en vigencia

de la Ley N 18.045, de 31 de octubre de 2006.
La serie de aspectos que venimos de mencionar (objeto del recurso
y fundamentos de la impugnacin; sujeto legitimado para recurrir; rgano
decisor; efecto suspensivo; limitacin o no de la autonoma municipal;
procedimiento), han sido estudiados exhaustivamente por la doctrina especializada (constitucional, tributaria y administrativista). Pero exista uno
que, hasta donde lleg el relevamiento efectuado por nuestra parte, no ha
sido tratado por los diferentes autores.
Dicho elemento consista en la falta de un plazo definido dentro del
cual opere la interrupcin prevista en el inciso 3 del artculo 303, lo que
ocasion problemas prcticos suscitando dudas y opiniones encontradas
entre los legisladores de la Cmara de Representantes. Este panorama se
extiende hasta la Ley N 18.045, que pretende de algn modo subsanar
este aspecto.
El inciso 3 del artculo 303, de idntica redaccin al correspondiente
del artculo 300, dice:
La Cmara de Representantes dentro de los quince das siguientes
a la fecha en que se de cuenta de la apelacin, podr solicitar por una sola
vez, antecedentes complementarios, quedando, en este caso, interrumpido el trmino hasta que stos sean recibidos.
Esta solicitud slo puede ser realizada por una vez (no se trata de un
deber del rgano decidor, sino de una facultad que ostenta en el desarrollo del procedimiento). Si se admitiera la hiptesis contraria, la funcin de
la Cmara podra verse distorsionada porque no es posible olvidar que se
trata de un rgano eminentemente poltico, donde se encuentra representado el sector del Gobierno Departamental cuyo acto se procesa.
1 Por tanto el empleo de este mecanismo poda transformarse en
un artilugio para que transcurra el plazo que tiene el Cuerpo decisor para
expedirse, sin que ello se produzca.
Cassinelli entiende que este plazo de quince das se computa ()
desde que se da cuenta de la apelacin en sesin de la Cmara; lo que es
razonable, porque si no sabe que existe una apelacin la Cmara no puede advertir la necesidad de recabar antecedentes complementarios39.
Y seala que La solicitud de antecedentes complementarios interrumpe el plazo de sesenta das para resolver (...) ya que resulta lgico
que (...) no puede estarle corriendo un plazo cuando pende un trmite
que debe cumplirse por otra autoridad que no depende de la Cmara 40,
justamente -agregamos nosotros- autoridad cuya decisin es la que se ha
impugnado mediante el recurso previsto.

72

4.2 Alcance del trmino interrupcin.

Una cuestin que corresponde aclarar para evitar factibles y lgicas
confusiones, es que el constituyente utiliza el vocablo interrupcin en
ambos artculos sin ningn rigor tcnico-jurdico.

41 Cassinelli Muoz, Horacio. Op. cit.

Pg. idem.
42 Supra pgs.7 a 10.
43 Supra pg. 7.

La doctrina se ha encargado de poner el acento sobre tal tpico

y entiende en forma pacfica y uniforme que no se trata de un plazo de
interrupcin sino de suspensin. As, se ha dicho que Se trata, pues, de
una suspensin del plazo y no de una interrupcin como parecera desprenderse de la palabra interrumpido 41.
Lo que viene de decirse no se trata de una discusin meramente
acadmica sino que, por el contrario, tiene consecuencias prcticas ya
que si se tratara de un verdadero caso de interrupcin, operada sta, el
lapso transcurrido es despreciado y resulta ineficaz, por lo que debe contabilizarse en su totalidad un nuevo plazo.
En cambio, constituyendo una hiptesis de suspensin, el trmino
hasta ese momento ocurrido resulta vlido y corresponde computar -entonces- los das que restan para completar el perodo en cuestin.
Quiere decir que no se parte de cero como en la interrupcin, sino
que se retoma el cmputo a partir del da en que oper la causal de la
suspensin contabilizndose los das transcurridos con anterioridad a dicho momento.
4.3 Anlisis del inciso 3 de los artculos 300 y 303.
La doctrina, segn se seal, no se ocup de analizar el problema
que planteaba la falta de limitacin temporal a la interrupcin, que ostenta
ese inciso.
Pero tal circunstancia obviamente- no constitua un impedimento
para proceder a su estudio y posteriormente arribar a una conclusin;
mxime teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 332 de la Magna
Carta que establece:
Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos, as como los que atribuyen facultades o imponen
deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la
reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los
fundamentos de las leyes anlogas, a los principios generales de derecho
y a las doctrinas generalmente admitidas
De acuerdo a los mtodos interpretativos de la Constitucin a que
hiciramos referencia42, puede llegarse a distintos resultados segn se
apliquen unos u otros.As si nos ceimos al estricto tenor literal43 del inciso
3 del artculo 303 puede tener como consecuencia que la decisin de la
apelacin quede, en los hechos, librado a la voluntad del rgano del Gobierno Departamental cuya norma resulta impugnada (Intendente o Junta
Departamental).
Ntese que el plazo para que se remitan los antecedentes complementarios a la Cmara de Representantes, es sine die. Dicho de otro
modo, el envo por el rgano requerido de la documentacin solicitada

73

puede mantenerse indefinidamente en el tiempo sin que la misma se verifique, al no establecerse un plazo determinado.

44 Supra, pgs. 8 a 10.

45 Supra pg. 21.

Tal situacin llevaba a que la Junta o el Intendente en su caso, se

podran transformar, por lo menos indirectamente, en juez y parte en su
propia causa al impedir por esa va que la Cmara de Representantes se
expidiera sobre el recurso interpuesto.
Entendemos que esta interpretacin no condice con la correcta inteligencia del texto a estudio. No puede concebirse que el espritu del
constituyente fuera que la Cmara -reiteramos- quedara sometida en su
funcin decisoria al arbitrio del Intendente o de la Junta Departamental,
a los que les bastara con no remitir los antecedentes para que aqulla
no pudiera cumplir con el cometido que la Constitucin le impone. De tal
modo que dicha competencia quedara transformada en letra muerta
por la inaccin, voluntaria o no, del rgano requerido.
Implicara permitir que la Junta o el Intendente se adueen de las
resultancias del proceso. Y, a su vez, la Cmara no puede abdicar de su
poder-deber de estudiar y decidir el recurso por la falta de respuesta del
rgano requerido.
En consecuencia, razonamos que el mtodo correcto de interpretacin es el que conjuga la interpretacin literal con la necesaria e ineludible
tcnica que impone una interpretacin armnica de todas las disposiciones que conforman el articulado de la Magna Carta, segn se seal
oportunamente y a cuyas consideraciones nos remitimos 44.
Sealemos que contrariamente a lo que establece la norma a estudio, el ltimo inciso del artculo 303 (tambin y en idntica redaccin el
inciso ltimo del artculo 300), reza:
El receso de la Cmara de Representantes interrumpe los plazos
fijados precedentemente.
Nuevamente encontramos que la Carta emplea el verbo interrumpir en lugar de suspender, por lo que cabe remitirnos a las consideraciones ya expresadas al respecto 45.
Pero aqu acertadamente, se dice claramente que la suspensin
opera solamente durante el lapso que insume el receso parlamentario.
Esto es, que la suspensin se encuentra acotada temporalmente; no existe un plazo sine die lo que marca una asimetra entre ambos incisos.
El dficit radica en la no delimitacin del trmino de suspensin,
lo que constituye un vaco. Y debe entenderse que la remisin de los
antecedentes complementarios constituye una carga para el Intendente
o para la Junta, en su caso, la cual radica en que la Cmara se encontrara perfectamente habilitada para dictar la resolucin pertinente con la
documentacin que posee a ese momento, sin necesidad de esperar la
respuesta del rgano requerido.
En efecto, tal peticin formulada por el rgano legislativo puede calificrsela de una diligencia para mejor proveer, es decir, aquella medida
establecida para ilustrar de mejor manera y en forma ms completa a la
autoridad competente que debe cumplir una funcin decisoria, sea administrativa o jurisdiccional.

74

Entonces, si el rgano mantiene una actitud omisa al no enviar la

informacin correspondiente, la Cmara de Representantes vlidamente
puede adoptar una decisin sin contar con la documentacin complementaria, en cuanto -segn se sealara-, necesariamente debe cumplir
con la funcin decisoria que le ha encomendado el constituyente.

46 Pg. 15
47 Pgs. 15 y 16.

4.4 Conclusiones sobre el alcance del inciso 3

de los artculos 300 y 303.
Entendemos la interpretacin que resulta ajustada a derecho y adecuada al texto constitucional, que impone a la Cmara llevar adelante una
actividad que conforma un instrumento de contralor sobre la actuacin
desarrollada por los rganos departamentales, es la expuesta precedentemente.
Hasta aqu, el anlisis puede tildarse de un enfoque en un plano
terico, ya que en la praxis pueden acontecer otras situaciones, fundamentalmente tomando en cuenta el efecto suspensivo de la presentacin
de la apelacin.
En el caso del artculo 300, la suspensin de la aplicacin del acto
cuestionado es de principio. En cambio, en el artculo 303 no sucede lo
mismo, en este punto corresponde remitirnos a lo desarrollado en el numeral VI, bajo el ttulo Efecto suspensivo 46.
Al Gobierno Departamental le importar que la situacin se dilucide
lo antes posible, en la medida en que debido a la impugnacin los efectos
del acto se encontrarn suspendidos con las consecuencias que ello implica para el Gobierno local.
A ste le interesar que el trmite tenga la mayor celeridad posible
por lo cual el camino que le queda es remitir lo antes posible y sin dilatorias los antecedentes complementarios que el cuerpo legislativo nacional
le requiera.
Pero frente a las legtimas perplejidades que el alcance de esta disposicin ha generado, otra solucin puede consistir en la sancin de un
proyecto de ley interpretativa, dictada al amparo de lo dispuesto por el
ordinal 20 del artculo 85 de la Constitucin de la Repblica.
Perfectamente en este punto son aplicables las enseanzas de Cassinelli respecto al vaco constitucional que se presenta en el artculo 303
sobre determinadas hiptesis ya mencionadas ut supra 47. Entonces ser
la ley ordinaria, quien colme la omisin dando certeza al procedimiento
en estudio.
Dicho en otros trminos y a modo de sntesis, la solucin vlida para
resolver el vaco que presentaban los artculos en ese inciso, poda pasar
tanto por la aplicacin de la interpretacin sistemtica de los diferentes
incisos que los componen como se seal, o mediante el dictado de una
ley interpretativa.
Llegado a este punto, deber analizarse si la ya citada Ley N 18.045
cumple realmente con ese objetivo que se seala (interpretacin de la
Carta), y que se realizar en una segunda parte complementaria a este
trabajo como ya fuera expresado.

75

Responsabilidad penal
juvenil en el cdigo
de la niez
y de la adolescencia.
Dra. Ana Rosa Benitez

76

Contenido
Vamos a enfocar esta exposicin con un poco de historia, en
el universo occidental, respecto de los derechos del Nio y su marco legal actual en nuestro pas, el alcance de los derechos de los
nios y adolescentes, las infracciones a la ley penal, los proyectos
de reforma del CNA (tentativa) y la experiencia en el Departamento
de Maldonado, Repblica Oriental del Uruguay.

I) Un poco de historia.
a) 1924 La Sociedad de Naciones Unidas en su V Asamblea,
formula la Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del
Nio. 1
b) 1959- La Asamblea General de las Naciones Unidas adopta
la Declaracin Universal de los Derechos del Nio el 20 de
noviembre de 1859: con diez principios que son una enumeracin de Derechos. 2
c) 1979- Es el Ao Internacional de los Derechos del Nio,
celebrando el vigsimo aniversario de la Declaracin de los
Derechos del Nio
d) 1983- Diversas organizaciones no gubernamentales se movilizan para elaborar una Convencin de los Derechos del
Nio, teniendo un estatuto de consulta junto con las Naciones Unidas.
e) 1989 - El 20.11.1989 la Convencin es adaptada por la
Asamblea de las Naciones Unidas y abierta a la firma y ratificacin de los Estados, recogiendo as la llamada doctrina
de la proteccin integral.
f) 1990- Nuestro pas por la ley 16.137 el 28 de setiembre de
1990 ratifica la Convencin sobre los Derechos del Nio. 3
En base a ella y a otros instrumentos internacionales se elabora un proyecto, que al ingresar al Parlamento se individualiza como
carpeta 59 de 2000 de la Comisin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin de la XLV legislatura, hasta que
finalmente con el N 17.823 se aprueba el Cdigo de la Niez y de
la Adolescencia con fecha 7 de setiembre de 2004, publicado el 14
de setiembre de 2004, que deroga el cdigo del Nio de 1934- paradigma de la doctrina de la situacin irregular- sus modificaciones
y todas las disposiciones legales que se opongan al mismo. 4
Corresponde aclarar que cuando mencionamos a otros instrumentos internacionales nos estamos refiriendo a las Reglas
de Beijing o Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin 5; las Reglas de Naciones Unidas para la proteccin
de menores privados de libertad 6 y las Directrices de las Naciones
Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil 7

77

II) El nio y adolescente son sujetos de derecho, sus derechos fundamentales: el inters superior.
El art. 2 del CNA establece: (Sujetos de derechos, deberes
y garantas) Todos los nios y adolescentes son titulares de derechos, deberes y garantas inherentes a su calidad de personas
humanas
El art. 8 indica: (Principio General) Todo nio y adolescente
goza de los derechos inherentes a la persona humana. Tales derechos sern ejercidos de acuerdo a la evolucin de sus facultades,
y en la forma establecida por la Constitucin de la Repblica, los
instrumentos internacionales, este Cdigo, y las leyes especiales.
En todo caso tiene derecho a ser odo y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida. Podr acudir a los
Tribunales y ejercer los actos en defensa de sus derechos, siendo preceptiva la asistencia letrada. El Juez ante quien acuda tiene
el deber de designarle un curador, cuando fuere pertinente, para
que lo represente y asista a sus pretensiones. Los Jueces bajo la
ms seria responsabilidad debern adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de lo establecido en los incisos
anteriores, debiendo declararse nulas las actuaciones cumplidas
en forma contraria a lo aqu dispuesto.
La norma plasma una suerte de ratificacin o reconocimiento
de una situacin pre-existente, ya que como toda persona goza de
determinados derechos inherentes a su condicin de tal. En efecto,
los derechos humanos no dependen, no son creados por ningn
ordenamiento jurdico, sino que son anteriores al mismo. Derivan,
de la calidad de la persona formando una unidad inseparable, por
eso se dice que son inherentes a la persona humana.
De modo que el ejercicio de la soberana reconoce como lmite el respeto de los derechos esenciales que emanan de la persona
humana, de la edad que sea, ya que la niez y la adolescencia son
una forma de ser personas. Se reconoce un bloque de derechos
integrado por los establecidos en forma explcita por la Constitucin de la Repblica, los reconocidos en los diversos instrumentos
internacionales (por ejemplo la CIDN) y los derechos implcitos y
que se pueden derivar del art. 72 de la Constitucin. 8
De modo que el CNA como ley que es, no est creando derechos fundamentales del nio o del adolescente, y a la hora de
interpretarse, ello se debe realizar en funcin de los derechos humanos. Por lo que, los eventuales desajustes normativos se resolvern conforme a la directriz de preferencia de normas , debiendo
el intrprete recurrir a la norma que mejor proteja el derecho en
juego, con independencia de su nivel jerrquico.
Todo lo cul es recogido por el cuerpo de normas que venimos de sealar, estableciendo como criterio especfico de interpretacin e integracin el propio artculo 6 que para la interpretacin e integracin del mismo se deber tener en cuenta el inters
superior del nio y adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona

78

humana, impidiendo la invocacin de este principio para tratar de

menoscabar tales derechos.
En el Estado Liberal de Derecho S XVIII y XIX- se parta de la
base de que todos los hombres nacen y viven libres e iguales en
Derecho. Este Estado Liberal de Derecho, fue pasando al Estado
Social de Derecho donde se reconoce la misma premisa, pero advirtiendo que existen ciertos obstculos reales, de orden econmico, social, cultural, etc. Que impiden que todas las personas gozaran de la misma forma de sus derechos y muchas de ellas incluso
no pudieran siquiera acceder a cubrir sus necesidades mnimas.
El Estado entonces, deja de ser abstencionista, para intervenir comprometindose a asumir algunas actividades mnimas que
permitan que los individuos superen esos obstculos. Se llega
entonces al llamado Estado de Bienestar, que tambin reacciona
ante la crisis econmica de verse impedido de satisfacer todas las
demandas. En esa situacin como seala el Dr. Martn Risso 9 la
sociedad puede tomar dos posturas, o asumir esa realidad buscando una alternativa racional; o no asumir la realidad y continuar
exigiendo a un Estado exhausto, que haga lo que no puede hacer,
y que a luces vista se observa en una situacin de crisis permanente, sin un final prometedor.

En esta idea de Estado de Bienestar es creo que debemos ubicar la entrada en vigencia y aplicacin durante ms
de dos aos del CNA. Reconociendo que los derechos humanos de segunda generacin 10 han quedado sin proteccin
adecuada: no los puede proteger el Estado de Bienestar, lo que opera un retorno a los Tribunales ( y a la propia
autoridad administrativa: Polica, INAU- Instituto del Nio y
Adolescente del Uruguay- Policlnicas, ONGs), se busca la
proteccin ante los jueces sobre temas vinculados al de la
minoridad infractora, a la problemtica de la superpoblacin
de crceles, lo que lleva en definitiva a una exacerbada judicializacin de problemas.

Y cuando hablamos de que el ciudadano, la persona, busca

proteccin ante los tribunales, no escapa de esa bsqueda hoy
ms que debatida - la concrecin de su proteccin y de su familia
ante situaciones reales de dao o situacin de peligro de bienes
jurdicos que como tales el Derecho tom como tutelables. Hablamos ms que nada a los delitos contra la propiedad ( hurto, y su
modalidad de arrebato) y contra la vida ( lesiones, ria ) sin perjuicio del pedido de auxilio expreso manifiesto y hasta agresivo, de
aquellas personas involucradas con adolescentes que usan, abusan o son adictos a sustancias estupefacientes.
III) Los proyectos de reforma del CNA
la tentativa Ms inflacin penalVemos y omos diariamente la delincuencia presentada por
los medios de comunicacin, de la que no escapan los adolescentes actuando en solitario o no. Obviamente ello incide en la opinin

79

pblica y a la postre, siempre se abre el espectculo de un discurso

poltico. De modo que es obvio la interrelacin entre los medios de
comunicacin, la opinin pblica y el discurso poltico.
La poblacin habl mucho y lo sigue haciendo de una sensacin de inseguridad, que se ve reforzada cuando nos informan de
algn hecho delictivo cometido por jvenes o adolescentes. Por
supuesto, como ocurre siempre se trata de provocar alguna reforma legislativa que calme esas demandas. En este caso le toca al
CNA, existiendo hoy en el Parlamento dos proyectos de reforma
uno presentado por el Partido Nacional y otro por el Oficialismo, y
que ataen en puridad a admitir la tentativa en el caso de infracciones graves.
En efecto, en la parte II del Captulo IX del CNA al referirse a las
infracciones penales, stas se agrupan en graves y gravsimas.
Las infracciones graves:
Son aquellas acciones u omisiones, tipificadas por el Cdigo
Penal y las leyes penales especiales, el CNA no las enumera y operan de modo residual ya que son tales las que no son gravsimas,
que s indica.
1) El sujeto activo lo ser el adolescente que es el ser humano
mayor de 13 aos y menor de 18 aos de edad, ya que esta parte
II se titula De los adolescentes y las infracciones a la ley penal ,
indicando el propio Cdigo en su artculo 1 qu se entiende por
nio, y qu por adolescente. 11
2) En cuanto al grado de participacin lo ser como autor, o
coautor en los casos de existir intencionalidad, es decir dolo, no
cuando la infraccin es culposa, ya que no puede existir coparticipacin en los delitos culposos, aunque el art. 69 2) se refiere
tambin al coautor, lo que tendra que corregirse en caso de existir
una reforma en tal sentido y que no lo preveen los proyectos.
3) La tipicidad subjetiva: dolo o culpa. En cuanto a la culpa
siempre que sta sea admitida para el delito especfico de que se
trate ya que se deben de tomar los preceptos de la parte general
del Cdigo Penal como lo indica el art. 73 del CNA por lo que el
art. 19 de aqul tiene pleno vigor siendo los delitos culposos nmeros clausus .
4) En cuanto al proceso ejecutivo del ilcito: deben ser infracciones consumadas.
Por ejemplo es infraccin grave el hurto pero la tentativa de
hurto es una conducta atpica ya que no configura una infraccin y
este no es otro que el motivo de la reforma.
De modo que, un adolescente por ejemplo de 15 aos de
edad que se apodera mediante sustraccin de una bicicleta estacionada en el frente de un comercio y de ello es advertido su
propietario quien lo persigue sin perderlo de vista hasta que el bien
es abandonado en la va pblica por el joven que luego a pocos
metros es detenido por otro ciudadano que presenci los hechos,
no va a ser pasible de ser sometido a un procedimiento infraccional
y no movilizar al sistema penal existente en nuestro pas. Obviamente que esto nos mueve a protesta, y ms en los casos en que
el protagonista es un adolescente conocido o con varias entra-

80

das a la Polica o al Juzgado y es entregado a sus padres por

resolucin judicial anotada en el libro de novedades que registra la
autoridad policial.
No podemos dejar de referirnos, como indica el Profesor Dardo Preza,12 al tema de las acciones culposas consumadas, lo que
colide con la doctrina penal uruguaya que no concibe hablar de
delitos culposos tentados, lo que entendemos tambin tendra que
ser objeto de la reforma proyectada y que tampoco est previsto.
Las infracciones gravsimas:
Se encuentran enumeradas en el art. 72 del C.N.A.:
1- Homicidio art. 310 del Cdigo Penal.
2. Lesiones gravsimas: art. 318 del C.P.
3. Violacin art. 272 C.P. no hay violencia presunta 4. Rapia art. 344 C.P.
5. Privacin de libertad agravada 282 C.P.
6. Secuestro 346 C.P.
7. Extorsin 345 C.P.
8. Trfico de estupefacientes arts. 31 y 32 de la 17016
9. Cualquier accin u omisin que tenga un mnimo de 6 o
ms aos de penitenciara, o cuyo mximo sea de 12 o ms
aos de penitenciara.
- El sujeto activo es el adolescente, esto es el ser humano
mayor de 13 aos de edad y menor de 18 aos.
- Tiene que tener participacin en la infraccin sea en calidad
de autor o coautor. Puede ser cmplice en los casos de homicidio,
privacin de libertad agravada y secuestro.
- La tipicidad subjetiva: dolo.
- En cuanto al proceso ejecutivo del delito: debe de haberse
consumado, admitiendo tentativa los casos de homicidio, privacin
de libertad agravada y secuestro.
Es necesaria la reforma por no incluir la tentativa?
Sabemos que la tentativa, como mecanismo amplificador del
tipo, avanza en el iter criminis, abarcando acciones previas a la
consumacin abriendo un abanico mayor de imputacin. En el
tema que nos ocupa de responsabilidad penal juvenil, este fenmeno de la tentativa se aplica en forma restrictiva solamente para
estas tres figuras penales (homicidio, privacin de libertad agravada y secuestro) basndonos en la calidad especial del sujeto activo: un adolescente que se encuentra en una etapa del desarrollo
de su vida.
De modo que en el ejemplo del hurto (infraccin grave), pero
que qued en grado de tentativa, o, pensando en una tentativa
de extorsin (la extorsin como infraccin gravsima, teniendo en
cuanta la discusin doctrinaria y jurisprudencial sobre su posibilidad de conato13), la nica opcin que le queda al Juez que toma
conocimiento del hecho por los mecanismos existentes es la famosa entrega a los padres?

81

Pensamos que la Sede Judicial con competencia en materia

de responsabilidad penal juvenil, debe poner en conocimiento el
hecho al Juez Letrado de Adolescentes (en Montevideo) o al Juez
Letrado con competencia en familia (en el Interior ) en base a lo
edictado por los artculos 117 y 118 del C.N.A.
En efecto, el Capitulo XI en la Parte I se refiere a la Proteccin de los derechos amenazados o vulnerados de los nios
y adolescentes y situaciones especiales comprende tambin al
adolescente que vulnera el derecho de un tercero, (en el ejemplo, el
adolescente que intent hurtar o extorsionar) lo que culminar con
la aplicacin de medidas para sus padres o responsables enumeradas en el art. 119 que puede ser orientacin, apoyo y seguimiento a la familia, obligacin de inscribir al adolescente en un centro de
enseanza o programa. Y para el adolescente se aplicarn las medidas del art. 120 que como vern se refieren a un mbito de tutela
o proteccin al joven que intent cometer una infraccin grave o
gravsima (teniendo en cuenta las exceptuadas14): atencin diurna
por parte del INAU o de alguna ONG, que lo acepte; o tratamiento
ambulatorio mdico o psicolgico o siquitrico.
Pero qu derecho del adolescente actor, se vulner? Si recordamos que todo el CNA est teido del principio de inters
superior del nio reconocido como un derecho fundamental, argumentamos que su situacin es de vulnerabilidad en la medida
que su conducta evaluada objetivamente as lo indica. Afirmamos
que se acta de manera preventiva tutelando ese estado de riesgo
para su propia persona, ya que de no actuar el sistema judicial en
tal sentido, no resguardaramos los derechos de ese adolescente.
Pero que quede claro que en este caso no tenemos un procedimiento infraccional y por lo tanto no habr medidas cautelares 15
(dentro de ellas la internacin), ni una sentencia que califique al
adolescente como infractor.
Mirado desde el ejemplo de la tentativa de extorsin parece
que la medida no es proporcional a la accin cometida. En cambio,
si lo miramos desde el punto de vista de la tentativa de hurto que
en definitiva es el motivo de los proyectos de reforma, porque
seamos realistas, abundan estas situaciones y no la del ejemplo
de la tentativa de extorsin - la aplicacin de las medidas previstas
en el Capitulo XI tanto para los padres o responsables, como para
los adolescentes en base a garantizar el inters superior del adolescente que vulner el derecho de un tercero como dice el art.
117 del CNA- es proporcional a su conducta , indica un accionar
preventivo del sistema y la especificidad del mismo en tanto de
adolescentes se trata.
Y esto, nos lleva de la mano a recordar el principio de lesividad. Si se vulner el derecho de un tercero, estamos hablando de
que la ley est tutelando ese derecho. En el caso el bien jurdico
propiedad. Y como deca el principio de lesividad nos ensea que
no hay delito sin lesin u ofensa al bien jurdico, que puede consistir
en una lesin en sentido estricto o en una puesta en peligro de ese
bien jurdico. Si entendemos por vulnerar el quebrantamiento de
ese derecho al ponerlo en peligro, las conductas tentadas de las

82

infracciones graves, que como vimos son todas excepto las gravsimas sealadas en el inc 1 a 8 del art. 72, y en el caso de las tentativas a las tres infracciones gravsimas, que refiere el art. 72 en su
numeral 10), se legitima el accionar del sistema judicial actuando la
ley con las medidas previstas en los arts. 119 y 120.
Recurriendo pues al criterio de interpretacin especfico que
nos indica el CNA en el art. 6 basado en el inters superior, como
derecho fundamental, y en el principio de lesividad emanado del
art. 10 de la Constitucin que en su inciso primero reza Las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el orden
pblico ni perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad
de los magistrados , entendemos que esas conductas tentadas
pueden ser contempladas por el sistema judicial.
De modo que entendemos que no habra un vaco legal, ya
que se podra actuar en el sentido que indicamos y por los fundamentos reseados, sin esperar o proponer reformas legislativas.
Sencillamente utilizando los mecanismos legales existentes el sistema judicial no penal acta en un conflicto. Y decimos no
penal, porque como bien sabemos el Derecho Penal debe actuar
como ltimo recurso, como ltima ratio.
Qu medida socioeducativa aplicar en caso de infraccin
tentada?
Por otro lado, la problemtica que plantean los proyectos,
como se dijo actualmente en el Parlamento, al reformar uno de
ellos - 16 los artculos 69 y 72 suprimiendo la palabra consumadas
en el numeral 1 del artculo 69 y el numeral 3) del mismo. Y modificando en literal 10 del artculo 72, lo que lleva a admitir la tentativa
en todas las infracciones graves dolosas y en las gravsimas.
A su vez, el otro proyecto 17, con la misma finalidad que el
anterior, al pretender las mismas modificaciones referidas , agrega
otras: modifica el numeral 1 literal A , incisos b, f y g del art. 76 (
cometidos de la autoridad policial ); modifica el numeral 5 del art.
76 (agregando una medida cautelar ms al elenco all enumerado
la tutela cautelar ); sustituye el artculo 86 ( es importante en tanto
la privacin de libertad se establece solo para las infracciones gravsimas eliminando la potestad del Juez ); se modifica el artculo 91
( elimina el inciso 3 viejo resabio de la peligrosidad que luego mencionaremos ); y por ltimo sustituye el artculo 126 ( a los efectos de
aclarar el comportamiento de la autoridad policial).
Importa pues qu medidas socioeducativas aplicar del elenco
de las previstas en el 80 del CNA no privativas de libertad y teniendo presente que la medida seleccionada por el Juez, se efectuar
siguiendo los criterios de proporcionalidad e idoneidad para lograr
sus objetivos y que slo se podr aplicar una medida. Y decimos
no privativas de libertad porque estamos ante un conato de infraccin (o de conducta tipificada por la ley penal como delito).
En el Cdigo Penal18, que es de aplicacin, porque se remite
a su parte general el artculo 73 del CNA, se prescribe en la tentativa una pena derivada del delito consumado, que sera la tercera

83

parte pudiendo elevarse hasta la mitad. Esto como principio general, cmo lo conciliamos con el proyecto?
1 Sera bueno o conveniente que la oportunidad de reforma
aclarara al Juez qu medida de las mencionadas corresponde aplicar en caso de tentativa, ya que algunas medidas tienen mximos
(orientacin y apoyo 1 ao, prohibicin de concurrir a ciertos lugares o espectculos pblicos 6 meses, servicio a la comunidad 2
meses, prohibicin de conducir vehculos 2 aos) y otras las determina el Juez, como libertad asistida y libertad vigilada. 19 Todo ello
a los efectos de salvaguardar el principio de proporcionalidad entre
la culpabilidad, la calidad de la medida y el tiempo de la misma en
relacin con una infraccin consumada.
En cuanto a la tentativa de las infracciones gravsimas merece
el mismo comentario que el anterior. Pero adems corresponde
preguntarnos si en un caso de tentativa de violacin no previsto
en el actual CNA y s en el proyecto -o de homicidio s previsto en
el actual CNA- por ejemplo, puede el Juez disponer la privacin
de libertad. Con el texto proyectado es legtima la pregunta porque
con el Cdigo vigente nunca tendremos un caso de proceso infraccional por tentativa (excepto para homicidio, privacin de libertad
agravada y secuestro) y por ende nunca una privacin de libertad,
y porque adems el legislador al proyectar la reforma del artculo 86
nada dice de la tentativa de las infracciones gravsimas. Creemos
que es oportuno que se determine, sin dejar dudas, si corresponde
la privacin de libertad (no olvidemos que sta puede ser internacin total o en rgimen de semi libertad20) en los casos de tentativa
de infracciones gravsimas.
La peligrosidad manifiesta.
Por otro lado merece atencin el inc.3 del art. 91 del CNA que
al referirse justamente a la duracin de la medida de privacin de
libertad, establece que
En situaciones de peligrosidad manifiesta, se adoptarn las
medidas que fueren compatibles con la seguridad de la poblacin
y los propsitos de recuperacin del infractor.
Lamentablemente introduce un Cdigo moderno estos trminos de peligrosidad que hablan de un derecho penal juvenil de
autor y no de acto, donde efectivamente se vulnera el principio de
seguridad jurdica, proporcionalidad, el de legalidad, el de culpabilidad y el de lesividad.
No hay opcin de defensa del adolescente cuando se le aplicar una medida compatible con la seguridad de la poblacin, y la
intencin de recuperacin. No se podr impugnar la medida dado
que no hay parmetros posibles que puedan enmarcar su compatibilidad con la seguridad de la poblacin .
Recordemos que la ambigedad o laxitud de los trminos utilizados es ms riesgosa en materia penal que en ningn otro mbito.

84

As pues, surgira del texto legal:

a) la existencia de un presupuesto: que haya existido o exista
privacin de libertad. Aqu vemos que el artculo viene hablando de
la duracin de la medida privativa de libertad, parece que estaramos situados en el momento de disponer el cese de la medida, o
porque la misma se cumpli, o porque se solicit o indic cambio
de medida, y entonces s, parece que se puedan adoptar otras
medidas porque de lo contrario violaramos el principio non bis in
dem si aplicamos acumulativamente dos medidas.
Lamentablemente existiendo numerosas enmiendas al proyecto de Cdigo, no se repar en este inciso. 3, tan amplio como
indeseable, que tie con conceptos positivistas, anacrnicos e incompatibles con un derecho penal de acto, apartndose claramente de lo dispuesto por la CDN art. 40.4. Y reglas de Beijing 17.1.
b) que adopcin de medidas distintas al rgimen de privacin
de libertad, cules?
Respondemos de igual modo, aunque no se superpongan
tenemos un plazo determinado del cumplimiento de la medida, y
luego, otra medida ms, por cunto tiempo, y con qu carcter.
Estamos juzgando sin lmite la llamada peligrosidad , que a su
vez no sabemos quien la determina, si el Juez, o los tcnicos del
INAU, y en este caso cules tcnicos.
Como vimos en uno de los proyectos de reforma al CNA se
elimina este inciso tercero del art. 91, lo que obviamente debemos
aplaudir.
IV. La experiencia en el Departamento de Maldonado.
Por ltimo contarles nuestra experiencia:
Datos obtenidos en noviembre de 2006 nos indican que el
INAU atiende un total de adolescentes internados en rgimen de
privacin de libertad y semi libertad de trescientos cuarenta y
uno.
Por otro lado son atendidos en programas de libertad asistida
noventa y tres adolescentes.
Adolescentes internados enviados desde Maldonado se encuentran veinte desde enero de 2006.
En nuestro Departamento existen dos Juzgados Letrados con
competencia en materia penal, aduanera y adolescentes y tres
Juzgados Letrados con competencia en materia de familia y violencia domstica.
A la fecha de este trabajo 21 no ha comenzado a funcionar
el Juzgado Letrado de San Carlos con competencia en todas las
materias.

85

A su vez, existe desde febrero de 2001 (antes de entrar en

vigencia el CNA) la Organizacin No Gubernamental denominada
Rumbos 22, que cumple un programa de Libertad Asistida cuyos
objetivos son:
A) Generales:
Desarrollar un sistema integral de atencin ofreciendo un espacio para el cumplimiento de medidas alternativas a la privacin
de libertad para nios/as y adolescentes en conflicto con la ley
penal, que cuenten con un referente adulto, de conformidad con la
normativa vigente. (Ejecucin) Ofrecer un espacio preventivo para
adolescentes que presenten problemas de conducta (excluyendo
siquitricos y adictos) en donde se pretende incidir mejorando las
mismas. (Prevencin)
B) Especficos:
- Integrar al adolescente que ha cometido la infraccin, al
cumplimiento de programas socio-educativos, contando con un
ncleo familiar y/o referente adulto que se responsabilice por l.
- Lograr un acompaamiento en el sistema de atencin por
parte de la familia y/o adulto de referencia.
- Crear mecanismos bsicos de capacitacin en distintos
oficios y servicios a travs de pasantas en diferentes comercios e
instituciones en la comunidad fernandina (trmino que hace referencia a los habitantes de Maldonado).
- Crear un espacio grupal para que los nios/as y adolescentes vuelquen sus expectativas, miedos, necesidades y problemas.
- Que el adolescente se responsabilice por la infraccin cometida, asumiendo la reparacin simblica del dao, en un constante proceso de reflexin acerca de la infraccin y su punicin.
- Que el nio/a, adolescente, se integre a espacios de expresin ldica-recreativa con grupos de pares.
- Que el trabajo desarrollado por este proyecto contribuya
a la sensibilizacin y a la revisin de estereotipos de la sociedad
sobre el tema de la minoridad.
- Que los adolescentes beneficiarios de este proyecto logren
insertarse laboralmente en instituciones pblicas del Departamento
de Maldonado, fomentando as la creacin de un convenio que
habilite la insercin laboral de un porcentaje importante de jvenes
en esta situacin.
- Que los Jueces, Fiscales, Defensores (operadores del Sistema Judicial) cuenten con otras opciones, para un joven que cometi un ilcito, manteniendo un trabajo coordinado con la O.N.G.
(Organizacin No Gubernamental) y un seguimiento de la medida y

86

del menor derivado, a travs de informes tcnicos peridicos.

Maldonado no es ajeno a las opciones que tienen en la realidad los operadores judiciales, y ante la infraccin se responde de
dos maneras: encerrando al adolescente , privndolo de su libertad
y por lo tanto enfrentndolo an ms duramente a las situaciones
que motivaron su conducta ( en los lugares de internacin corran
ms riesgo de reincidir al salir, que de rehabilitarse) o en caso de
que la infraccin no lo amerite entregndolo a sus padres a su
medio familiar sin ningn tipo de intervencin que de cuenta que
su conducta est comprendida entre lo aceptable o no, en trminos normativos.
Datos estadsticos obtenidos directamente nos indicaron que
en el perodo 1995-2000, de los procesados entre la edad de
18 a 25 aos, el 80% haba sido menor infractor, develando una
indeferencia por revertir esas situaciones, acrecentando el hacinamiento carcelario e impulsando la largada de una real carrera
delictiva .
Se pens entonces desde la comunidad comprometida con
esa realidad, en una organizacin que tuviera como finalidad tender
otras opciones para interrumpir ese proceso que otros vean como
inevitable.
RUMBOS haba propuesto desde su fundacin (2 de febrero
de 2001) un sistema alternativo a las opciones existentes hasta el
momento con una metodologa de trabajo integral, con enfoque y
atencin multidisciplinaria.
A partir de setiembre de 2004 con la entrada en vigencia del
Cdigo de la Niez y la Adolescencia se elencan una serie de medidas alternativas a la privacin de la libertad, dentro de las que se
encuentra la Libertad Asistida, en respeto del principio inspirador
de la Convencin de los Derechos del Nio, de que la internacin
es la ultima ratio , desterrando respuestas represoras.
La idea del programa de Libertad Asistida surgi de funcionarias judiciales que tenan como una de las materias de su competencia la minoridad infractora que luego de participar en algunos
eventos sobre el tema, apostaron a llevar a la prctica lo aprendido,
ya que observaban como ese joven de 15 o 17 aos, al llegar a
la mayora de edad (18 aos) era procesado primero sin prisin y
luego y en forma preceptiva encarcelado.
Se convoca as a otros profesionales conocedores de la problemtica, y se suscribe con fecha 2 de febrero de 2001 el acta
fundacional de la Institucin.
La metodologa fue uno de los aspectos ms discutidos ya
que era necesario articular las diferentes profesiones en su especificidad para alcanzar un enfoque multidisciplinario que brindara una
atencin integral de la problemtica.
Fue as que se acord que el equipo base tena que estar conformado por un psiclogo, un educador y un asistente social, ms
el asesoramiento legal necesario y el apoyo de otras disciplinas que
se considerara pertinente consultar.

87

Todo ello sin perjuicio de la reserva de cada situacin, garantizando los derechos de privacidad del adolescente y de su familia.
Se valor poner nfasis en conceptos trascendentes para el
proyecto: joven en dificultades, proyecto de vida, compromiso con
la ONG, vnculos con el equipo base, importancia de su familia, y
la comunidad como entes socializadores.
Estamos convencidos de que el programa contina debido al
fuerte compromiso individual y grupal, ya que desde el momento
mismo de su fundacin cont con 26 personas a sabiendas de
que se trataba de un trabajo no rentado lo que se prolong por
casi dos aos-.
En la ejecucin actual del proyecto incide la problemtica del
consumo de sustancias adictivas, que se ha visto incrementado, a
la vez que la dificultad para la insercin sobre todo en el mercado
laboral.23
Los jvenes en conflicto con la ley Penal son derivados por la
Justicia Penal a travs del Instituto del Nio y la Adolescencia del
Uruguay a nuestra institucin, en la misma los recibe un equipo tcnico multidisciplinario (Psiclogo/a, Asistente Social, Educador/a)
que en primera instancia realiza un diagnstico primario del joven
a travs de la primera entrevista tcnica, luego semanalmente el
equipo tcnico seguir manteniendo entrevistas dirigidas a tratar
de producir el cambio de conducta. Se eleva el informe tcnico primario a la Sede Judicial que lo deriva y luego se presentan informes
cada 20 das aproximadamente para ilustrar el proceso de libertad
asistida llevado a cabo con el adolescente, donde se realizan sugerencias a la Justicia si es necesario.
En caso de celebrarse audiencias los Juzgados, concurre uno
de los tcnicos que atiende al joven que participa activamente en
la misma frente al Juez, Fiscal y Defensor.
El joven tiene la obligacin de concurrir semanalmente a uno o
dos talleres (jardinera, manualidades, apicultura, electricidad, cestera, pintura y mantenimiento de la sede.) y adems luego de los
talleres recibe merienda o cena segn lo marque la hora de finalizacin del taller.
Si el chico no termin primaria, se coordina con la maestra
especializada de Enseanza Primaria de Maldonado a los efectos
de insertarlo en el curso especial extra edad para terminar el ciclo
de primaria, de acuerdo a la reglamentacin vigente.
Se cuenta con:
- un rea documental para que el joven obtenga su documento de identidad, su carn de salud pblica, e incluso partida
de nacimiento;
- un rea de salud: en especial dental y si hay problemtica
de consumo de drogas se coordina con la policlnica de la zona
para que sea tratado por especialista;

88

- un rea deportiva: en convenio con el Campus de Maldonado pueden realizar deportes, adems en nuestro local futuros
profesores de educacin fsica realizan pasanta con los beneficiarios del programa; un rea recreativa: donde se desarrollan actividades y talleres ldicos.
- actividades de verano: el lugar invita a realizar muchos paseos temticos, evitando el ocio del verano y las tentaciones de
este balneario internacional.
En el proceso se trabaja con la familia, tanto en entrevistas
clnicas como en el domicilio.
Las entrevistas semanales, la participacin en alguna de las
actividades semanales y la concurrencia del adulto responsable
son obligatorias del Programa de Libertad Asistida, ya que necesariamente se incluyen en el informe presentado al Juzgado, y en
caso de no concurrencia del chico o desinters notorio de la familia
se informa al Poder Judicial.
Se realizan coordinaciones con institutos privados de computacin a los efectos de usufructuar becas para la capacitacin de
los chicos, controlando su asistencia y rendimiento.
Todo el proceso cuenta con el acompaamiento del equipo
tcnico, y como se mencion se logra la participacin y el compromiso de la familia del adolescente, re educndola tambin en la
infraccin cometida.
En un total de 198 jvenes beneficiarios (directos) del Programa han reincidido el 9% de ellos, cuando en el sistema de internados privados de libertad la reincidencia es mayor al 56%.
La Intendencia Municipal de Maldonado nos otorg en calidad de comodato un local sito a unas 12 cuadras del micro centro
de Maldonado el que usufructuamos desde el 17 de febrero de
2003.
Contamos con el auspicio de la misma para todas nuestras
actividades y el Programa ha sido declarado de inters departamental por la Junta Departamental de Maldonado.
nes.

El local ha sido equipado casi en su totalidad con donacio-

El 24 de marzo de 2003 suscribimos convenio con el INAU lo

que ha garantizado el pago de salarios, alimento para los beneficiarios, financiamiento de actividades socio-educativas con los jvenes y sus familias, entre otras cosas. El mismo refiere a la atencin
en rgimen de libertad asistida para 15 chicos, sin embargo siempre atendemos ms de esa cifra y se reciben tambin adolescentes
en materia de prevencin , esto es con problemas de conducta
que no dieron lugar a su ingreso al sistema judicial.
En el perodo 2003-2005 se realiz un curso de Apicultura
anual, terico-prctico con el apoyo de la Intendencia Municipal de
Maldonado24.

89

En el 2005 se beneficiaron 6 jvenes con el Programa del Municipio de Jornales Solidarios, recibiendo una remuneracin y capacitacin y 12 pasantas laborales.
Rumbos participa en la Red de infancia y Adolescencia de
Maldonado a la que concurren otras Instituciones con las que acordamos actividades conjuntas en pro de la capacitacin y defensa
de los derechos de los nios/as y adolescentes.
Rumbos es miembro fundador de la Asociacin de Lucha contra el Tabaquismo promovida por el Ministerio de Salud Pblica.
Rumbos es miembro de la Junta Departamental de Drogas y
por su intermedio de la Junta Nacional de Drogas que depende de
la Presidencia de la Repblica.
Rumbos ha sido beneficiaria de actividades llevadas a cabo
por la Liga de Fomento y Turismo de Punta del Este y del Cantegril
Country Club de Punta del Este.
Rumbos cuenta siempre con el apoyo de todos los medios
de comunicacin para difundir sus actividades y para participar en
temas de actualidad que dicen con nuestro objetivo por intermedio
de la Direccin de Difusin y Prensa de la Intendencia Municipal de
Maldonado.
Rumbos ha incorporado en forma honoraria con el conocimiento del Colegio de Abogados de Maldonado- a tres profesionales en Derecho que conforman un Consultorio Jurdico, para
atender los casos de los jvenes, y asesorar a las familias de los
adolescentes en temas puntuales de contenido no econmico y
que no cuenten con medios para requerir servicios pagos.
Rumbos cuenta desde su inicio con una fecha en el calendario
de corridas de calle departamental que punta para la federacin
de atletas en Coordinacin con Corredores del Este y la Intendencia Municipal de Maldonado, que tiene lugar de salida y llegada
en el local de la Institucin, para lograr as el compromiso de la
comunidad, la difusin de la tarea realizada y la participacin de los
jvenes del Programa.
Rumbos cuenta desde hace dos aos con el apoyo de B nai
B rith del Uruguay Filial Shalom-)
Rumbos es miembro de la ANONG (Asociacin Nacional de
Organizaciones No Gubernamentales) y fue miembro organizador
del evento anual llevado a cabo en el 2006 en Punta del Este.
Rumbos recibe invitaciones para participar en talleres de capacitacin pagos en forma regular (drogadiccin, infancia y familia
) a los que concurren por lo menos dos tcnicos de la Institucin
interesados en la temtica asumiendo la ONG parte o la totalidad
de dicho costo .
Como se indic el convenio de atencin en el Programa de Libertad Asistida con el INAU es para 15 adolescentes, sin embargo

90

en este momento el proyecto asiste a 24 (siete de los cuales con

solicitud de ingreso por ser recientes derivaciones), chicos como
beneficiarios primarios y sus respectivos referentes familiares como
beneficiarios secundarios, sin perjuicio de recibir y atender a jvenes en el rea de prevencin (actualmente se trata de 16 nios y
adolescentes).

91

NOTAS
1 Por la presente Declaracin de los Derechos del Nio, llamada Declaracin
de Ginebra, los hombres y mujeres de todas las naciones, reconociendo que
la humanidad debe dar al nio lo mejor de s misma, declaran y aceptan como
deber, por encima de toda consideracin de raza, nacionalidad o creencia, que:
1. El nio debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde
el punto de vista material y espiritual. 2. El nio hambriento debe ser alimentado,
el nio enfermo debe ser atendido, el nio deficiente debe ser ayudado, el
nio desadaptado debe ser radicado, el hurfano y el abandonado deben ser
recogidos y ayudados.3. El nio debe ser el primero en recibir socorro en caso
de calamidad. 4. El nio debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida
y debe ser protegido de cualquier explotacin. 5. El nio debe ser educado
inculcndole el sentimiento del deber que tiene de poner sus mejores cualidades
al servicio del prjimo.
2 Artculo 1. El nio disfrutar de todos los derechos enunciados en esta
declaracin. Estos derechos sern reconocidos a todos los nios sin excepcin
alguna ni distincin o discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento u otra condicin, ya sea del propio nio o de su
familia .Artculo 2.El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender
ser el inters superior del nio. Artculo 3.El nio tiene derecho desde su
nacimiento a un nombre y a una nacionalidad .Artculo 4.El nio debe gozar de
los beneficios de la seguridad social. Tendr derecho a crecer y desarrollarse
en buena salud; con este fin debern proporcionarse, tanto a l como a su
madre, cuidados especiales, incluso atencin prenatal y postnatal. El nio
tendr derecho a disfrutar de alimentacin, vivienda, recreo y servicios mdicos
adecuados. Artculo 5.El nio fsica o mentalmente impedido o que sufra
algn impedimento social debe recibir el tratamiento, la educacin y el cuidado
especiales que requiere su caso particular. Artculo 6.El nio, para el pleno
desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensin.
Siempre que sea posible, deber crecer al amparo y bajo la responsabilidad
de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral
y material; salvo circunstancias excepcionales, no deber separarse al nio
de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades pblicas tendrn la
obligacin de cuidar especialmente a los nios sin familia o que carezcan de
medios adecuados de subsistencia.
Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder
subsidios estatales o de otra ndole. Artculo 7. El nio tiene derecho a
recibir educacin que ser gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas
elementales. Se le dar una educacin que favorezca su cultura general y le
permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes
y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social y llegar a ser
un miembro til de la sociedad.
El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe,
en primer trmino, a sus padres.
El nio debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben
estar orientados hacia los fines perseguidos por la educacin; la sociedad y
las autoridades pblicas se esforzarn por promover el goce de este derecho
.Artculo 8. El nio debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros
que reciban proteccin y socorro. Artculo 9. El nio debe ser protegido contra
toda forma de abandono, crueldad y explotacin. No ser objeto de ningn tipo
de trata.
No deber permitirse al nio trabajar antes de una edad mnima adecuada;
en ningn caso se le dedicar ni se le permitir que se dedique a ocupacin
o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o educacin o impedir su

92

desarrollo fsico, mental o moral. Artculo 10.El nio debe ser protegido contra
las prcticas que puedan fomentar la discriminacin racial, religiosa, o de
cualquiera otra ndole.
Debe ser educado en un espritu de comprensin, tolerancia, amistad entre
los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe
consagrar sus energas y aptitudes al servicio de sus semejantes.( la cursiva es
nuestra)
3 La CDN as ratificada integra el orden jurdico nacional con rango
constitucional, como lo refiere el Dr. Ricardo Prez Manrique en su trabajo
Uruguay: la Reforma pendiente. Constitucin y Derechos del Nio. Infancia.
Boletn del Instituto Interamericano del Nio-OEA. N 234 Tomo 67.Oct. 97. pg.
42. Ver Sentencia SCJ N 139 de 5.5.1997 all referida.
4 Art. 224: Derogase la Ley 9.342 de 6 de abril de 1934 (Cdigo del Nio),
sus modificaciones y todas las disposiciones legales que se opongan a este
Cdigo.
5 Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33, de 28 de
noviembre de 1985
6 Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, de 14 de
diciembre de 1990
7 Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/112, de 14 de
diciembre de 1990
8 Art. 72 de la Constitucin La enumeracin de derechos, deberes y garantas
hecha por la Constitucin, no excluye otros que son inherentes a la personalidad
humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.
9 Revista Judicatura Algunas reflexiones sobre el impacto de las nuevas
realidades en el Derecho. Pg. 361.
10 Primera generacin .Se refiere a los derechos civiles y polticos, tambin
denominados libertades clsicas. Fueron los primeros que exigi y formul
el pueblo en la Asamblea Nacional durante la Revolucin francesa. Como
resultado de las luchas revolucionarias de los siglos XVIII y XIX, esas exigencias
fueron consagradas como autnticos derechos y difundidos internacionalmente,
entre los cuales figuran: El derecho de estar protegidos por los derechos y
libertades fundamentales sin distincin de raza, color, idioma, posicin social
o econmica, el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurdica, a la
igualdad de derechos entre hombres y mujeres, derecho a la nacionalidad, a la
libertad de reunin y asociacin pacfica, libertad de expresin, de pensamiento
y de religin, entre otros. Segunda generacin: La constituyen los derechos
econmicos, sociales y culturales, debido a los cuales, el Estado de Derecho
pasa a una etapa superior, es decir, a un Estado Social de Derecho. Por medio
de stos se demanda un Estado de Bienestar que implemente acciones,
programas y estrategias, a fin de lograr que las personas los gocen de manera
efectiva, y son: Derecho a la seguridad social, al trabajo en condiciones
equitativas y satisfactorias, derecho a formar sindicatos, a un nivel de vida
adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud, alimentacin, vestido,
vivienda. Tercera generacin Este grupo fue promovido a partir de la dcada
de los setenta para incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de
todos los pueblos, en un marco de respeto y colaboracin mutua entre las
distintas naciones de la comunidad internacional. Entre otros, destacan los
relacionados con: La autodeterminacin, la independencia econmica y poltica,
la identidad nacional y cultural, la paz, a la coexistencia pacfica, al entendimiento
y confianza, a la cooperacin internacional y regional, la justicia internacional, el
uso de los avances de las ciencias y la tecnologa, la solucin de los problemas
alimenticios, demogrficos, educativos y ecolgicos, el medio ambiente, entre
otros asistencia mdica y los servicios sociales necesarios, derecho a la salud

93

fsica y mental, derecho a la educacin, etctera.

11 (mbito de Aplicacin) El Cdigo de la Niez y la Adolescencia es de
aplicacin a todos los seres humanos menores de dieciocho aos de edad.
A los efectos de la aplicacin de este Cdigo, se entiende por nio a todo ser
humano hasta los trece aos de edad y por adolescente a los mayores de trece
y menores de dieciocho aos de edad. Siempre que este Cdigo se refiere a
nios y adolescentes, comprende ambos gneros.
12 Aspectos penales en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Dardo Preza
Restuccia. Primeros Cometarios a las Proyectadas Reformas. Pg. 17. FCU
13 Vademcum de Prctica Penal y Ciencias Auxiliares. Gustavo Mirabal Ventos.
Tomo II pg. 1012. Amalio Fernndez.
14 Ver art. 72 numeral 10). del CNA
15 Ver art. 76 numeral 5) del CNA
16 Proyecto presentado por los representantes de Maldonado Federico
Casaretto y Nelson Rodrguez con fecha 2 de mayo de 2006.
17 Proyecto presentado por el Oficialismo con fecha 3 de julio de 2006.
18 Artculo 87: (Penalidades del delito tentado- Individualizacin.) El delito
tentado ser castigado con la tercera parte de la pena que correspondera
por el delito consumado, pudiendo ser elevada hasta la mitad, a arbitrio del
Juez, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y la peligrosidad del agente.
Tratndose de los delitos de violacin, homicidio, lesiones, rapia, extorsin
y secuestro y en mrito a las mismas consideraciones, el Juez, podr elevar
la pena hasta las dos terceras partes de la que correspondera al delito
consumado.
19 Ver art. 80 del CNA literales C, D, E, y G.
20 Vert art. 88 del CNA
21 Se escribi para las Jornadas de Derecho Penal del Universitario de Punta
del Este organizadas y coordinadas por el Dr. Mario Pereira - en noviembre de
2006 y se revis en Semana Santa de 2007.
22 De la cul la suscrita es fundadora, y ocup el cargo de Presidenta hasta
agosto de 2004, y Secretaria hasta octubre de 2006 y desde entonces acta
como representante de la Comisin Directiva.
23 Por ello actualmente se est en tratativas con la Intendencia de Maldonado
de la concesin de un campo para efectuar all aprendizaje y tareas remuneradas
con los adolescentes tanto aquellos en conflicto con la ley penal, como con
aquellos que muestran problemas de conducta
24 20 jvenes han sido Tcnicos Idneos en Apicultura. Se obtuvo un prstamo
del Banco Apcola, a partir de ello y el trabajo compartido de los adolescentes
y tcnicos, Rumbos tuvo sus propias colmenas y dos cosechas de miel. Con
el dinero obtenido se remuner a los adolescentes y se reintegr el prstamo.
Lamentablemente, causas de fuerza mayor (hurto de las colmenas) impidi que
la actividad continuara.

94

La base econmica
del poder, la ideologa
y un ejemplo histrico:
el mundo antiguo.
Prof. Dr. Washington Balliva.

95

INTRODUCCIN
La Historia de las Ideas ha tenido un desarrollo excepcional en los
ltimos aos, sin llegar a confundirse con la Historia de las Mentalidades.
No es objetivo de este pequeo trabajo analizar dicho desarrollo,
que ha podido lograrse, sobre todo en los pensadores de Inglaterra y Estados Unidos, luego de la cada del Bloque Sovitico y la ideologa clsica
comunista, al no temer ya, por quienes postulen la dependencia de las
ideas con los intereses de los grupos dominantes, el ser identificados con
una de las ideologas revolucionarias: la marxista. Y desde el campo de
dicha ideologa, la libertad intelectual que produjo el fin de la guerra fra
tambin permiti renovar el pensamiento tradicional que impeda el logro
de anlisis objetivos de la realidad.

1 Poder y Sociedad W. Balliva.

Ver adems las recientes obras de
Peter Watson, Historia Intelectual
del Siglo XX e Ideas, que analizan
la Historia de las Ideas en forma
exhaustiva. Sobre el punto de vista
marxista ver Imperio y Multitud
de Hardt y Negri. Sobre las Ideas,
Ideologas y Mentalidades, y
sus diferenciaciones conceptuales
(tema ya agotado y caduco por otra
parte) ver la obra de Werner Stark,
Sociologa del Conocimiento.

Hoy ya nadie discute, pues no hay temor de ser tildado de intelectual comprometido, que las Ideas populares (o ideologas o mentalidades pues no queremos plantear una cuestin de palabras o denominaciones) dependen de los intereses de los grupos dominantes (o poderosos como preferimos denominarlos nosotros), y que estas ideas
condicionan la evolucin del grupo controlado por dichos poderosos.
Tambin nadie discute el fundamental papel que cumple el sistema
econmico en la formacin de dichas Ideas, y en consolidar la situacin
de los poderosos.
Trataremos en este trabajo de indicar, cuales son las relaciones
econmicas y monetarias entre los poderosos y los dbiles, y sealar
como las ideas de un grupo, sobre todo las polticas, dependen de dicha
relacin, trayendo como ejemplo, por ser este necesariamente un trabajo
breve, datos histricos del mundo antiguo greco romano.
Partiremos de algunos postulados bsicos que ya desarrollamos en
nuestra obra Poder y Sociedad. (1)
Y cuales son dichos postulados bsicos?
Brevemente reiteramos que el poder se basa en la fuerza, que quienes por medio de sta controlan un gran grupo tienden a dejar el mismo
poder y sus privilegios a sus descendientes.
Que a medida que el grupo se desarrolla se hace mas complejo, y
por ende los descendientes de los primitivos poderosos deben crear una
clase de personas que cumplan funciones administrativas y militares en el
mismo: los burcratas, y permiten crear una clase que se encarga de las
complicadas transacciones productivas y comerciales especializndose
poco a poco: los comerciantes.
Ambos grupos: burcratas y comerciantes crean una clase media
que disfruta de algunos de los privilegios de los poderosos.
Adems para mantener el poder y justificar su situacin los poderosos (o dbiles a su servicio) crean ideologas en forma no racional, sino
intuitiva y espontnea.
Por otra parte tienden a confundirse los privilegios que da el poder
con el poder mismo, y esto por todos los integrantes del grupo: poderosos, dbiles absolutos y dbiles que integran las clases medias.
El privilegio de los poderosos de obtener y disfrutar de bienes exclu-

96

sivos crea una base econmica de poder.

2 Historia del Dinero- Victor Morgan.

Esta base econmica del poder permite a los poderosos disfrutar del
mismo sin utilizar directamente la fuerza, sta se mediatiza por medio del
sistema de instituciones creadas por los dbiles burcratas de clases
medias que actan en nombre de todo el grupo: militares, jueces, administradores, policas, y que refuerza la impresin que brindan las ideologas que no existen poderosos que utilicen la fuerza bruta para controlar
el grupo.
En los comienzos de formacin de la base econmica del poder, es
evidente que el control directo de la tierra y sus productos, inclusive los
ganados, es la forma ms sencilla y prctica al alcance de los poderosos
para controlar a los dbiles sin usar directamente la fuerza.
Hacer explotar la tierra y apropiarse de todos los excedentes dejando a los dbiles lo mnimo para su subsistencia, mediante la integracin
de grupos comunales como los primitivos estados o templos, justificado
todo en ideologas religiosas es un fenmeno suficientemente estudiado
por los historiadores como para insistir en l en esta introduccin.
Volvindose la sociedad compleja, con la formacin de los burcratas
y comerciantes, el sistema anterior se muestra insuficiente. Se descubre
naturalmente que es necesario un depsito de valor y medio de cambio aceptado por todos que permita facilitar el pago a los burcratas,
las transacciones de los comerciantes y la recoleccin de impuestos.
El invento de la moneda, tambin suficientemente estudiado por los
historiadores sirve a este fin (2), y su invento va de la mano con otra invencin esta vez ideolgica: la propiedad sea pblica o privada inclusive
de la tierra y ganados.
Pero lo que los historiadores no han destacado, y si lo han hecho no
lo hicieron con suficiente conviccin o claridad, es que la nica manera
que los poderosos tiene de controlar la base econmica de poder, en una
sociedad compleja, es controlar la emisin de moneda.
Quin controle la cantidad de moneda que circule, y la calidad de la
misma, controla la base econmica del poder.
Por eso la historia demuestra la lucha de los poderosos por controlar
la acuacin de moneda, su costumbre de labrar imgenes que representen el poder colectivo en las mismas, y el invento de la devaluacin
mediante sucesivas acuaciones, disminuyendo el valor en metlico de
las mismas, pero manteniendo el mismo valor de efigie para contar con
mas medios de pago y aumentar as su base econmica de poder, jaqueada por la misma complejidad social de nuevos problemas que deben
enfrentar.
Los historiadores tratan abundantemente el tema, pero los explican
por motivos econmicos que son reales, aunque no advierten, o no lo
hacen notar suficientemente, que la decisin de emitir y devaluar la toma
un grupo pequeo de poderosos en fecha y lugar determinado por un
acto de voluntad pura (y no por ninguna ley de mercado), acto de voluntad que puede tener, y muchas veces tuvo, fines no deseados por los
poderosos o los dbiles burcratas que los asesoran, pero eso solamente
por falta de tino, conocimiento o inteligencia de las consecuencias de sus
actos, y no por el no cumplimiento o desconocimiento de las leyes de
mercado.
Sostener eso sera el mismo error que explicar la prdida de la bata-

97

lla de un general, ocasionada por errores de clculo de sus fuerzas y posiciones con respecto a la del enemigo, por el no cumplimiento de dicho
general de algunas leyes de la guerra supuestamente naturales.
Y es que el mundo de la Cultura, es un mundo de actos libres del
hombre, y no de leyes causales naturales como creen algunos economistas, por confundir stos los principios de sentido comn racionales que surgen de la experiencia histrica de sucesivas generaciones
de hombres ante la solucin de los mismos problemas, con imaginarias
leyes causales de mercado.
El invento en los ltimos quinientos aos de medios de pago representados en papel que indican la cantidad de monedas metlicas que
se obtendrn a su presentacin, increment muchsimo el comercio, y la
base econmica del poder de los poderosos, que se encontraron con que
podan, mientras los dbiles en dichos papeles confiaran, emitir moneda a
su antojo, o as lo creyeron.
Los vales, letras de cambio, y finalmente los billetes emitidos por
Bancos privados como ocurre hoy en Estados Unidos o por el mismo
Estado, como ocurre en todos los dems pases cuyos poderosos copiaron la invencin inglesa, fue una fuente insospechada de poder.
El control de la emisin de moneda papel, con respaldo o supuesto
respaldo en moneda metlica, y su aceptacin ideolgica por los dbiles permiti consolidar el lugar de los descendientes de antiguos poderosos y crear nuevas generaciones de hombres nuevos que simplemente
controlando la emisin gozaron de mayor poder que los reyes de la antigedad, con la ventaja que podan gobernar desde las sombras, sin que
los dbiles tuvieran idea de quienes eran realmente los poderosos.

Por supuesto, este sistema llev consigo naturalmente la extincin
de los descendientes de antiguos poderosos que no supieron adaptarse
al mismo, pretendiendo mantener sus privilegios basados en la propiedad
hereditaria de la tierra, el control de las ideologas religiosas, o el control hereditario de cargos burocrticos. Y esto llev al desplazamiento y
prdida de los privilegios de dichos hombres por los dueos del dinero
mediante las denominadas por todos los historiadores revoluciones burguesas de los siglos XVIII y XIX.
Los nuevos poderosos ya haban descubierto antes de dichas revoluciones, que al controlar el papel moneda en sus mltiples formas, controlaban adems el crdito, y mediante el prstamo con inters lograron
incrementar su base de poder econmica en progresin geomtrica.
Veremos en este trabajo que el mismo fenmeno se dio en la antigedad grecorromana, pero al no haberse descubierto el uso ilimitado del
papel moneda en aquellos tiempos, los poderosos no pudieron explotar
al mximo las posibilidades del crdito.
Pero en la Europa y Estados Unidos denominados occidental y cristiano los poderosos si descubrieron el uso ilimitado del crdito mediante
la incontrolable emisin de papel moneda.
Descubrieron mediante la experiencia los riesgos que el uso de tan
novedoso mtodo traa consigo, por medio de sucesivas crisis econmicas que no podan controlar, y a la experiencia vital de los errores cometidos por sucesivas generaciones de poderosos, algunos pensadores las
denominaron leyes de mercado.
Al anonimato asegurado por el control de los rganos de emisin

98

de moneda, se sum el invento de la sociedad annima que permiti

ocultar la tenencia de la propiedad privada, con lo cual para completar la
obra solamente falt hacer que el annimo Estado controlara la emisin
de moneda por medio de burcratas economistas que siguieran las leyes de mercado, y endeudaran al mismo Estado mediante la emisin de
ttulos negociables: la deuda pblica.

3 Pioneros y Lderes de la
Globalizacin- Yergan y StanislawP.94.

La nueva ideologa que justific todo esto fue la democracia en

sus mltiples formas: liberal, marxista, fascista, es decir el gobierno del
pueblo por medio de representantes, la igualdad poltica de todos, la
abolicin de la esclavitud, ya no necesaria, y la liberacin de la mujer.
Otra ideologa: el nacionalismo permiti la emisin de cantidad de
diversas especies de moneda por cada Estado demcrata, y por ende la
especulacin cambiaria, pues en estos tiempos, recordemos que tericamente el papel moneda se poda cambiar en cualquier momento por
moneda metlica.
La especulacin de los poderosos foment las guerras entre Estados Nacionales democrticos en donde los dbiles se sacrificaban voluntariamente por sus ideales revolucionarios o patriticos.
Y de resultas de dichas guerras la moneda metlica se concentraba en pocas manos mediante la especulacin, basada esta especulacin sobre que papel moneda mantendra su valor segn quin fuera
el vencedor, la venta de armamentos, y el aumento desmesurado de la
deuda pblica para pagar los gastos de guerra.
Simultneamente se increment el negocio del crdito bancario,
primero a los productores, y luego a los consumidores, pues ahora todos eran iguales, apareciendo la sociedad de consumo y la propiedad
privada de viviendas, negocios y pequeas parcelas de campos para
la clase media pero todo hipotecado a los bancos prestamistas, sean
particulares o del estado, verdaderos dueos del sistema mediante el
crdito.
Las grandes guerras del siglo XX acostumbraron a los dbiles a
que el papel moneda ya no sera cambiado por moneda metlica, mediante las novedosas leyes de inconvertibilidad y curso forzoso.
As pues, por primera vez en la historia los dbiles aceptaron por
moneda papeles que en s mismo nada valan, pues solamente podan
ser cambiados por la buena voluntad de los poderosos.
La actitud del gobierno estadounidense de Richard Nixon del ao
1971, de no respetar los acuerdos de Breton Woods al romper el compromiso de la Reserva federal de estados Unidos de cambiar una onza
de oro por treinta y cinco dlares (3), hizo creer a muchos economistas
convencidos en las leyes de mercado que era el fin del capitalismo,
pero realmente no tuvo efecto ninguno, pues simplemente reflej en forma
cruda, despojada de toda ideologa , la realidad: la emisin de moneda
y el crdito son meros monopolios de los poderosos que les sirven para
incrementar su base econmica de poder en forma indefinida.
Por supuesto las nuevas generaciones de poderosos que hoy gobiernan al mundo, se encuentran con el indito problema que por primera
vez su base econmica de poder se encuentra tan desnuda como la
fuerza bruta que siempre los poderosos prefieren ocultar.
Si bien los dbiles todava no lo han advertido claramente, es evidente que la emisin de moneda ya no puede esconderse en la ideologa

99

de que con esos billetes si se desea se puede adquirir moneda metlica, pues si todos quisieran comprar oro por ejemplo, ste subira tan
rpidamente de valor que siempre permanecera en poder de quienes lo
monopolizan, y eso por la simple ley de mercado del libre juego de la
oferta y demanda. Ley de mercado que ya sabemos que no es tal, sino
mera constatacin emprica de que cosa les sucede a quienes pretenden
comerciar con objetos escasos si no tienen la facultad de emitir moneda,
como si la tienen los poderosos.
Los dbiles de clase media todava no han comprendido tampoco,
que sus deudas privadas son impagables, al igual que las deudas pblicas que deben sostener a la fuerza mediante los impuestos, y esto
porque cualquier pretensin de subir su nivel de vida para enriquecerse,
les significa contraer nuevas deudas.
El verdadero sentido de la riqueza hoy, no es tener dinero sino
tener crdito.
El verdadero poder de los propietarios de acciones de las multinacionales de hoy, se basa en el crdito que la empresa tiene, y que
nunca cancela ni est obligada a cancelar siendo suficiente con el pago
de intereses, y no en el dinero o bienes de produccin que posea.
Las empresas se arruinan (no necesariamente los poderosos que
las controlan mediante sociedades annimas), si se les acaba el crdito,
no si se les acaba el dinero, como conoce cualquier contador o abogado
especializado en quiebras.
Los dbiles de clase media del denominado segundo o tercer mundo ya comprendieron esto.
Sus empresas no deben dar ganancias mediante la produccin
mientras mantengan el crdito. En dichos pases el crdito se obtiene
generalmente mediante favoritismo de la clase poltica y su control de
Bancos estatales y de Prstamos Internacionales, mediante lo que los primermundistas denominan actos de corrupcin y violacin de las leyes
de mercado.
La empresa as trabaja en forma artificial con crdito espurio, y sus
propietarios mantienen su nivel de vida mediante la fijacin de honorarios
en cargos burocrticos de la misma empresa, sin repartir jams dividendos que no pueden existir pues la empresa est endeudada, pero sin
cesar la produccin, aunque tericamente por las leyes de mercado la
empresa debera desaparecer pues jams podr saldar sus deudas.
Y el crdito lo controlan, decidiendo quin produce, y quin no produce, y que se produce, los poderosos o sea quienes tiene la facultad de
emitir dinero.
Pero ya sostuvimos, que es cada vez ms difcil para ellos convencer
ideolgicamente a los dbiles de esta situacin, pues las sucesivas generaciones de dbiles a la larga comprendern la realidad de los hechos
al quedar sin sustento, luego de la decisin del presidente Nixon arriba
mencionada, la ideologa del papel moneda como reserva de valor al desaparecer un patrn metlico fijo por primera vez en la historia.
La situacin se complica an ms por la desaparicin de las ideologas tradicionales, entre ellas el nacionalismo.
La nueva ideologa naciente de seguridad y lucha contra el terrorismo es muy reciente como para opinar sobre si se consolidar.

100

Parece ms firme la reciente ideologa ecolgica de conservacin

de recursos naturales que impide la real industrializacin de los pases
del tercer mundo.
Nuestra tesis ya la sealamos la base econmica de poder consiste
esencialmente en el control de la emisin de los medios de pago o sea
la moneda. Dicho control permite mediante el crdito controlar a su vez la
economa real, o sea la produccin de bienes y el comercio. Y permite
tambin controlar el poder poltico o sea a los administradores, jueces,
militares y policas de la organizacin poltica de que se trate.
El control de la emisin de los medios de pago y el crdito consolida
adems una forma de vida de clases medias de burcratas y comerciantes, que se sitan entre los poderosos y los eternos dbiles absolutos,
creando una imagen de que el poder est en el privilegio de la riqueza
y no en la fuerza.

4 Parte de esta introduccin la

hemos utilizado en una Monografa
sobre Defensa Nacional, escrita
para el Centro de Altos Estudios
Nacionales del Ministerio de
Defensa de Uruguay. Ver sobre el
tema adems, las recientes obras
de Niall Ferguson, Dinero y Poder
y Coloso, y las obras de Hardt y
Negri, Imperio y Multitud, escritas
desde paradigmas diferentes,
aunque llegan a conclusiones algo
similares.

Pero adems, muchos historiadores se dieron cuenta que existen

sistemas culturales, que van ms all de los poderes polticos que los
integran, y que dichos sistemas culturales explican la historia en forma
ms adecuada que el tradicional anlisis de la evolucin de los poderes
polticos. A dichos sistemas culturales los denominaron civilizaciones,
aunque todos ellos fueron incapaces de definir exactamente que es esto
de civilizacin,
La civilizacin es ni ms ni menos que el mbito geogrfico en
donde circulan los medios de pago controlados por los poderosos de un
sistema cerrado de poder, y que por ende no coincide con las divisiones
polticas artificiales que justifican ideologas nacionales.
Dichos medios de pago sostienen adems determinadas creaciones tcnicas, cientficas y artsticas que consolidan las otras ideologas
que ocultan la fuerza bruta de los poderosos, y por eso las diferentes
civilizaciones tienen caractersticas culturales que las diferencian entre
s, pues los gustos y necesidades de las personas son diversas y siguen
la ley de libertad, y por ende cada grupo de poderosos imprime su impronta grupal sobre los dbiles en donde circula su monopolizado medio
de pago, que se dirige hacia las creaciones de los dbiles que sintonizan
con los gustos de los poderosos (4).
Trataremos de demostrar todo esto en nuestro trabajo con el ejemplo que nos brindan los datos histricos del mundo antiguo.
LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO EN LA ANTIGUA HLADE
En la civilizacin griega, una de las primeras histricas (aquellas que
dejaron documentos escritos), podemos rastrear indicios de lo que sealamos.
Es evidente que en los primeros tiempos al no existir moneda, la
accin de los poderosos consista exclusivamente en apropiarse para s
directamente los bienes de los dbiles mediante la fuerza.
Justificaban la fuerza con la novedosa creacin de la Norma Jurdica, por supuesto tambin rudimentaria en aquellos tiempos.
Se debe tener en cuenta que la nica riqueza que poda acumularse
era la que surga de la explotacin agrcola.

101

Los cereales: trigo, cebada y mijo y los viedos en el Mediterrneo, y

la ganadera en el mismo lugar geogrfico: toros, carneros, cabras y caballos, con tcnicas como el barbecho: rotacin bienal de cultivos, permitan
acumular produccin.
Por ejemplo, los segadores con hoces, cortaban espigas y las juntaban en gavillas, que podan ser transportadas en carros; la trilla se haca
utilizando bueyes; el ganado se criaba en praderas naturales. Se conocan
tambin los cultivos frutales, la lechera y la quesera.

5 La Economa Antigua. P. 11.

Tratando esta obra sobre datos
especficos econmicos, en las
siguientes notas indicaremos la
pgina exacta en que se contiene el
dato.
6 Toutain. P.38.
7 Toutain. P.40.

La materia prima se transformaba para satisfacer necesidades humanas, surgiendo as incipientes industrias alfareras, textiles y metalrgicas, y sobre todo tcnicas de construccin de puentes y diques, y
arquitectnicas.
No tenemos datos precisos sobre como los poderosos se apoderaban de los excedentes, y menos an de las ideologas que justificaban su
accionar. Las diversas teoras decimonnicas sobre la organizacin de la
propiedad de la tierra en el mundo griego primitivo, sea comunal o privada, realmente no son convincentes por el excesivo manejo terico de los
pocos datos disponibles (5).
Pero no tenemos dudas, por as registrarlos diversos documentos,
que existan contratos de arrendamiento, y que por ende se reconoca
una suerte de propiedad exclusiva por lo menos de dominios pblicos
y sagrados para quienes controlaran estos dominios; aparentemente el
arrendamiento se pagaba en especie: un sexto de la cosecha (6).
No existen dudas pues que sea por el control privado de las tierras
(lo que hoy conocemos como propiedad privada), sea por el control de
funcionarios sobre bienes pblicos o religiosos (lo que hoy conocemos
como propiedad pblica), ya desde los primeros tiempos histricos los
poderosos comenzaron a disfrutar de privilegios econmicos, es decir
apoderarse de bienes sin trabajar, y que este privilegio econmico se
transform en base de poder, cuando la costumbre jurdica o la ley escrita
protegi su derecho, y los dbiles convencidos respetaron ese derecho sin necesidad de emplear la fuerza para convencerlos a no ser en
casos excepcionales.
A medida que la cultura avanza, ya no existen dudas que la propiedad privada se consolida en todas la culturas, pues es la mas sencilla
manera de incrementar el privilegio econmico.
Todos los documentos nos indican que en el mundo mediterrneo
antiguo, hacia el siglo V A.C. la propiedad privada era parte de la ideologa
dominante. No solo los textos jurdicos as lo indican, sino la clara exposicin de los comentadores y literatos. Por ejemplo los famosos Platn y
Aristteles lo aseguran en forma espontnea y como cosa natural. (7)
Advertimos en estos tiempos adems que las autoridades pblicas comienzan a preocuparse por el control de la propiedad privada, el
objetivo era impedir la excesiva divisin de las tierras, posiblemente para
evitar que un gran nmero de dbiles quedara sin posibilidad de trabajo,
o porque comprendieron que el minifundio era antieconmico, o para
mantener el equilibrio entre poderosos, el hecho es que el derecho de
propiedad del jefe de familia sobre la propiedad privada estaba limitado.

102

Las reformas de Soln son un claro ejemplo de esto (8).

8 Toutain. P.41.

Es sencillo comprender este proceso que se da en todas las culturas

en los comienzos de los sistemas monetarios.

9 Toutain. P.47.

Los poderosos se apropian por la fuerza de los frutos de todos los

sistemas de produccin. Mediante ideologas generalmente religiosas,
generacin tras generacin, convencen a los dbiles de que su trabajo
debe tributar a las grandes organizaciones sociales que los poderosos
controlan y disfrutan.
El incremento de la riqueza que ese sistema de produccin facilita,
permite un mayor desarrollo del raciocinio de los dbiles y debilita la fe
de los mismos en las viejas ideologas. Los poderosos simultneamente
comienzan a distanciarse entre ellos y a fundamentar su base econmica en el control directo de sus bienes, y ya no como representantes de
alguna organizacin social colectiva como un templo o el todava dbil
Estado, es decir que dan nueva base ideolgica a la propiedad privada
de la tierra.
Pero concomitantemente surgen diversos tipos de poderosos, algunos quedan aferrados a los viejos sistemas de control mediante entes
colectivos, otros incrementan sus bienes privados, y esto lleva a que por
motivos de equilibrio, los poderosos que controlan los viejos entes colectivos comiencen a intentar regular la propiedad privada.
Y de esta lucha surge y se consolida cada vez ms una ideologa
que sostenga la bondad de la propiedad privada.
El mismo proceso que se inicia con la propiedad de la tierra, crece y
se consolida con la propiedad de los bienes que facilitan la industria, con
la diferencia que, mientras la tierra no es trasladable, y su dominio permite
la estabilidad de la cultura de que se trate, las materias primas industriales son trasladables, y su dominio necesita una especial habilidad para
el comercio y la guerra, que no todos los descendientes de los antiguos
poderosos saben desarrollar.
Las nuevas generaciones de poderosos que las desarrollen, darn
origen a un nuevo tipo de poderoso dominante del aparato estatal: el
guerrero o militar, y a un nuevo tipo de poderoso dominante en el aparato
de control social de la propiedad privada: el comerciante.
As en el mundo helnico, los griegos deban ir a buscar el cobre a
Chipre, en donde compitieron con los fenicios, el estao (necesario para
fabricar bronce) a Espaa y Francia, y el hierro a Asia Menor (9)
Es evidente que los poderosos de las distintas polis griegas debieron desarrollar tcnicas nuevas de ingeniera naval, de navegacin y
militares si deseaban incrementar su base econmica de poder.
Y que para desarrollar las tcnicas y ponerlas en prctica permitieron
y fomentaron la formacin de especialistas en las mismas con niveles
de vida decorosos, dando as origen a la creacin de las denominadas
clases medias.
Las viejas industrias domsticas se transformaron generacin tras

103

generacin en industrias capitalistas (sea de capital individual o colectivo).

10 Toutain. P. 50.

Las primeras que siguieron ese proceso, parecer haber sido la panadera y la molinera, pero ya desde los primeros tiempos comprobamos
que las industrias textiles continuaron ese camino.
Surgieron as los obreros especializados tales como los limpiadores
de lana, los cardadores, los hilanderos, los tejedores, los bataneros y los
tintoreros.
Y, aparecen los nombres de los primeros integrantes de clases medias que histricamente conocemos, los dueos de algunas de las industrias textiles: Demeas y Menn, segn cuenta Jenofonte (10).
En la industria del cuero se sigui el mismo proceso de especializacin: curtidores, zapateros, guarnicioneros, fabricantes de escudos y de
corazas.
En la carpintera se distinguan los leadores, carpinteros y ebanistas, entre los cuales se distinguan los fabricantes de camas, asientos,
arcas y carros.
En la industria de la construccin (de la cual tenemos documentos
en abundancia sobre cuentas de gastos) aparecieron tallistas en piedra,
marmolistas, pintores, doradores, escultores, plomeros.
En la industria cermica la lengua griega dispona de trminos diferentes para designar al ladrillero, al modelador de figuras, y a los que
fabricaban distintos tipos de vasos.
En fin, en la industria del metal no faltaban los fabricantes de escudos, sables, cascos, corazas y picas.
Y especialmente, debemos sealar, las distintas especialidades de
la industria naval.
Es evidente que la nica forma de organizar la produccin y el trabajo de tal nmero de operarios especializados, creados a lo largo de sucesivas generaciones en forma espontnea para cubrir las necesidades de
los poderosos, fue mediante el surgimiento de la economa capitalista
(las leyes de mercado como hoy se acostumbra decir).
Ya sealamos que eso significa que en forma azarosa y espontnea,
las sucesivas generaciones de poderosos siguiendo sus propios intereses, unos con ms y otros con menos fortuna, fueron especializando a
sus dbiles de forma de satisfacer sus cada vez mas sofisticados privilegios de poder.
Y la mejor manera de hacerlo, es desterrando la posesin de los
resortes de poder del viejo Estado, o de la Propiedad de templos, o de
propiedades comunales, resortes que ellos controlaban, para volcarse
directamente a la propiedad privada directa de bienes y personas.
Y no hace falta sealar pues es evidente, que esta poltica de los
poderosos, si es exitosa, significa realmente un debilitamiento de los des-

104

cendientes de viejas generaciones de los mismos.

11 Toutain. P. 53.

En primer lugar, pues stos ya confunden el poder con los privilegios

del mismo, como ya sealamos en otra obra, descuidando la base real
del poder: la fuerza.

12 Toutain. P. 54.

En segundo lugar porque la especializacin y la propiedad privada

permite a algunos afortunados descendientes de dbiles obtener pequeos privilegios econmicos dando origen as a las clases medias, nuevo
factor social que debilita an ms a los descendientes de viejos poderosos.
Proceso que como veremos se incrementa con el desarrollo de la
economa monetaria.
En tercer lugar, porque generacin tras generacin, se debilitan las
viejas ideologas, creando la ideologa igualitaria de la propiedad privada
o sea la democracia.
Surgen as en la historia los nombres de los nuevos poderosos comerciantes que se agregan a los citadas mas arriba: el padre del orador
Lisias era propietario del taller mas grande de Atenas. La explotacin de
las minas de Laurin, con ms de mil esclavos pertenecan a Nicias. El
padre de Sfocles posea un taller de esclavos herreros. El padre de Scrates un taller de esclavos que fabricaban instrumentos de cuerda. Lisias
posea una fbrica de armas. (11).
Destaquemos que por las caractersticas primitivas de la ideologa
religiosa de la antigua Hlade la mano de obra industrial era esclava,
(como lo fue servil en los primeros tiempos de la Europa Cristiana conocidos como Edad Media), pero los propietarios de esclavos (antiguos
descendientes de poderosos) alquilaban su mano de obra sobrante a los
nuevos hombres de clase media.
As pues la intermediacin en el alquiler de esclavos se convirti en
una profesin en si misma (de la misma manera que hoy existen agencias
de empleo), y la condicin del esclavo mejor, parecindose muchsimo
a la del moderno asalariado, pues el inters de los descendientes de antiguos poderosos en un caso, o de los nuevos hombres de clases medias
en otro, era que los esclavos produjeran con el mayor bienestar posible,
fomentando su ambicin de mejorar, siendo as tambin esclavos pero
privilegiados con mayor bienestar econmico, los capataces de los talleres o fbricas y hasta los Administradores de los mismos (los que hoy
denominamos Gerentes) (12).
El desarrollo de la economa monetaria, permiti que los esclavos
ms hbiles y afortunados compraran su libertad, y la especializacin del
trabajo permiti que surgiera poco a poco la figura del obrero libre ms
acorde con la nueva ideologa igualitaria que se impona generacin tras
generacin.
Hacia fines del siglo V A.C. el salario diario promedio de un obrero libre ateniense (casi nica fuente de datos que poseemos) era un dracma,
la inflacin lo llevo hacia el siglo IV A.C. a dos dracmas y media diarias,
pero segn nuestras fuentes, pareca ser suficiente hasta para ahorrar. Si
tenemos en cuenta adems que los obreros esclavos eran alimentados ,

105

vestidos y alojados por su dueo o por quin los alquilaba, y que adems
reciban pequeas sumas en efectivo para sus gastos personales, nos
explicamos el porque en la Grecia Clsica del los siglos V y IV A.C. No
existieron grandes conflictos sociales. (13)

13 Toutain. P. 55.
14 Toutain. P.58.

Haban existido antes, con los primeros choque entre la nobleza de

sangre antiguos descendientes de poderosos, y los demcratas que
eran otros descendientes de poderosos y nuevos hombres de clases
medias que preferan basar su poder en la propiedad privada.
Y existiran despus cuando el desarrollo de la economa monetaria,
y la decadencia de la ideologa democrtica llevaran al poder a los financistas como ya analizaremos.
Y stos surgieron por el gran desarrollo del comercio y la moneda.

El comercio se organiz alrededor de las ferias, sobre las cuales
tenemos descripciones abundantes de literatos griegos: productores, revendedores y el nuevo personaje del buhonero (intermediario) aparecen
en todo el mundo griego. Se crean en Atenas funcionarios pblicos: los
agornomos para mantener el orden, controlar la calidad de los productos y evitar desavenencias entre vendedores y clientes (14). Al principio los
mercados funcionaban al aire libre, luego casi todos fueron cubiertos para
evitar las inclemencias del tiempo y dar regularidad a las transacciones.
Evidentemente que la acumulacin de mercaderas sobrantes por el
intermediario favoreci el comercio entre ciudades, y por ende la especializacin productiva de algunas regiones en producir determinada materia
prima o producto manufacturado, especializacin llevada a delante por el
inters de los intermediarios de favorecer su negocio.
Pues era econmicamente conveniente para ellos desarrollar rutas
rutinarias de comercio entre las distintas zonas, pues la rutina abarataba los costos, por lo menos en seguridad, y en fletes sean terrestres o
martimos.
Sale mas barato circular siempre el mismo tipo de mercaderas, todos los aos en la misma fecha, y por los mismas rutas de transporte, que
la improvisacin comercial permanente.
La actitud del intermediario de formalizar rutinariamente su negocio, hizo que las distintas regiones se especializaran cada vez ms, generacin tras generacin, en producir distintos tipos de productos.
Transcurridos muchos aos de este proceso creado artificialmente por el mero inters de los intermediarios que fueron descubriendo
el negocio de la consolidacin de rutas comerciales, la nueva base
de produccin creada en cada regin, hizo mucho ms conveniente
perseverar en la misma a los poderosos que la explotaban, que intentar
cambiarla por otro rubro, aunque en determinado momento les hubiera
convenido econmicamente intentar el cambio.
Y esto en primer lugar por una mera cuestin de costos.
En efecto, cambiar de rubro productivo, representa al comienzo del
proceso una prdida de ganancias que se tienen seguras manteniendo

106

el rubro anterior, y necesita adems una gran inversin de capital para

sentar las bases de la nueva produccin intentada. Nueva produccin que
quizs, por los costos superiores de iniciarla, no pueda competir econmicamente con quienes desde generaciones anteriores en otras regiones
se dedican a comerciar con ella.

15 Toutain. P. 59.

Esta es ni mas ni menos, que la ley econmica del comercio internacional de los costos comparativos descubierta siglos despus por el
ingls David Ricardo, y que como vemos no tiene nada de ley natural de
causa efecto como sostiene algunos economistas, sino que meramente
es un hecho histrico formado por medio de la especializacin comercial
de distintos grupos de poderosos creada por su libre voluntad y que
como bola de nieve crea a travs de los siglos situaciones de hecho
difciles de cambiar.
Muchos descendientes de poderosos de regiones que al comienzo
se haban especializado en comercializar materias primas por ellos producidos, los cual form su base econmica de poder, se encontraron en
determinado momento que sus afortunados colegas de otras regiones,
descendientes de quienes se especializaron en producir manufacturas,
tenan ms privilegios econmicos y ms poder militar que ellos.
Y esto, pues el desarrollo de tcnicas manufactureras permite la
creacin de tcnicas industriales que pueden ser perfectamente trasladables al desarrollo de tcnicas militares, las cuales a su vez permiten
avanzar las industriales en un proceso recproco.
La industria permite adems acumular ms capital monetario,
como analizaremos en su debido lugar, que la produccin de materias
primas.
As, cuando los poderosos productores de materias primas pretenden acortar distancias con sus poderosos colegas fabricantes de productos industriales se encuentran con que es demasiado tarde.
Las guerras comerciales solucionan de una manera u otra este
diferendo.
Tenemos as que los registros histricos nos muestran que en la
Hlade, las ciudades del Ponto exportaban materias primas como el pescado y los cereales cultivados por los escitas que adquiran mediante
compras.
Atenas y Corinto en cambio se transformaron en centros industriales
que importaban materia prima y la exportaban manufacturada (15).
Pero para todo eso se necesitaba moneda. Poco tiempo se tard
en descubrir por los poderosos de las distintas ciudades que el monopolio de la emisin les otorgaba una base de poder no soada siquiera por
sus antepasados.
La moneda no es mas que un lingote de algn metal pesado y garantizado por quin la emite, generalmente la comunidad jurdica que
crean los poderosos o sea el estado.
Las monedas ms antiguas del mundo helnico que conocemos

107

eran de oro, plata, electro u oro blanco, emitidas en el siglo VII A.C. Por
diversas ciudades griegas como Mileto, Focea y Efeso.
Para facilitar la comprensin del texto sealemos que en el mundo
griego todas las ciudades estados seguan el siguiente patrn monetario,
6 bolos valan un dracma, 100 dracmas una mina, y 60 minas,
un talento (16).

16 Petrie- Introduccin al Estudio de

Grecia- P. 108.
17 Toutain. P. 67.

Pero no todos los dracmas valan o pesaban lo mismo, as en cuanto al cambio internacional se saba que en el peloponeso se segua el
sistema egintico, en el cual el dracma pesaba 6. 28 gramos de plata.
En el sistema euboico de Atenas el dracma pesaba 4.36 gramos de
plata. En el sistema milesio el dracma pesaba 14.52 gramos de plata.
Deba calcularse el valor de la plata con respecto a monedas de
otros metales acuadas por otros Estados griegos o no griegos.
En general nuestras fuentes indican que el oro era a la plata como
1 a 13 1/3, el oro con respecto al electro como 1 a 1/3, el electro era a la
plata como 1 a 10.
Es evidente que a la larga el fraccionamiento monetario se hizo de
tal manera que facilitara los cambios, as en el sistema egintico la pieza
de 4 bolos que pesaba 4.25 gramos se consider equivalente al dracma
tico de 4. 36 gramos.
En cuanto al poder adquisitivo se calcula que un soltero poda vivir
cmodamente en Atenas en el tiempo de Pericles con 120 dracmas ticas al ao, las cuales tomaban materialmente la forma de treinta piezas
de plata, o treinta lechuzas como se deca, en alusin al dibujo que
adornaba la moneda.
Sin dudas los poderosos que controlaban Atenas, al dominar a su
debido tiempo gracias a su industrializacin temprana a las otras ciudades del mundo griego, descubrieron quizs casualmente, que el control
que les daba entre sus dbiles la emisin de moneda se poda utilizar para
controlar a sus rivales poderosos de las otras ciudades, si conseguan
que su moneda se impusiera para ser usada en el comercio internacional por ser mas fiable que las otra monedas, sea por la inseguridad que
las otras ciudades sufran ante el peligro de ser derrotadas militarmente
arrastrando con su derrota el valor de acuacin de sus monedas, sea
por ser la moneda ateniense la ms requerida al ser usada en mayores
transacciones comerciales internacionales debido al propio volumen de
la produccin de la ciudad dominante, sea debido a la mayor capacidad
tcnica de acuacin ateniense.
El hecho es que hacia el siglo V A.C. la lechuza ateniense haba
sustituido a las otras monedas locales (17), y por supuesto ese fenmeno
dur hasta la cada poltica de los poderosos de Atenas.
Pero los poderosos de Atenas haban tenido suerte. Descubrieron
que si controlaban la emisin podan controlar la produccin, por el simple
hecho de que en su territorio controlado se encontraron minas de platas:
el monte Laurin.
Ante eso pudieron acuar cantidad de monedas que incrementaron

108

su riqueza, y facilitaron su comercio, y el bienestar de sus dbiles, pues

la produccin creciente fue acompaada con emisin natural, no producindose desequilibrios que produjeran inflaciones exageradas, que les
hubieran sido fatales, pues recordemos que en estos primitivos tiempos
no exista la ciencia econmica y menos el invento del papel moneda
que representara riqueza atesorada.

18 Toutain. P. 69.

Y sobre la riqueza atesorada, sealemos que la acuacin monetaria permiti ganancias rpidas a quienes monopolizaran la emisin,
las ganancias rpidas ensearon a los poderosos que el acumular moneda les resultaba improductivo (de que sirve un tesoro guardado en
un templo?), y por ende descubrieron las ventajas del crdito, y con el
crdito descubrieron lo sencillo que es ganar dinero cobrando grandes
intereses, y simultneamente tener a los dbiles contentos al permitirles
recibir sumas de dinero que podan invertir con la esperanza de obtener
ganancias para pagar el crdito y mejorar fortuna.
Y los intereses segn nuestras fuentes eran altos, iban del 10 al 48%
anual. (18).
Surgi as el primer mercado de capitales, y los primeros especialistas en dicho mercado: cambiadores de monedas que trabajaban sobre
pequeos mostradores en forma de tablas, y que ayudaban a clientes a
redactar contratos, guardando adems dichos contratos en depsito.
Pero adems comenzaron a hacer pagos por cuenta de otros, abrieron cuentas corrientes para asegurar el dinero de los depositantes, siendo
comn que los comerciantes les entregasen sumas de dinero en custodia, y retiraran el capital cuando lo necesitaran, corriendo el cambiador
el riesgo del robo.
Por otra parte, inventaron las corresponsalas, es decir reciban dinero en su ciudad, y mediante documento escrito a un corresponsal de
otra ciudad, el dinero le era entregado por dicho corresponsal a quienes
ellos designaran, pudiendo cualquiera viajar as sin peligro de ser asaltado.
En fin comenzaron a prestar dinero directamente.
Y surgieron as los primeros capitalistas financieros algunos de cuyos nombres hemos conservado gracias a los discursos de Scrates y
Demstenes: Arquestrato, Pasin, Formin.

LA IDEOLOGA POLTICA QUE SURGE PARA REFLEJAR EL PROCESO ANTEDICHO

Es evidente que el sistema capitalista conlleva la organizacin democrtica.
No es concebible que un sistema en donde la riqueza se mida en
dinero, se premie a los descendientes improductivos de los antiguos
poderosos que no se han adaptado al nuevo orden: aristcratas de
sangre y sacerdotes o ministros de culto, con abundantes privilegios
econmicos.

109

El nuevo sistema exige que los cargos de poder se obtengan mediante la riqueza, y por otra parte, convencer a los dbiles que cualquiera puede obtenerla, y que por ende el poder es de todos.
Y esto lo demuestra la evolucin de una de las polis, la ms importante: Atenas.
En la comedia Las Avispas, Aristfanes nos cuenta las desventuras de Filoclen quin dice tena un grave vicio, que no era ni el juego ni
la bebida (aficin de personas decentes segn el poeta), sino el de ser
fileleasta o amante del tribunal como ninguno.
Y es que este buen viejo cuyas andanzas se nos relata en la comedia, tena la pasin de juzgar, para l: (...) quin ms afortunado, quin
ms feliz que un Juez? (...) existe algn animal ms temible, sobre todo
si es viejo?(...) Apenas me presento (en el Tribunal) una mano delicada que
fue esquilmadora del erario, estrecha blandamente la ma; los acusados
abrazan suplicantes mis rodillas (...), se presentan de pronto trayendo sus
hijos e hijas de la mano, yo presto atencin; ellos desgreado el cabello,
prorrumpen en berridos; el padre temblando, me suplica como un Dios
que lo absuelva siquiera por ellos (...) Adems cuando la boul (senado
o consejo) y el demos (pueblo) no saben que decidir sobre algn grave
asunto dan un decreto para que los acusados comparezcan ante los Jueces (...) Pero se me olvidaba lo mas delicioso: cuando entro en casa con el
salario, todos corren a abrazarme atrados por el olorcillo del dinero (...) mi
hija me lava, me perfuma los pies (...) me llama pap querido (...), despus
mi mujercita toda mimo y halagos, me presenta una torta riqusima (...).
La feroz crtica de Aristfanes nos refleja la tonta y vanidosa alegra
de un hombre del pueblo al sentir la importancia de juzgar, pues en la
antigua Atenas, no existan jueces profesionales, sino que el pueblo directamente administraba justicia.
Y es que ms all de la esclavitud, y de la dependencia de las mujeres con respecto a los hombres, la democracia ateniense era perfecta,
adems de haber sido la primera democracia de la historia.
Pero que quiere decir Democracia Perfecta? Simplemente que el
pueblo, o sea todos los ciudadanos (reiteramos que dejando de lado a
los esclavos y mujeres) gobernaban directamente.
Y como gobernaban directamente? Pues simplemente se reunan
en la plaza pblica y ah deliberaban y votaban todos los asuntos en la
asamblea denominada Ecclesa. El ao se divida en diez pritanas, y
en cada pritana se celebraban cuatro sesiones ordinarias, y otras extraordinarias. La primera sesin de cada pritana se llamaba kura, y
cada una de las diez kuras anuales tena un cometido especfico. A
la primera kura del ao, corresponda por ejemplo la revisin anual de
todas las leyes.
S, aunque parezca increble para nuestra mentalidad, las leyes atenienses se revisaban todos los aos por el pueblo reunido en la plaza. ! El
sueo realizado del plebiscito permanente!
Al igual que ocurre en las modernas asambleas sindicales, las resoluciones se tomaban por mayora de presentes (slo una pequea parte

110

de atenienses concurra a todas las asambleas), necesitndose qurum

especial solamente para caso especficos (tales como el ostracismo que
requera seis mil votos como mnimo).
As pues, un pequeo grupo de ciudadanos (los militantes) podra
manejar Atenas a su antojo? De ninguna manera pues los asuntos que se
llevaban a la Ecclesa eran cuidadosamente preparados por un consejo
de quinientos ciudadanos denominado Boul. La asamblea pues no poda estudiar ningn asunto que no estuviera en el orden del da preparado
por la Boul, que se denominaba prgramma. Pero adems cmo era
difcil manejar un consejo de quinientos miembros, ste se divida en diez
partes de cincuenta consejeros cada una, y cada parte (o mini consejo)
trabajaba en cada pritana o sea solamente un dcimo del ao.
As pues, pensara una persona desconfiada en las bondades de la
democracia, ac esta la trampa de los dueos de Atenas, se reservaban
simplemente para ellos la integracin de la importante Boul.
Pues nuestro hipottico desconfiado se sentira frustrado al saber
como se elegan los miembros de la Boul. Nadie los elega, eran sorteados entre todos los ciudadanos, duraban solo un ao en funciones, y
una vez solamente podan ser reelectos, es decir que un ateniense solamente poda ser dos aos de su vida miembro de la Boul, y para llegar
a eso no necesitaba hacer campaas polticas pues simplemente se lo
sorteaba.
As pues a nuestro desconfiado lector, solamente le queda creer, que
los poderosos de Atenas se reservaban los cargos ejecutivos.
Y estos eran nueve, los Arcontes: el Eponumos (pues daba el
nombre al ao), el Basileus, el Polemarco, y los seis Thesmothetes.
Existan adems siete Jefes de Polica.
Nuevamente se sentira frustrado nuestro hipottico desconfiado,
pues estos cargos tambin se sorteaban entre todos los ciudadanos que
a ellos aspiraran, duraban solamente un ao en el cargo, y la reeleccin
estaba prohibida.
Adems estos magistrados sorteados, y que nunca ms podan ser
reelegidos, al abandonar el cargo se hacan responsables con sus personas y bienes de cualquier falta que hubieren cometido, no pudiendo
abandonar el pas, ni disponer de sus bienes, antes de presentar sus
rendiciones de cuentas ante los logistas. stos, tambin designados por
sorteo entre todo el pueblo, eran primero treinta y despus diez personas,
que en treinta das revisaban el expediente de los magistrados cesantes,
y brindaban un informe que se presentaba ante los tribunales judiciales,
quienes decidan si el magistrado cesante debera ser absuelto, o condenado por hurto de caudales pblicos, o por corrupcin. Es decir
que inocentes o culpables todos los magistrados cesantes, deban ser
juzgados por los jueces al abandonar su cargo!
Pero adems, y por las dudas, luego de tan severo proceso, se reuna otro consejo de treinta miembros, tambin sorteados, los eutinos,
quienes reciban las demandas de cualquier ciudadano que tuviera quejas
contra el magistrado cesante por su gestin, y si los eutinos consideraban la queja viable, la remitan a los Jueces, y el pobre y sorteado

111

magistrado deba seguir sometido a pleitos.

Pero cuanto ganaban estos magistrados durante el ao en que
cumplan su sorteada funcin? Nada, eran honorarios.

19 Glotz- La Ciudad Antigua. Ver

toda su obra y sus conclusiones.
Muchos de los datos de nuestro
trabajo estn tomados de su obra

Los autores especialistas en historia ateniense, y el mas grande de

ellos, G. Glotz (19), no entienden realmente como pudo funcionar tal sistema, tal como surge de la mera lectura de sus obras, pero el hecho cierto
es que Atenas fue la potencia dominante de la poca, y sus ciudadanos
crearon toda la cultura occidental que hoy sostenemos.
Pero los atenienses no eran tontos, los magistrados militares, los
estrategas no eran sorteados, eran elegidos por todo el pueblo reunido,
y ellos s podan ser reelectos.
El nuevo dominio ideolgico propietarista tambin se demuestra
en el famoso juramento de los Jueces Atenienses del siglo IV A.C., que
probablemente hubiera jurado si hubiera existido, el imaginario Filoclen,
personaje de Aristfanes, cuyas discurso sealamos anteriormente.
Votar segn las leyes y los decretos del pueblo ateniense y de la
Boul de los Quinientos. No votar por un tirano ni por un oligarca, y si se
ataca el poder del pueblo ateniense, si se habla o se hace votar contra l,
no lo consentir. No estar de acuerdo ni con una abolicin de las deudas
particulares, ni con una divisin de las tierras ni de las casas de los atenienses. No perdonar a los desterrados ni a los condenados a muerte, y
no pronunciar contra los que viven en el pas un destierro contrario a las
leyes establecidas ni a los decretos del pueblo ateniense y del Consejo; yo
mismo no lo har e impedir que cualquier otro lo haga. No recibir presentes a ttulo de heliasta, ni yo mismo ni nadie por m, hombre o mujer, de
mis amistades, sin ninguna simulacin o engao. Escuchar al acusador
y al acusado con toda imparcialidad, y dar mi voto con arreglo al fondo
preciso de la causa. Si soy perjuro, que perezca yo y mi casa; si soy fiel a
mi juramento, ojal pueda prosperar!.
Pero estos jueces, denominados Dicastas o Heliastas, al igual que
el resto de los magistrados tal como sealamos, eran sorteados para
ocupar el cargo, no eran pues jueces profesionales, sino ciudadanos que
accedan al cargo por azar.
Y eran muchos! Seis mil ciudadanos prestaban el juramento anterior, y luego, siempre por azar, eran repartidos en diez secciones de
seiscientos ciudadanos, pues la mayora de los asuntos los resolvan 501
jueces, nmero ideado para evitar empate, y haba que tener en cuenta
prudentemente a los ciudadanos que faltaran a las sesiones.
Las secciones se encargaban de asuntos especficos dirigidas por
distintos magistrados. As el arconte presida los pleitos referidos al Derecho Privado, el Polemarca los referidos a los extranjeros domiciliados. En
casos especiales se reunan varias secciones, por ejemplo Pericles debi
comparecer ante 1501 jueces.
Los pleitos eran muy largos. Los magistrados correspondientes, los
cuales ya sabemos eran honorarios y elegidos por sorteo, instruan el
expediente con la prestacin de un juramento escrito por cada parte en
donde se declaraban los hechos y se ofreca prueba. Las pruebas podan
ser textos legales, contratos, testimonios de hombres libres, testimonios
de esclavos pero estos obtenidos por tortura. Todas las pruebas se agregaban al expediente.

112

Con la prueba diligenciada, y si se trataba de una accin privada,

se pasaba el expediente a un rbitro para intentar conciliar a las partes.
Si la conciliacin no daba resultado se convocaba a audiencia ante los
quinientos o ms jueces segn las causas.
Los procesos comerciales deban resolverse obligatoriamente en
menos de un mes, pero no ocurra as en los dems procesos que se
demoraban muchsimo (duraban varios aos), pues la lista de audiencias
estaba sobrecargada, y adems por los continuos ardites dilatorios de las
partes.
Ya vimos que todos los magistrados de Atenas eran honorarios,
pero teniendo en cuenta que los tribunales actuaban todos los das del
ao, menos los feriados y los das de Asamblea (pues los ciudadanos no
podan asistir a dos asambleas simultneamente), resulta que los jueces
trabajaban unos trescientos das al ao, y por ende se consider del caso
remunerarlos cada vez que asistan a una sesin primeramente con dos
bolos, y luego del 425 A.C. con tres (por la inflacin). Esto no era mucho
dinero, representaba el salario de media jornada de trabajo, y era el precio
de la alimentacin de una persona.
Los que acudan al tribunal reciban al entrar una ficha, luego de la
votacin la cambiaban por otra, y a cambio de sta reciban sus tres bolos, as se evitaba que algn ciudadano deshonesto cobrara su dinero y
luego no fuera al tribunal.
En la sesin el presidente de la Asamblea de Jueces se sienta al
centro de una tribuna flanqueado por un escribano que levanta el acta,
y por un heraldo que pregona la sentencia. A derecha e izquierda estn
las tribunas de las partes. Frente a ellos los quinientos o ms jueces se
sientan en banquetas de maderas recubiertas de esteras de juncos (para
que el sol no molestara). Las sesiones comienzan al alba, y en ellas se
despachan varios asuntos. Como la prueba ya est diligenciada lo nico
que se hace es escuchar a las partes. Las mujeres, menores, esclavos y
extranjeros no pueden hablar y deben hablar por ellos sus representantes.
Si el ciudadano no se tiene confianza en hablar bien, puede reemplazarlo
un amigo ms hbil, pero con una condicin, ste abogado conversador (sinegora) no debe percibir emolumento alguno. La duracin de los
discursos (de veinte a cuarenta minutos) era medida escrupulosamente
con una clepsidra.
La sentencia se deba pronunciar en el da, salvo que fuere otra la
voluntad de Zeus (o sea que comenzara a llover). Los jueces no podan
deliberar eran quinientos o ms!, y su votacin era secreta, colocando
una concha o una piedra en una de las dos urnas ante la que pasaba.
Como esto no garantizaba el secreto del voto, a partir del 390 A.C. se invent un sistema de dos fichas, una entera para absolver y otra horadada
para condenar, depositndose la ficha que se quera utilizar en una urna
de bronce, y la que se quera descartar en una urna de madera, lo cual
permita comprobar nmeros y evitar fraudes, e impeda a algn observador ver por quin votaba el juez.
Todas las sentencias eran inapelables, pues representaban la voluntad del pueblo, con la excepcin de las sentencias penales.
Luego haba que ejecutar las sentencias distinguindose los procesos con estimacin monetaria o sin ella. En stos ltimos adems haba
que fijar la condena, para lo cual se organizaba un nuevo proceso de
liquidacin de sentencia, en donde los jueces deban elegir entre una u
otra de las liquidaciones ofrecidas por las partes, sin que pudieran decidir
un trmino medio.

113

En cuanto a la legislacin penal se aplicaban sanciones basadas

en las ideas de correccin, reparacin o defensa social (dependiendo
de las escuelas de los filsofos que se siguiera), pero ms all de los
fundamentos tericos a los cuales los atenienses eran tan adictos (les
encantaba filosofar y discutir), las sanciones se aplicaban y stas eran, la
pena de muerte, el destierro (ostracismo), la degradacin cvica (atimia),
la esclavitud penal, la confiscacin de bienes. El encarcelamiento era casi
desconocido y se aplicaba en forma muy excepcional a algn extranjero.
Los delitos de homicidio eran los nicos en los cuales no entendan
las Asambleas de Jueces. Por su importancia religiosa solamente eran
perseguidos si los denunciaban los parientes de las vctimas (aunque esto
a nosotros nos parezca increble), y los juzgaban los miembros de una
vieja institucin: la Boul del Arepago (formada por antiguos Arcontes)
cuya competencia era resolver sobre homicidios premeditados (dolosos).
Debajo del Arepago se encuentran tribunales compuestos por 51
efetas con funciones especficas. As el Paladin entiende en homicidios involuntarios (culposos) de ciudadanos, y en materia de homicidios
voluntarios o involuntarios de extranjeros o esclavos. El Delfinin en casos de homicidios excusables, cuando la vctima muri luchando en los
juegos, o en la guerra, o en flagrante delito de relaciones sexuales con
esposa, hija, madre, hermana, o concubina del ciudadano matador (como
se ve los prudentes atenienses cubran todas las opciones).
Por ltimo exista un tribunal que condenaba en contumacia al homicida desconocido, y juzgaba al animal u objeto que caus la muerte de
un hombre, purificando el territorio y hacindolo transportar lejos de las
fronteras. El da que se juzgaba un homicida el Basileus o Arconte Rey
se quitaba la corona. Es que para los demcratas griegos tomar una vida
humana era terrible ofensa a los Dioses.
Ahora bien, como finaliz el sistema con el correr de los siglos?
Es evidente que la ideologa se transforma en un peso, en lugar de
ser un beneficio para los poderosos, cuando las nuevas generaciones de
stos comienzan a perder la fibra moral que distingui a sus antepasados cuando estos formaron su base de poder.
La falta de tino estratgico, y el afn de no perder privilegios, sin
darse cuenta en donde se encuentra la real base de poder, y el egosmo
natural de quienes reciben riquezas y beneficios sin haber hecho nada
para conseguirlos ni merecerlos, hace que las nuevas generaciones de
poderosos comiencen a perder el control de los resortes que tan bien
manejaron sus antepasados, y por ende surjan nuevas ideologas que
expliquen y justifiquen como positivo su estado de decadencia.
Y con ello el sistema que controlan comienza a decaer, pues se
refuerza la falta de control adecuado de los poderosos sobre los dbiles, con ideas que justifican la falta de control, y que por tanto refuerzan
ste.
Veamos el claro ejemplo del mundo griego.
En nuestros das observamos en toda Grecia un tal descenso de la
natalidad y, en una palabra, una despoblacin tal, que las ciudades estn
desiertas y las tierras quedan sin roturar, sin que ni siquiera haya guerras
continuas y epidemias... La causa del mal est clara... Por vanidad, por
avaricia o por cobarda, los hombres no quieren ni casarse ni tener hijos
fuera del matrimonio; a veces tienen uno o dos, para dejarles riquezas y

114

garantizarles una existencia llena de lujos; por eso la plaga adquiri un desarrollo rpido e insidioso. Si en esas familias de uno o dos hijos, la guerra
o la enfermedad cobran su tributo, las vemos desaparecer fatalmente y al
igual que los enjambres de abejas, las ciudades, al despoblarse, pierden
en poco tiempo su podero.
Con estas palabras nos explica el ms grande historiador de la antigedad, Polibio de Megalpolis (210-128 A.C.), en el Libro 37- 4 de su
Historia Universal, las causas de la decadencia de la antigua Grecia, y
por ende de las instituciones democrticas.
Las continuas migraciones de ciudadanos por diversos motivos, y la
crisis del matrimonio, llev a su fin tan brillante cultura.
La organizacin social de la poca haba permitido desarrollarse acomodadas clases medias, y las familias de stas clases, si tenan muchos
hijos, vean descender su nivel de vida, y por ende evitaban tenerlos.
Las fuentes de la poca, espigadas por el historiador Glotz, nos lo
indican claramente: Nada mas desgraciado que un padre, a no ser otro
que tenga ms hijos. El poeta Hesdo, por su parte, deseaba no tener
ms que un solo hijo.
Los hijos representaban gastos, lo cual induca a no formar familia, y
para peor, los ciudadanos griegos encontraron justificativos morales para
su actitud prescindente.
Es que el sistema econmico, la filosofa, y las costumbres populares haban llevado al descrdito a la institucin matrimonial, antes tan
venerada pues permita mantener el culto de los antepasados.
La decadencia de la religin, y el hedonismo sexual preconizado por
poetas y filsofos
llev a la quiebra del matrimonio.
As el poeta Anfis nos ensea que No es mas amable una hetaira
que una mujer casada?...Una tiene a su favor la Ley que os obliga a conservarla, por desagradable que sea; la otra sabe que tiene que atraer al
hombre con su buena conducta o buscar otro.
La liberacin de las costumbres se difundi primero entre las clases
intelectuales y las altas, y luego entre el pueblo. Todos tenan amantes, y
adems la homosexualidad se hizo pblica, polticos, intelectuales y artistas no ocultaban sus relaciones, al contrario las ventilaban con orgullo.
Pericles con Aspasia, Praxteles e Hiprides con Frin, Menadro con Gliceres, Dfiles con Gnataina, Scrates con Teodota; pero adems Arstipo
con Lais, Epicuro con Leontin, extraas parejas.
La gente comn se encontr as que el tener hijos le representaba
una carga econmica, y que filsofos, polticos y poetas, justificaban moralmente el llevar una vida sin ataduras matrimoniales. Es evidente que
las nuevas generaciones sometidas a semejante influencia y a la presin
econmica decidieron en un voto silencioso y permanente no casarse
ms, y adems no tener hijos.
Las mismas leyes favorecern dicha actitud, el aborto es permitido,

115

solo se lo castiga cuando la mujer lo hace sin el consentimiento del marido. Tambin se permite abandonar a los recin nacidos para que sean
recogidos por la caridad pblica.
Pero mientras la clase alta y los poetas se divertan, y los hombres
y mujeres de clases medias decidan no casarse y no tener hijos para
mantener su nivel de vida, los pobres que no podan divertirse, y no tenan
nivel de vida que mantener, seguan hacindolos inadvertidamente.
Visto el fenmeno y comprendido su peligro por los filsofos, enseguida vienen las soluciones. Platn pide la muerte de los nios deformes,
o nacidos de padres viles. Aristteles propone que los abortos sean obligatorios para los pobres.
A este problema se sumaba la permanente Stasis (lucha de clases), con la consiguiente emigracin de vencidos polticos, y desarraigados econmicos del sistema.
No es de extraar pues que ante la ceguera de las clases altas, tonteras de los poetas, errores de los filsofos, inoperancia de los polticos y
egosmos de todos, la poblacin de Atenas, primero creci cada vez ms
lentamente, luego se estanc, y luego descendi en cien aos de cuarenta mil ciudadanos (su mximo esplendor) a veinte mil, cuando se hizo el
censo ordenado por Demetrio de Falero. En el resto de Grecia la situacin
era todava peor. Los espartanos aptos para el servicio militar bajaron en
un siglo de ocho mil a setecientos.
Mientras tanto los campesinos abandonaban sus campos, despojados por los acreedores o vendindolos a bajo precio a especuladores, e
iban a las ciudades a vivir de la caridad pblica, las cuales, ya vacas de
clases medias, se llenaron de marginados ociosos, o sea que la poblacin
disminuy, pero adems se redistribuy de manera diversa, aumentando
el porcentaje de poblacin pobre sobre las clases medias. As en Atenas,
cuando tena cuarenta y dos mil ciudadanos, los pobres eran veinte mil
(el 45%), cuando tuvo veintin mil ciudadanos, los pobres eran doce mil
(el 60%).
Los gobernantes reaccionaron tarde, as por ejemplo en Esparta se
impusieron normas que traan deshonra moral a los solteros, y se acordaron ventajas a los padres de ms de tres hijos.
Ni se llegaron a aplicar, los disciplinados romanos, cuyos ejrcitos
estaban integrados por pequeos propietarios, de fuerte base religiosa y
estable estructura familiar, destruyeron a Grecia.
Aunque la historia nos ensea, que muchos siglos despus, y ante
los mismos problemas, los romanos tambin sufrieron su decadencia.
Porque noto que el nico medio (...) de reparar nuestros actuales infortunios (...) es restituir aquella democracia que Soln y (...) Clstenes fundaron (...) y en primer lugar en cuanto a las (reglas) de la religin
(pues...) ponan su cuidado en que ninguna de las prcticas recibidas de
sus mayores se aboliese. (Adems...) los ms pobres de entre los ciudadanos tenan tan poca envidia a los que posean ms haberes, que el
mismo cuidado y solicitud les merecan las familias ms opulentas que las
suyas propias. (...) Y los que tenan bienes, de ningn modo se olvidaban

116

de los menesterosos y miserables, sino que considerando que redundaba

en mengua suya la escasez de los ciudadanos, trataban de socorrer sus
necesidades: a unos dndoles tierras que cultivar bajo arrendamientos
moderados; a otros destinndolos al comercio.(...) Porque no teman que
les sucedieran estas dos cosas, o perderlo todo, o haber de costarles
mucho trabajo el recobrar parte de lo que era suyo (pues...) vean que
los que haban de dar sentencia en estas cosas, no se gobernaban por
epiqueyas, sino que se arreglaban a las leyes (...).
As se expresaba Scrates en su suasora cuarta, la famosa Aeropagtica, intentando convencer a sus pares, los ciudadanos de Atenas,
de que la forma de vida poltica que llevaban los conducira al desastre.
Tuvo la desgracia de vivir 98 aos y contemplar que tena razn, pues
muri dos aos despus de que Atenas perdi su independencia en la
batalla de Queronea.
Y es que las clases ricas y medias de Atenas se dedicaban exclusivamente a vivir para incrementar sus riquezas o mantenerlas, pues ya
sealamos, la negativa a tener hijos de estas clases para evitar bajar su
nivel de vida que trajo a la larga una despoblacin de todo el territorio
ateniense. Pero el egosmo se reflej tambin en la vida poltica.
En el siglo V los ciudadanos se interesaban tanto en la poltica que
acudan todos a la Asamblea o Ecclesa. Cien aos despus nadie concurra a la Asamblea. Para solucionar el problema se adapt el mismo
principio que se aplicaba en las Asambleas Judiciales o Heliea: pagar la
concurrencia, primero un bolo, luego tres, ya en tiempos de Aristteles
una dracma (por la inflacin). De todas maneras el pago era poco, pues
por ejemplo el jornal diario de un obrero era de dracma y media.
Por supuesto, los ricos y las clases medias siguieron sin concurrir a
la Asamblea, pero los marginados que aumentaban cada da ms, concurran para recibir su paga, y eran fcil presa de demagogos. Un solo
ejemplo, por medio del viejo procedimiento de la Eisangela la Asamblea reprima crmenes polticos no previstos por la ley, y por lo tanto no
juzgados por la Asamblea de Jueces, as la traicin, y la tentativa de
derrocar a la Democracia, pero ya en los ltimos tiempos la Asamblea
castigaba por medio de la Eisangela cualquier tontera incitada por los
demagogos. As un tal Licofrn es acusado por haber desviado a su mujer del deber conyugal, Agasicles por haberse inscripto en un demos que
no era el suyo, Diognis y Antidoro por haber violado la tarifa del gremio
de flautistas, Eugnipos por haber dado un informe falso sobre un sueo
tenido en un templo.
Esta Asamblea desnaturalizada en sus funciones, era adems dirigida por un nuevo tipo de conductor: el poltico profesional que encaraba
su actividad como oficio o especializacin laboral. Los grandes propietarios e industriales que se dedicaban a la actividad poltica como una
carga cvica para defender sus intereses, como por ejemplo lo haba
sido Pericles, se retiraron de la poltica, y la actividad poltica se convirti
en un oficio o medio de vida, aunque sus principales hombres seguan
saliendo de familias ricas por lo caro que costaba desempearla, aunque
luego rindiera frutos (aunque comenzaron a haber excepciones como las
del dirigente Anitos, que era meramente curtidor de profesin fuera de su
actividad poltica).

117

Se dividieron pues los ciudadanos en partidos, y los dirigentes se

disputaban el poder por medio del manejo de la Asamblea, crendose un
verdadero poder paralelo al de los cargos pblicos que, como sabemos,
se cubran por sorteos.
A los dirigentes polticos de primer nivel, los secundaban los retricos de segundo orden, los verdaderos demagogos que se insultaban
mutuamente, y alborotaban a la Asamblea con sus discusiones. Ellos mismos se denominaban con orgullo los perros del pueblo, pues decan
que defendan a los ciudadanos contra los Lobos, o sea contra todos
los que no estuvieran de acuerdo con su respectivo partido.

20 En lo que se refiere a esta

parte de nuestro trabajo, algunos
elementos de l, ya fueron publicado
en la pgina Web de nuestra
Universidad, el Instituto Universitario
de Punta del Este: WWW.UPE.EDU.
UY.

Como realmente los grandes procesos polticos ya transcurran fuera

del poder de los dirigentes atenienses (por los fenmenos de la despoblacin que ya analizamos, y de crisis econmica, sin dejar de mencionar la
crisis moral producida por el excesivo materialismo de las clases dirigentes), los ataques y discusiones a los que llevaban a la Asamblea la dirigencia poltica se referan a cuestiones no trascendentes, pero las favoritas
de todas eran las denuncias que se hacan unos a otros de corrupcin y
venalidad. Casi todos los retricos de segundo orden que mencionamos
se enriquecan de la noche a la maana, pero tambin es cierto que muchas personas honestas, segn nos cuentan los historiadores, fueron injustamente acusadas por la descontrolada Asamblea. Es de comprender
la profunda desmoralizacin que tales prcticas producan en un pueblo
que por otra parte se empobreca cada vez ms.
Todo esto lo cuentan las fuentes antiguas y las modernas con profusin de nombres, detalles, cifras y fechas.
Pero un solo ejemplo nos ilustrar mejor que un largo relato, sobre
la decadencia de la que haba sido la democracia ms perfecta que el
mundo jams conoci.
En 483 A.C. la Asamblea ateniense, por sugestin del dirigente Temstocles, destin la plata descubierta en el monte Laurio para construir
una flota, la misma flota que aos despus logr la victoria de Salamina.
Ciento cuarenta aos despus, un poco antes de la derrota de Queronea,
los tataranietos de aquellos atenienses, resolvieron en la misma institucin
jurdica, la Asamblea, darle destino al dinero mal habido y confiscado de
un poltico corrupto. La Asamblea resolvi a peticin del orador Licurgo,
repartirse ese dinero entre los ciudadanos a razn de cincuenta dracmas
por cabeza. Triste final para tan bello principio! (20).
Y estos problemas ocurran en las polis griegas, por la simple razn
que la moneda por ellas emitida haba dejado de ser la utilizada en su
antigua esfera de dominacin, y por no saber los poderosos adaptarse
a la nueva situacin, modificando la ideologa en lugar de resolver el
problema.
LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO EN EL MUNDO HELENSTICO
Pues qu es lo que haba pasado? Qu surgi Macedonia.
Luego de la expedicin de Alejandro el comercio se expandi, debido a dos fenmenos.

118

En primer lugar la fundacin de ciudades llevada a cabo por los

helenos en los nuevos territorios: Alejandra de Egipto, Antioquia, Herat,
Kandahar, y muchas ms.
En segundo lugar la puesta en circulacin de gran cantidad de dinero, que llev un paso ms adelante el descubrimiento de los poderosos
de que la llave de la base econmica del poder se basa en el control de
la emisin de moneda.
Es que los poderosos del Imperio Persa no haban comprendido
este principio. Posean inmensas cantidades de riqueza metlica, pero
sta se encontraba en los Tesoros de los soberanos sin circular.
Segn los historiadores Alejandro encontr 50.000 talentos en Susa,
otros 50.000 en Perspolis. Se dice que deposit en Pasagarda 180.000
talentos; pero toda esta riqueza la puso en circulacin controlando su
emisin, as, pag a sus soldados, restaur canales de irrigacin en el
viejo imperio vencido, reconstruy los templos de todas las ciudades griegas otorgando 10.000 talentos a cada una.
Para tener una idea de los que signific tal circulacin de riqueza,
sealemos que Atenas, que haba sido, como ya sealamos, la potencia
financiera del perodo anterior, lleg en su mximo esplendor a tener en
su tesoro de la Acrpolis unos 9.000 talentos solamente.
Y esta expansin de riqueza monetaria no produjo grandes inflaciones, pues fue acompaada de un incremento del comercio y la industria al
ampliarse el mercado con la simultnea fundacin de ciudades indicada,
sustituyendo la poblacin urbana a la vieja poblacin rural.
Fenmeno que no se repetir siglos despus con la similar conquista espaola del Nuevo Mundo, por factores que no podemos analizar en
este breve trabajo.
El control monetario de los sucesores de Alejandro, permiti desarrollar la agricultura, la ganadera y la industria en las viejas regiones del
Imperio Persa, mientras que en el territorio de la misma Grecia la decadencia se impuso tal como sealamos en anterior captulo. Al no controlar
la emisin de la moneda, los descendientes de los antiguos poderosos de
las polis, se trabaron en insensatas luchas con el solo objetivo de rescatar
el poco poder que les restaba, ya no sostenible sin una base econmica. Las continuas guerras, ahora sin sentido pues no se luchaba por el
poder sino por mantener privilegios del mismo, devastaron los territorios;
la poblacin de clases medias disminuy sin perder sus vicios, todo fue
un intil gasto de una moneda ya no controlada por quienes la gastaban.
Cuando Roma conquista Grecia e impone su paz, fue una paz impuesta
sobre organizaciones socio polticas desaparecidas.
Pero en todo el sistema la propiedad continu siendo privada.
En las nuevas ciudades fundadas por Alejandro y sus sucesores,
se les otorg a los nuevos ciudadanos tierras en propiedad privada, con
la nica obligacin del pago de impuestos y del servicio militar, tal como
ocurre hoy da.
Tambin existi propiedad privada colectiva, los templos posean ex-

119

tensiones territoriales que permitan vivir de rentas a los sacerdotes que

ocupaban cargos en los mismos.

21 Toutain. P. 104.

En territorios como el antiguo Egipto, en donde la tradicin haca

que los faraones fueran dueos de toda la tierra, la propiedad privada
se impuso, pero respetando la tradicin.

23 Toutain. P. 124.

Se otorg a los particulares lotes de tierra: los clerucos, que en

teora seguan siendo del Rey, pero estos clerucos, siempre y cuando
pagaran sus impuestos, podan arrendar, trasmitir y vender las tericas tierras del faran griego, con lo cual, con una estructura jurdica
u otra, el sistema de la propiedad privada se impuso en todo el mbito
en donde los poderosos descendientes de los capitanes de Alejandro
controlaran la emisin de moneda.(21).

25 Toutain. P. 142.

22 Toutain. P. 109.

24 Toutain. P. 149

Por supuesto, las tierras sean reales, de los templos o privadas,

las trabajaban los dbiles de siempre. Parece que en estos tiempos no
existan siervos de la gleba (si trabajo esclavo), pero si los trabajadores
tenan la suerte de ser hombres libres que consiguieran trabajo arrendando tierras, no eran de todos modos, ni siquiera libres de elegir sus
cultivos, ni el tiempo de los mismos.
La industria en algunos casos era monoplica del Estado, tal como
ocurra con la produccin de aceite, sal, marfil, vino, telas en Egipto (22),
pero en general estaba en manos de diversos capitalistas especializados
en ramas de ella segn las regiones en que vivieran.
Los trabajadores eran esclavos generalmente (23).
El control de la emisin de moneda se completaba con un avanzado
sistema impositivo.
Los primeros tributos inventados, los de aduana se aplicaban en
todos los estados, llegando a su perfeccin tcnica en Egipto. All la mercadera pagaba el 25% de su valor al entrar, y tambin al salir, aunque
en este caso desconocemos el porcentaje (24). Pero adems existan los
peajes por circular por caminos y pontazgos por cruzar ros, un derecho
de patente a los mercaderes para permitirles trabajar y un derecho a las
ventas del uno por cincuenta.
Los rodios inventaron un derecho de anclaje, todo barco que anclaba en Rodas, que era una escala necesaria en los viajes del Mediterrneo deban abonar ese derecho que reportaba hasta un milln de dracmas anuales. Hasta que la base econmica de poder dej nuevamente
lugar a la fuerza.
Cuando intervinieron los poderosos romanos en 166 AC entregaron
a los atenienses la isla de Delos, con la condicin de que su puerto fuere
franco (es decir que no tributara). Los ingresos de los Rodios cayeron de
un milln de dracmas anuales a menos de ciento cincuenta mil, y aunque
mandaron la consabida diputacin al senado romano a protestar y mendigar no tuvieron suerte y Rodas dej de existir como potencia econmica recibiendo as el mismo trato que ellos, aos antes, haban hecho sufrir
a los bizantinos, al obligarlos luego de una victoriosa guerra a suprimir su
derecho de peaje sobre el paso de la Propntide. (25).

120

Decimos consabida diputacin porque los poderosos de todos los

estados de la antigedad, una vez que Roma impuso su dominio militar,
acostumbraban viajar hacia el centro del Imperio para lograr prstamos
y mejores condiciones de comercio que los romanos otorgaban o no segn su conveniencia.

26 Toutain. P. 155.

Por supuesto, todo este sistema como ya sealamos se basaba

en el monopolio de la emisin de moneda por los poderosos, monopolio
facilitado por las enormes cantidades de oro y plata tomados a los persas
ya sealado, y por el descubrimiento en el Monte Pangeo de Macedonia
de yacimientos metlicos.
Oligopolio sera una expresin mas acertada, pues realmente, existieron tres tipos de monedas en circulacin.
En la Grecia propiamente dicha, ahora bajo control de los macedones descendientes de los capitanes de Alejandro, se mantuvo el patrn
antiguo, o sea el dracma de 4.25grms. Siendo la pieza mas comn el
tetradracma (cuatro dracmas) de plata. Estas monedas eran acuadas en
todas las ciudades griegas, pero ahora con la efigie de Alejandro.
Los poderosos Rodios que acabamos de mencionar, emitieron su
propia moneda con la efigie de Helios, el dios de la isla y en el reverso una
rosa. Dicho dracma llamado asitico tuvo un peso de 3. 25 grms
En Egipto, los Tolomeos sustituyeron en las monedas a Alejandro
por su propia efigie, adoptando el dracma fenicio de 5. 40 grms. (26).
Con estos valores los cambiadores no tenan muchas dificultades
para llevar a cabo su tarea: 20 tetradracmas rodios equivalan a 15 tetradracmas ticos; 20 tetradracmas egipcios a 16 ticos.
Por supuesto se increment el papel de los bancos de los cuales
escribimos en anterior captulo: reciban depsitos, daban crdito, creaban cuentas, y traspasaban fondos de una cuenta a otra entre diversos
bancos mediante cartas de crdito (similares a los actuales cheques).
Hasta que apareci Roma.
EL SURGIMIENTO DE ROMA
Poco conocemos de los orgenes de la ciudad estado ms famosa
de la antigedad y quizs de la historia del mundo.
Cientos de historiadores han investigado hasta el detalle sus misteriosos orgenes y su sorprendente decadencia. Ninguno se pone de
acuerdo ms all de algunos puntos evidentes por s mismos.
Lo nico que surge claramente a los ojos de cualquier historiador
profesional o aficionado que lea an en forma superficial su historia hasta
el surgimiento del Imperio es la crueldad y dureza de sus poderosos an
hacia sus propios dbiles, la indiferencia hacia el mal ajeno, el desprecio
de todas las leyes de la guerra aceptada en la poca, la terquedad en los
designios, lo cual es admirable en cuanto a comportamiento heroico,
pero repugna en cuanto a la cantidad de sangre que debi verterse para

121

lograr el disfrute de los bienes escasos para un pequeo nmero de personas.

27 Toutain. P. 200
28 Toutain. P. 201.

Los mismos romanos reconocieron dicho hecho.

Tambin es notable la manipulacin de la historia que los historiadores romanos hicieron para crear una poderosa ideologa que hasta hoy
subsiste, por algo la principal sede del cristianismo se encuentra en la ciudad de Roma actual, que nada tiene que ver con la antigua Roma. Pero
ese apasionante tema no es objeto de este estudio.
La primitiva historia romana es una mera historia de violencia, de
fuerza bruta desnuda y sin escrpulos. La lucha interna entre patricios y
plebeyos (todava no explicada satisfactoriamente por los historiadores), y
las continuas guerras contra sus vecinos, muchsimas de ellas perdidas,
forman una crnica tediosa, pero admirable para quienes disfrutan con
la lectura de las glorias militares sin tener en cuenta los horrores de la
guerra.
Debemos reconocer, que desde ese punto de vista, los poderosos
romanos a lo largo de sucesivas generaciones presentaron un excelente
carcter: jams se rendan, y si lo hacan luego del sacrificio de todos sus
dbiles por supuesto, se recuperaban de inmediato sin abandonar sus
designios de imponer siempre su voluntad costare lo que costare.
La organizacin militar romana en sus comienzos era impecable e
implacable.
No exista un ejrcito profesional, los ciudadanos eran llamados al
servicio militar desde los diecisiete hasta los cuarenta y cinco aos, se
deban mantener a sus expensas, no cobraban sueldo, deban abandonar
para ir a la guerra sus trabajos y cultivos, pudindose dedicar a sus tareas
solamente en tiempo de paz.
Por supuesto, la mayora de las veces al volver a sus campos se
encontraban con que estos estaban incultos y sus negocios arruinados,
y por ende para sobrevivir ellos y sus familias deban endeudarse, por
supuesto con los poderosos, que adems haban obtenido enormes beneficios de la guerra.
Los poderosos romanos descubrieron tempranamente las ventajas
de la propiedad privada, y as hicieron muy dura la legislacin sobre las
deudas. Por ende los poderosos ejecutaban a sus deudores quedndose
con todos los bienes de sus sufridos dbiles y mediante el nexum llevndolos a una especie de servidumbre (27).
Sin ninguna piedad, las sucesivas generaciones de poderosos de
Roma fueron terminado con los rudimentos de clases medias que se
haban formado naturalmente en los primeros tiempos de la ciudad estado, creando una oligarqua de pocos miembros y una inmensa multitud
de dbiles absolutos la mayora esclavos y libertos que esta oligarqua
deba mantener con la incesante expansin y rapia de las posesiones
de otros poderosos.
Los dbiles de los otros estados ciudades, si no eran exterminados,
incrementaban el proletariado romano, y las riquezas de los poderosos romanos se incrementaban con la posesin de nuevas tierras conquistadas,
cuya explotacin la disimulaban bajo distintas figuras jurdicas de ager
publicus o de ager privati (28).
Tanta facilidad en el empleo de la fuerza bruta, hizo que los toscos

122

poderosos romanos descuidaran en un principio las sutilezas del dominio basado en las bases econmicas del poder, as todava en el siglo IV
AC, se segua utilizando en Roma como moneda el Aes rude un lingote
de cobre en bruto sin sello ninguno, y pon ende en cada operacin deba
ser pesado con una balanza, lo que los estudiosos de Derecho Romano
conocen por venta per aes et libram.(29)

29 Toutain. P. 204.
30 Toutain P. 205.
31 Toutain P. 211.

Pero solamente en un principio. El contacto con los griegos hizo que

los poderosos romanos comenzaran a utilizar las monedas de stos, hasta que una generacin de ellos descubri que a veces se puede dejar
de emplear la fuerza utilizando sistemas ms sutiles para encadenar a
los dbiles.
Primero inventaron la acuacin de monedas de bronce de distintos
valores: los ases, y luego de una compleja evolucin, hacia el 269 AC,
se encontr un sistema sumamente adaptable.
Se tom como base la libra de cobre romana de 327gramos. Se la
dividi en 12 onzas y 288 escrpulos. La unidad monetaria la form el
as de 2 onzas o 48 escrpulos.
En cuanto a la plata la unidad fue el denario de cuatro escrpulos, que equivala aproximadamente a un dracma ateniense. As un
denario de plata equivala a diez ases de cobre. Se acuaron tambin
pequeas piezas de plata equivalentes a un cuarto de denario, los sextercios.30).
Y en este momento los poderosos romanos se encuentran con los
poderosos cartagineses.
Los derrotan hasta el exterminio, y luego se lanzan a la conquista de
todo el Mediterrneo, logrndolo en menos de ciento cincuenta aos con
inusitada crueldad
Pero el precio a pagar por los dbiles romanos fue elevadsimo. Miles de romanos y aliados murieron en los campos de batalla (las derrotas
de Trasimeno y Cannas por ejemplo ocasionaron la muerte de casi todos
los combatientes). Italia fue devastada por la guerra, y como continuaban
las antiguas costumbres de los poderosos, las tierras incultas abandonadas por los pobres soldados de clase media que daban la vida por Roma,
iban a manos de los ricos acreedores, que dejaron sin uso las antiguas
leyes.
Mientras los ocupantes eran pequeos propietarios de clase media
el Estado cobraba rigurosamente su canon o impuesto. Cuando los
ricos se apoderaron de todas las tierras, el Canon se dej de cobrar, los
rganos pblicos dejaron de exigirlo misteriosamente. Afortunadas fallas de la burocracia que se volvi ineficiente en tiempos de plutocracia.
As nos cuenta Apiano: los ricos compraron o tomaron a la fuerza
las pequeas heredades de los pobres vecinos suyos.
Y Salustio. Si los padres o los hijos pequeos tenan algn vecino
poderoso, ste los expulsaba de sus hogares (31).
Por supuesto los campos fueron abandonados y los ciudadanos romanos se apiaron en las ciudades y sobre todo en Roma buscando que
comer.
Ahora bien, no se poda dejar morir de hambre a los descendientes
de los antiguos dbiles romanos, que despus de todo haban conquis-

123

tado al mundo. Surgi as el primer estado de bienestar de la historia,

los dbiles romanos comenzaron a ser mantenidos con las sobras de
los ricos mediante la clientela, vieja institucin de sentido religioso que
se transform en un sistema de caridad organizado por los poderosos.
Luego el proceso evolucion hasta que el mismo estado se organiz de
tal manera que los ciudadanos romanos fueron mantenidos sin necesidad
de trabajar en un sistema de barbarie urbana con desaparicin de las
clases medias sustituidas por una poblacin ociosa acostumbrada a vivir
de la caridad de sus poderosos o del estado.

32 Toutain P. 211.

Pero quin trabajaba pues en el nuevo mundo? Los esclavos. Las

guerras victoriosas permitieron a los poderosos romanos contar con enormes cantidades de manos de obra esclava. En una sola campaa militar
150.000 personas cayeron en servidumbre. En la isla de Delos solamente
en algunos das se subastaban 10.000 esclavos segn Estrabn (32).
Al concentrarse el poder del mundo Mediterrneo en pocas manos,
el inters econmico hizo que cambiaran las condiciones de la agricultura.
Las antiguas regiones, ahora provincias romanas se especializaron
en proveer alimentos a las masas urbanas de todo el imperio. Sicilia,
Cerdea y Egipto proveyeron los granos.
Los campos italianos se dedicaron al olivo y a la vid, pero sobre todo
a la ganadera. Innumerables rebaos caminaban solitarios en terrenos
despoblados que siglos antes habitaba la desaparecida clase media romana, mientras los descendientes de esta clase media vivan sin trabajar
de la caridad pblica en los barrios pobres de Roma.
Pero peor vivan las masas de esclavos del Imperio cultivando la
tierra o explotando las minas en las regiones recin conquistadas.
Es curioso, que hoy, a comienzos del siglo XXI en donde vivimos
situacin econmica parecida al siglo I antes de Cristo, los pases subdesarrollados se quejen ante los industrializados pidiendo que no protejan la
produccin de sus materias primas para facilitar la exportacin de stas
del tercer mundo, indicando que as se abaratan adems los precios de
los alimentos para los mismos habitantes de los pases industrializados.
Justamente esa es la solucin que encontraron, sin buscarla y por
mero inters econmico, los poderosos romanos, para ellos fue ms conveniente destrozar la agricultura italiana e importar los alimentos de las
subdesarrolladas regiones recin conquistadas. Pero lo hicieron porque
ellos eran dueos de todo.
Ahora bien, tal uso de la fuerza bruta en forma exitosa, hizo que los
romanos continuaran descuidando el uso de la base econmica del poder, o sea la monopolizacin de la acuacin de moneda y del crdito.
Y eso a pesar que la concentracin urbana favoreci el surgimiento
de industrias. Es evidente que las industrias textiles, alimenticias y metalrgicas, las industrias urbanas y viales como la construccin de puentes
y acueductos, y sobre todas las industrias militares: fabricacin de armas,
instrumentos de guerra, creacin de flotas de guerra deben haber crecido
en forma exponencial.
Si bien no contamos con pruebas directas por falta de documentos,
es fcil deducir por los datos de la forma de vida de los habitantes del
Imperio, y por la naturaleza de las guerras imperiales que la industria
lleg a un desarrollo antes desconocido. Aunque si contamos con prue-

124

bas del enorme desarrollo de la industria de la construccin segn nos

cuenta Tito Livio. (33).

33 Toutain. P. 217.
34 Toutain. P 226.

Ahora bien, es posible que la industria se sustentara exclusivamente

con el trabajo esclavo, y quizs ello explique la falta de necesidad de los
poderosos de perfeccionar la tcnica del manejo de la base econmica
del poder, aunque el factor mas importante del desprecio de las tcnicas
monetarias debe haber sido el saqueo de grandes cantidades de metales
preciosos acumulados durante siglos por los poderosos de los estados
que Roma fue conquistando a lo largo de su historia.
Dicha enorme cantidad de metales hizo cegarse a los poderosos
sobre la importancia del control de la emisin.
De todas maneras Roma siempre fue capitalista, todas las obras
pblicas, los abastecimientos militares, y hasta el arrendamiento de impuestos se adjudicaban a particulares, es decir que el estado republicano
romano, y el mismo durante los primeros siglos del imperio nunca utiliz
el procedimiento de la administracin directa con su propio sistema de
burcratas.
Muy similar pues, fue la organizacin econmica romana a la organizacin primitiva de los actuales Estados Unidos.
Al aumentar los gastos y las empresas, las fortunas personales no
alcanzaban para hacerse cargo de semejantes emprendimientos, de ah
que surgieron las sociedades, representadas ante el estado Romano por
un Manceps. En Roma la administracin la llevaba adelante un Magster,
en general en las provincias los gerentes de las multinacionales se denominaban Pro Magistro.
Los accionistas de las sociedades de publicanos se reclutaban
entre todas las clases sociales, an entre los senadores a quienes por ley
se les prohiba personalmente tomar parte en las licitaciones pblicas.
Los gobernadores romanos de las provincias no se enfrentaron con
los empresarios, al contrario los utilizaron en su propio provecho, pues
para conquistar sus cargos en los comicios deban endeudarse, y por lo
tanto su actividad empresarial les permita satisfacer sus deudas y enriquecerse.
Los pueblos a veces protestaban, y los poderosos romanos utilizaban la insatisfaccin de los dbiles para hacer campaa uno contra otro.
Son famosas por ejemplo las crticas de Cicern contra Veyes y Fonteyo.
(34).
Ahora bien, el gran movimiento de capitales, hubiera exigido una
tcnica de emisin muy controlada, pero eso, como sealamos fue lo que
les falt a los poderosos romanos, posiblemente por haber sido tan exitosos en el uso de la fuerza bruta y el saqueo, lo cual los encegueci para
contemplar la ventaja del manejo de la base econmica del poder.
Las leyes Flaminia de 217, Clodia de 104 y Plautia Papiria del 89
fijaron definitivamente el peso y valor de las monedas romanas.
Los extranjeros que queran comerciar con los comerciantes de
Roma cambiaban sus monedas por las romanas, lo cual cre gran fuente
de riqueza para los banqueros o argentarii, actividad que ya sealamos
exista tambin en la antigua Grecia, los cual sumado al prstamo con
inters, cre un grupo de personas que manejaron exclusivamente capital
financiero. El inters mximo estaba fijado en un doce por ciento, pero se

125

llegaba a cobrar hasta un 48%. (35).

35 Toutain. P. 227.

Y as como sealamos que los poderosos romanos descuidaron el

funcionamiento adecuado de la base econmica del poder, tambin descuidaron el formar ideologas novedosas. La fuerza todo lo solucionaba
para ellos.
Eso signific que perdida la fuerza, no se encontr ideologa que
sustentara el sistema, y el mundo antiguo se llen de ideas religiosas sincrticas que intentaban justificar los males del mundo pero sin dejar de
criticar a la oligarqua romana, y los nuevos representantes de la misma,
tambin se dejaron convencer por las novedosas ideologas. No es de
extraar pues que el organizado mundo romano tambin desapareciese,
haciendo la vida por siglos mas pobre, bestial y breve.
Pero este trabajo ya se ha hecho demasiado extenso. Esperamos
haber demostrado con el ejemplo del mundo clsico, la relacin entre
poder econmico, emisin de moneda e ideologa o ideas dominantes.

126

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127

Insolvencia Societaria
Fraudulenta.

Anlisis Crtico. Artculo 5o del decreto ley

N 14.095. (Insolvencia societaria fraudulenta).
Dr. Gustavo Bordes

128

El que para procurarse un provecho injusto, para s o para otro,

ocultara, disimulara o hiciese desaparecer, parcial o totalmente, el
patrimonio de una empresa en perjuicio de un tercero, ser castigado con
pena de doce meses de prisin a diez aos de penitenciara.

1 QUINTANO RIPOLLES, Antonio,

Tratado de la parte Especial del
Derecho Penal, Tomo III, Madrid,
1978, pg. 15.

1) Antecedentes
1.1 Antecedentes histricos
La ley de las XII Tablas de la antigua Roma dispona la manus iniectio,
que consista en la disposicin por parte del acreedor de la persona del
deudor insolvente, quien si no abonaba las sus deudas en un plazo de
60 das o nombraba un fiador, poda ser vendido como esclavo e incluso
muerto y repartido su cuerpo entre los acreedores. Posteriormente, la Lex
Poetilia Papiria del 326 A.C. suprimi la pena de muerte, sustituyendo
la sancin por otra de carcter pblico en la que el magistrado poda
imponer la prisin por deudas a cumplirse en crceles pblicas. Segn
QUINTANO RIPOLLS, la prisin por deudas signific un progreso frente
a las coerciones personales del acreedor.1
Si bien se fue pasando de un rgimen de ejecucin personal a otro
de ejecucin patrimonial, el instituto se mantuvo vigente durante la Edad
Media con esa tendencia progresiva hacia la sustitucin de la prisin por
la cesin de bienes.
En la Revolucin Francesa se redujo la prisin a un mximo de 6
aos, prohibiendo el arresto por este motivo a las mujeres, los menores y
las personas mayores de 60 aos.
En distintos pases europeos, se produjo la abolicin de la prisin
por deudas a partir de la segunda mitad del siglo XIX.
La primera Convencin que suprimi la prisin por deudas fue el
Convenio de La Haya del 17 de julio de 1905.
Posteriormente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
ratificado por ley N 13.751 de 11 de julio de 1969 estableci la prohibicin
en su artculo 11 y fue reiterado en la Convencin Americana de Derechos
Humanos ratificada por ley N 15.737 de 8 de marzo de 1985,
Por su parte, nuestra Constitucin dispone la prohibicin de prisin
por deudas en el art. 52.
A partir de la despenalizacin de la prisin por deudas, tanto en
las personas fsicas o en los representantes de las personas jurdicas,
qued limitada la penalizacin de aquellas conductas que impliquen el
incumplimiento de las deudas cuando se utilicen medios fraudulentos o
engaos en perjuicio de los acreedores.
1.2 Antecedentes legislativos
La ley N 14.095 debe ser analizada sin perder de vista la poca en
la que se dict y en consecuencia, cul era el contexto econmico, social
y poltico que viva nuestro pas. La dcada del 60 se caracteriz por un
marcado intervensionismo en materia econmica arrogndose el Estado
una clara funcin dirigista. Mediante la aprobacin de la llamada ley de
Ilcitos Econmicos se pretendi atacar tres de los pilares de la macro
economa: el control del sistema de cambio, el comercio exterior y las
tasas de inters. En una economa estatista, estas funciones no podan
quedar libradas a la voluntad de los particulares. As se dictaron verdaderas
normas en blanco que, a la luz de la nueva orientacin econmica del
Estado a partir de los aos 80 se han tornado inaplicables.
Por su parte, en la Repblica Argentina estaba en pleno auge el
combate al llamado vaciamiento de empresas.
Por este motivo, se decidi agregar una norma que castigara dicha
conducta aunque pareca que nada tena que ver en principio la inclusin
de la misma, en una ley cuyo fundamento y propsito eran totalmente
distintos.

129

Una comisin redact el artculo original, que qued redactado de

la siguiente forma: El que oculte, disimule o haga desaparecer parcial o
totalmente, el patrimonio de una empresa ser castigado con la pena de
doce meses de prisin a diez aos de penitenciara.2
Invitado a la Comisin de Constitucin y Legislacin el Dr. BAYARDO
BENGOA, realiz una serie de crticas a dicho proyecto, siendo quien
en definitiva propuso el cambio de nombre que pas a ser el actual
agregndose adems la referencia subjetiva. BAYARDO opinaba que en
realidad esta nueva figura no era ms que una estafa calificada.
En estos trminos, se incorpor la figura de la insolvencia societaria
fraudulenta en el art. 5 de la ley N 14.095 del 17 de noviembre de 1972.
Simultneamente el Poder Ejecutivo constituy por decreto N 742/972
el Cuerpo Especial de Prevencin y Represin de Ilcitos Econmicos
(CEPYRDE) que estaba creado por el art. 16 de dicha ley.

2 La Comisin estaba integrada por

los Dres. Flavio BUSCASSO, Ramn
REAL, Jos KORZENIAK y Toms
BRAUSE.
3 FERNANDEZ, Gonzalo, Bien
jurdico y sistema del delito, Ed.
BdeF, 2004, pg. 1.
4 FERNNDEZ, Gonzalo, ob. cit.,
pg. 295.

2) El Derecho Penal Econmico

La intervencin penal debe ser la solucin ltima a la que debe
acudir el Estado. Dicha intervencin debe estar regida por los principios
de intervencin mnima y de exclusiva proteccin de bienes jurdicos.
Esta caracterizacin pone de relieve la importancia del concepto de bien
jurdico para el derecho penal, no slo en el terreno poltico criminal, sino
tambin en el mbito de la dogmtica jurdico penal, y especialmente,
dentro de la teora del delito.3
En relacin con el tipo, el bien jurdico debe ser el elemento central,
el que, si bien no posee carcter escrito, no deja de ser un elemento
constitutivo limitador del tipo penal. Por ello, el juicio de tipicidad se
completar en dos etapas: lo primero es verificar la adecuacin entre la
accin y la figura descripta, y en segundo lugar, una vez constatada dicha
subsuncin, resta por examinar si afecta o no el bien jurdico protegido.
En otras palabras, la afectacin del bien jurdico protegido es un elemento
de la tipicidad.4
Siempre estuvo en discusin, cul es el rol que debe cumplir el
Estado en cuanto a la economa de un pas: las opciones van desde el
ms exacerbado estatismo, hasta e liberalismo a ultranza. Hay quienes
entienden que compete al Estado planificar la economa y de esta forma,
fijar el tipo de cambio, los precios de los productos bsicos, limitar la
produccin de determinados bienes o promover la de otros, proteger al
consumidor, regular el comercio exterior, las divisas, las tasas de inters,
en fin, todas aquellas actividades que regulen el llamado orden social
econmico.
Actualmente, la tendencia es restarle injerencia al Estado, librando
ciertas actividades a los privados, los que sin perjuicio de ello, podrn
ser controlados para evitar excesos. Es que el Estado es quien debe fijar
las pautas y reglas mnimas que van a regir las relaciones econmicas
de un pas, respetando el principio de libertad, pero teniendo como fin
primordial, el redistribuir adecuadamente las riquezas, atendiendo a los
ms necesitados o desposedos, y brindando los servicios sociales que le
son exclusivos y excluyentes.
3) Los delitos contra la economa pblica en el Uruguay
Nuestro pas ha dado un tratamiento deficiente al tema de la
criminalidad econmica.
El Cdigo de 1889 trataba a los Delitos contra la Economa Pblica
en el TITULO STIMO (sic) Seccin nica en el que se castigaba la quiebra
fraudulenta, la quiebra culpable y la insolvencia civil fraudulenta (arts. 272
a 275) .
Actualmente, los tipos penales que refieren a este bien jurdico, son
escasos, antiguos, de mala tcnica jurdica y con una confusa definicin

130

en cuanto al bien jurdico protegido.

Slo a modo de ejemplo, y en un mundo comercial regido en su
mayora por personas jurdicas y dentro de ellas, por sociedades annimas,
nuestro pas cuenta con una ley de 1.893 (la N 2.230) que regula en forma
imperfecta, slo algunos de los ilcitos que podran suscitarse en esas
sociedades. Es que la ley N 2.230 es todo problema: desde los llamados
delitos concursales, supuestamente previstos en los arts. 42 y 43 de la
misma, carentes de descripcin tpica y de sancin, hasta los llamados
delitos en la liquidacin previstos en el art. 76, norma vaga, difusa y que
remite a la pena del Cdigo Penal de 1889 derogado.
El Cdigo vigente tambin le da un tratamiento inadecuado puesto
que bajo el nombre Delitos contra la Economa y la Hacienda Pblica
en el Ttulo IX incluye en el Captulo I tres delitos contra la propiedad, que
eventualmente y en ciertas circunstancias podran afectar la Economa
Pblica (quiebra fraudulenta, culpable e insolvencia fraudulenta), en el
Captulo II, s un claro delito que afecta ste bien jurdico (destruccin
de materias primas o medios de produccin) y en el Captulo III un delito
contra la Hacienda Pblica (delito de contrabando).
Llama la atencin que en los ltimos 20 aos, y habindose
modificado reiteradamente el Cdigo Penal, en especial en lo que tiene
que ver con delitos clsicos contra la propiedad aumentando las penas,
modificando las agravantes o creando nuevas figuras delictivas, no haya
existido voluntad poltica de actualizar una legislacin inadecuada para
castigar esta clase de delitos.
Tampoco se ha visto cristalizada, la reiterada idea de crear una
justicia especializada en materia de ilcitos econmicos, idea que en varios
pases se ha materializado hace muchos aos.

5 Definicin de MAGGIORE, citado

por GREZZI, Ofelia, en Ilcitos
Econmicos, Ley N 14.095, FCU,
1973, pg. 251 y PETITO, Jos,
en Cuadernos de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, N
16, Cursillo sobre Derecho Penal
Econmico, 1990, pg. 98.
6 CAIROLI, Milton, Curso de Derecho
Penal Uruguayo, Tomo IV, FCU,
1993, pg. 13.
7 GALAIN, Pablo, en Delitos
Econmicos, obra a cargo de PREZA
RESTUCIA, Dardo, Ed. BdeF., 2004,
pg. 102-103.

4) Bien jurdico economa pblica

Tal vez la imprecisin del bien jurdico economa pblica, ha sido una
de las tantas causas por las que los delitos econmicos no han logrado
en nuestro pas una actualizacin y sistematizacin acorde a los tiempos.
Si no existe una poltica de Estado en materia econmica, si no est clara
cul es la funcin que le asignaremos en esta materia y bajo que lmites,
si no sabemos que es lo que se quiere proteger mediante el recurso de
la intervencin penal, difcilmente se podrn derogar las leyes que no
estn a la altura de los tiempos y crear los nuevos tipos penales que las
circunstancias requieren en forma sistematizada.
Si partimos de la base que el primer nivel de imputacin se realizar
verificando no slo la adecuacin de la conducta a la descripcin tpica,
sino asimismo la constatacin de la afectacin del bien jurdico protegido,
ser necesario que el mismo est perfectamente delimitado y definido.
En general, se ha reiterado que la economa pblica es un conjunto
de relaciones humanas que tienen por objeto satisfacer las necesidades
materiales, mediante la riqueza cuyo ciclo se desarrolla a travs de cuatro
momentos: produccin, circulacin, distribucin y consumo.5
Es comn identificar al bien jurdico Economa Pblica con el
concepto de orden econmico, as como el confundir ste ltimo con una
determinada forma de intervencin estatal en la economa.
CAIROLI describe al delito econmico como el formado por normas
de inters pblico, que tienden a tutelar el orden y regulacin de la
economa nacional con el fin del bienestar social, protegiendo lo que es
posible llamar orden pblico econmico de un pas.6
GALAIN por su parte concluye que los delitos econmicos lesionan
la confianza en el orden econmico vigente con carcter general o en
alguna de sus instituciones en particular y , por tanto, ponen en peligro la
propia existencia y las formas de actividad de ese orden econmico.7
ADRIASOLA, sostiene que debemos desechar esas frmulas tan

131

amplias referidas a un orden econmico o intereses estatales puesto

que ampliaran desmesuradamente el objeto del derecho penal econmico,
confundindolo con el convencional o de seguridad pblica. Como la
propiedad o el patrimonio son un pilar fundamental del orden econmico
capitalista, entraran dentro del mismo los hurtos, rapias o estafas. Por
eso prefiere distinguir los delitos que afectan el patrimonio de aquellos
que afectan la economa, en tanto en stos ltimos, la accin disvaliosa
sea susceptible, potencial o efectivamente, de lesionar bienes jurdicos
de otros, variables colectivas del funcionamiento del mercado, distintas
del acreedor especfico o del titular del derecho patrimonial afectado. Sin
perjuicio de ello, reconoce la aptitud de los tipos penales clsicos (como la
estafa) para catalogrselos como pluriofensivos, en tanto la accin tpica
concreta posea la potencialidad suficiente como para afectar esos bienes
jurdicos de naturaleza colectiva.8
5) Bien jurdico protegido en el delito de insolvencia societaria
fraudulenta
Como vimos, lo que se procura reprimir es el llamado vaciamiento
de empresas, mediante el cual se buscaba insolventar a la misma para
eludir el pago de determinadas obligaciones y obtener un provecho
econmico indebido.
En los manuales y programas de estudio de Derecho Penal se incluye
este delito en el Ttulo correspondiente a los Delitos contra la Economa y
la Hacienda Pblica.
La doctrina nacional en general manifiesta que estamos ante
un delito pluriofensivo, que afecta la propiedad y el patrimonio de la
empresa, y ello repercute en el patrimonio de los acreedores, accionistas,
inversionistas, o todos aquellos que puedan ser lesionados con esa
conducta. Si las proyecciones de la conducta fueran de importancia,
podra afectar la Economa Pblica.9 Esta conducta lesionara gravemente
la normalidad, el recto y honesto desarrollo de la actividad econmica
que en cualquiera de los momentos de la circulacin de la riqueza est
a cargo de la empresa vaciada. Ms all del frustrado derecho de los
acreedores, se atenta contra las condiciones mnimas indispensables del
desenvolvimiento de la actividad econmica cuyo mantenimiento interesa
a toda la colectividad que ve comprometida la satisfaccin normal de sus
actividades materiales.10
Personalmente creo equivocado el tratamiento que se le ha dado a
este delito. Ello porque si bien es cierto que ciertas insolvencias pueden
afectar la Economa Pblica, tambin es cierto que ello ocurre en escasas
situaciones, y slo cuando la proyeccin de la sociedad afectada o el
volumen de la insolvencia o ambas cosas a la vez, son de tal magnitud,
que podran afectar la economa de la Nacin. Es decir, estamos en
presencia de un bien jurdico que podra ser afectado eventualmente y en
delimitadas situaciones.
El bien jurdico protegido y realmente afectado es la propiedad, visto
desde dos ngulos: por un lado el derecho de propiedad que tienen los
socios en la sociedad y por otro, el derecho de propiedad que tengan
los terceros contra la sociedad (acreedores).11
No vemos entonces el sentido de incluir a esta figura penal como un
delito contra la Economa Pblica cuando la misma, en la gran mayora
de los casos, no se ve afectada en lo ms mnimo. Ello puede llevar a
confundir incluso, la correcta interpretacin del tipo, puesto que se tiene
que tener presente que el bien jurdico protegido es esencialmente la
propiedad y eventualmente, (pero muy eventualmente) la economa
pblica. Si no fuera as, se debera incluir tambin bajo este ttulo Delitos
contra la Economa Pblica otros delitos contra la propiedad como la
estafa, la que en muchas oportunidades, y probablemente ms que en
la insolvencia societaria, adems de afectar la propiedad, s afecta la
Economa Pblica.12
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que de algn

8 ADRIASOLA, Gabriel, en Delitos

Econmicos, obra a cargo de
PREZA, RESTUCIA, Dardo, Ed.
BdeF, 2004, pg. 37.
9 CAIROLI, Milton, ob. cit., pg. 30.
10 GREZZI, Ofelia, Ilcitos
Econmicos, Ley N 14.095, FCU,
1973, pg. 253.
11 El Cdigo Penal Argentino ubica
las insolvencias dentro del Ttulo
VI Delitos contra la Propiedad, el
Cdigo Penal Mexicano, dentro del
Ttulo Vigsimo Segundo Delitos
en contra de las personas en su
patrimonio y el Cdigo Penal Francs
que entrara en vigencia en 1994 las
ubica en el Libro III De los delitos
graves y menos graves contra el
patrimonio, Ttulo Primero, Seccin
3 arts. 314-7 y ss.
12 En el mismo sentido,
SCHURMANN PACHECO, Rodolfo,
El Delito de Insolvencia Societaria
Fraudulenta, Crestomata JurdicoPenal, Ed. Carlos Alvarez, 2002,
pg. 224, quien sostiene que la
caracterstica de pluriofensiva de
la conducta es comn a todos los
delitos contra la propiedad, ya sean
fraudulentos o violentos, atento a la
entidad econmica de los mismos.

132

modo esta figura limita y condiciona el derecho constitucional de propiedad

puesto que a diferencia de la estafa y otros tipos que usan como medio
el engao o el fraude, el objeto del delito aqu no lo constituyen bienes
ajenos que el agente logra desplazar hacia su patrimonio o el de un
tercero mediante el engao de la vctima, sino que los bienes son propios
del agente de la conducta, respecto de los cuales en principio tiene plena
facultad de disposicin.13
6) Sujeto activo
En la actualidad se sigue discutiendo si es posible atribuirle
responsabilidad penal a la persona jurdica o si solamente se le puede
aplicar a los integrantes de aqulla.
En Latino Amrica, el viejo principio societas delinquere non potest
sigue rigiendo la totalidad de la legislacin penal si bien en doctrina se
oyen algunas voces discordes.
En Europa, la discusin se encuentra en una etapa mucho ms
avanzada y pases como Dinamarca, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda y
Noruega admiten ya la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
As, el art. 121.2 del Cdigo Penal Francs de 1994 la responsabilidad sin
exclusin de las personas fsicas autoras o cmplices, previndose penas
de multa, disolucin, inhabilitacin, vigilancia judicial, cierre definitivo o
provisional.
Sin perjuicio de ello, cabe destacar la oposicin a la penalizacin de
las sociedades por parte de Claus ROXIN quien sostiene que la accin es
una manifestacin de la personalidad, por lo que los actos de las personas
jurdicas no pueden ser acciones.
En igual sentido pero por otros argumentos, Gnther JACKOBS
tambin niega esa posibilidad puesto que los hechos culpables son hechos
propios no pudiendo transferirse la culpabilidad, porque el delinquir no
puede ser la realizacin de un negocio ajeno.14
En EE.UU., Canad y Australia se admita ampliamente desde hace
tiempo dicha responsabilidad.
Los autores que admiten la responsabilidad penal de la persona
jurdica no descartan adems la responsabilidad de las personas fsicas
que actuaron por ella. Entienden que la penalizacin tambin de la persona
jurdica es preferible desde el punto de vista poltico criminal, pues es claro
que la prevencin del delito resulta ms eficaz puesto que de esta forma
se evita el inconveniente de condicionar la averiguacin y sancin de la
persona fsica, lo que muchas veces es muy difcil por la complejidad de la
distribucin de funciones y competencias en las sociedades.15
Otros autores, reclaman la responsabilidad penal de las personas
jurdicas como una solucin que se impone a la cada vez mayor
criminalidad empresarial, debiendo estructurarse junto con las personas
fsicas que hubieran participado, en forma conjunta y solidaria.16
En nuestro pas, la ley no se apart de la legislacin y doctrina
mayoritaria en Latinoamrica. As, ley utiliza la clsica expresin
genrica el que. De esta forma, se excluye la posibilidad de trasladar
la responsabilidad a la persona jurdica puesto que todo nuestro sistema
penal est basado en el principio de la responsabilidad personal.17
Sin perjuicio de ello, es obvio que se refiere a quienes asumen
la responsabilidad de la empresa, es decir, sus representantes o
administradores, sin perjuicio de que terceras personas puedan concurrir
de acuerdo a los principios generales de la coparticipacin (arts. 60 y ss.
del CP). El agente debe tener la facultad de disposicin sobre el patrimonio
de dicha empresa.

13 MORENO, Fernando R., El Delito

de Insolvencia Fraudulenta, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2005, pg. 20.
14 JACKOBS, Gnther, Punibilidad
de las Personas Jurdicas?, Ed. Ara,
pg. 79.
15 JAEN VALLEJO, Manuel,
Cuestiones Actuales del Derecho
Penal Econmico, Ad-Hoc, 2004,
pgs. 61 y 62.
16 BERRUEZO, Rafael,
Responsabilidad Penal en la
Estructura de la Empresa, Imputacin
jurdico-penal sobre la base de roles,
Ed. B. De F., 2007, pg. 44.
17 PREZA RESTUCIA, Dardo, Delitos
Econmicos, Ed. BdeF, 2004, pg.
27.

7) Descripcin tpica. Verbos

El proyecto original tena como ttulo Vaciamiento de empresas
el que como vimos, fue modificado a instancias de BAYARDO BENGOA.
El nomen iuris del artculo (insolvencia societaria fraudulenta) integra
el tipo penal, por lo que ser fundamental tenerlo en cuenta para su

133

anlisis. Vase que se trata de una insolvencia fraudulenta. Sin perjuicio

de ello, hace referencia a la insolvencia de una sociedad mientras que en
el tipo penal, en cambio, se habla de una empresa, conceptos que son
diferentes, tema que analizaremos en el siguiente numeral.
La insolvencia es el estado del patrimonio que le impide satisfacer
las deudas contradas. Hay una desproporcin entre el activo y el pasivo,
superando este ltimo al primero, e impidiendo la satisfaccin de los
acreedores. Puede a su vez ser real o simulada (aumentando el pasivo
o disminuyendo el activo), y voluntaria, imprudente o negligente o por
causas fortuitas o de fuerza mayor.18
De acuerdo al marco constitucional que debe preceder al Derecho
Penal, y en este caso en particular, los arts. 7, 36 y 52 de la Constitucin no
pueden sino delimitar la figura penal. El principio es la libertad en general
y la posibilidad de dedicarse al comercio, industria, trabajo o cualquier
profesin lcita, y slo la ley y por razones de inters general podr limitar
tales derechos. A su vez, el art. 52 prohbe la prisin por deudas. Esto
implica que no podr castigarse la insolvencia en todas sus formas sino
que habr de tener el agente una clara intencin de insolventarse en
forma voluntaria debindose descartar de plano las insolvencias fortuitas
o accidentales.
El fraude en cambio equivale a engao, pero no slo alcanza con
engaar, sino que es el engao teido del propsito de lesionar el inters
ajeno.19

18 PETITO, Jos, Cuadernos de

la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, N 16, Cursillo sobre
Derecho Penal Econmico, 1990,
pg. 91.
19 PETITO, idem, pg. 92.
20 GREZZI, Ofelia, ob. cit., 247
21 Publicada en la Revista de ciencia
Penales N 4, 1998, Ed. Carlos
Alvarez.
22 ADRIASOLA, Gabriel, ob. cit.,
pg. 51.
23 GREZZI, ob. cit., pg. 231.
24 PREZA RESTUCIA, Dardo, ob.
cit., pg. 27.
25 ADRIASOLA, Gabriel, ob. cit.,
pg. 51..

GREZZI entiende que la verdadera accin tpica es insolventarse y

que los verbos de la figura tpica son verdaderos medios para realizar la
accin central de la misma.20 Esta opinin fue recogida en la sentencia N
92 del 16/9/97, del Juzgado Letrado de 1 Instancia en lo Penal de 21
Turno21.
Posicin distinta sostiene ADRIASOLA, quien entiende que las
acciones tpicas son las descritas por los verbos nucleares mientras que
la procuracin de la insolvencia es la finalidad de la accin.22
La accin se expresa a travs de tres verbos que aluden a un
presupuesto: el patrimonio de una empresa.
Ocultar, o sea esconder y se refiere como vimos, al patrimonio de la
empresa. La ocultacin puede ser total o parcial, fsica o jurdica. Por lo
tanto, el verbo ocultar refiere a esconder bienes o ttulos fuera del alcance
y conocimiento de esos terceros.
Disimular, o sea crear una apariencia distinta a la realidad, disfrazar
una cosa, hacerla irreconocible. Para GREZZI, se refiere a la ocultacin
realizada mediante formas jurdicas, comprensiva tanto de ocultar lo real
como de aparentar lo inexistente e implica una relacin con otro a quien
se disimula el objeto.23
Parte de la doctrina no distingue entre disimular y simular. Pienso
que efectivamente son cosas distintas aunque con puntos de contacto.
La simulacin es el procedimiento por el que se logra disimular algo,
aunque tal vez, no la nica forma. Sin perjuicio de ello, cabe acotar que
la simulacin es un proceso que se acuerda por un proceso simulatorio
que tiene por objeto la realizacin del negocio simulado. Esto implica
que es necesaria la existencia de dos personas distintas. No podra en
consecuencia, hablarse de negocio simulatorio en aquellos casos en los
que una persona enajena los bienes de una empresa a otra que ella misma
controla sea cual sea la forma jurdica de la misma.
Por ello, caen dentro de esta descripcin, aquellas conductas que
consisten en hacer que el patrimonio de la empresa tenga una apariencia
diferente, aumentando el pasivo o disminuyendo el activo en forma
aparente.
Hacer desaparecer, o sea suprimir. La duda que puede plantearse
al respecto es si la desaparicin debe ser real o ficticia. Segn PREZA24,
y ADRIASOLA25, el hacer desaparecer comprende no ya negocios
simulados sino operaciones reales. Ac pasamos de aquellos actos

134

de ocultamiento o engao, a tpicas conductas materiales por las que

directamente se hace desaparecer total o parcialmente el patrimonio de la
empresa como puede ser el destruir o incendiar los bienes o instalaciones
de la misma. GREZZI opina que ocultar y disimular tienen de comn el
ser actos cumplidos por el titular de los bienes sobre los que recae la
conducta con la finalidad de crear la apariencia de su insolvencia. La
relacin entre el sujeto y su patrimonio se mantiene aunque disimulada,
pero puede recuperar dicho patrimonio con cierta facilidad. En cambio,
hacer desaparecer crea una situacin real y jurdicamente permanente de
los bienes por la que la relacin entre el sujeto de derecho y su patrimonio
se disuelve para siempre. Por diferentes negocios jurdicos, se va a causar
la prdida definitiva del patrimonio de una empresa que pasa al poder de
otro sujeto de derecho.26
CHAVES por su parte sostiene que hacer desaparecer alude
inequvocamente a un supuesto de desaparicin ficticia y no real, puesto
que la desaparicin real no puede beneficiar a nadie. Asimismo, el nomen
iuris del artculo hace referencia a que la insolvencia debe ser fraudulenta
por lo que siempre debe entenderse que la misma es falsa, meramente
aparente y no real. Por este motivo, la desaparicin y la disimulacin no
se diferenciaran claramente.27
Pero cualquiera de estas conductas, lo que deben provocar es la
insolvencia de la empresa puesto que de lo contrario se castigara una
ocultacin o desaparicin parcial por ese slo hecho, sin que en definitiva
se produzca la insolvencia, requisito previsto en el nomen iuris.

26 GREZZI, Ofelia, ob. cit, pg. 233.

26 CHAVES, Gastn Jos, El
disregard, Cursillo sobre derecho
penal econmico, en Cuadernos de
la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, pg. 188.
28 CAIROLI, Milton, ob. cit., pg. 31.
29 SCHURMANN PACHECO,
Rodolfo, ob. cit., pg. 229.
30 ADRIASOLA, Gabriel, ob. cit.,
pg. 53.

8) Referencia objetiva
Como decamos supra, la ley utiliza trminos distintos en el ttulo del
delito y en la descripcin tpica. Puesto que mientras que el nomen iuris
hace referencia a la insolvencia de una sociedad, la descripcin tpica
habla de una empresa, conceptos diferentes que no son asimilables.
Como se ha visto al analizar la figura, la insolvencia no se limita
nicamente al fraude societario y al hacer referencia al concepto de
empresa adems, se ampla el espectro de posibilidades.
Coincidimos con la mayora de la doctrina, en que los actos de
ocultacin, disimulacin o desaparicin deben recaer no sobre un
patrimonio social sino sobre el patrimonio de una empresa.
El concepto de sociedad est definido legalmente lo que no ocurre
con el concepto de empresa. Vase adems, que no necesariamente
debera coincidir el concepto econmico de empresa con el alcance
jurdico que le deberamos otorgar a los efectos de la figura penal en
estudio.
CAIROLI sostiene que empresa es la organizacin de los factores de
la produccin: capital y trabajo, destinado a producir bienes o a prestar
servicios.28
SCHURMANN la define como el conjunto de bienes, crditos y de
deudas, agrupados por el impulso finalstico del empresario.29
Sin perjuicio de que podemos asistir a otras innumerables definiciones,
lo cierto es que el concepto de empresa se refiere lgicamente a un
conjunto de bienes organizado en funcin de una actividad econmica
que persigue un fin de lucro. Esto implica que el tipo penal excluira a
aquellas sociedades que no reparten ni tienen un lucro, excluyndose en
consecuencia organizaciones como las tpicas asociaciones civiles (clubes
deportivos, asociaciones de beneficencia, etc.) o las fundaciones.
ADRIASOLA descarta a las empresas unipersonales puesto que
ellas no llenan el concepto de empresas que requiere el tipo penal, por
lo que en su caso, seran atrapados por la quiebra fraudulenta y no por
esta figura.30 No compartimos esta posicin puesto que entiendo que
justamente, las llamadas unipersonales encajan perfectamente dentro
de la definicin de empresa si bien descartamos que estemos ante una
sociedad comercial. (Art. 1 Ley de Sociedades Comerciales N 16.060).
En otras palabras, la unipersonal no puede ser considerada sociedad

135

comercial pero si empresa.

9) Tipo subjetivo. Referencia subjetiva. Posibilidad de que se
castigue la conducta a ttulo de dolo eventual)
Este delito se castiga a ttulo de dolo directo. No estando determinado
por la ley de acuerdo a lo dispuesto por el art. 19 del CP, no se puede
castigar a ttulo culposo ni ultraintencional.
Pero existe una referencia subjetiva o elemento subjetivo distinto
del dolo por cuanto, para que se configure el delito, es necesario que
el agente tenga la finalidad de procurarse un provecho, para s o para
otro, y concomitantemente, dicho provecho debe estar calificado por
una referencia normativa, es decir, que dicho provecho adems debe ser
injusto, es decir, que el agente debe buscar una utilidad econmica a
la que no tiene derecho. Esto implica, que si el fin del agente fue por
ejemplo, insolventar la sociedad pero a los efectos de poder recuperar
aportes que haba realizado y que de otra manera no podra obtener, no
estaramos ante esta figura.
En cuanto a la posibilidad de que esta figura se castigue a ttulo de
dolo eventual, queda descartada totalmente dicha posibilidad.
En efecto.
Como vimos, la insolvencia debe ser fraudulenta, o sea engaosa,
aparente. La presencia de la referencia subjetiva implica, una especial
finalidad en el sujeto, pero que se desarrolla en forma muy estrecha al
dolo de insolventar fraudulentamente a la sociedad, y que naturalmente
debe estar presente desde el comienzo de su accionar.
Se podra pensar en el caso de un representante de la sociedad, que
por ejemplo comprara bienes perecederos, a sabiendas que los mismos
pueden perderse si no se realizan tales o cuales condiciones de venta
posterior en un breve plazo. Si finalmente las condiciones no se dieran, y
los bienes desaparecieran, nunca estaramos ante un caso de insolvencia
societaria fraudulenta a ttulo de dolo eventual. La insolvencia debe ser
ficticia y no real, por lo que todos los negocios riesgosos en los que se
podra producir la prdida de determinados activos de la sociedad nunca
entraran en tales hiptesis. Mucho menos si esa insolvencia debe tener
como finalidad el obtener un provecho injusto.
10) Delito de peligro. Concreto o abstracto?
Estamos en presencia de un tpico delito de peligro, en el que no
es necesaria la lesin efectiva del bien jurdico tutelado sino la puesta
en peligro del mismo. La ley no refiere a que se le debe efectivamente
ocasionar un perjuicio al tercero sino que debe ser en perjuicio.
En segundo lugar debemos analizar si estamos en presencia de un
delito de peligro abstracto o concreto.
El XIII Congreso de la Asociacin de Derecho Penal sobre El concepto
y los principios fundamentales del derecho penal econmico y de la
empresa, realizado en El Cairo en 1984 aprob como 9 recomendacin
la siguiente:
El empleo de tipos delictivos de peligro abstracto es un medio vlido
para la lucha contra la delincuencia econmica y de la empresa, siempre
y cuando la conducta prohibida por el legislador venga especificada con
precisin y en tato la prohibicin se refiera directamente a bienes jurdicos
claramente determinados. La creacin de delitos de peligro abstracto no
est justificada cuando obedezca exclusivamente al propsito de facilitar
la prueba de delitos.
Si lo calificramos como delito de peligro abstracto, la sola ocultacin,
disimulacin o desaparicin total o parcial del patrimonio de una empresa,
con la consabida referencia subjetiva, conllevara de suyo la consumacin
del delito, sin importar si en definitiva, el bien jurdico propiedad corri o
no peligro de dao. Este razonamiento no parece tener lgica e implicara
una exagerada proteccin del derecho de propiedad que entrara en
contradiccin adems con el derecho a la libertad en general y en particular

136

para ejercer los actos de comercio, previsto constitucionalmente como ya

vimos en los arts. 7 y 36 de la Carta.
Adems, el art. 3 del Cdigo Penal, que tambin alcanza a las leyes
extra penales, declara que no existe delito sin resultado de dao o peligro,
por lo que nos inclinamos en sostener que estamos ante la presencia de
un delito de peligro concreto.

137

La funcin de Vigilancia
carcelaria en el
cumplimiento del
cometido esencial de
seguridad pblica:
Una reflexin necesaria
en un estado social
democrtico de derecho
Dra. Graciela Lpez Machn

138

I) Introduccin
Retomamos en este trabajo en homenaje a nuestro maestro en la
carrera de grado y en la post grado, pero fundamentalmente a nuestro
maestro y gua en la vida y tambin a nuestro amigo incondicional, aqul
que siempre est presente con su consejo afectuoso, pero a la vez firme
y exacto.
Antes de dar expresin a las ideas, corresponde, tambin, agradecer a todas las personas que harn posible entregar esta obra, fruto del
esfuerzo muchos, destinada a testimoniar el profundo respeto y admiracin que despierta el Profesor Anbal Cagnoni, no slo para quienes
hemos tenido el privilegio de ser sus alumnos, sino por los aportes que ha
hecho y seguir realizando al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo Nacional.

1 Docente del Instituto de Derecho

Administrativo de la Facultad de
Derecho de la Udelar e integrante
del Centro de Estudios de Derecho
Pblico.
2 Cagnoni, Jos Anbal. Estudios
sobre el Estado Democrtico y Social
de Derecho. Barreiro y Ramos,
Montevideo, octubre de 1989,
pgina 25.
3 Obra citada ut supra, pgina 34.

Como l nos ha manifestado ms de una vez para ensear hay que

tener la sabidura de los simples y la generosidad de los que aman. No
siendo dueos de la sabidura, pero, sintiendo un profundo amor por la
Docencia, en especial en el Derecho Administrativo, a la que el Profesor
Cagnoni dedica lo mejor de s, aceptamos el desafo de pensar y repensar sobre una ponencia para la cual nos convocara en oportunidad de
organizar el Octavo Coloquio de Academia, desde el Centro de Estudios
de Derecho Pblico, realizado en Montevideo el 11 y 12 de setiembre de
2002.
En ese espacio fermental que caracteriz siempre a los Coloquios
de Derecho Pblico, nos solicit el anlisis de la funcin de vigilancia carcelaria y su vinculacin con el sistema de garantas constitucionales y
legales para el goce y ejercicio de los derechos humanos de las personas, que, por el desempeo de esa actividad, pudieran verse afectadas.
Trataremos entonces de hacer algn aporte que facilite la reflexin, con la
esperanza que este tema pueda ser objeto de un estudio profundo, serio,
que acompae la concepcin jurdico de estado social y democrtico de
derecho que caracteriza a nuestra organizacin poltica y social.
Desde esa concepcin y desde un pensamiento propio del Personalismo, que centraliza su posicin en la persona humana, avanzaremos
sobre aspectos preocupantes del ordenamiento jurdico vigente. Esta
como sujeto de derecho que orienta y da fundamento a la intervencin
del Estado como instrumento privilegiado para asegurar su proteccin y
desarrollo de conformidad con sus potencialidades, en condiciones de
bienestar y progreso, de paz en sentido positivo y de dignidad para la
vida humana.
En ese sentido recordemos las palabras del maestro a quien homenajeamos: ...el Estado democrtico en cuanto instrumento al servicio de
la persona es incompatible con toda concepcin sustancialista o totalitaria del Estado.2 Respondiendo a sus propias interrogantes acerca de
cul es el papel del Estado? Cul, el del hombre inserto en las variadas y variables formaciones sociales? Cules, en fin, las relaciones entre
ambas realidades?, el autor expresa: ...lo que importa no es crisparse
apenas se escucha la palabra Estado o emocionarse ante la perspectiva
de que de l todo se espera; sino plantearse, a partir del reconocimiento
inicial, dato esencial, del protagonismo del hombre y de la igualdad de los
hombres, y en el ejercicio responsable de la libertad en solidaridad, cmo
poder acceder a condiciones de vida cada vez ms humanas.3
II) Antecedentes normativos
Es sin duda la Constitucin Nacional, la norma jerrquica superior de

139

la cual debemos partir siempre que analicemos un tema que se vincule

con los Derechos Humanos. Ello es as por cuanto contiene las disposiciones que aseguran su reconocimiento expreso, los principios generales
de derecho que actan como mecanismos amplificadores de esa consagracin expresa y porque determina un sistema de proteccin garantista
que participa de una concepcin integral de la personalidad humana. En
tal sentido, supone reconocer a los Derechos Humanos sus notas caracterizantes por excelencia: interdependencia entre unos y otros, indivisibilidad e integralidad.
Por otra parte, la propia invocacin de la idea de (vigilancia carcelaria) nos emplaza rpidamente en una muy especialmente situacin jurdica
reglada. En ella hay, por un lado, personas privadas de libertad, conforme
a proceso legal, sujetas a la autoridad y jurisdiccin de un Magistrado en
materia Penal y, por otro lado, funcionarios pblicos sujetos a un estatuto
especialsimo, regulado por la Constitucin Nacional y por la Ley, tanto de
fuente nacional, como de orden internacional. Es as que el tema merece
desde el inicio un enfoque profundamente garantista que slo la ley est
llamada a cumplir por expreso mandato constitucional.
En forma particular deberemos considerar el funcionamiento armnico de:
a) disposiciones de fuente nacional:
las normas constitucionales contenidas en los artculos 1, 7,
10, 12, 23 a 27, 59 literal A), 61, 72, 82, 133 a 146, que adquieren especial significacin para la presente reflexin,
las disposiciones contenidas en la Ley Orgnica Policial, en sus
artculos 2, 3, 4, 5 (en la redaccin dada por la Ley Nro. 16.707
de 12 de julio de 1995, artculo 28) 29 y 30 as como las contenidas en el Reglamento Nro. 4, General de Disciplina, en sus
artculos 3, 4 y 7.
los artculos 26, 27, 28, 29 y 189 de1 Cdigo Penal Uruguayo
el Decreto Ley Nro. 14.170 de 11.XII.975, conocido como Ley
Penitenciaria
el Decreto de 22 de marzo de 2002 que regula el procedimiento a
seguir por los policas responsables de la guardia de los Establecimientos Carcelarios.
Decreto Nro. 500/91, artculos 140 y 141.
La Resolucin del Ministerio del Interior de 1 de abril de 1997 por
la cual se aprueba el Instructivo para el uso de la fuerza y de las
armas por parte de la Polica Nacional.
b) disposiciones de fuente internacional:
Declaracin de la Asamblea General de las Naciones Unidas
(AG/34/169) de 17.XII.979 sobre el Cdigo de Conductas para
los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir La Ley.
II) Algunas consideraciones sobre la funcin policial
La misin esencial de la Polica es garantizar la Seguridad Pblica,
mediante un continuo y efectivo servicio, basado en la prevencin e investigacin de los delitos que permita el normal funcionamiento de las
instituciones pblicas, la convivencia en paz de todos los habitantes del
pas y la proteccin de sus derechos.
Es una seguridad normada que se desenvuelve en el mbito del
ordenamiento jurdico a travs del derecho. Responde a la idea central de

140

existencia en la vida social de un orden cierto y cumplible. Ese orden tiene

un amplsimo contenido social y poltico bajo el cual subyace un orden
primario que es el <orden de polica>, al que suele conceptualizarse como
<orden pblico>.

4 Prof. Dr. Brito, Mariano.

Conferencia brindada en el
Seminario Polica, Sociedad y Futuro,
Montevideo, 27 al 30 de agosto de
2002.

En el orden de polica hay implcita una idea de proteccin, de tutela

de la autoridad contra las alteraciones violentas del orden social, jurdico
y poltico, por el cual se va a vincular indisolublemente con el fin de seguridad que corresponde al Estado como cometido necesario, esencial,
e inmanente, que hace a su propia razn de ser y que implica asegurar
la soberana en lo externo y en lo interno, como ensea el Profesor Cagnoni.
En esa tarea de conservacin, la relacin del Estado con los particulares adquiere notas caracterizadas por el aumento de los poderes
jurdicos otorgados a los rganos que deben desarrollar los respectivos
cometidos, que se hacen mucho ms intensos.
La funcin policial tiene como rasgos inherentes:
- la autorizacin expresa, a travs de la ley, del ejercicio del poder
coactivo, en nombre del Estado, bajo la vigilancia y responsabilidad de las autoridades competentes en cada caso, y a los fines
del mantenimiento del orden publico, la prevencin y la represin
del delito. Ese poder lleva implcita una situacin jurdica que emplaza al polica en una doble posicin:
a) como titular del derecho al porte y uso de las armas, derecho
subjetivo que le est expresamente reconocido por su calidad de
tal, y
b) como responsable de un deber orientado a que las utilice para
preservar los bienes que han sido especialmente tutelados por el
ordenamiento jurdico vigente, cuya vigilancia permanente le ha
sido confiada para asegurar el efectivo goce y ejercicio de los
derechos de todas las personas que residen en el territorio de
la Repblica, ante la posibilidad de su menoscabo o cese por la
comisin de conductas antijurdicas.
- La subordinacin de ambas situaciones jurdicas subjetivas al
mandato constitucional expreso y al principio de reserva de la
ley, que imponen los lmites y condiciones en que pueden ser
desplegadas
- la presuncin relativa de la legitimidad de su actuacin cuando se
han cumplido estrictamente las reglas de naturaleza constitucional o legal que regulan las operaciones policiales (por ejemplo: la
detencin en situaciones de infraganti delito, la causacin de un
dao al defender la vida o la integridad fsica, etc.).
El principio orientador de la actuacin es el no uso de los medios
coercitivos. La excepcin debe ser su uso racional, proporcional y progresivo ante la imposibilidad material de hacer cumplir la ley de un modo
menos violento.
Sostena recientemente el Dr, Mariano Brito que el Instituto Policial maneja entre otros el valor de los valores: la vida.4 Tan es as que
debe resolver en fraccin de segundos situaciones en las cuales ese valor puede verse seriamente comprometido y actuar en consecuencia. A
veces debe elegir quitar una vida para salvar otras. En esos escasos segundos en lo que debe discernir qu hacer, pone en juego su propia vida
o su libertad. Resulta necesario, entonces, brindarle una normativa clara,
cierta, tanto en las circunstancias en que su actuacin es considerada
legtima como en el procedimiento a seguir. Debe concluirse, sin hesita-

141

cin, que slo la ley puede darle las garantas para el buen desempeo de
su profesin. Asimismo, slo ella puede otorgar al Magistrado las pautas
para juzgar la conducta del Polica, cuando de ella ha surgido un evento
en principio ilcito pero sujeto a la justificacin que surge por el hecho de
haber actuado la ley.

5 Comisin de Constitucin,
Cdigos, Legislacin General y
Administracin de la Cmara de
Representantes. Carpeta N 3016
de 1993. Repartido N 1050 de
noviembre de l993.

III) Antecedentes respecto a la actual normativa sobre

El estatuto legal del uso de la fuerza y de las armas por los policas
Proyecto de Ley, cuya iniciativa parti de los propios integrantes de
la Polica Nacional, denominado: Estatuto Legal del Uso de la Fuerza, y que el Poder Ejecutivo perfeccion e hizo suyo, elevndolo a
consideracin del Poder Legislativo el 27 de octubre de 1993 bajo
el nombre de Uso de Armas y Medios de Coaccin empleados por
el Personal Policial.5
En el Mensaje remitido oportunamente al Parlamento, el Poder Ejecutivo sostena que si bien en muchos casos el cumplimiento de la
misin asignada implica el uso de armas u otros medios de coercin
fsica, la nica referencia legal, especfica al uso de tales medios
por parte de la Polica, est consagrada en el artculo 5to. de la Ley
Orgnica Policial en su parte final: <Para el logro de los fines descriptos, los Servicios Policiales emplearn bajo su responsabilidad,
los medios razonablemente adecuados y en igual forma elegirn la
oportunidad conveniente para usarlos>. Esta referencia especfica
del Estatuto Policial, fue considerada ambigua y sumamente genrica, dando lugar a distintas interpretaciones en su aplicacin al caso
concreto, debido a su vaguedad.
Otras referencias legales no especficas sino comunes a todas las
personas son las previstas en las denominadas Causas de Justificacin del Cdigo Penal, artculos 26 (Legtima Defensa), 27 (Estado
de Necesidad), 28 (Cumplimiento de la Ley), as como la Causa de
Inculpabilidad del artculo 29 (Obediencia al Superior).
Respecto a ellas, el Poder Ejecutivo deca: Las disposiciones del
Cdigo Penal mencionadas, fueron pensadas para el comn de los
individuos o a lo sumo para grandes categoras genricas de profesionales o de funcionarios y no para el personal policial especficamente. Un ciudadano comn, muy excepcionalmente se ver enfrentado a una situacin de disyuntiva frente al uso de la fuerza o de
las armas, mientras que el polica, en el cumplimiento de su misin,
debe hacerlo prcticamente a diario.
Se conclua afirmando: el polica necesita un respaldo normativo
que le otorgue certeza jurdica respecto al uso de los medios coercitivos, lo que dara mayor seguridad en la lucha contra la delincuencia cada vez mejor armada, entrenada y sumamente agresiva.
Como contrapartida, estar tambin limitando ese uso a las oportunidades y circunstancias estrictamente necesarias, siempre como
ltimo recurso, habindose agotado previamente todos los medios
posibles de disuasin. Esto significa tambin mayor seguridad para
quien debe juzgar la conducta profesional del polica, tanto en la va
administrativa como en la jurisdiccional, otorgndole los marcos de
referencia necesarios.

142

Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, de las Naciones Unidas, aprobado por Resolucin Nro.
34/169 del 17.XII.979, aprobado con carcter de Declaracin y lo
tanto no vinculante para los Estados.
Fue la fuente material que inspir el articulado propuesto por la Polica Nacional y que recogi el Proyecto de Ley del Poder Ejecutivo
del ao 1993. Esa fuente deja en claro la excepcionalidad del uso de
la fuerza en casos absolutamente necesarios y cumpliendo con los
principios de racionalidad y proporcionalidad, siendo el uso de las
armas de fuego una medida extrema.
Ley de Seguridad Ciudadana, Nro. 16.707, de 19.VII.995, artculo
28, modificativo del artculo 5to. de la Ley Orgnica Policial, segn el
texto ordenado por el Decreto Nro. 75/72 de 1 de febrero de 1972,
que incorpora dos nuevos incisos a la norma modificada:
A los efectos del cumplimiento de las finalidades institucionales y
cometidos del artculo 2 de la presente ley, el personal policial utilizar las armas, la fuerza fsica y cualquier otro medio material de
coaccin, en forma racional, progresiva y proporcional, debiendo
agotar antes los medios disuasivos adecuados que estn a su alcance segn los casos.
El Ministerio del Interior instruir a dicho personal siguiendo las pautas contenidas en el Cdigo de Conductas para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, Declaracin de la Asamblea General
de las Naciones Unidas (AG/34/169), de 17 de diciembre de 1979.
III) Anlisis especial de algunas normas y disposiciones que promueven la reflexin
1. El artculo 7 de la Constitucin Nacional consta de dos partes:
una primera en la cual se reconoce el derecho a la proteccin en el goce
de los derechos enunciados respecto a todas las personas que integran
la poblacin y estn sometidas al ordenamiento jurdico uruguayo y, una
segunda, en la cual se expresa que los lmites a esos derechos slo pueden ser establecidos por las leyes que se establecieren por razones de
inters general.
Esa posibilidad de limitacin es consecuencia razonable de la necesidad que puede derivar de la vida comunitaria. La misin de reglamentacin en el ejercicio y goce de los derechos inherentes a la persona, ha
sido confiada exclusivamente al Poder Legislativo, y slo por razones de
inters general.
En cambio, el denominado poder de polica, confiado al Poder Ejecutivo, consiste en la potestad de encauzar la libertad de las personas
dentro de las normas legales. Slo puede ejercerse cuando expresamente le ha sido reconocido y como consecuencia de facultades constitucionales.
Por otra parte, es al Poder Judicial al que corresponde el examen
respecto a la tarea de reglamentacin de los derechos consagrados a las
personas, para el caso en que el Poder Legislativo se haya excedido en
el ejercicio de sus poderes reglamentarios, por las vas de garanta que el
ordenamiento jurdico determina.
2. Como podemos observar, al modificar el artculo 5 del Estatuto Policial, el legislador se limit al dictado de una norma programtica,
mandatando al Ministerio del Interior el deber de instruir a los policas

143

siguiendo los principios de la Declaracin a la que remite, sin ingresar en

el examen taxativo de las circunstancias y procedimientos a seguir para el
uso de la fuerza o de las armas.
El Cdigo de Conducta de los Funcionarios Encargados de Hacer
Cumplir la Ley, contiene disposiciones de alto contenido valorativo, pero
no es vinculante, por cuanto constituye una Declaracin que como tal
expresa una voluntad de fuente internacional que cuenta con un consenso generalizado. La disposicin de la Ley de Seguridad Ciudadana, slo
manda instruir conforme a sus disposiciones al personal policial, pero no
hace suyos los contenidos, dndoles as fuerza y valor obligatorio para
todas las personas dentro del territorio de la Republica.
Primera reflexin a realizar:
El legislador es responsable de asegurar el sistema de garantas de
los Derechos Humanos por mandato constitucional. Ha sido llamado a
expedir las leyes relativas a la ... proteccin de todos los derechos individuales de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artculo
82 de la Carta, siguiendo para ello el procedimiento establecido en los
artculos 133 y subsiguientes. Si a ello agregamos la claridad del texto
constitucional en la segunda frase del artculo 7: Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren
por razones de inters general, resultan evidentes la omisin en la que
ha incurrido el legislador y la violacin de deberes insoslayables que le
han sido conferidos por ser, precisamente el representante de todos los
ciudadanos. Al igual que en las llamadas <leyes penales en blanco> se renuncia a la expresin de contenidos fundamentales para los derechos de
las personas, y se delega en el Poder Ejecutivo un mandato constitucional
expreso e intransferible, alterando la esencia misma del ordenamiento jurdico como es el respeto a la ley suprema a partir de la cual se construye
y legitima.
3. Un anlisis muy especial merece la Resolucin de fecha
31.III.997, por la cual el Ministerio del Interior dicta el Instructivo para el
cumplimiento de las disposiciones del artculo 28 de la Ley Nro. 16.707
de 27.VII.995. Interesan particularmente los artculos 3, 4, 5, 7, 8, 9,
10,11, 12, 13 , 16 y 18.
Esta disposicin constituye por su naturaleza jurdica una Prescripcin Administrativa de Orden Interno, de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 140 del Decreto Nro. 500/91. Por lo tanto, sus disposiciones
no obligan a los administrados, pero stos pueden invocar en su favor
las disposiciones que contengan, cuando ellas establezcan para los rganos administrativos o los funcionarios obligaciones en relacin a dichos
administrados.
4. Por su parte, el artculo 141 de Decreto citado establece que:
Los actos administrativos dictados en contravencin a las prescripciones
administrativas de orden interno estn viciados con los mismos alcances
que si contravinieren disposiciones reglamentarias, cuando dichas prescripciones fueren en beneficio de los interesados.
Se trata de un Instructivo de Servicio, por lo que, como seala el
Prof. Dr. Juan Pablo Cajarville es el acto por el cual el jerarca, ejerciendo
su potestad de mando, impone a un subordinado o a varios individualizados, o a una categora de subordinados, un comportamiento determinado en una hiptesis de hecho definida abstractamente como categora.

144

Grficamente y deformando conceptos, puede decirse que la instruccin

de servicio es una orden abstracta, general o subjetiva, o una orden concreta y general. 6
Seala tambin que lo novedoso de estas disposiciones lo constituye su relevancia como verdaderas reglas de derecho. Hasta el Decreto
Nro. 500/91 no creaban situaciones jurdicas ni a favor ni en contra de
los particulares, no podan ser invocadas por ellos ni su incumplimiento
viciaba de ilegitimidad la actuacin de la Administracin, aunque pudiera
acarrear responsabilidad disciplinaria para el subordinado. Todo ello por
ser actos fundados exclusivamente en el poder jerrquico de mando, por
ende de trascendencia puramente interna. Sin embargo, seala que si
bien no obligan a los administrados (con lo cual se mantiene la solucin
tradicional, impuesta por la reserva de la ley en la materia) pueden establecer obligaciones para los rganos administrativos o los funcionarios,
en relacin a los administrados, y en este caso, ellos pueden invocarlas.
Las prescripciones, concluye, pueden afectar favorablemente la situacin de los particulares, pero no desfavorablemente.

6 Prof. Dr. Cajarville, Juan P.

Procedimiento Administrativo, en
el Decreto 500/91, Editorial Idea
S.R.L., edicin de 1991, pginas 31
y ss.
7 Forma ilegtima dado que
debe cumplirse de inmediato y
estrictamente.

En base a lo dispuesto en el artculo 141 del citado Decreto, el Dr.

Cajarville sostiene que los actos administrativos contrarios a una Instruccin de Servicio que beneficie al interesado estarn ahora viciados de
ilegitimidad. ...Ya no son pautas de mrito, sino criterios determinantes de
la legitimidad de los actos administrativos a que refieran. Cuando sean en
beneficio de los interesados dejan de ser de orden interno en la Administracin Central, para asimilarse en sus efectos, a los reglamentos, resoluciones, disposiciones generales o reglamentos singulares. Con ello se
est atribuyendo potestad sustancialmente reglamentaria, que deber ser
ejercida, como es de principio, con sujecin a todas las reglas de derecho
superiores, incluso los Reglamentos, aunque emanen del mismo rgano,
y respetando las competencias exclusivas que esas reglas puedan haber
establecido a favor de otros rganos. Por supuesto que el valor y fuerza
de esas prescripciones ser el propio de los actos emanados del nivel
jerrquico del rgano que los ha dictado. No vincularn a los rganos
superiores que podrn, de oficio o mediando recurso, revisar la propia
prescripcin y el acto dictado en su contra, y confirmarlos, revocarlos
o modificarlos con el margen de discrecionalidad que resulte de las otras
reglas de derecho aplicables. Tampoco vincularn a los rganos jurisdiccionales cuando sean contrarias a una regla de derecho de superior jerarqua, en cuyo caso debern desaplicarlas.
Segunda reflexin importante:
Si bien el fin que persigue el Instructivo puede inscribirse en el marco de una meta loable, como sin duda lo es racionalizar la actividad que
debe desplegar la Polica Nacional para cumplir su misin, el instrumento
jurdico elegido no es el adecuado. Sin duda, la regularizacin por ley de
su contenido, debe ser abordada en un futuro inmediato, como forma
de otorgar la certeza y seguridad jurdica a la limitacin de los derechos
fundamentales involucrados, cumpliendo as con las disposiciones constitucionales que confan a ella y slo a ella el marco jurdico por el cual pueden afectarse derechos de las personas por razones de inters general,
apreciadas por el legislador bajo su ms seria responsabilidad, y sta, es
de principio que no se delega.
5. La primera Ley de Urgencia Nro. 17.243 de 29.VI.00, en su artculo 77 expresa: Se presumir la existencia de la causal de justificacin prevista en el artculo 28 del Cdigo Penal <cumplimiento de la ley>,
respecto de los actos cumplidos por personal militar asignado a tareas
determinadas por el Poder Ejecutivo, de seguridad externa de estable-

145

cimientos de detencin, recintos militares y lugares sede de organismos

del Estado, y cuyo cometimiento se hubiera realizado formalmente. Esta
presuncin regir siempre que dichos actos se hubieran ejecutado en
ocasin del cumplimiento de las funciones y conforme a las disposiciones
vigentes aplicables a dicho personal en materia de seguridad en instalaciones militares.
Cuando por razones de pblico conocimiento, se entendi necesario contar con la colaboracin de integrantes de las Fuerzas Armadas
para cumplir la tarea de vigilancia perimetral de los dos grandes establecimientos carcelarios del pas, en oportunidad de un intento de fuga, perdi
la vida un procesado. El hecho motiv en su momento una contienda de
competencias entre la Justicia Ordinaria y la Justicia Militar. El anlisis de
las normas vigentes a ese momento demostraba la existencia de algunos
vacos importantes que no respaldaban la actuacin de los integrantes
de las Fuerzas Armadas, en una tarea que no les era tpica y que por
consiguiente no tena la proteccin del conjunto de normas garantes de
aqulla, conformadas bsicamente por la Ley Orgnica Militar, el Cdigo
Penal Militar, el Cdigo de Procedimiento Militar y el Reglamento General de Disciplina Nro. 21. Como resultado final de los hechos acaecidos
resultaron procesados dos efectivos, como autores imputables del delito
de Homicidio.
En el Captulo V del Cdigo Penal Militar, bajo el ttulo Del rgimen
de la obediencia debida. De la posicin jurdica del ejecutor de un delito,
en cumplimiento de una orden superior, el artculo 17 prev: Cuando
un militar ejecuta un delito en acto de servicio, por orden superior, se
presume que concurren a su respecto las circunstancias que especifica el
artculo 29 del Cdigo Penal Ordinario, salvo la prueba en contrario.
La norma a la cual remite refiere a la causa de inculpabilidad Obediencia al Superior, que eximen la aplicacin de la pena: Est exento de
responsabilidad el que ejecuta un acto por obediencia debida. La obediencia se considera tal, cuando rene las siguientes condiciones:
a) Que la orden emane de una autoridad
b) Que dicha autoridad sea competente para darla.
c) Que el agente tenga la obligacin de cumplirla.
El error del agente en cuanto a la existencia de este requisito, ser
apreciado por el Juez teniendo en cuenta la jerarqua administrativa, su
cultura y la gravedad del atentado.
Las pautas que el legislador ha dado en el caso al Magistrado son
precisas y tienden a valorar la jerarqua administrativa del funcionario involucrado, su cultura y la gravedad del hecho. Cuanto mayor sean ellas,
menor es la posibilidad de cometer un error que pueda considerarse una
causa de inculpabilidad. La inculpabilidad del inferior no beneficia a quin
dio la orden, que debe responder por los actos ilcitos.
En el marco del Cdigo Penal Militar, la obediencia debida adquiere
especial significacin, porque el orden castrense se funda esencialmente
en la subordinacin y en la obediencia como pilares de la disciplina. Ella
debe ser pronta, inmediata, sin vacilaciones, dado que as se lo exige la
eficiencia del servicio militar. Mientras que la desobediencia para cualquier
funcionario pblico constituye una falta, que como tal ser evaluada por el
debido procedimiento en el mbito de la responsabilidad administrativa,
para el militar constituye una conducta delictiva, expresamente tipificada
en el artculo 37 y que conlleva la pena de privacin de libertad de cuatro
meses de prisin a cuatro aos de penitenciara:

146

Comete desobediencia el militar o el equiparado o el prisionero de

guerra, que menoscabe la disciplina de alguna de las siguientes maneras:
1. Dejando de cumplir una orden o intimacin personal del superior,
sin manifestacin de su intento de desobedecer.
2. Dejando de cumplir una orden del servicio, sin intimacin personal.7
3. Alterando rdenes del superior, o del servicio, o cumplindolas
con retardo.8
4. Engaando al superior fuera del caso previsto en el inciso 23 del
artculo 51.9
En el nico comentario conocido a nivel nacional respecto a la disposicin del artculo 17 del Cdigo Penal Militar se sostiene que uno de
los problemas que la doctrina ha tratado ms en extenso es, si el instituto
funciona cuando la orden es notoriamente ilegal, en otros trminos si el
subordinado, agente del delito, tiene la obligacin de analizar la orden y
determinar su legitimidad o ilegitimidad. La solucin prevista en la norma
establece <a priori> la presuncin de que se dan todos los elementos
configurativos de la eximente de responsabilidad por la obediencia debida, sin perjuicio que el Juez pueda analizar la prueba a la luz de las
condiciones personales del subalterno, a la gravedad del acto y de su
oportunidad, si es en tiempo de paz o de guerra, concluyendo de este
anlisis si procede eximir al agente de toda responsabilidad, trasladndola al Superior, o si or el contrario ha existido por parte de aqul cierta
conducta ilcita que determina una composicin de la culpabilidad o en
cambio si la orden ha sido tergiversada y, en consecuencia no se justifica
la exoneracin de responsabilidad del actor. Se considera que en el orden
militar el subalterno debe tener la proteccin total cuando acta en rgimen de obediencia debida, porque de esta forma se afirma la disciplina y
se robustece el prestigio de la autoridad del Superior al fundamentarla no
slo en un derecho, sino en la responsabilidad que asume como consecuencia de la orden impartida.10

8 Forma tambin ilegtima por cuanto

debe cumplirse como la del numeral
anterior.
9 Regula la situacin de quien
induce a error en tiempo de guerra,
por lo que la disposicin, a contrario
sensu, prev el engao en tiempo
de paz.
10 Cnel. Dr. Bolentini, Nstor.
Comentarios y Anotados del Cdigo
Penal Militar y de la Ley de Seguridad
del Estado.Biblioteca General
Artigas. Centro Militar. R.O.U.,
Montevideo, 2da. Edicin, 1979,
pginas 25 y ss.

Posteriormente se incluy la norma citada en la Primera Ley de Urgencia, dando absoluta claridad y tranquilidad al personal militar llamado
a realizar la custodia perimetral de los Establecimientos Carcelarios, el
que en todo momento se regir por las disposiciones de su Estatuto. Por
la nueva disposicin se presume a priori la existencia de una causal de
justificacin como lo es el cumplimiento de la ley. De este modo, el militar
que ejerce un derecho o que cumple un deber, aunque realice una conducta tpica, no delinque porque al proceder no viola el derecho sino que
lo acta, efectuando una conducta que no es antijurdica.
Tercera reflexin:
* En el caso del profesional militar, las disposiciones que rigen el uso
de la fuerza y de las armas, tienen naturaleza jurdica legal, por lo que gozan de un rgimen adecuado de garantas que respaldan su actuacin, si
sta se adecua a derecho. Al mismo tiempo, tambin las dems personas
tienen certeza acerca de cmo se desarrollar su actuacin y cul es el
procedimiento que seguirn, de modo que cualquier violacin legitima los
llamados a responsabilidad que correspondan en cada caso.
IV) El Decreto de 22.III.02: Regulacin de la actuacin de los Policas que cumplen la vigilancia de los Establecimientos Carcelarios
En su artculo 1 primera parte, reitera los principios determinados

147

por el artculo 5to. de la LOP en la redaccin dada por la modificacin

introducida por la Ley de Seguridad Ciudadana, que nada nuevo agrega
a las disposiciones que comentramos oportunamente.
Sin embargo, luego, introduce una disposicin similar a la contenida
en la Ley de Urgencia respecto al personal militar: Estos actos se debern ejecutar en ocasin del cumplimiento de sus funciones y conforme
a las disposiciones vigentes aplicables a dicho personal en materia de
seguridad de instalaciones policiales.
Las interrogantes que surgen en forma inmediata son: Existen normas respecto al procedimiento a seguir por los policas como existen para
los militares? Qu naturaleza jurdica tienen?
Aqu no hay anlisis a realizar, debemos pasar directamente a la:
Cuarta reflexin:
La Polica Nacional carece de un cuerpo normativo de naturaleza
legal que regule y garantice su proteccin y a la de las dems personas respecto al uso legal de la fuerza y de las armas. Tampoco posee
un Cdigo de Procedimiento Policial que d certeza a su actuacin, no
slo respecto a la vigilancia de los Establecimientos Carcelarios sino al
desarrollo de toda la actividad que realiza en el marco del cumplimiento
de su misin. Resulta imprescindible entonces, acompaar el petitorio
formulado por los integrantes del Instituto Policial, para que se los dote de
un cuerpo normativo completo que garantice su actuacin, y que como
tal sea obligatorio respetar, tambin por quienes estn llamados a juzgar
su conducta en las distintas esferas de responsabilidad en que ella puede
ser apreciable.
El artculo 2 del Decreto en examen establece:
El guardia policial que est apostado en el permetro de los Establecimientos Carcelarios deber cumplir para el buen desempeo de su
misin, ante un intento de fuga o actividad anormal en el entorno, con los
siguientes procedimientos:
a) Se dar la voz de ALTO y solicitud de identificacin, en forma
enrgica y clara.
b) De no acatarse la misma, se repetir con la advertencia de que se
har uso del arma de fuego.
c) En caso de persistir en la actitud, se efectuarn dos disparos al
aire con fines intimidatorios.
d) Y si an as la persona sospechosa continuara con su intencin
de fugarse se le disparar a los fines de su detencin efectiva.
Se hace necesario detenernos en el concepto de <fuga>: Son sus
sinnimos: escapar, huir. Consiste en la evasin de quien se halla legalmente detenido (esto es cumpliendo una orden impuesta en virtud de una
norma aplicada por una autoridad pblica con competencia para disponer una medida de esa ndole actuando en el marco del debido proceso),
mediando violencia en las personas, o fuerza en las cosas. Implica sustraerse voluntaria e ilegtimamente a la esfera de custodia en la que se
encuentra. Es un delito contra la Administracin de Justicia en tanto ataca
las decisiones de las autoridades judiciales y el sometimiento de los particulares a su jurisdiccin, impidiendo el normal y efectivo funcionamiento
de la actividad judicial.

148

Sostiene el Prof. Dr. Milton Cairoli11 que la evasin simple es impune, porque el evadido no hace sino cumplir con una ley de la naturaleza
que moralmente no debe censurarse. Es principio de derecho natural que
al culpable no le incumbe la obligacin positiva de someterse a la pena,
sino solamente la obligacin negativa de no oponerse, con medios prohibidos por la ley, a la sociedad que quiera castigarlo. De modo tal que un
condenado nunca podra llamarse delincuente por lo que hizo sin causar
daos para sustraerse a la pena.

11 Prof. Dr. Cairoli, Milton. Curso de

Derecho Penal Uruguayo, Tomo IV.
FCU, Edicin de 1989, pgina 267.

En nuestro derecho, la auto evasin est prevista en el artculo 184

y se sanciona con seis meses de prisin a cuatro aos de penitenciara
al que hallndose legalmente preso o detenido se evadiere empleando
violencia en las cosas.
Por su parte, el artculo 189 del Cdigo Penal Ordinario establece
que: el funcionario encargado de la custodia o traslado de un preso o
detenido por delito, que fuere responsable de su evasin, por mera culpa,
ser castigado con tres a veinticuatro meses de prisin.
V) Concepto de Establecimientos Carcelarios y otros conceptos
indeterminados:
Podramos considerar que es un Establecimiento Carcelario todo
aqul recinto que sirva para albergar a personas que han sido legalmente
privadas de libertad por los Jueces competentes, de conformidad con
procesos y garantas seguidos de conformidad con el orden jurdico vigente, y que poseen las condiciones que los habilitan para cumplir con
esa medida.
Merece especial consideracin en este anlisis la incorporacin de
un concepto jurdico indeterminado ligado al de fuga por la enunciacin
de otra posibilidad en la que el polica debe cumplir el mismo procedimiento: actividad anormal en el entorno. Su carcter indeterminado plantea
inmediatamente una serie de interrogantes:
a) Cules son las situaciones que deben ingresar en el concepto?
b) Es posible que el Polica, en una situacin de tensin, como lo
supone la actividad de vigilancia, pueda apreciar, muchas veces
en fraccin de segundos, que existe una actividad anormal en el
entorno, evaluar en qu consiste para realizar una razonable apreciacin y cumplir con los extremos que se le piden?
c) Y an cumpliendo, qu sucede, si como resultado de su actuacin quita la vida o lesiona gravemente a una o varias personas, y
su apreciacin no fue la correcta?
d) Qu normativa lo ampara cuando su conducta debe ser apreciada por el Magistrado?
e) Posee una presuncin relativa, otorgada por la ley, como slo
puede haberla en materia penal, de que su comportamiento se
ajust al estricto cumplimiento de una orden?
f) Esa orden fue emitida por autoridad competente para darla?
g) Es oponible en todo momento y lugar?
h) Queda obligado el Magistrado a examinarla de conformidad a la
conducta en examen, conforme a los normas del Cdigo Penal
Ordinario, aplicable a los Policas?
i) Si concluye que el Polica cumpli la orden estrictamente, pero

149

que su jerarqua, cultura y posibilidad de examinarla, no lo haran

responsable del hecho antijurdico, quin responde?
Para intentar dar respuesta a alguna de estas interrogantes debemos recurrir a las disposiciones contenidas en el Instructivo del ao 1997,
aprobado mediante Resolucin de 31.III.97:
El artculo 16 establece:
Los policas, en sus relaciones con personas bajo custodia o detenidos, no emplearn la fuerza salvo cuando sea estrictamente
necesario para mantener la seguridad y el orden en los distintos
establecimientos bajo su responsabilidad o cuando corra peligro
la integridad de personas.
Por su parte el artculo 12 dispone que:
El personal policial, har uso de armas, fuerza fsica y otros medios
materiales que le hayan sido asignados para cumplir con sus cometidos en circunstancias tales como:
... a): cuando se ejerza contra ellos, violencia por la va de los hechos o sean amenazados por persona armada o se ponga en
peligro de algn otro modo la integridad fsica de otras personas
o de s mismo y no sea posible reducir o detener al agresor aplicando medidas menos extremas.
... e): cuando no se puede defender de otro modo la posicin que
ocupen, las instalaciones que protejan o personas las que deba
retener o que hayan sido confiadas a su custodia.
El artculo 13 establece:
En las circunstancias establecidas en los artculos precedentes, los
policas se identificarn como tales y darn una clara advertencia
de su intencin de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que el dar esa advertencia
se pusiera indebidamente en peligro a los policas actuantes, se
creara un riesgo de muerte o daos graves a otras personas, o
resultara evidentemente inadecuada o intil, para el caso concreto.
Quinta reflexin:
Estas normas fijan un modo de actuar, acorde a los lineamientos del
Cdigo de Conducta de los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la
Ley. Pero, lamentablemente, no estn contenidas en una Ley sino, como
vimos, en una Prescripcin Administrativa, que vincula al jerarca que ordena con el funcionario que debe cumplirlas.
Tienen rango inferior al Decreto del 22.III.02 que se impone al Instructivo.
Es obvio, que no obligan al Magistrado llamado a examinar la conducta del polica cuando de ella se hubiere derivado un hecho con apariencia delictiva. El Magistrado tiene como instrumentos jurdicos de rango
legal las disposiciones del Cdigo Penal y de las Leyes Especiales aplicables al caso concreto, pero pensadas, como sostuvo en su momento el
propio Poder Ejecutivo, para el comn de las personas, no para quienes
estn sujetos a un estatuto especial, estricto, riguroso, con limitacin de

150

derechos, de conformidad con el mandato constitucional y en funcin de

la delicada misin que les ha sido encomendada.

12 Decreto Nro. 644/71 de

11.XI.971, Reglamento General de
Disciplina, Artculos 3ro., 4to. y 7mo.

Una de las obligaciones del Estado Policial, prevista en el artculo 30

de la Ley Orgnica Policial, en el literal C) es precisamente la obediencia
al Superior jerrquico impartida por las rdenes de servicio. Por su parte,
el artculo 82 seala que constituye falta disciplinaria toda infraccin a los
deberes policiales establecidos expresamente o contenidos explcitamente en leyes, decretos, reglamentos y dems disposiciones, sin perjuicio de
las sanciones penales que pudieran corresponder, por el mismo hecho,
conforme a las leyes.

13 Cdigo Penal, artculo 28.

14 Cdigo Penal, artculo 29.

Examinado el Reglamento General de Disciplina surge que para la

Polica, como para los militares la disciplina es tambin un eje central.
Definida como la relacin entre el derecho de mandar y el deber de obedecer, base del orden constructivo, da a la Polica la cohesin imprescindible para el cumplimiento orgnico de su misin. Tiene como piedras
angulares la razn del fin y la justicia del procedimiento. Armoniza las
voluntades a un fin comn y solidario, siendo por esa circunstancia la
cualidad fundamental del Instituto Policial. Imprime a la voluntad de todos,
la voluntad superior del que manda. Se evidencia por la subordinacin de
grado a grado, por el respeto y la obediencia debida sin dilaciones a la
orden superior, y por la voluntad tenaz y abnegada de alcanzar la finalidad
ordenada. El sentimiento disciplinario es el determinante esencial de la
personalidad. La subordinacin es la esencia de la disciplina. Saber obedecer es la primera obligacin y la cualidad ms apreciada del polica. La
obediencia debe ser pronta y respetuosa, la orden del superior se cumplir siempre sin vacilaciones, ponindose a su servicio toda la inteligencia y
voluntad necesarias para su buen cumplimiento.12
Resulta claro que las rdenes emanadas de las autoridades legtimas deben ser cumplidas. Su no cumplimiento se previene en forma
genrica con el establecimiento de un sistema de sanciones en la va
administrativa, constituyendo un instrumento de coaccin que incide en
el nimo de ser humano para vencer las resistencias que pudiere oponer
a los preceptos establecidos con carcter obligatorio.
El ejercicio de la funcin policial se limita a la percepcin de los hechos exteriores, sin valorar las conductas, valoracin que le compete al
Poder Judicial. El ejercicio de la funcin preventiva, orientada a la defensa
irrestricta de los derechos humanos de todas las personas que habitan en
el territorio de la Repblica, la tranquilidad de la vida comunitaria y el libre
ejercicio de las competencia de las autoridades pblicas, puede determinar una limitacin en su goce, pero siempre en orden a la prosecucin del
bien comn y bajo el irrestricto respeto al principio de legalidad.
Si el polica procede a la detencin de una persona en la calle, ante
infraganti delito, acta con una causa de justificacin cumplimiento de
la ley.13 En cambio, cuando cumple una orden especfica, de jerarca a
subordinado, lo que su jefe le ordena, como lo son las disposiciones contenidas en el Instructivo de 1997 y en el Decreto de 22 de marzo de 2002,
acta bajo obediencia debida.14 Los actos permitidos son todos aquellos
que no estn expresamente prohibidos, de acuerdo al principio de reserva de la ley consagrado en la Constitucin Nacional y que se desprende
naturalmente de un estado social y democrtico de derecho, como lo es
nuestra organizacin social.

151

El Cdigo Penal Uruguayo establece taxativamente cules son los

casos que comprende la justificante. La doctrina penal uruguaya y la jurisprudencia se han pronunciado respecto al uso de armas por parte de
los policas como hiptesis de actos ordenados o permitidos por la ley en
virtud de las funciones pblicas que desempea quien los cumple, y ha
quedado claro que es un error creer que su uso siempre es un caso de
cumplimiento de la ley. Es necesario examinar cada caso en concreto a fin
de valorar si se hizo un uso razonable, conveniente y proporcionalmente
adecuado a la situacin concreta.
La obediencia debida es una causal de inculpabilidad por cuanto
excluye el elemento culpabilidad. Como tal es personal e intransferible. El
delito decae subjetivamente, o sea, con relacin al sujeto que lo comete
por error.
El Decreto comentado es jurdicamente un Acto Administrativo, por
lo cual, el tema queda claramente definido en materia penal para ser considerado respecto a la causal prevista en el artculo 29 y no en las disposiciones de la artculo 28 que ubicaran la cuestin en cumplimiento de la
ley. Son exigibles, por lo tanto tres requisitos:
1. contenido lcito de la orden,
2. que sea dada por una autoridad pblica con competencia para
ello, y
3. existencia de un agente obligado a cumplirla. Respecto a l corresponde la Juez examinar: su jerarqua, su cultura y la gravedad
de la orden. Si hubo error de apreciacin del agente, debe responder quien dio la orden.
En el caso que nos ocupa, la orden proviene del Mando Supremo
de la Polica Nacional como lo es el jerarca mximo del Sistema Orgnico
Poder Ejecutivo, con lo cual se plantea una delicada situacin institucional, sin perjuicio que emplaza al polica en una situacin de compromiso
de su libertad personal.
Sexta reflexin:
* Tampoco las normas que regulan la actuacin de la Polica en la
vigilancia de los Establecimientos Carcelarios revisten el carcter garantista que es exigible a los derechos fundamentales comprometidos. En
este caso no son slo y eventualmente los de las personas que pudieran
emplazarse como vctimas de la actuacin policial en el cumplimiento de
su misin, sino tambin los de los propios policas, como personas humanas y de principio falibles, y por lo tanto necesitadas de similar proteccin
general por el solo hecho de serlo, sino como profesionales, por los especiales cometidos de proteccin permanente e irrestricta de los derechos
de todos los habitantes para la vida comunitaria se desarrolle conforme a
parmetros de orden, paz, justicia y libertad.
Sostuvimos en trabajos anteriores que es necesaria una seguridad
pblica que asegure la libertad. Ambas, valores inherentes al estado social y democrtico de derecho, son necesariamente complementarias. Su
simultnea vigencia es imprescindible para nuestra idiosincrasia nacional
en la que se arraigan muy profundamente. La seguridad es el mbito ms
adecuado para el desarrollo de la plena libertad y sta es para aqulla su
marco de referencia imprescindible y permanente. Los dos valores requieren del respeto a las disposiciones constitucionales y legales orientadas

152

al bien comn. Mantener un adecuado, delicado y permanente equilibrio

entre ambos valores es responsabilidad de todos los integrantes de la sociedad, pero, muy especialmente, de las autoridades pblicas que actan
en nombre y representacin del soberano, bajo la conduccin orientadora
del ordenamiento jurdico, cuya cspide ocupa la Constitucin.

15 Cagnoni, Anbal. Estudios sobre

el Estado Democrtico y Social
de Derecho, Barreiro y Ramos,
Montevideo, octubre de 1989,
pginas 47 y 48

Cada vez que toleramos su desconocimiento o violacin admitimos

el menoscabo ilegtimo del sistema de proteccin y garantas que nos
otorga para el libre goce y ejercicio de los derechos de que somos titulares y ponemos en duda la existencia de un estado social y democrtico
de derecho garante de la soberana, pero no slo de aqulla que se invoca ante otros Estados, sino, tambin, la que asegura su conservacin en
lo interno, manteniendo la cohesin social a travs de asegurar la vigencia
objetiva del orden jurdico, el orden pblico y las condiciones sociales para
el bienestar y el progreso de la vida humana.15

153

Lo expresado en los artculos es de exclusiva

responsabilidad de sus autores.

Mayo de 2008.
Punta del Este, Maldonado,
Uruguay.
154