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Artculo 22. El trabajo es un deber y un derecho.

Es base del bienestar social y un


medio de realizacin de la persona. COMENTARIO El trabajo es el esfuerzo humano,
fsico o intelectual, aplicado a la produccin con el propsito de la obtencin de rique
za. La constitucin seala que es a la vez un deber y un derecho, y que es la base d
el bienestar social, ya que mediante l, todos podemos obtener lo que quiere para
vivir y progresar. El trabajo es tambin uno de los medios de realizacin de la pers
ona en mltiples sentidos. Primero porque le permite ganar legtimamente su sustento
. Pero adems hace que la persona transmita a su quehacer sus propias capacidades,
y ello mismo es ya un vehculo de realizacin, no importa cul trabajo efecte, pues to
das las actividades laborales, dentro de la ley, contribuyen con la riqueza del
pas.1 El contenido esencial del derecho al trabajo, tiene dos aristas: uno genera
l, como principio general que importa la aplicacin de herramientas y mecanismos d
e proteccin a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de
actuacin del Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o eta
pas del desarrollo de la relacin laboral (contratacin, promocin, extincin, etc.) 2 S
obre la primera manifestacin del derecho al trabajo, el propio Colegiado Constitu
cional ha indicado que: El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo confor
me aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la
Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a l
os contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constituci
onales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser
meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias e
n que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional
y econmica3 El tema ms controvertido es el siguiente, el Tribunal Constitucional h
a interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitucin otorga al t
rabajador proteccin contra un despido si expresin de causa, y ello importa que el
trabajador tenga derecho a ser repuesto en una accin de amparo. Para el Tribunal,
el derecho reconocido en el artculo 22 de la Constitucin, importa la imposibilida
d de no ser despedido sino por causa justa, de tal manera que cualquier despido
sin expresin de causa, resulta atentatorio con la Constitucin
1
Ral Chanam Orbe, Comentarios a la Constitucin, Jurista Editores, Tercera Edicin, 2006,
Pg. 181 2 Jorge Toyama Miyagusuku, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurd
ica, 2005, Pg.520 3 Expediente N 0628-2001-AA/TC

Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional im


plica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por o
tra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relev
ante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al
trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la
poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacc
in de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresiv
o y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que r
esulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendi
do como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.4 Lo que se exige en l
a Constitucin, es una proteccin adecuada contra el despido, y sta exige el pago de
una indemnizacin. No se vaca de contenido a la estabilidad laboral si no se sancio
na con la reposicin los casos de despidos incausados. El contenido esencial a la
estabilidad laboral, supone una proteccin que, en funcin al mandato constitucional
y a las normas internacionales, tiene contenido diverso (reposicin, indemnizacin,
seguro de desempleo y otra forma de proteccin)5 Por ello, el Estado no slo debe g
arantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger
al trabajador frente al despido arbitrario (artculo 27. de la Constitucin), sino q
ue, adems, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se
procuran los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger ta
nto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econmicas
por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitucin reconoce
.6 Artculo 23. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin priori
taria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y a
l impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social
y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de ed
ucacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. N
adie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.
COMENTARIO Primer Prrafo del Artculo 23
4 5 6
Expediente N 1124-2004-AA/TC Jorge Toyama Miyagusuku, Ob. Cit. Pg.523 Expediente N
2802-2005-AA/TC

Segn la Constitucin, el Estado debe brindar proteccin especial a tres grupos de tra
bajadores7: 1. A la madre, para asegurar que en caso de que est embarazada tenga
un adecuado tratamiento laboral, como tambin para garantizar que la madre de fami
lia tenga ciertas consideraciones adicionales, para el beneficio de sus hijos. L
a proteccin a la madre trabajadora se da a travs de la legislacin previsional, prin
cipalmente, debindose mencionar entre otros, al subsidio por lactancia, el descan
so pre y post natal, as como el permiso por lactancia materna durante el primer ao
de edad del hijo. 2. Al menor de edad, evitando cualquier tipo de explotacin por
su condicin de tal. El trabajador menor de edad, se encuentra sujeto a reglas es
peciales relacionadas con el tipo de actividad y la jornada de trabajo. Las regl
as en referencia se encuentran en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. El trabajo
de los menores de edad no puede estar sujeto a restricciones tales que dificulte
n dicha contratacin. La Constitucin de 1979 no haca mencin alguna a un rgimen de prot
eccin prioritaria para los trabajadores menores de edad. Solamente sealaba que la
ley determinara las condiciones de trabajo de las mujeres y menores. 3. Al minusvl
ido - en este espacio se comprende a los que poseen limitaciones o retraso menta
l -, tratando de compensar la desventaja comparativa frente al trabajador con su
s plenas potencialidades. La declaracin sobre la proteccin del Estado al impedido
que trabaja ha sido objeto de incorporacin por la Constitucin vigente. Debemos ten
er presente que, en trminos generales, la legislacin no se ha preocupado por la si
tuacin de los impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradicin
guerrera de nuestro pas y a su intervencin en pocos conflictos blicos. Los pases qu
e mayor sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido justamente aquellos
que cuentan con un fuerte contingente de veteranos de guerra y se han visto obl
igados a recompensarlos con beneficios y conocimientos. En aplicacin del mandato
constitucional, se han dictado algunas normas legales relacionadas con el trabaj
o de los discapacitados, por ejemplo: - Ley N 27050, Ley General de la Persona co
n Discapacidad, publicada el 06 de enero de 1999. Esta Ley, dedica su Captulo IV,
a la promocin y al acceso y permanencia en el empleo, as como las condiciones del
mismo, de las personas con discapacidad.
7
Fernando Elas Mantero, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.5
27

- D.S. N 003-2000-PROMUDEH, que aprueba el Reglamento de la Ley General de la Per


sona con Discapacidad, publicado el 05 de abril del 2000. - D.S. N 052-2001-PCM,
que ratifica la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, publicado el 03 de julio del
2001. Segundo, Tercer y Cuarto Prrafo del Artculo 23 El segundo prrafo de este artc
ulo obliga al Estado a promover en especial el crecimiento del empleo productivo
y la educacin para el trabajo. El empleo productivo es aquel que genera nueva ri
queza. La educacin para el trabajo es una enseanza terica y prctica que, a la vez qu
e da los fundamentos necesarios del conocimiento, capacita para la aplicacin de d
icho conocimiento en la vida cotidiana. La educacin para el trabajo es esencialme
nte aplicada y, en realidad, debe ser prestada a travs de todos los grados del ap
rendizaje obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos tambin podr s
er impartido por centros superiores con carreras cortas, y por supuesto, en as u
niversidades.8 Finalmente, la Constitucin establece dos normas contemporneas muy i
mportantes: - Una ratifica la libertad de trabajo ya establecida en el inciso 15
del artculo 2 de la Constitucin: nadie est obligado a prestar trabajo sin su libre
consentimiento. - La otra establece el derecho del trabajador de cobrar retribu
cin siempre por su fuerza de trabajo. Nadie est obligado a trabajar gratis. Artculo
24. El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que pr
ocure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la rem
uneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualqu
iera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Est
ado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y
de los empleadores. COMENTARIO En primer lugar, es importante destacar que el co
ntrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre dos partes, una llamada empl
eador y la otra trabajador, por el cual una de ellas se compromete a prestar sus
servicios en forma personal y remunerada (el trabajador) y la otra (el empleado
r) que se obliga al pago de la remuneracin correspondiente y que, en virtud de un
vnculo de subordinacin, goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y
8
Marcial Rubio Correa, Estudios de la Constitucin Poltica de 1993, Tomo II, Fondo Edi
torial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, Pg.212

sancionar los servicios prestados.9 La remuneracin es uno de los elementos esenci


ales de la relacin laboral. En el mbito legal, el artculo 4 de la LPCL, indica que
el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una
prestacin personal del trabajador.10 La remuneracin es todo lo que percibe el trab
ajador por los servicios prestados, sea en dinero o en especie. La remuneracin co
mprende aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial p
ara el trabajador y su familia, sin tener en cuenta la condicin, el plazo o la mo
dalidad de entrega. No se considera remuneracin aquellos conceptos que se encuent
ran excluidos legalmente o que, por definicin, no ingrese dentro de esta instituc
in.11 Las normas laborales tienen una definicin concreta sobre la remuneracin, por
ejemplo, el artculo 6 de la LPCL, seala que es una remuneracin para todo efecto lega
l el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en espe
cie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre que sea de su
libre disposicin12 Las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificada
s, en principio, dado el concepto totalizador y la vis atractiva o la concepcin total
y comprensiva de cuantos beneficios perciba como contraprestacin de sus servicio
s, como remunerativas. Si existiera duda sobre los alcances de un concepto que p
ercibe el trabajador, debera privilegiarse por el carcter remunerativo de la misma
. La Constitucin indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales t
ienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador (artculo 24). Evident
emente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carcter protector del Der
echo Laboral, de tal manera que el crdito laboral tiene preferencia sobre una acr
eencia civil ms antigua y pblica (como puede ser una hipoteca). Sobre este tema, q
uienes defienden el sistema econmico del Derecho, sostienen que el privilegio lab
oral no puede imponerse sobre garantas reales que son pblicas y denotan un comport
amiento diligente del acreedor, mxime si las deudas laborales suelen ser ocultas
y generarse al cese de la relacin laboral. Al respecto, Jorge Toyama, considera q
ue: el crdito laboral debe ser protegido pues estamos ante acreedores ms dbiles, con
un poder de informacin reducido y los crditos tienen carcter alimentario y esencia
l para el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (como
un
9
Jorge Toyama Miyagusuku y Luis Vinatea Recoba, Gua Laboral, Quinta Edicn, Gaceta Jurd
ica, Lima, Junio del 2011, Pg. 13 10 Artculo 4 de la Ley de Productividad y Compet
itividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR 11 Jorge Toyama Miyagu
suku, en La Constitucin Comentada, Ob. Cit. Pg.540 12 Artculo 6 de la Ley de Product
ividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR

fondo de garanta salarial), no resulta posible que el crdito laboral ceda ante uno
civil. 13 Marcial Rubio Correa, respecto a las remuneraciones mnimas, menciona qu
e el Estado fija por norma jurdica como el menor pago posible a un trabajador en
el pas, o en una determinada parte del pas. Esto es porque se supone que si bien e
l mercado debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabaj
adores de menores ingresos y la remuneracin que les fijara sera irrisoria.14 En el
caso del Salario Mnimo o Remuneracin Mnima Vital (RMV) se debera tender a su reajust
e gradual peridico, segn la necesidad de compensar la prdida de poder adquisitivo o
los aumentos de productividad. Se debera vincular los reajustes del salario mnimo
a la evolucin del costo de una canasta mnima. El reajuste de los salario debera vi
ncularse a los aumentos de la productividad del trabajo y la inflacin, como crite
rios principales; y el reajuste sera mediante la negociacin colectiva. Artculo 25. L
a jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de
horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dicho mximo. Los tr
abajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y
su compensacin se regulan por ley o por convenio. COMENTARIO La Constitucin fija s
iempre la jornada mxima y esta es una tradicin que viene desde el siglo XIX. Cuand
o el capitalismo empez a organizar las relaciones de produccin, all a fines del sig
lo XVIII o principios del siguiente segn los pases, no haba ley laboral alguna. Las
personas empezaron trabajando diecisis horas al da, sin domingos ni feriados. La
inhumanidad de ste rgimen origin pronto grandes revueltas que fueron extrayendo poc
o a poco las horas de descanso. La frmula de estabilizacin fue de ocho horas diari
as de trabajo por seis das a la semana. Esta es la frmula que recoge la Constitucin
como mximo. Podr haber jornadas menores.15 La Constitucin de 1993 pretende, en mat
eria de jornada de trabajo, introducir una sustancia modificacin a la tradicional
jornada de ocho horas, permitiendo que el empleador pueda programar las actividad
es de forma acumulativa mediante una jornada atpica, respondiendo as a las necesidad
es operativas que requieren una labor intensiva pero que se compense con perodos
de descanso ms amplios. Ello ocurre, por ejemplo, en las labores que se desarroll
an en campamentos mineros, en centrales hidroelctricas apartadas de centros urban
os, en centro de prospeccin petrolfera, y otros de similar naturaleza. En estas es
peciales actividades, se requiere una especfica
13 14 15
Jorge Toyama Miyagusuku, en La Constitucin Comentada, Ob. Cit. Pg.542 Marcial Rubio
Correa, Ob. Cit. 220 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 225

regulacin de la prestacin de los servicios, permitindose la posibilidad de acumular


das de trabajo que excedan la jornada de ocho horas diarias, pero que en promedi
o semanal no excedan e tope constitucional de 48 horas semanales.16 La consecuen
cia lgica de la existencia de una jornada de trabajo, que en s implica un lmite a l
a extensin de esta, es que surge el concepto de Horas extras y Horas extraordinar
ias. Por ella entenderemos el perodo de tiempo laborado adicionalmente a la jorna
da de trabajo, que sea aplicable al trabajador en particular.17 Por descanso sem
anal, debe entenderse como aquel da de la semana durante el cual el trabajador no
est obligado a poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo, persistiend
o la obligacin de este de remunerarlo, como si se tratara de un da laborado ordina
rio. Por vacaciones anuales, se considera que es el disfrute de un perodo continu
ado de varios das de descanso al ao por parte del trabajador, percibiendo durante
dicho descanso una remuneracin equivalente a la ordinaria.18 Artculo 26. En la rela
cin laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades s
in discriminacin. 2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Cons
titucin y la ley. 3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalva
ble sobre el sentido de una norma. COMENTARIO Igualdad de oportunidades sin disc
riminacin Esto quiere decir que, a igualdad de condiciones, todas las personas de
ben tener la misma oportunidad de realizar el trabajo para el que han sido contr
atadas e, inclusive, deben tener igual posibilidad de progresar dentro de ese tr
abajo. No se puede hacer discriminaciones de ningn tipo en el tratamiento de este
tema, crucial para la realizacin de las personas en el trabajo. Un caso saltante
y habitual de discriminacin, del que an quedan fuertes rezagos, es el de la poste
rgacin de las mujeres. Durante los ltimos decenios ha habido un intenso movimiento
para corregir las diferencias entre hombres y
16
Javier Dolorier Torres, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2
005, Pg.551 17 Ricardo Marcenaro Frers, El Trabajo en la Nueva Constitucin, Cultural
Cuzco S.A. Editores, Lima - Per, 1995, Pg. 141 18 Manuel Alonso Olea y Maria Emil
ia Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, 18 Edicin, Editorial Civitas, Madrid, 2000,
Pg. 269

mujeres en lo que al trabajo se refiere, que solan favorecer a los varones. Es un


proceso que debe continuar y fortalecerse. En pases de pluralidad racial y cultu
ral como el Per, tambin son notorias las discriminaciones por estas diferencias, q
ue resultan tan odiosas como las dems 211.19 Es evidente que este inciso est vincu
lado al principio de no discriminacin de las personas establecido en el inciso 2
del artculo 2 de la Constitucin. Las formas de discriminacin all prohibidas son las
mismas que estn prohibidas aqu. Nos remitimos a los comentarios hechos en ese inci
so. Sobre el concepto de discriminacin el Tribunal Constitucional, ha indicado lo
siguiente: () este Tribunal en reiterada jurisprudencia, que la igualdad se encue
ntra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguient
es: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de dere
chos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformi
dad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnt
icas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura com
o un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; e
sto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en un
a misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa
diferencia de trato.20 La existencia de criterios objetivos, parece ser el tema c
entral para que el Tribunal acepte una diferenciacin, tal como puede apreciarse e
n la siguiente sentencia: ()Respecto a que la pretendida aplicacin del horario gene
ra una situacin de discriminacin, debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la
propia demandante, el horario de doce horas de trabajo se aplica nicamente a los
trabajadores de la seccin Operaciones en Mina, y que,dada la naturaleza de la lab
or que desarrollan los trabajadores de dicha seccin, es evidente que tiene que ex
istir un trato diferenciado, pues se dan situaciones fcticamente distintas que ju
stifican, objetiva y razonablemente, la adopcin de un horario de trabajo diferent
e, que en nada afecta la dignidad de los trabajadores.21 Principio de Irrenunciab
ilidad de Derechos Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales
se mantienen, an en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a ta
l reconocimiento. La renuncia de derechos por parte de un trabajador es tcnicamen
te contraria a toda norma de orden pblico, y por consiguiente es un acto jurdico n
ulo. Es otra norma protectiva de la parte dbil de la relacin laboral porque, en co
ntextos en los que la necesidad de trabajo es mayor que la cantidad de puestos d
isponibles, sera muy fcil lograr la renuncia a derechos laborales de
19
Enrique Bernales Ballesteros, La Constitucin de 1993, Anlisis Comparado, Quinta Edic
in, Editorial Rao S.R.L. Lima, 1999, Pg. 255 20 Expediente N 2510-2002-AA/TC 21 Exp
ediente N 1396-2001-AA/TC

parte de quienes estaran por ser contratados. De esa manera, no habra poltica labor
al ni social que pudiera ser aplicada en un contexto determinado. El Derecho Lab
oral, el Constitucional u otras normas de rango menor, son de cumplimiento oblig
atorio e irrenunciable porque sus regulaciones son el mnimo indispensable que obj
etivamente decide aceptar la sociedad en materia de condiciones humanas para que
se desarrolle la relacin laboral.22 Este principio de Irrenunciabilidad de derec
hos, equivale a decir que el trabajador que expresa voluntad, renunciando a ello
s, realiza un acto nulo, porque es una declaracin de voluntad, que va contra norm
a de orden pblico, y por tanto, es aplicable el principio contenido en el artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dice Es nulo el acto jurdico contrario a
las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres23 Principio Ind
ubio Pro Operatio Este principio consiste, en que existe una norma de interpreta
cin dudosa, y entre las posibilidades, existe una que beneficia al trabajador ms q
ue otra. Tambin es necesario que dicha duda no pueda ser solucionada por los meca
nismos tradicionales de la interpretacin jurdica, es decir que sea insalvable.24 S
egn este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una norma. L
a duda insalvable reclama dos requisitos: - Que haya duda y no una laguna del Dere
cho. La diferencia es fundamental: en la duda existe una norma jurdica cuyo senti
do no es claro. En la laguna del Derecho debera haber una norma que diera regulacin
a una situacin que la requiere, pero no la hay. - El segundo requisito es que se
trate de una duda insalvable. Esto quiere decir que, luego de utilizar todas las
tcnicas de aplicacin del Derecho, debe quedar todava una duda que no pueda ser eli
minada sobre el sentido normativo de la disposicin. No hay duda insalvable cuando
el significado de la norma es claro pero inconveniente. Slo cumplidos los supues
tos anteriores se procede a aplicar el principio que, en sntesis, est teleolgicamen
te ordenado para beneficiar al trabajador y no al empleador en la solucin de la d
uda. Por otro lado, en el Expediente 990-97-AA/TC, se aplic el principio de indub
io pro operatio para la interpretacin de la ausencia de un supuesto en el proceso
de evaluacin, y dicha falta de regulacin normativa fue interpretada de la manera
ms favorable, al trabajador : ()Que, de autos se aprecia que el actor fue califica
do por su jefe inmediato con treintids puntos, tal como consta del documento que
corre en autos a
22 23 24
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 256 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 243
Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 246

fojas ciento cuarentiocho y luego esta puntuacin fue modificada a veinticuatro pu


ntos por el jefe inmediato superior, entindase que el jefe inmediato es el que la
bora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, as se
establece en el Reglamento de Evaluacin, no obstante tambin puede entenderse que
el jefe inmediato superior s puede ratificar "contrario sensu", tambin puede no ha
cerlo como sucedi en el presente caso, pero al no existir norma que indique tal o
pcin, por la regla del "in dubio pro operario" se debi promediar ambas calificacio
nes, obteniendo como resultado veintiocho puntos, el cual hubiese permitido que
el actor contine trabajando, ya que su nota hubiese sido aprobatoria; en tal sent
ido en mrito a este principio constitucional consagrado en el inciso 3) del artcul
o 26 de la Carta Magna vigente, la presente accin resulta amparable.25 El principio
de indubio pro operatio tiene un reducido marco de actuacin, solamente en caso d
e duda sobre interpretacin de una norma, se debe escoger por aquella que favorece
al trabajador. Por lo tanto, cuando se discute sobre la valoracin de pruebas en
un proceso judicial, cuando se debe brindar una solucin concreta en caso de ausen
cia de normas, cuando el empleador o el Estado suprimen o reducen un beneficio o
cuando el trabajador acepta una condicin menos ventajosa que la prevista legalme
nte, estamos fuera del alcance del principio de indubio ro operatio. De pronto,
en los casos mencionados, se podra aplicar principios y reglas basadas en el prin
cipio protector del Derecho Laboral pero no en el principio de indubio pro opera
tio.26 Artculo 27. La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido
arbitrario. COMENTARIO El despido, es el tema ms controvertido de las relaciones
laborales. La terminacin del contrato es el aspecto ms sensible y conflictivo, y
suele representar el nivel de la regulacin laboral en cada pas. O, encontramos un
sistema con una tutela de reposicin como garanta adecuada (reinstalacin, ms devengad
os en el proceso), ante uno rodeado con esquemas compensatorios econmicos (indemn
izacin), o ante un conjunto de medidas de proteccin social (seguro de desempleo),
con variantes en medio de estos tres esquemas. Nuestro pas ha tenido una rica evo
lucin sobre la temtica del despido. En los ochenta, tenamos un sistema de proteccin
basado en la reposicin (estabilidad laboral absoluta) y en los primeros aos de la
dcada de los noventa se transit hacia un sistema que tiene como excepcin a la repos
icin (despido nulo). En medio de todo ello, desde setiembre del 2002, el Tribunal
Constitucional, declar inconstitucional - va control difuso e inaplicacin de norma
s laborales- el sistema de proteccin indemnizatoria ante un despido y sancion la r
eposicin como regla ante un despido sin expresin de causa (ms los llamados despidos
fraudulentos o los lesivos de derechos
25 26
Expediente N 0990-1997-AA/TC Jorge Toyama Miyagusuku, en La Constitucin Comentada,
Ob. Cit. Pgs.561 y 562

fundamentales con ocasin del despido). De esta forma, ante un despido sin expresin
de causa, el trabajador tiene dos vas excluyentes: o inicia una accin de amparo (
para su reposicin) o un juicio laboral ordinario (indemnizacin).27 Finalmente, el
Tribunal Constitucional estableci dicha inconstitucionalidad, a partir de la vuln
eracin del contenido esencial del derecho al trabajo. Sin embargo, este camino le
oblig tambin a inaplicar el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Der
echos Humanos en materia de Derechos econmicos, sociales y culturales, que autori
za, a los pases suscriptores de dicho tratado, a consagrar en sus respectivas leg
islaciones la indemnizacin como reparacin vlida del despido arbitrario.28 En este t
ema el problema es siempre lograr un adecuado equilibrio entre la eficiencia en
el trabajo, para que el trabajador con estabilidad laboral no reduzca su rendimi
ento por tenerla, y la justicia social, que evita el despido arbitrario de los t
rabajadores. Es cierto que conforme la actividad laboral se especializa por la i
nsercin internacional del pas y por el progreso global, el problema de la estabili
dad laboral se vuelve menos grave, porque perder un trabajador entrenado es un d
ao tambin para el empleador. Sin embargo, en las normas globales no slo hay que ate
nder a lo que puede tener de promisor el futuro, sino que tambin deben solucionar
se los problemas agudos del presente. Por esto, creemos que el tema de la estabi
lidad laboral todava no tiene una plena solucin. Encontrarla demandar un esfuerzo c
onjunto que armonice criterios entre empleados y trabajadores. Sobre tal consens
o podra obtenerse un efectivo progreso legal.29 Artculo 28. El Estado reconoce los
derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrt
ico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y prom
ueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva
tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de hue
lga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limi
taciones. COMENTARIO
27
Gustavo Quispe Chvez y Federico Mesinas Montero, El Despido en la Jurisprudencia J
udicial y Constitucional, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, Pg. 5 28 Javier Dolorier Torr
es, Ob. Cit. Pg.566 29 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 258

Este artculo condensa en s, tres derechos importantes y polmicos en el mundo actual


: sindicacin, negociacin colectiva y huelga. El sindicato es la entidad creada por
voluntad de los trabajadores que a la vez es el ente que tiene a su cargo la de
fensa de los intereses profesionales de los mismos.30 Si bien el derecho pertene
ce a empleadores y trabajadores, la difusin del sindicato y su mayor desarrollo c
orresponde a los trabajadores. En el Per, ni los miembros de las Fuerzas Armadas,
ni los Policas, ni los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que des
empean cargos de confianza y direccin, tienen derecho a sindicarse.31 La negociacin
colectiva, es el derecho que tienen empleadores y trabajadores de discutir y ac
ordar entre ellos convenios sobre las relaciones laborales que los unen y que te
ndrn la fuerza que las leyes les asignen, la que adoptar diversas modalidades, per
o ser superior a la que corresponde a un simple contrato privado entre partes.32
El convenio colectivo ha sido definido por la Organizacin Internacional del Traba
jo (011)33 como: "(...) todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de traba
jo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o va
rias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias orga
nizaciones representantes de trabajadores(...)" Javier Neves Mujica, al respecto
seala que: () la negociacin colectiva se sustenta en la autonoma colectiva, entendid
a como capacidad de autorregulacin de sus relaciones por los sujetos laborales, c
olectivamente considerados, y significa que las partes pueden negociar librement
e sobre un amplio conjunto de materias con miras a llegar a un acuerdo, el mismo
que deber ser obligatoriamente cumplido34 La huelga es el derecho de los trabaja
dores a suspender legtimamente sus labores dentro de la relacin de trabajo, como f
orma de ejercer presin sobre el empleador para obtener de l determinadas decisione
s. Si la huelga es legtima, los trabajos del empleador quedarn suspendidos por la
ausencia de los huelguistas, quienes no podrn ser sustituidos por otros trabajado
res. La
30
Julin Arturo de Diego, Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Quin
ta Edicin, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, Pg. 683 31 Artculo 42 de l
a Constitucin Poltica del Per de 1993. 32 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 263 33 Artc
ulo 2.1. de la Recomendacin OIT 91, Recomendacin sobre los contratos colectivos. E
n nuestro ordenamiento jurdico infraconstitucional, el articulo 41 del T.UO. del
Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Dec
reto Supremo N 010- 2003TR (en adelante, LRC1), estableciendo que "la convencin co
lectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las con
diciones de trabajo, productividad y dems concernientes a las relaciones entre tr
abajadores y empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizacione
s sindicales de trabajadores y, de la otra por un empleador, un grupo de emplead
ores o varias organizaciones de empleadores". 34 Javier Neves Mujica, El Derecho
a la Negociacin Colectiva en la Jurisdiccin Constitucional Peruana en la obra Lectur
as sobre Temas Constitucionales N 7, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1991, Pg.88

fuerza de la huelga consiste en que el empleador no puede realizar las labores p


ropias de su empresa.35 Una de las dificultades para una calificacin legal de la
huelga reside en que la escueta referencia constitucional, lejos de garantizar u
n ejercicio amplio pero adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglam
entacin restrictiva y casi prohibitiva, que reduce el margen de accin sindical. En
efecto, doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral
(o clsico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello,
y tal como lo describe con acierto Ernesto de la Jara758, se considera a la huel
ga como cualquier interrupcin de la prestacin de los servicios, decidida por un gr
upo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la defensa d
e sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se ventilen sus i
ntereses. En contraposicin, el modelo "laboral" o "clsico", conceptualiza a la hue
lga como la suspensin absoluta de actividades, decidida por la mayora de trabajado
res, con abandono del centro de trabajo, y dirigida directamente en contra del e
mpleador, siendo este el modelo que tradicionalmente ha aceptado nuestra legisla
cin infraconstitucional, haciendo de la huelga un derecho reconocido a nivel cons
titucional, pero siempre afectado en su contenido por las normas legales de, sup
uestamente, desarrollo.36 Tcnicamente, los derechos de sindicacin, negociacin colec
tiva y huelga, pertenecen al mbito del Derecho Colectivo del Trabajo. El primer a
ntecedente internacional de este reconocimiento es el Convenio N 87 OIT relativo
a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin37, cuyo artculo 2
es fuente principal de la legislacin emitida sobre la materia: Los trabajadores y
empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a
estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mism
as. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado por el Convenio N 98 OIT relativo a
la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva
.38 Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercici
o de la huelgo debe plasmarse, como lo seala la propia Constitucin, de forma democ
rtica y en armona con el inters social, es decir, aceptando la existencia de limite
s en proteccin de otros bienes jurdicos de igual o superior jerarqua, como lo son l
a vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el caso de las llamadas
"huelgas en los servicios esenciales", las cuales son consideradas como limites
naturales al ejercicio de este derecho, adems del considerar que las huelgas debe
n ser pacficas. Sin embargo, nuestra normativa infraconstitucional, concretamente
el Texto nico Ordenado del Decreto Ley N 25593, reduce y segmenta el ejercicio de
la huelga a travs la definicin de la misma, del procedimiento de decisin de los tr
abajadores para adoptada y del procedimiento administrativo que se debe seguir,
lo cual reduce
35 36
Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 264 Javier Dolorier Torres, Ob. Cit. Pg.577 37 Ado
ptado el 9 de julio de 1948 y aprobado en el Per por Resolucin Legislativa N 13281
del 9 de diciembre de 1959. 38 Adoptado el 1 de julio de 1949 y aprobado por el
Per mediante Resolucin Legislativa N 14712 del 16 de noviembre de 1963.

su efectividad y su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un ins


trumento de defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma democrtica.
39 Artculo 29. El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en l
as utilidades de la empresa y promueve otras formas de participacin. COMENTARIO L
a doctrina sobre la materia reconoce tres niveles de participacin: a) Participacin
en las utilidades Por "utilidad" se entiende al exceso de ingresos sobre los ga
stos, por lo tanto, el capital aumenta. La participacin del trabajador en las uti
lidades de la empresa es un asunto de estricta justicia porque con su trabajo co
ntribuye decisivamente a producirlas. A principios de los aos setenta se establec
i un sistema consistente en una combinacin de participacin en la propiedad de la em
presa y participacin en las utilidades a travs de las diversas comunidades laboral
es. Estas fueron finalmente liquidadas a principios de los noventa mediante el D
ecreto Legislativo 677 del 02 de octubre de 1991 y en su sustitucin se estableci u
n mecanismo de participacin en un porcentaje de las utilidades consideradas renta
imponible por la legislacin tributaria.40 El sistema ha sido redefinido mediante
el Decreto Legislativo 892, promulgado el 08 de noviembre de 1996 y cuyo artculo
2 establece que: Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente De
creto Legislativo participan en las utilidades de la empresa mediante la distrib
ucin por parte de sta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos El por
centaje referido es como sigue: Empresas Pesqueras 10%, Empresas de Telecomunica
ciones 10%, Empresas Mineras 8%, Empresas de comercio al por mayor y al por meno
r y restaurantes 8%, Empresas que realizan otras actividades 5%.41 Segn el artculo
29 de la Constitucin de 1993, la participacin como derecho est reconocida para tod
os los trabajadores (alude a un universo, una generalidad y no especfica a qu mbito
est restringida la aplicacin de este precepto). Sin embargo, cabe precisar-que lo
s artculos 9, 10 y 11 del Decreto Legislativo N 67742 siguen vigentes, en la medid
a que no han sido derogados
39 40
Javier Dolorier Torres, Ob. Cit. Pg.578 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 290 41 Artc
ulo 2 del Decreto Legislativo 892, el mismo que regula el derecho de los trabajad
ores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, a participar en las utili
dades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de terce
ra categora. Publicado el da 11 de Noviembre de 1996. 42 Norma que sustituye regmen
es de participacin laboral por un rgimen comn aplicable a todas las empresas genera
doras de renta de tercera categora, publicada el 07 de octubre de 1991

por el Decreto Legislativo N 892, estableciendo qu trabajadores se encuentran excl


uidos de las formas de participacin en la empresa.43 b) Participacin en la gestin M
ediante esta forma, los trabajadores influyen -directa o indirectamente, regular
o permanentemente- en las decisiones de la empresa, de manera independiente de
los derechos que pudieran obtener mediante la propiedad de la misma. En este sen
tido, los trabajadores no solo estaran llamados a intervenir en asuntos econmicos
y sociales que les concierne, sino tambin a los asuntos relacionados con la gestin
empresarial, ya que la empresa se considera una unidad de produccin independient
e de la forma de organizacin que tenga. A su vez, esta modalidad no es exclusiva
del sindicato. Como bien acota Pasco: "La participacin no es materia exclusivamen
te sindical, pues no es unnime la adjudicacin de tal derecho al sindicato. Si bien
, por lo general, el sindicato puede ser condicin necesaria para su eficacia, la
participacin corresponde ms bien al personal, colectivo que no se identifica con l
os sindicatos"44 c) Participacin en la propiedad de la empresa Constituye una for
ma ms profunda de participacin. Los trabajadores se convierten en dueos de una part
e del capital social, que se entiende como una cifra del pasivo que indica una d
euda de la sociedad frente a sus socios. 45 La participacin de los trabajadores e
n las utilidades de la empresa resulta ser una prestacin obligatoria en virtud de
las normas, con lo cual, cualquier trabajador que vea afectado su derecho podr a
ccionar judicialmente a fin de que su empleador le abone dicho concepto, despus d
e verificarse que se hayan cumplido con los requisitos exigidos por la norma esp
ecfica. Si bien las otras formas de participacin como la gestin y la propiedad no e
stn reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones necesarias p
ara su promocin efectiva. Asimismo, este no debe estar ajeno a nuevas formas de p
articipacin que puedan aparecer en el futuro.
43

Magno Ivn Pardez Neyra, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.
82 44 Mario Pasco Cosmpolis, Representacin y participacin en la empresa, en la obra :
"El derecho sindical en Amrica Latina". Oscar Ermida, y Antonio Ojeda (coordinad
ores). Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; Pg. 303 45 Enrique Elas
Laroza, Derecho Societario Peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 75.

Si se reconociera las tres formas de participacin de los trabajadores en la empre


sa, se cumplira con una funcin de integracin y, por ende, el trabajador sera un elem
ento esencial en el desarrollo de la actividad empresarial. Ello supondra una fun
cin de equiparacin entre empleados y empleadores. Como hemos dicho anteriormente,
la participacin en las utilidades es una forma individual de participacin y, adems,
puede existir sin las dems, con lo cual se constituye como la modalidad ms difund
ida.46
CAPTULO III DE LOS DERECHOS POLTICOS Y DE LOS DEBERES COMENTARIO La nueva Constitu
cin presenta en un solo Captulo las disposiciones referentes a los derechos poltico
s y los deberes ciudadanos. La Carta de 1979 trat ambas materias en dos captulos.
No es la nica diferencia. La Constitucin precedente consider a los partidos polticos
como uno de los ejes para la participacin ciudadana y el desarrollo de los derec
hos polticos; la actual otorga a stos un tratamiento visiblemente menor. Mientras
que las elecciones peridicas eran el motor para la participacin en la Constitucin d
e 1979, la nueva Carta presenta como una de sus principales innovaciones un conj
unto de medidas destinadas a reconocer la participacin directa de los ciudadanos
en decisiones polticas fundamentales. Artculo 30. Son ciudadanos los peruanos mayor
es de dieciocho aos. Para el ejercicio de la ciudadana se requiere la inscripcin el
ectoral. COMENTARIO La ciudadana as entendida es un concepto relativamente recient
e en la Historia. Para reconocer que todos puedan ser ciudadanos, hay que acepta
r primero que todos puedan ser libres e iguales, cuando menos para el Derecho. E
sto ltimo tiene apenas doscientos aos de legitimidad en el mundo al que pertenecem
os. Sin igualdad y sin libertad para todos, cada ser humano no es igual a los de
ms y, por consiguiente, no puede haber una consideracin poltica similar para todos.
En este sentido, la ciudadana es heredera de la revolucin liberal y democrtica que
se desarrolla a partir de fines del siglo XVIII en los Estados Unidos de Nortea
mrica y en Europa. En el Per el derecho a la ciudadana plena tard ms en incorporarse.
Diversas constituciones la equipararon, en un primer momento, con el derecho al
voto, el que, igualmente, no era absoluto, sino limitado a la capacidad econmica
de quien deba ejercer este derecho. Posteriormente, al imponerse el sufragio uni
versal. el concepto de ciudadana fue amplindose, primero,
46
Magno Ivn Pardez Neyra, Ob. Cit. Pg. 589

hacia una determinada edad (21 aos) y luego hacia todos los que la cumplan, inclu
idas las mujeres. Debe recordarse, como oscuro antecedente, que stas fueron consi
deradas formalmente ciudadanas recin en la dcada del cuarenta. Fue con la Constitu
cin de 1979 que se garantizaron los derechos ciudadanos universalmente reconocido
s y se otorgaron garantas para su pleno ejercicio.47 El artculo bajo comentario es
tablece que son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos, pero aade el req
uisito de que para poder ejercer la ciudadana hay que estar inscrito en el Regist
ro Electoral. No basta pues cumplir la edad: hay que registrarse ante el Registr
o Nacional de Identificacin y Estado Civil, al que se refiere el artculo 183 de la
Constitucin. Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Per a lo la
rgo de la historia republicana. La Constitucin de 1823 estableci en su artculo 17 q
ue para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano, ii) ser casado o mayor de 2
5 aos, iii) saber leer y escribir, y iv) tener una propiedad o ejercer cualquier
profesin o arte con ttulo pblico u ocuparse en alguna industria til, sin sujecin a ot
ra en clase de sirviente o jornalero. Poda tambin ser ciudadano el extranjero que
obtuviera carta de ciudadana, para lo cual-adems de cumplir los requisitos del artc
ulo 17- deba traer, fijar o ensear en el pas alguna invencin, industria, ciencia o a
rte til, o adquirir bienes races que le obliguen a contribuir directamente, o esta
blecerse en el comercio, agricultura o minera con un capital considerable o prest
ar servicios distinguidos en pro y defensa de la Nacin, todo a juicio del Congres
o. Asimismo podan sedo los extranjeros casados que tuvieran diez aos de vecindad e
n cualquier lugar de la Repblica y los solteros de ms de quince, con tal que fuera
n fieles a la causa de la Independencia. Semejantes condiciones establecieron la
s Constituciones de 1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitucin de 1856, artculo 36, n
o exigi ms que ser peruano por nacimiento o naturalizacin con ms de 21 aos o peruano
casado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitucin de 1860, la de
1867 y la de 1920.48 La Constitucin de 1933 determin que eran ciudadanos los perua
nos mayores de edad, los casados mayores de 18 aos y los emancipados. Por Ley N123
91 se otorg la ciudadana, a las mujeres. En el Per actual las mujeres tienen iguale
s derechos polticos formales que los varones pero ello ocurre comparativamente de
sde hace muy poco hasta el ao 1933 las mujeres no tenan derechos polticos Ese ao se
les reconoci el de votar en las elecciones municipales y fue recin en 1956 que se
estableci el voto para todas las mujeres en igualdad de condiciones que los varon
es Hay que recordar que entonces no acab estrictamente hablando la discriminacin r
eal frente a los derechos polticos de las mujeres hasta 1979 slo votaban los alfab
etos y una parte mayoritaria de la poblacin analfabeta era de mujeres49
47 48
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 263 Victor Guevara Pezo, en La Constitu
cin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.590 49 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit
. 308

En realidad entonces, vista la evolucin poltica integral de la ciudadana en el Per e


s recin en 1980 que ella se establece plenamente tanto para varones como para muj
eres al eliminarse el requisito capacitario del voto alfabeto. La condicin de ciu
dadano concede principalmente el derecho de elegir autoridades as como el de ser
elegido para tales cargos. Concede igualmente el derecho de participar en los as
untos pblicos mediante referndum, iniciativa legislativa, remocin o revocacin de aut
oridades y demanda de rendicin de cuentas. Otorga asimismo la facultad de organiz
arse en conjunto a travs de partidos polticos, movimientos o alianzas.50 Artculo 31.
Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante refern
dum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendi
cin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a
sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados
por ley orgnica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno mun
icipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indir
ectos de su participacin. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su cap
acidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los
setenta aos. Es facultativo despus de esa edad. La ley establece los mecanismo pa
ra garantizar la neutralidad estatal durante los procesos electorales y de parti
cipacin ciudadana. Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el
ejercicio de sus derechos.51 COMENTARIO El artculo transcrito debe leerse conjun
tamente con el inc. 17 del art. 2 de la Constitucin, que establece que toda perso
na tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica
de la Nacin y que los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de eleccin,
de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. La
s normas de este artculo y las del 31 se superponen parcialmente. Al propio tiemp
o es de destacar que no son las del artculo 31 las nicas formas de participar en p
oltica. Las formas asociativas estn desarrolladas en el artculo 35 de la Constitucin
, que trataremos posteriormente.52 En el artculo 31 de la Constitucin, las materia
s que se han acumulado son numerosas y hubiera sido preferible, por razones de c
laridad en el tratamiento
50 51
Victor Guevara Pezo, Ob. Cit. Pg. 591 Artculo modificado por el Artculo nico de la L
ey N 28480, publicada el 30 de marzo del 2005 52 Enrique Bernales Ballesteros, Ob
. Cit. Pg. 265

de las instituciones reguladas, que se desglosaran en artculos separados, pues se


trata de modalidades participativas que tienen su propia especificidad. Los der
echos que el dispositivo precisa y a los que tienen alcance los ciudadanos, indi
vidual o colectivamente, son los siguientes: derecho de participacin en los asunt
os pblicos; derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes;
derecho de votar; y, derecho de participar en el gobierno municipal de su jurisd
iccin.
Derecho de Referndum Consiste en la consulta al pueblo para que se pronuncie por
s o por no ante una pregunta que le es formulada La pregunta puede ser propuesta
por uno de los rganos del Estado o por el propio pueblo mediante rogatorio de fir
mas.53 Por lo general el referndum se aplica para resolver problemas de carcter le
gislativo y no necesariamente para remover a las autoridades de sus cargos Pero
esta regla no es absoluta hay casos en que el referndum ms que jurdico es poltico Ca
be resaltar que sin importar sus modalidades siempre el referndum ser consultivo e
n ltima instancia.54 Derecho de Iniciativa Legislativa En lo que se refiere al de
recho de iniciativa legislativa, este puede ser ejercido de dos maneras: a) soli
citando al Parlamento que elabore y debata una ley sobre una determinada materia
; o, b) elaborando y presentando al Parlamento un proyecto de ley debidamente es
tructurado (exposicin de motivos yel texto propiamente dicho). Cuando el artculo b
ajo comentario hace mencin a este derecho, se est refiriendo al segundo supuesto d
e ejercicio. Vale decir entonces que en el Per ha sido acogida la iniciativa popu
lar formulada. Por otro lado, a diferencia del derecho de peticin, la iniciativa
legislativa no necesariamente se ejerce de manera individual. Asimismo, el poder
que tiene es mucho mayor que el del derecho de peticin, debido a que pone en fun
cionamiento el proceso legislativo.55 Derecho de Revocatoria o Remocin de autorid
ades El derecho de revocatoria es la facultad que posee un segmento del nmero tot
al de electores para solicitar que se convoque a elecciones extraordinarias con
el nico objetivo de decidir si el titular del cargo pblico de eleccin popular
53 54
Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 322 Francisco Miro Quesada, Democracia directa y D
erecho Constitucional, Artes y Ciencias Editores, Lima, 1995, Pg. 105 55 Jorge Del
Castillo Glvez, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.592

debe o no permanecer en l. La revocatoria del mandato, o recall como es llamada e


n los Estados Unidos de Norteamrica, basndose en el principio de responsabilidad e
n el ejercicio de la funcin, plantea marcar una lnea directa de control entre los
electores y los elegidos. La nica diferencia a resaltar entre la revocatoria y el
derecho de remocin de autoridades, es que este ltimo se dirige contra aquellos fu
ncionarios pblicos que no son elegidos por el pueblo.56 Aunque la Constitucin no l
o seala expresamente, en virtud a las faltas polticas en el ejercicio de su funcin
el Presidente de la Repblica no puede ser revocado. El artculo 113 no considera co
mo causal de vacancia a la revocatoria Derecho de rendicin de cuentas La demanda
de rendicin de cuentas consiste en el derecho del pueblo a solicitar a las autori
dades elegidas, proporcionen informes pblicos referidos a la forma en que ha sido
utilizado el poder que recibieron. No se reduce a un problema econmico o financi
ero, como a primera vista pudiera parecer de la redaccin. Desde luego, debern exis
tir mecanismos concretos que hagan viable el ejercicio de este derecho. La Ley N
26300 establece que mediante demanda de rendicin de cuentas, el ciudadano tiene e
l derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecucin presupuestal y e
l uso de recursos propios. La autoridad est obligada a dar respuesta. Son suscept
ibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remocin. La r
endicin de cuentas consiste en un pliego interpelatorio que contiene preguntas re
lacionadas exclusivamente con los temas previstos en el prrafo anterior.57 Para q
ue proceda es necesario que lo soliciten cuando menos el 20% con un mximo de 50 m
il firmas de la poblacin electoral con derecho a voto en la respectiva circunscri
pcin electoral. Hasta el momento, no se ha llevado a cabo ninguna consulta sobre
demanda de rendicin de cuentas. Derecho de Sufragio En virtud del derecho de sufr
agio "el ciudadano participa en la fijacin de la orientacin poltica estatal, bien s
ea eligiendo a quienes deben ocupar determinados roles o cargos concernientes al
gobierno, o bien para decidir sobre las cuestiones que se le someten (referndum)
o que l decide corporativamente con otros ciudadanos (remocin o revocatoria de au
toridades y rendicin de cuentas.58
56 57
Jorge Del Castillo Glvez. Ib. dem. Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 267 5
8 Carlos Mesa Ramrez, Derechos de la persona, Dogmtica constitucional Fondo Editorial
del Congreso del Per, lima, 2004, Pg. 219

En todo rgimen representativo el sufragio presenta una doble naturaleza: individu


al y colectiva. Si bien es cierto que el titular del sufragio es siempre un indi
viduo, el resultado obtenido en una eleccin es el reflejo de una decisin colectiva
distinta a la de un individuo consideradamente aislado. En lo que se refiere a
las clases de sufragio, si se tiene en cuenta la forma de emisin, puede ser pblico
o secreto; si se clasifica en funcin de quines pueden emitirlo puede ser universa
l o restringido; teniendo en cuenta su obligatoriedad el sufragio puede ser facu
ltativo u obligatorio; finalmente, atendiendo el grado de relacin entre los elect
ores y los elegidos el sufragio puede ser directo o indirecto. El artculo bajo co
mentario califica al voto como: Personal.- puesto que se ejerce por s mismo sin p
osibilidad de delegacin o representacin; Igual, ya que ninguno de los electores go
za de un privilegio especial. Todos los votos tienen el mismo valor, no caben di
ferencias de ninguna ndole; Libre: porque sera imposible calificar a las eleccione
s de legtimas si es que el Estado no cumple con la obligacin de garantizar la libe
rtad en el ejercicio del derecho a votar que tiene cada ciudadano. El sufragio d
ebe estar exento de coacciones, violencia o amenazas, debe ser el reflejo de una
decisin espontnea; Secreto: el carcter secreto del sufragio ayuda al ejercicio lib
re e independiente del mismo; y, Obligatorio: en virtud del compromiso que ha as
umido todo ciudadano con el resto de la comunidad poltica a la que pertenece. Sin
embargo, respecto al carcter obligatorio del sufragio hay que dejar claro, como
dice Carlos Fayt 59, que "lo que la ley hace obligatorio no es el derecho de suf
ragio sino su ejercicio, es decir, el acto poltico de emitir el voto" ya que el p
ropsito de una norma y ms an de la Constitucin, es reconocer y otorgar derechos a la
s personas y dejar a libre discrecin su oportuno ejercicio, no imponer una accin q
ue puede ser contraria a su voluntad. Finalmente, existen dos requisitos que deb
en cumplirse para que todo ciudadano pueda sufragar. En primer lugar, para adqui
rir el derecho debe gozar plenamente de su capacidad civil, lo que quiere decir
que la persona: a) debe ser mayor de 18 aos, b) no debe recaer sobre ella una res
olucin judicial fIrme que declare su condicin de interdicta, c) no debe haber sido
condenada a pena privativa de libertad y d) no debe haber sido inhabilitada en
sus derechos polticos. En segundo lugar, para ejercer el derecho a votar se requi
ere estar inscrito en el registro correspondiente. Artculo 32. Pueden ser sometida
s a referndum:
59
Carlos Fayt, Derecho Poltico. Tomo I, Sexta Edicin, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985
, Pg. 182

1. La reforma total o parcial de la Constitucin; 2. La aprobacin de normas con ran


go de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relativas al proceso
de descentralizacin. No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de
los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y
presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor. COMENTARIO El artculo 32
establece que pueden ser sometidas a referndum las siguientes materias: 1. La ref
orma total o parcial de la Constitucin. Esta disposicin debe ser concordada, como
acabamos de mencionar, con el primer prrafo del artculo 206, referente a la reform
a de la Constitucin, que dice: Toda reforma constitucional debe ser aprobada por e
l Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada media
nte referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtie
ne en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada ca
so, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas (...)>>. Puede ver
se del cotejo de estos dos artculos que no siempre la reforma constitucional debe
r ser ratificada por referndum. Sin embargo, hay que destacar la relativa inconsis
tencia del fondo del asunto, porque si la Constitucin fue ratificada ad referendu
m, resulta de menor rango una modificacin aprobada slo por el Congreso, por ms voto
s conformes que se reciba: el acto del soberano en el sentido tcnico de la palabr
a, no debera ser modificado por los representantes, aunque acten en ejercicio del
poder constituyente delegado. En nuestro criterio, si la Constitucin fue ratifica
da por referndum, debera respetarse el principio de que toda reforma debe tambin se
r ad referendum. A pesar que en principio parecera difcil que la mayora de dos terc
ios se obtenga, en la prctica, las dos modificaciones constitucionales existentes
hasta el momento de escribir este trabajo, fueron hechas sin referndum.60 No obs
tante lo afirmado, la propia Constitucin considera que la consulta podra omitirse
en caso de que el Congreso consiga aprobar la reforma constitucional a travs de u
n mecanismo reforzado de votacin. As, cabe prescindir del referndum constitucional
si la iniciativa de reforma es aprobada por el Parlamento en dos legislaturas or
dinarias sucesivas, con un nmero de
60
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 272

votos favorables superior a los dos tercios del nmero legal de sus miembros (2 vo
taciones, cada cual con ms de 80 congresistas a favor).61 2. La aprobacin de norma
s con rango de ley, que son todas aquellas normas de nivel nacional contra las c
uales se puede interponer la accin de inconstitucionalidad: las leyes del Congres
o, entre las que podemos incluir las leyes orgnicas cuya modalidad especfica est re
gulada en el artculo 106 de la Constitucin; los decretos legislativos que emita el
Poder Ejecutivo por delegacin de facultades del Congreso, segn el artculo 104 de l
a Constitucin; los decretos de urgencia emitidos segn el inciso 19 del artculo 118
de la Constitucin, porque tienen fuerza de ley; los tratados aprobados por el Con
greso, segn el artculo 56 de la Carta226; y, los reglamentos del Congreso, que tie
nen rango de ley segn el artculo 94 de la misma Constitucin.62 3. Las ordenanzas mu
nicipales, que son disposiciones del gobierno local que contienen materias de im
portancia para la circunscripcin. Son las normas de ms alto rango de dicho nivel g
ubernativo y, tanto en la Constitucin de 1979 como en la vigente, han estado some
tidas a la accin de inconstitucionalidad de las leyes por su importancia. Por eso
mismo, tambin pueden ser sometidas a referndum. El artculo 32 seala que pueden ser
sometidas a referndum "la aprobacin de normas con rango de ley" y asimismo "las or
denanzas municipales". Con esta indicacin parecera que el constituyente quiso dife
renciar la procedencia del referndum frente a ordenanzas municipales del resto de
normas de rango legal. La diferenciacin radicara en que para el caso de la mayora
de normas con rango de ley solo procedera el referndum para evaluar su aprobacin; e
n cambio, para las ordenanzas cabran los diferentes tipos de referendos conocidos
(v. gr. derogatorio y de consulta). Al respecto, deben hacerse dos precisiones;
(a) como explicaremos despus, se trata de una distincin equivocada por innecesari
a, pues toda norma puede ser llevada a referndum; en tal caso, debe entenderse qu
e lo dispuesto en el artculo 32 es en calidad de "estndar mnimo", es decir, que se
garantiza mnimamente a nivel constitucional la posibilidad de someter a referndum
aprobatorio a las normas con jerarqua legal, as como a cualquier tipo de consulta
ciudadana a las ordenanzas municipales ; (b) cuando la Constitucin menciona la ap
robacin de normas con rango de ley a travs del referndum no podra referirse a todas
las normas del ordenamiento que detenten nivel legal (leyes ordinarias, leyes or
gnicas, decretos legislativos, decretos leyes, resoluciones legislativas, decreto
s de urgencia, ordenanzas regionales) sino solo a algunas cuya naturaleza permit
e que sean llevadas a consulta.63 4. Las materias relativas al proceso de descen
tralizacin. En este mbito la Constitucin es muy poco clara. Durante buena parte de
las discusiones al
61
Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, en La Constitucin Comentada, Tom
o I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.602 y 603 62 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit.
Pg. 273 63 Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, Ob. Cit. Pgs. 606 y
607

interior del CCD, la mayora sostuvo la inconveniencia de dar tratamiento especfico


a las regiones; pero hacia el final de los trabajos modific su actitud y estable
ci algunas pocas normas, de aplicacin restringida. Limites constitucionales al ref
erndum La parte final del artculo 32 de la Constitucin prev tres materias que no pue
den ser llevadas a referndum; as tenemos; la supresin o la disminucin de los derecho
s fundamentales, las normas impositivas y presupuestarias, y los tratados intern
acionales vigentes. Consideramos que estas son las nicas limitaciones que existen
para el referndum; en tal sentido, si bien la primera parte del mencionado dispo
sitivo seala cules normas pueden ser sometidas a referndum, tal listado no puede co
nsiderarse exhaustivo ni excluyente ("estndar mnimo" le llamamos), pues los derech
os fundamentales deben interpretarse siempre en el sentido de optimizar su ejerc
icio. As cabra, por ejemplo, prever a nivel legal consultas respecto de la aprobac
in o derogacin de normas administrativas de carcter general, en atencin a la circuns
cripcin del gobierno (por ejemplo, decretos supremos o decretos de alcalda). Tambin
podra preverse frente a tratados internacionales pendientes de aprobacin, los cua
les pertenecen al ordenamiento jurdico interno segn la Constitucin, pero cuya jerar
qua en el sistema de fuentes no es precisa.64 En razn a ello, la lista de las norm
as que podran ser sometidas a referndum no establece limitaciones a este procedimi
ento (es un listado numerus apertus), a diferencia de las materias que la Consti
tucin prev expresamente que no podrn ser sometidas a consulta. Artculo 33. El ejercic
io de la ciudadana se suspende: 1. Por resolucin judicial de interdiccin. 2. Por se
ntencia con pena privativa de la libertad. 3. Por sentencia con inhabilitacin de
los derechos polticos. COMENTARIO Suspender el ejercicio de la ciudadana consiste
en privar a una persona temporalmente -a plazo definido o indefinido segn las cir
cunstancias- de sus derechos polticos. La primera causal de suspensin del ejercici
o de la ciudadana es la resolucin judicial de interdiccin, que se produce cuando oc
urre alguno de los supuestos de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio de
los derechos civiles, contenidos en los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil vigente.
Esta causal es consistente con el tercer prrafo del art. 31: Tienen derecho al vot
o los
64
Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, Ob. Cit. Pgs. 609 y 610

ciudadanos en goce de su capacidad civil. Desde luego, el voto no es el nico derec


ho o deber que atae a la ciudadana, como hemos visto antes.65 El segundo supuesto
es la pena privativa de libertad, que implica la expedicin de una sentencia conde
natoria en un proceso penal regular, respetndose las garantas del debido proceso l
egal, cuya condena, observando el principio de legalidad, expresamente contenga
como sancin accesoria la privacin de la ciudadana, pues de otro modo no se podra lle
gar a tal sancin sin ley expresa ni condena expresa que s lo contenga. La pena pri
vativa de libertad implica la afectacin de un bien jurdico del sujeto que la padec
e (en este caso la libertad individual) con la finalidad de lograr la re sociali
zacin del penado66. Segn el artculo 29 del Cdigo Penal vigente (modificado por la Qu
inta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 895 del 23 de mayo de 1998) dicha
pena puede ser temporal (con una duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y c
inco aos) o de cadena perpetua (de carcter absoluto), conforme detallamos a contin
uacin: ''Artculo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena
perpetua. En el primer caso tendr una duracin mnima de 2 das y una mxima de 35 aos".
En el primer caso, la suspensin del ejercicio' de la ciudadana estar vigente hasta
que se cumpla el tiempo establecido en la pena. Sin embargo, en el supuesto de c
adena perpetua, la suspensin es de carcter indefinido, salvo amnista o indulto. Sie
mpre habr discusin en el supuesto de "detencin domiciliaria" para determinar si con
stituye o no la causal de "pena privativa de la libertad". Pero, en esencia, es
una figura de restriccin de la libertad, una detencin corporal que se cumple en un
plazo diferente. No tendra por qu dar lugar a una interpretacin diferente.67 El te
rcer inciso ordena suspender el ejercicio de la ciudadana por sentencia con inhab
ilitacin de los derechos polticos, cuya regulacin general se halla en el inc. 3 del
arto 36 del Cdigo Penal. Puede ser impuesta como principal, en cuyo caso se exti
ende de seis meses a cinco aos (Cdigo Penal, artculo 38), o como accesoria en cuyo
caso se extiende por igual tiempo que la pena principal (Cdigo Penal, artculo 39).
68 Al igual que en el supuesto anterior, esta causal supone la expedicin de una s
entencia condenatoria dentro de un proceso con el respeto de las garantas del deb
ido proceso legal. Los efectos de la suspensin del ejercicio de la ciudadana depen
der exclusivamente del plazo de inhabilitacin establecido en la sentencia correspo
ndiente, no importando si estamos ante una pena principal o accesoria (segn los a
rtculos 39 y 40 del Cdigo Penal).
65 66
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 276 Felipe Villavicencio Terreros,. Cdig
o Penal Comentado. Grijley, Lima, 2001, Pg.. 159. 67 Anbal Quiroga Len, en La Constit
ucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.617 68 Enrique Bernales Ballesteros
, Ob. Cit. Pg. 277

Debe entenderse que estas causas de suspensin del ejercicio de la ciudadana son ta
xativas, en el sentido que no puede haber otras. Si se impide el ejercicio de su
s derechos polticos a una persona por razones distintas al cumplimiento de estos
supuestos, se incurrir en la situacin prevista en el ltimo prrafo del artculo 31: Es n
ulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus dere
chos. Artculo 34. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional tienen
derecho al voto y a la participacin ciudadana, regulados por ley. No pueden post
ular a cargos de eleccin popular, participar en actividades partidarias o manifes
taciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a la situac
in de retiro, de acuerdo a Ley.69 COMENTARIO Mediante Ley N 28480, publicada el 30
de marzo del 2005, se ha procedido a la modificacin constitucional de este artcul
o, el que ha quedado redactado de la forma arriba consignada.70 En el Per, el con
senso por la necesidad de reconocer el derecho al voto de los militares y policas
fue ganando adeptos recin a partir de los ltimos tres aos, cuando se inici el proce
so de reforma del Ministerio de Defensa y cuando las comisiones de Constitucin y
Defensa del Congreso de la Repblica encararon el debate de manera decidida. Es as
que en el mes de noviembre del 2004 el Legislativo aprob, en primera legislatura,
la modificacin constitucional reconociendo este derecho. La segunda aprobacin se
produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del 2004.71 Consideramos indispensable
dos consideraciones previas, antes del anlisis constitucional de esta norma. En
primer lugar, creemos que se trata de una de las ms importantes reformas de la hi
storia constitucional del Per, solo equiparable al derecho al voto otorgado a las
mujeres, ya que, en cierto modo, rompe un molde proveniente de nuestro constitu
cionalismo histrico moderno, que ininterrumpidamente consign la prohibicin de ejerc
er el voto a militares y policas. Ciertamente, estamos frente a un nuevo escenari
o de reconocimiento de derechos, con el que el Per alcanza, finalmente, los estnda
res legislativos internacionales, que en las ltimas dcadas han incorporado a favor
de estos funcionarios pblicos el concepto de ciudadana plena. Se trata, sin duda,
de un aporte a la consolidacin del Estado de derecho en nuestro pas y un paso ms p
ara desbrozar el todava complicado camino de la gobernabilidad democrtica.
69
Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 28480,
publicada el 30 de marzo de 2005. 70 La anterior redaccin estableca: "Los miembro
s de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad no pueden elegir ni
ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones". 71 En la vo
tacin de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvier
on. Ello refleja el amplio consenso poltico que alcanz el tema, pasndose por alto l
as retrgradas posiciones de felizmente poqusimos representantes, que anunciaron, ms
o menos, el diluvio universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y p
olicas

En segundo trmino, el reconocimiento del derecho al voto de militares y policas re


querir de una ley de desarrollo constitucional, que bien podra incorporarse al Cdig
o Electoral, a travs de la cual se regulen los supuestos autoritativos que la Con
stitucin mediante esta reforma incorpora, en la perspectiva de asegurar un adecua
do ejercicio de este derecho, sin otras limitaciones que las que naturalmente su
ponga la condicin jurdica de los ms de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto
ltimo requiere, obviamente, de una gran tarea de educacin cvica en los cuarteles y
de la asuncin de compromisos explcitos, especialmente de los altos mandos, en el
sentido de adecuar su formacin profesional a esta suerte de voto de confianza con
stitucional otorgado por el Congreso de la Repblica. Y es que la prohibicin del de
recho constitucional al voto y a la participacin ciudadana contena un temor sobrev
iviente de nuestra precaria vida republicana, porque se crea que alejando a las F
uerzas Armadas y Polica Nacional lo ms posible de las urnas, se estara evitando la
influencia de estas en el resultado electoral o, lo que es peor, la posibilidad
de un golpe de Estado. Los militares y policas son, como cualquier funcionario pbl
ico, ciudadanos. La Constitucin de 1823, la primera de nuestra Repblica, llamaba a
los militares como los "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Es decir, pri
mero ciudadanos y luego militares. Si es que son ciudadanos, entonces tienen der
echos y deberes, lo que significa que, por lo menos, deben poder elegir. Para se
r elegidos, como es lgico, debern pasar a la situacin de retiro. Es adecuada, por e
llo, la prohibicin de la parte final del artculo que comentamos, que exige el paso
previo a la situacin de retiro para postular a cargos pblicos, participar en acti
vidades partidarias, en manifestaciones, o realizar actos de proselitismo.72 En
este punto s existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan armas y l
os que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialsima de la profesin
y tambin por los usos, costumbres y reglamentos internos, no podran, por ejemplo,
solicitar licencia temporal para postular a un cargo de eleccin, pues se presenta
ra el hipottico caso de que quien no resulte elegido regrese al servicio, luego de
expresar pblicamente una posicin poltica; ello no sera consecuente con la naturalez
a vertical que tiene -y debe tener-la profesin que han elegido. No debe olvidarse
, adicionalmente, que el Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuer
zas Armadas y Polica Nacional, rango que podra verse afectado con la conducta polti
ca de un militar o polica en campaa, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora
. No sera tampoco consecuente con la poltica de Defensa Nacional y con la informac
in reservada que muchos militares manejan sobre la misma.73 Como lo recuerda Feli
pe Agero, citando a O 'Donnell, las Fuerzas Armadas son un instrumento eficiente
para el empleo de la violencia legtima del Estado. Este imperativo funcional impo
ne principios organizacionales estrictos como la obediencia y la disciplina dent
ro de una cierta estructura jerrquica. Todas sus
72

Alberto Otrola Pearanda, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg


620 73 Alberto Otrola Pearanda, Ob. Cit. Pg. 621

partes se arreglan para seguir la orientacin nica emitida desde el alto mando. La
logstica, operaciones, inteligencia, personal y el resto de las agencias de apoyo
, junto a la fuerza, se disponen jerrquicamente para responder a un mando nico e i
ndividualizado . Se trata, en realidad, de una institucin no apta para el cubilet
eo o para la toma de decisiones conjuntas y consensuadas, debido a la verticalid
ad jerrquica de su organizacin y por la misin constitucional que debe cumplir. Ello
obviamente las califica para someterse, por razones propias de su misin, a las r
eglas de la democracia representativa y de los sistemas de control que esta ltima
legtimamente implementa. No se debe olvidar que una de las dificultades que ha t
enido que enfrentar el Per es la difcil insercin del sector militar en una adecuada
y democrtica "gestin" de la democracia, vale decir en la incorporacin de este comp
onente al interior del marco democrtico-representativo. Consideramos que gran par
te del escenario descrito est ocupado por un fuerte desarraigo hacia "lo pblico",
situacin que tiende a desarticular las polticas estratgicas y sectoriales que desde
el Estado se puedan implementar. En este contexto, la ciudadana adquiere relevan
cia especial, toda vez que es, desde nuestra percepcin, el punto de encuentro ent
re "lo social" y "lo pblico" y toda la serie de imbricaciones que esta relacin pud
iera generar. Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Per una dicotomi
a excluyente entre la ciudadana y el estatus jurdico de los militares, olvidando lo repetimos por su importancia- que nuestra primera Constitucin, la de 1823, los
defina como "ciudadanos con el uniforme de la Patria". As consideradas las cosas,
entendemos que, en consonancia con la reforma aprobada, debiera ms bien revisars
e o, mejor dicho, revitalizarse la idea fundacional del "militar como ciudadano"
. Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente
ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las rese
rvas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el co
ncepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formacin militar. Ello por
una simple constatacin de hecho: existen otros sectores, funcionarios o servidor
es del Estado -magistrados, diplomticos, empleados pblicos de confianza- que perte
necen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que estn impedidos de afili
arse a un partido o de realizar proselitismo poltico. Idntica consideracin cabe con
los militares, pues ahora pueden votar y estn al mismo tiempo impedidos, como ot
ros funcionarios, de ejercer actividad poltico-partidaria y participar en el pros
elitismo poltico. Ciudadana y derecho al voto, son pues, elementos de indisoluble
relacin.74 Artculo 35. Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o
a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conform
e a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la volunta
d popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad
jurdica.
74
Alberto Otrola Pearanda, Ob. Cit. Pg. 622

La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los


partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmic
os y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad del Estad
o en forma proporcional al ltimo resultado electoral general. COMENTARIO De la le
ctura de este artculo se puede inferir la presencia de dos derechos: el de partic
ipacin y el de asociacin poltica. El ciudadano, como miembro de una comunidad poltic
a, tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre los designios del p
as. Si bien es cierto el trmino "participar" es amplio y se presta a distintas int
erpretaciones, en el presente caso nos estamos refiriendo al ciudadano como partc
ipe de las fuerzas vivas de la sociedad a travs de cuerpos intermedios. En lo que
respecta al derecho de asociacin poltica, se debe entender que en virtud de este
el ordenamiento legal imperante en el Estado tiene la obligacin de garantizar la
fundacin libre de los partidos polticos.75 Segn el primer prrafo de la Constitucin lo
s ciudadanos pueden ejercer sus derechos polticos a travs de organizaciones poltica
s como partidos movimientos o alianzas conforme a ley Esto nos lleva a definir l
os conceptos. El partido poltico es en esencia una agrupacin organizada de persona
s con militantes dirigentes una orientacin ideolgica y unas formas de accin que bus
can ejercitar el poder poltico del Estado para desde all impulsar su proyecto de s
ociedad. Por eso la constitucin habla de ejercicio de derechos a travs de organiza
ciones polticas conforme a ley. 76 Los partidos son agrupaciones con organizacin i
nterna, con formas de militancia y, normalmente, con programas y pertenencia ide
olgica. Apunta Francisco Miro Quesada Rada, que el trmino partido proviene de las vo
ces latinas pars y partire: Pars significa: 'parte, porcin, accin en un negocio; es
pacio, gnero, clase; partido (poltico); papel en una representacin, deber, obligacin
. Partire significa dividir. De ah que partido tiene que ver con la parte, es dec
ir, con algn elemento del todo, inmerso en l, pero con cierta autonoma. Los partido
s polticos son, pues, 'partes' del todo poltico; lo integran pero guardando una es
pecial autonoma, que, desde luego, es una autonoma relativa77 En segundo lugar, los
movimientos son agrupaciones de personas que participan en poltica sin una gran
organizacin interna. A menudo tienen un lder que copa todos los espacios de decisin
, bien personalmente, bien secundado por personas de su confianza. La militancia
es espontnea y suele corresponder a estados de nimo de perodos cortos. Los movimie
ntos
75
Jorge del Castillo Glvez, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005,
Pg.623 76 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 365 77 Francisco Miro Quesada Rada, Intro
duccin a la Ciencia Poltica (Parte Especial), Editorial Cuzco S.A. Lima, 1997, Pg. 1
33

polticos suelen aparecer tras una bandera determinada, concentrada en un perodo de


tiempo y como una gran reclamacin social contra cierta poltica gubernativa, o tam
bin a propsito de la participacin ocasional en una campaa y eleccin poltica. Los movim
ientos polticos no subsisten como tales por largo tiempo. Terminada la coyuntura,
o producida la eleccin para la que aparecieron, pueden disolverse o transformars
e en partidos polticos.78 Finalmente la Constitucin se refiere a las alianzas, que
son pactos institucionales de partidos y organizaciones polticas, normalmente de
stinados a participar en una eleccin o en un perodo de gobierno. Las alianzas no d
isuelven a los partidos y movimientos que las conforman. Al contrario, son una e
specie de superestructura de decisin poltica a la que se someten las organizacione
s de su base. Cuando concluye la coyuntura electoral o el perodo de ejercicio de
poder para el que fueron diseadas, normalmente las alianzas tambin concluyen y se
vuelven a disolver en los partidos y movimientos que las originaron. El segundo
prrafo del artculo 35 que comentamos establece la necesidad de que la ley contenga
normas sobre el funcionamiento democrtico de los partidos y la transparencia en
cuanto a materias econmicas. En febrero del ao 2002 la Comisin de Constitucin, Regla
mento y Acusaciones Constitucionales decidi conformar un subgrupo de trabajo, con
el mandato de ofrecer a la representacin nacional una ley de partidos que sea el
resultado del acuerdo de todas las fuerzas polticas del pas, con o sin representa
cin parlamentaria. La tarea le fue encomendada a quien suscribe estas lneas en su
condicin de Congresista y a su vez de Secretario General del partido ms antiguo de
l Per.79 Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se public en el diario oficial El Pe
ruano la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos, estableciendo la definicin y modali
dades de las organizaciones polticas, sus objetivos y fines, los requisitos y pro
cedimientos generales para su constitucin y reconocimiento, as corno sus regmenes d
e democracia interna y financiamiento. Pero, nada de lo dicho hasta aqu garantiza
el xito de la ley si no existe por parte de todas las fuerzas polticas un comprom
iso para hacerla realidad al interior de sus organizaciones. Porque la ley no so
lo trae para los partidos un conjunto de prerrogativas (financiamiento pblico, ac
ceso a los medios de comunicacin), sino tambin control, sanciones y transparencia,
sin los cuales de nada sirve una ley de esta naturaleza. Artculo 36. El Estado re
conoce el asilo poltico. Acepta la calificacin del asilado que otorga el gobierno
asilante. En caso de expulsin, no se entrega al asilado al pas cuyo gobierno lo pe
rsigue. COMENTARIO
78 79
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 281 Jorge del Castillo Glvez, Ob. Cit.
Pg. 627

El asilo poltico es una institucin internacional de proteccin a los perseguidos polt


icos, que tuvo inicialmente su origen en Amrica Latina. Consiste en que un Estado
recibe y acepta de un perseguido poltico, el pedido de darle proteccin y recogerl
o en su propio territorio o en su sede diplomtica. El asilo puede iniciarse bien
porque el perseguido poltico ingresa a una embajada del asilante y solicita la pr
oteccin, o bien porque se interna en su territorio para luego reclamar la protecc
in. Hay pues, asilo diplomtico y asilo territorial, aun cuando estas subdivisiones
no marcan diferencias conceptuales entre s. Se puede sostener, del mismo modo, q
ue el asilo no es un hecho fsico consistente en la presencia del sujeto dentro de
la legacin diplomtica o del territorio de un Estado. Ms bien, rectamente entendido
el asilo implica dos presupuestos: la condicin de refugio fsico del asilado, y el
amparo jurdico del Estado asilante.80 Respecto del primer presupuesto, el lugar
del asilo puede ser el territorio del Estado asilante, o tambin su sede diplomtica
, naves y aeronaves de guerra o campamentos militares. Pero el hecho que una per
sona ingrese a estos lugares solicitando el asilo no configura por s solo la inst
itucin. Luego del hecho fsico es necesario que el Estado asilante otorgue el ampar
o jurdico. Al respecto, dicen dos autores colombianos que el amparo jurdico viene
a ser una situacin jurdica creada por la manifestacin de voluntad del Estado asilant
e. Implica que el gobierno extranjero est dispuesto a llevrselo a su territorio, s
i es el caso, a prohijarlo; sus leyes, sus jueces, su ejrcito estn dispuestos a pr
otegerlo. Analizado jurdicamente, podemos decir que stricto sensu el amparo viene
a constituir el asilo. Hasta que no haya el pronunciamiento no hay asilo81 En la
norma constitucional bajo anlisis, el Per declara reconocimiento expreso al asilo
poltico, aceptando la calificacin de asilado que otorga el gobierno asilante. Est
o es importante porque normalmente habr discrepancia entre el Estado que otorga e
l asilo y el que persigue. De esta manera, el Estado peruano adelanta la renunci
a a reclamar cuando sus nacionales sean asilados de terceros Estados. Desde lueg
o, tambin el Estado peruano puede exigir como contrapartida, unilateralmente es c
ierto, que cuando sea l quien asila, el otro respete su decisin. Por otra parte, l
a norma que impide la entrega del asilado al pas cuyo gobierno lo persigue en cas
o de expulsin, es una medida humanitaria que genera un derecho para el expulsado:
de esta manera por lo menos se sabe que no recibir represalias de sus perseguido
res de manera inmediata y directa a consecuencia de la ltima decisin de quien lo a
sil. Desde luego, no enviarlo al pas que lo persigue, supone en este caso para el
Estado peruano, gestionar la autorizacin de un tercer Estado para que sea recibid
o dentro de su territorio. Si no la obtuviera, la orden de expulsin no podr ser co
nstitucionalmente cumplida.
80 81
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 285 Rafael Guerrero y Helena Palacios,
El Derecho de Asilo, Editorial Kell, Bogot, 1979, Pg. 45

Para que el asilo funcione, y contra lo que muchos piensan, no es necesario que
haya tratados de por medio.82 La relacin de asilo no es entre dos Estados sino en
tre el Estado asilante y quien solicita el asilo. Desde luego, el compromiso que
asuma el Estado asilante puede ser regulado por tratados internacionales, bien
bilaterales bien multilaterales, pero esto es obviamente asunto distinto. Es a p
ropsito de esta reflexin que consideramos particularmente importante indicar que a
lgunas experiencias en Amrica Latina hacen recomendable, sin embargo, que el asil
o no se convierta en un instrumento de impunidad para la corrupcin. Han sido much
os los casos de perseguidos por esta razn que han solicitado y obtenido asilo de
otros Estados. Es verdad que en las actuales condiciones debe primar el respeto
por el derecho de asilo. Empero, sera recomendable negociar un tratado que otorgu
e instrumentos moralizadores internacionales, en los que, de alguna manera, se e
stablezca mecanismos de juzgamiento razonables para quienes, gozando de asilo, e
stn al mismo tiempo acusados de corrupcin. Es preciso subrayar que el fenmeno descr
ito no es slo latinoamericano. Importantes figuras de la poltica italiana, por eje
mplo, han estado en las mismas circunstancias en los aos recientes. Esto hara reco
mendable propugnar un tratado a nivel de Naciones Unidas. Desde luego, el conten
ido de dicho tratado admite muchas modalidades y no sera propio desarrollarlas en
detalle en un comentario exegtico como el que realizamos.83 Artculo 37. La extradi
cin slo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en c
umplimiento de la ley y de los tratados, y segn el principio de reciprocidad. No
se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseg
uir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza. Quedan excluido
s de la extradicin los perseguidos por delitos polticos o por hechos conexos con e
llos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo. COM
ENTARIO La extradicin es un procedimiento por el cual el Estado donde se halla un
a persona encausada por comisin de delito, decide enviar a dicha persona al terri
torio del Estado en el que la causa est abierta, para que la juzgue y dado el cas
o, la condene y haga expiar la pena respectiva.84
82
Sin embargo, el asilo est ntimamente emparentado con la defensa de los derechos hu
manos. Este es su verdadero fundamento histrico. No en vano est contemplado en el
arto 14 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y
en el arto XXVII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de l
a Organizacin de Estados Americanos.
83 84
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 286 Enrique Bernales Ballesteros, Ob.
Cit. Pg. 287

Extradicin es la entrega de una persona acusada de delito, que un pas hace a otro,
a requerimiento de ste, con el fin de que sea juzgado donde fueron cometidos y po
r el cual se sigue instruccin. Tambin puede ocurrir pedir la extradicin de quien ha
sido condenado a fin de que cumpla la pena impuesta85 La extradicin supone realiz
ar un trmite que es regulado de manera particular dentro de cada Estado. En el Pe
r la concede el Poder Ejecutivo, lo que le da carcter de decisin esencialmente polti
ca. Sin embargo, la Corte Suprema deber informar previamente, con la finalidad de
presentar los antecedentes jurdicos del caso. Como resulta obvio de la redaccin,
el sentido en que la Corte Suprema informe y eventualmente se pronuncie, no obli
ga al Poder Ejecutivo, quien puede tomar una decisin distinta a la que le sea rec
omendada por la Corte. Lo que no puede el Poder Ejecutivo es dar la autorizacin d
e extradicin sin que se haya producido el informe de la Corte. El segundo prrafo d
el artculo 37 establece una prohibicin para conceder la extradicin, cuando se consi
dera que la solicitud tiene la finalidad de perseguir o castigar por motivo de r
eligin, nacionalidad, opinin o raza. En estos casos, de autorizarse la extradicin,
el Per estara colaborando a que se prive a esa persona de derechos fundamentales q
ue tambin le son reconocidos a travs de la Constitucin. De esta manera, la prohibic
in que se establece es una forma de proteger en el Per los derechos de este perseg
uido y que nuestro Estado le reconoce tanto a l como a cualquier otro ser humano,
independientemente de su nacionalidad, ciudadana o capacidad de ejercicio. La pr
ohibicin, por tanto, es totalmente adecuada. Sin embargo, existe una deficiencia
tcnica por la manera como est elaborado este segundo prrafo del artculo 37. Ello por
que est orientado a evitar la persecucin o el castigo por razones de discriminacin.
La norma, por tanto, est emparentada al art. 2 inc. 2 de la Constitucin. Pero al
comparar ambas normas, encontramos que mientras el artculo 37 slo se refiere a cua
tro circunstancias (discriminacin por religin, nacionalidad, opinin o raza), el artc
ulo 2 inciso 2 aade otras especficas (origen, sexo, idioma y condicin econmica) y aad
e un criterio general que prohbe la discriminacin (...) de cualquiera otra ndole.86 L
a verdadera misin del jurista es evitar que la extradicin sea aprovechada para per
seguir opositores, para perseguir por hechos atpico s, para perseguir por hechos
exentos de responsabilidad criminal, para perseguir por hechos prescritos o para
perseguir por hechos beneficiados con sobreseimientos definitivos o tutelados p
or la majestad de la cosa juzgada.87
85
Domingo Garca Rada, Manual de Derecho Procesal Penal. Tipografa Sesator.Lima, 1980,
Pg. 383. 86 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 288 87 Javier Valle Riestra
, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.654

Artculo 38. Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los i
ntereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el o
rdenamiento jurdico de la Nacin. COMENTARIO El artculo transcrito es un dispositivo
en el que se establecen deberes generales para con la sociedad polticamente orga
nizada, para todos los nacionales. Es una declaracin general que, sin embargo, pu
ede ser desagregada en normas legislativas reglamentarias para ciertos asuntos e
specficos. La primera parte, que manda honrar al Per y defender los intereses naci
onales, es una disposicin que tiene que ver con la actitud patritica que todo pas e
spera de sus nacionales. La pertinencia de esta norma no es slo normativa sino ta
mbin, y fundamentalmente, educativa, de la cultura cvica de todo el pueblo. Tcnicam
ente, la parte final que manda respetar, cumplir y defender la Constitucin y el o
rdenamiento jurdico de la Nacin, configura el Estado de Derecho, pues cumpliendo e
stos mandatos es que aqul se realiza. Desde el punto de vista hermenutico, este ar
tculo contiene reglas de actuacin que se constituyen en principios de interpretacin
integral del sistema jurdico, en lo que atae a la actuacin de los peruanos. La jur
isprudencia nacional puede beneficiarse notablemente incorporando estas consider
aciones en sus fallos y enriqueciendo su contenido. Indudablemente, todo ello de
be hacerse utilizando armnica y sistemticamente las diversas normas constitucional
es existentes y, en particular, los derechos constitucionales, porque -no hay qu
e olvidarlo- esta norma impone deberes' y ellos no pueden ser nunca entendidos p
ara avasallar los derechos reconocidos.88 CAPTULO IV DE LA FUNCIN PBLICA Comentario
al Captulo IV La funcin pblica se ha vuelto extraordinariamente grande y compleja
en los Estados contemporneos Por ello requiere de una regulacin complicada que se
hace mediante normas de rango de ley y otras muchas de carcter reglamentario Esta
regulacin de la funcin pblica se ha abierto paso dentro de la Constitucin y si uno
analiza el contenido del captulo le da ms la impresin de ser un conjunto de reglas
de escalafn de organizacin administrativa que de regulacin de un derecho ciudadano
En realidad
88
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 291

actualmente la regulacin constitucional de la funcin pblica cumple estas dos finali


dades confluyentemente.89 Un aspecto muy importante de la regulacin constituciona
l de la funcin pblica es el establecimiento de deberes que contribuyan a combatir
la corrupcin La parte final del artculo 40 y el artculo 41 de la Constitucin de 1993
estn ambos dedicados a este propsito. Artculo 39. Todos los funcionarios y trabajad
ores pblicos estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms a
lta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden, los representantes al Cong
reso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de
la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor d
el Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos descentralizados
y alcaldes, de acuerdo a ley. COMENTARIO El precedente de la denominacin "trabaj
ador pblico" en la Constitucin vigente es la referencia que en 1985 realizaron los
doctores Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, al comentar la Co
nstitucin de 1979, aludiendo a que dicha denominacin debi ser la correcta90. A expr
esin del doctor Vctor Garca Toma91 resulta obvio que todos los miembros de la admin
istracin estatal ostentan la condicin genrica de "trabajadores". Sin embargo, aprec
iamos que las menciones posteriores en el Texto Constitucional manejan el concep
to de "servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite sostener la imprecis
in legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un desconocimiento semnt
ico.92 Particularmente, sostenemos que el trmino "trabajadores" generalmente se e
ncuentra ligado a las relaciones individuales de naturaleza privada, tal como se
advierte en el Decreto Legislativo N 72893 de 1991, y sus antecedentes contempla
dos en la Ley N 2451494 de 1986, el Decreto Ley N 2212695 de 1978 y el Decreto Ley
N 1847196 de 1970, y por ende, resultara poco o nada preciso a efectos de abordar
el tema de quienes participan en la funcin pblica, ms an con el precedente legal y
constitucional antes expuesto. Al momento de la elaboracin de la Constitucin de 19
93 se encontraba vigente el Decreto Legislativo N 276 Y el Decreto Supremo N 005-9
0-PCM, que regulan actualmente la carrera administrativa, en las que se define c
omo
89 90

Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 412 Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Balle
steros. Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, Pg.. 260 9
1 Vctor Garca Toma. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo 11, Fon
o de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 52. 92 Jos An
tonio Arstegui Hirano, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.6
56 93 Ley de Fomento del Empleo. 94 Ley que regula e! derecho de estabilidad en
e! trabajo. 95 Derecho a mantener vnculo laboral y seala causales de su rescisin 96
Causales de despido de los trabajadores de! rgimen de actividad privada

"servidor pblico" al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la Administrac


in Pblica, y "funcionario" a quien es elegido o designado para desempear cargos del
ms alto nivel en los Poderes Pblicos. As pues, tales conceptos fueron formulados s
obre la base de la Constitucin de 1979 y que an comparte el propio Tribunal Consti
tucional, segn se advierte en una sentencia del ao 200497. A decir de ello, existi
endo un texto legal con precisiones conceptuales en materia administrativa, el a
rtculo constitucional bajo comentario prefiri incorporar la nueva denominacin de "t
rabajadores". Sin embargo, durante el debate de la ltima propuesta de reforma con
stitucional98 en el ao 2003 en el Congreso de la Repblica, se mantiene la estructu
ra del artculo bajo comentario, no obstante, se acord la sustitucin del trmino de "t
rabajadores" por el de "servidores pblicos", atendiendo a que esta ltima terminolo
ga se avoca propiamente a la legislacin administrativa. Las recientes disposicione
s de nuestro ordenamiento legal vigente comienzan a asumir nuevas concepciones d
el tema que nos avoca, tales como la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico99, q
ue entr en vigencia el 2005, en la que se hace referencia integral al trmino "empl
eado pblico"100, como aquel que est al servicio de la Nacin, pudiendo denominarse "
funcionario pblico"101 (desarrolla funciones de preeminencia poltica y pueden ser
por eleccin directa y universal o confianza poltica originaria, de nombramiento y
remocin), "empleado de confianza" y "servidor pblico" (aquellos que desempean labor
es administrativas, de ejecucin de servicios pblicos o auxiliares). Seguidamente,
el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Repblica cuatro iniciativas legislativ
as sobre el tema del empleo pblico, siendo una de ellas la signada con el N 10878,
Ley de Funcionarios Pblicos y Empleados de Confianza, en la que clasifica a los
"funcionarios" en aquellos de eleccin
97 98
Expediente N 408-2004-AA/TC de! 25 de mayo del 2004 Sesin Plenaria lla H-l de! Con
greso de la Repblica de! 13 de marzo del 2003 99 La Ley Marco de! Empleo Pblico tu
vo su gnesis en e! Informe Final de la Comisin Multisectorial encargada de estudia
r la situacin del personal de la Administracin Pblica Central creada por Decreto Su
premo N 004-2001-TR, presidida por el doctor Jaime Zavala Costa, al referirse a l
os tres estamentos de nivel en que reposa e! Estado: funcionarios y trabajadores
de confianza, personal tcnico y auxiliar 100 En 1950 se expidi e! Decreto Ley N 11
377, Estatuto y Escalafn de! Servicio Civil, en la que contempla ntegramente e! co
ncepto de "empleado pblico", e! que a la fecha evidentemente ha sido perfeccionad
o por la Ley Marco de! Empleo Pblico, toda vez que, segn se desprende de! propio D
ictamen de la Comisin de Modernizacin de la Gestin de! Estado de! Congreso de la Re
pblica, e! proyecto fue inspirado en la funcin pblica superior estadounidense. 101
El funcionario es un empleado de naturaleza poltica. Concepto indicado en el Dict
amen de la Comisin de Modernizacin de la Gestin del Estado del Congreso de la Repbli
ca de fecha 5 de junio de 2003, recado en el Proyecto de Ley N 5092 que propone la
Ley Marco del Empleo Pblico.

popular, directa y universal102, de nombramiento y remocin103, y los de libre nom


bramiento y remocin104. Asimismo, sobre dicha base, la Ley N 27815, modificada por
la Ley N 28496, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, involucra una concepcin ms
amplia al denominado "empleado pblico", dado que comprende a todo funcionario o s
ervidor de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos, sea no
mbrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o f
unciones en nombre o al servicio del Estado. Recordemos tambin que la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, involucra el trmino "funcionarios"
a todos los que participan de dicho procedimiento sin efectuar distincin alguna.
Situacin interesante es la consignada con nuestro Cdigo Penal al considerar en fo
rma amplia a los "funcionarios o servidores pblicos" como aquellos comprendidos e
n la carrera administrativa, los que desempean cargos polticos o de confianza, inc
luso si emanan de eleccin popular. En esta materia existen algunas sentencias, co
mo la de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia105, en 1998, que consider
a "funcionario pblico" a la persona que jurdica, disciplinaria o jerrquicamente se
encuentra vinculada con las funciones fundamentales del Estado, tales como las d
e gobierno, legislativas, ejecutivas, electorales, de servicios bsicos a la Nacin,
asistenciales y de apoyo por la preeminencia del inters comn o social, o la de de
clarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin pblico, fallo adopt
ado segn interpretacin del artculo 39 de la Constitucin y que reproduce una ejecutor
ia superior106 del ao 2000. Observamos aqu que el legislador ha empleado el trmino
"funcionario o servidor pblico" en el sentido ms amplio y genrico, y el hecho de pa
rticipar en funciones pblicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser co
nsiderado como tal107, lo cual parece diferir del concepto empleado por el Derec
ho Administrativo. Sin embargo, la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional d
e Control y de la Contralora General de la Repblica, comprendida dentro de esta ra
ma del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor
102
Presidente de la Repblica, congresistas, presidentes y consejeros regionales, alc
aldes y regidores 103 Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del p
ueblo, el contralor general de la Repblica, el presidente del Jurado Nacional de
Elecciones, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, titulares, pre
sidente y miembros del directorio de los rganos constitucionales, fiscal de la na
cin y fiscales supremos, presidente y vocales de la Corte Suprema, etc. 104 Minis
tros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc. 105 Expedi
ente N 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta
Jurdica, Lima. 106 Expediente N 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaci
ones de Lima para Reos Libres. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica
, Lima 107 Jorge Hugo lvarez. El concepto de funcionario pblico o servidor pblico a
/os efectos penales prescrito en el artculo 425 del Cdigo Penal y la Convencin Inte
ramericana de Lucha contra la Compcin. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta
Jurdica, Lima

pblico" dentro de una sola definicin En ese sentido, podra comprenderse la similar
tcnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalizacin y co
ntrol del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas producto de la
funcin pblica. No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de
1997 108 estableci que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos "f
uncionarios o servidores pblicos" tienen alcances directos exclusivamente en el D
erecho Administrativo y Previsional, lo que permitira coadyuvar a delimitar las c
oncepciones en nuestro ordenamiento legal. Una nueva concepcin sobre el tema, y q
ue a modo de referencia abordamos, es la que consigna la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin109 al definir en un solo concepto al "funcionario pblico", "o
ficial gubernamental" o "servidor pblico" como cualquier funcionario o empleado d
el Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para d
esempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, e
n todos sus niveles jerrquicos. De igual modo, la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Corrupcin110, entiende por "funcionario pblico" a toda persona que ocup
e un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte,
ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea
cual sea la antigedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempea una
funcin pblica, incluso para un organismo pblico o una empresa pblica, o que preste u
n servicio pblico. Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Conven
ciones son muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor
que desempea actividades o funciones pblicas, involucrando en el desarrollo de su
s textos una connotacin penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado por el
Per, sostenemos que tal tendencia debera rescatarse en esencia, a efectos de adop
tar una moderna definicin dentro del Derecho Administrativo nacional, y por ende,
en una reforma constitucional. De otro lado, el ao 2004 el Congreso de la Repblic
a sancion la Ley N 28212, Ley que desarrolla el artculo 39 de la Constitucin Poltica
en lo que se refiere a la jerarqua y remuneraciones de los altos funcionarios y a
utoridades del Estado, que luego fue sujeta a la interposicin de una accin de inco
nstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del 2005111, e
n la que se indic que la norma legal cuestionada no constituye propiamente una de
desarrollo constitucional. En efecto, si bien la Ley N 28212 no constituye, a cr
iterio del Tribunal Constitucional, una disposicin de desarrollo constitucional,
incorpora una
108 109
Tomado de CD Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima Convencin Interamer
icana contra la Corrupcin. Adoptada en Caracas, Venezuela, aprobada mediante Reso
lucin Legislativa N 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por Decreto Suprem
o N 012-97-RE del 24 de marzo de 1997 110 Convencin de las Naciones Unidas contra
la Corrupcin, de fecha 31de octubre del 2003 aprobada por el Congreso de la Repbli
ca mediante Resolucin Legislativa N 28357 del 06 de octubre de 2004 111 Expediente
N 0038-2004-AI/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005

nueva denominacin a los conceptos antes expresados, tal como "altos funcionarios"
112, generando aparentemente una categora no prevista dentro de las clasificacion
es del trmino "funcionario pblico", y detallando acertadamente y con precisin el or
den jerrquico que la propia Constitucin no abord a plenitud. Por tanto, el concepto
de "funcionario pblico" es uno de los ms imprecisos que existen en la doctrina, d
ebido principalmente a la discrepancia existente entre su sentido tcnico y su sen
tido vulgar, as como a los diversos criterios que se emplean en las diversas legi
slaciones. En la mayora de los pases, "empleado pblico" es sinnimo de "funcionario pb
lico", y en algunas repblicas hispanoamericanas, el "funcionario" implica el ejer
cicio de mando cualificado, y "empleado pblico" se entiende tan solo los peldaos i
niciales e intermedios en la jerarqua administrativa oficial113, es decir, el emp
leado no representa al Estado, no exterioriza la autoridad ni la voluntad del Es
tado 114, convirtindose luego en funcionario cuando se inviste de autoridad por d
esignacin. Consecuentemente, podemos sostener que el trmino "funcionario" que cons
igna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente a labores de preeminenc
ia poltica o representacin del Estado, ejercidos por eleccin, nombramiento o design
acin. Sin embargo, tal como lo sostuvimos anteriormente, se encuentra desfasado tc
nicamente con las modernas concepciones que actualmente rige el ordenamiento leg
al nacional e internacional. Artculo 40. La ley regula el ingreso a la carrera adm
inistrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblico
s. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polt
icos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un em
pleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente. No estn co
mprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de so
ciedades de economa mixta. Es obligatoria la publicacin peridica en el diario ofici
al de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y ot
ros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos. COMENTARIO La absol
uta impropiedad con que fue redactado el Captulo IV del Ttulo 1 de la Constitucin P
oltica del Per, se manifiesta tambin en el presente artculo.
112
Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N 27588, Ley que establece pr
ohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos, reiterado
en la Ley N 27594, Ley que regula la participacin del Poder Ejecutivo en el nombra
miento y designacin de funcionarios pblicos 113 Guillermo Cabanellas. Diccionario E
nciclopdico de Derecho Usual, Tomo 111, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, p.
424 114 Rafael Bielsa. La funcin pblica. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960,
p. 191

Para empezar, es titulado "De la Funcin Pblica", cuando se refiere -concretamentea los funcionarios y servidores pblicos. Luego, a su interior, emplea indistinta
mente y de manera desprolija, los trminos "funcionarios pblicos" "trabajadores pbli
cos", "servidores pblicos", "altos funcionarios", lo cual ha conducido a que la l
egislacin de desarrollo opte por dar definiciones dismiles a cada uno de estos con
ceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo trmino (por ejemplo a "
funcionario pblico") segn sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo, para
fines de la comisin de delitos, de la carrera administrativa, de la aplicacin de l
as normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado).115 En est
e estado de cosas, el artculo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de l
as controversias existentes, puesto que si bien opta, aparentemente, por una dis
tincin clsica entre funcionarios y servidores pblicos, luego alude a los "trabajado
res de las empresas del Estado" para excluidos de la funcin publica116, y luego d
iferencia al interior de la categora de "funcionarios pblicos" a los "altos funcio
narios" para fines de la publicacin peridica de los ingresos que perciben. Sin emb
argo, el artculo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucio
nal, que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior
: i) La reserva de ley en materia de regulacin de la carrera administrativa, y de
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos; ii) la distincin
constitucionalmente relevante entre el rgimen jurdico aplicable a los funcionario
s y servidores pblicos, y el rgimen jurdico aplicable a la relacin laboral propia de
la actividad privada; iii) la necesaria unidad de la carrera administrativa par
a los servidores del Estado; y, iv) la configuracin constitucional de la carrera
administrativa como una institucin jurdica indispensable para el funcionamiento de
la Administracin Pblica. i) En primer trmino, este artculo constitucional establece
la reserva de ley formal respecto a la regulacin de los aspectos concernientes a
la carrera administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos. Dicha disposicin se sustenta en un intento por preservar al c
uerpo de servidores de la ingerencia absoluta del grupo de funcionarios de confi
anza y en cargos polticos, en su regulacin, por lo que se reserva para el cuerpo d
eliberante representativo de la comunidad la regulacin de los aspectos medulares
del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institucin y del estatuto de
los servidores pblicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley,
y no por otras normas subalternas.
115
Juan Carlos Morn Urbina, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg
.665 116 Resulta un contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa de!
Estado de derecho pblico (ej. FONAFE) o de derecho privado (PETROPERU, SEDAPAL, E
NAPU, etc.) no cumple una funcin pblica, cuando cumplen un servicio pblico, sus des
ignaciones provienen de los actos de designacin de la autoridad de turno, los rec
ursos de sus empresas califican como recursos pblicos para fines de control, etc.
Segn se afIrma, la intencin de! legislador constituyente de 1993 -con inexplicabl
e impericia- era afirmar que no estaban de modo alguno sujeto a los beneficios d
e los funcionarios pblicos para evitar la incidencia pensionaria de tal situacin

ii) A continuacin, el artculo institucionaliza la distincin constitucionalmente rel


evante entre el rgimen jurdico aplicable a los funcionarios y servidores pblicos, y
el rgimen jurdico aplicable a la relacin laboral propia de la actividad privada, a
spectos que lamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de "lab
oralizar" el servicio civil, extrapolando a la relacin funcionarial, principios,
reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio pblico. Si la relacin funcionar
ial, estuviera contenida en la relacin laboral, qu sentido tendra un captulo especfico
y diferenciado para los funcionarios pblicos? iii) Otro aspecto que se deriva di
rectamente de la Constitucin, es la necesaria uniformidad o unidad del rgimen de l
a carrera administrativa, y no la pluralidad de carreras. El texto es claro al r
eferirse a "la carrera administrativa" como institucin, y no alude a la existenci
a de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por el contrario, cuando e
l legislador constituyente quiere individualizar alguna carrera administrativa e
n funcin de la especialidad, lo hace expresamente, como cuando se refiere a los m
agistrados judiciales, a las Fuerzas Armadas, y la Polica Nacional. En este senti
do, es correcto afirmar, que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad
de las carreras administrativas, bajo un rgimen comn unificador y no la dispersin q
ue actualmente existe, en funcin de reivindicaciones sectoriales, o voluntad legi
slativa de otorgar privilegios a algn cuerpo funcionarial en relacin con los dems.
iv) La configuracin constitucional de la carrera administrativa como una instituc
in jurdica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable para el funcion
amiento eficiente y correcto de la Administracin Pblica. Nuestro constituyente rec
onoce que para un equilibrado ejercicio del poder pblico resulta necesario contar
con una carrera administrativa, entendida como el instrumento tcnico permanente
de administracin de personal que le permita viabilizar el acceso igualitario a lo
s cargos pblicos, promover la profesionalizacin y la retencin del ncleo estratgico de
empleados pblicos, en funcin a su desempeo, con el propsito de garantizar la eficie
ncia, eficacia y probidad de la administracin pblica. As, mientras que el gobierno
da iniciativa, impulso y direccin poltica a la administracin, sin patrimonializarla
, esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las poltic
as pblicas, as no haya gobierno, o se encuentre en deterioro. A travs de la carrera
se aprecia que el cuerpo funcionarial de la administracin, no es la prolongacin d
el Gobierno, ni tampoco el Gobierno es la cspide de la carrera administrativa, pu
es como establece Garrido Falla, ms bien, debe promoverse, de un lado, la neutral
idad poltica de la Administracin, pero tambin, de otro, la neutralidad administrati
va del Gobierno. Relevancia constitucional de la nocin de carrera administrativa
Nuestra tradicin administrativa (Ley N 11377 Y Decreto Legislativo N 276) se orient
hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba absolutamente
a todos quienes se relacionaban con la administracin de manera permanente a su s
ervicio, de modo que quien ingresaba a la

Administracin Pblica lo haca para toda la vida, dentro de una carrera administrativ
a que le programaba su progresin futura. Si bien este modelo tena como ventajas in
herentes, propiciar en todo el personal a servicio del Estado una vocacin de serv
icio hacia el cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promocin socia
l y superacin acadmica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por s m
ismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestin pblica, tales
como: (i) La complicacin del sistema de administracin de recursos humanos ya que d
ebe realizar actividades de gestin de recursos humanos (formulacin de documentos tc
nicos de gestin: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la administracin pblica);
(ii) Los sobrecostos que implican la realizacin de procesos tcnicos de personal y
de inversin para todo el personal al servicio de la organizacin administrativa; (i
ii) La tendencia a la burocratizacin ya que la estructura cerrada, y el sentido d
e estabilidad que ella implica, propici en los funcionarios ausencia de competiti
vidad, aislacionismo respecto del pblico usuario, y surgimiento del sentimiento d
e corporativismo. Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa de
bera incorporar elementos de la estructura abierta de la organizacin del servicio
pblico, de modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, pres
ente una permanente vocacin por el mrito como elemento diferenciador en la asignac
in de mritos, reconocimientos, progresin y mantenimiento en la carrera. Ahora bien,
el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamentalment
e por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos pblicos que ha si
do acogido prcticamente en todas las declaraciones internacionales de orden gener
al y especfico117 sobre derechos humanos. En este sentido, nos encontramos frente
al reconocimiento de la existencia de un derecho pblico subjetivo bien delimitad
o y justificado al empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la
Constitucin a los habitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en
que el Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor efica
cia de las prestaciones y mayor garanta para la idoneidad. Conforme a este derech
o fundamental, el diseo de cualquier regulacin sobre la carrera administrativa deb
e satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptabl
e: El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las
vas necesarias para dar cabida al derecho (carrera pblica, procesos transparentes
de seleccin de personal, etc.). La existencia del derecho de acceso igualitario
a los cargos pblicos, limita la discrecionalidad del detentador del poder pblico p
ara elegir a quienes han de
117
Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo, 21; Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Polticos, artculo 25 literal c); Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, artculo 23, numeral 1, literal c); Convencin Interamericana contra la Cor
rupcin, artculo lII, fraccin 5.

ocupar cargos pblicos o Funciones en la Administracin (respecto a los profesionale


s de la Administracin Pblica), y la discrecionalidad del legislador ordinario para
organizar el marco legal de los procesos de seleccin de funcionarios y empleados
pblicos (requisitos, condiciones de elegibilidad, exigencias para las inscripcio
nes, etc.). El rgimen laboral del empleado pblico debe garantizar el acceso en con
diciones de igualdad a la funcin pblica, debiendo ser razonables y objetivos los c
riterios y procedimientos para acceder a ella. Dentro de la administracin pblica d
eben proscribirse todas las prcticas, actos administrativos o convencionales que
atentan contra el derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos por consisti
r en privilegios o actos discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo, pruebas re
stringidas, convocatorias ad personam, la acumulacin de cargos pblicos, establecim
iento en pactos colectivos de clusulas sobre cargos hereditarios, etc.). Las caus
ales para la in elegibilidad en algn cargo deben ser expresas, as como los requisi
tos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en va reglamentaria. Para ca
utelar la vigencia del derecho luego del acceso a la funcin, las causales de sepa
racin deben ser expresadas en la legislacin, la interpretacin para su aplicacin, ha
de ser del modo que menos restrinja la existencia de este derecho. La prohibicin
constitucional de acumulacin de empleos y cargos pblicos remunerados Contrariament
e a lo que podra pensarse inadvertidamente, la norma tiene larga data en nuestro
Derecho Constitucional. La prohibicin apareci en la Constitucin de 1920 (artculo 12)
, que estableci: "Nadie podr gozar ms de un sueldo o emolumento del Estado sea cual
fuese el empleo o funcin que ejerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por ins
tituciones locales o por sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobiern
o, estn incluidos en la prohibicin". Luego, la Constitucin Poltica de 1933 (artculo 1
8) ratifica la decisin con el siguiente texto: "Nadie puede percibir ms de un suel
do o emolumento del Estado, cualquiera que sea su funcin o empleo, salvo uno ms po
r razn de la enseanza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por corporaciones local
es o por sociedades dependientes de cualquier forma del Poder Ejecutivo, estn inc
luidos en esta prohibicin"118. Posteriormente, la Constitucin Poltica de 1979 (artcu
lo 58), ratific que:
118
El Anteproyecto de Constitucin elaborado por la Comisin Villarn, contena un texto co
n el mismo propsito en los siguientes trminos: "Ningn empleado pblico podr servir ms d
e un cargo ni percibir ms de un sueldo del Estado, salvo las excepciones establec
idas por la Ley por motivo de inters pblico".

"Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear mas de un empleo o cargo pblico
remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente". A su sombra fue dictado el
artculo 7 del D. Leg. N 276, Ley de Bases de la Carrera Pblica y del Sistema nico d
e Remuneraciones estableciendo que: "Ningn servidor pblico puede desempear ms de un
empleo o cargo pblico remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa
o indirecta del Estado o de economa mixta. (..) La nica excepcin a ambos principios
est constituida por la funcin educativa en la cual es compatible la percepcin de p
ensin y remuneracin excepcional". En va reglamentaria, el artculo 139 del D.S. N 00590-PCM dispuso que: "Mientras dure su relacin laboral con la Administracin Pblica,
a travs de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores estn impedidos
para desempear otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locacin de servici
os bajo cualquier modalidad con otra entidad pblica o empresa del Estado, salvo p
ara el desempeo de un cargo docente". Nos encontramos frente a una prohibicin que
ha sido asimilada a las incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente
, pues a diferencia de ellas, la no acumulacin de cargos remunerados es una absol
uta incapacidad de goce para generar una segunda relacin jurdica retribuida con el
Estado. En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una
relacin de empleo pblico, que solo pueda ser provista una funcin pblica por alguna
persona natural que no ejerza otra funcin pblica o privada con la que sea incompat
ible legal (prohibicin jurdica) o ticamente (por conflicto de inters). La prohibicin
de acumulacin de cargos o funciones pblicas est referida al impedimento absoluto (i
ncapacidad jurdica no eximible) para que un funcionario pblico, bajo cualquier rgim
en jurdico, pueda generar voluntariamente una segunda relacin jurdica vlida con cual
quier otra dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores d
el supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relacin jurdica de empleo pbl
ico con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le d
evenga una retribucin, remuneracin, emolumento o ingreso, bajo cualquier denominac
in y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relacin jurdica de fuente volunta
ria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es importante la voluntaried
ad, puesto que no est prohibido el cargo accesorio a otro principal o la acumulac
in inercial de cargos, producido cuando por efecto de una norma el desempeo del pr
imer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente. La doctrina pl
antea como fundamentos para prohibir la acumulacin de cargos pblicos, entre otros,
la ordenacin del mercado pblico, la adopcin de un medio para evitar el acaparamien
to abusivo de los cargos pblicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo,
los ms recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos pblicos y el
deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los ciudadanos poseen el derech
o de participar en los asuntos pblicos, y dentro de l, a acceder a los cargos pblic
os entendido como la facultad de poder ingresar al servicio pblico, sin ninguna c
lase de discriminacin o privilegio. Si el ordenamiento permitiera a los funcionar
ios

acaparar sin lmite los cargos estatales, se reduciran las posibilidades reales que
los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen al partido gobernante-, a
ccedieran al servicio pblico. Un segundo fundamento empleado para prohibir el plu
riempleo radica en el deber de dedicacin al cargo. Conforme a esta tesis, esta re
striccin se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicacin al cargo del
funcionario, que comprende el desempeo de las tareas en el tiempo, forma y lugar
establecidos legalmente119. En ese sentido, no se cumplira con este deber, si el
funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o funcin pblica tuv
iera ocasin, ya que tendra que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual o
fsico para satisfacer la dedicacin a todos ellos, con el consiguiente detrimento
en los resultados de la labor. Hasta el momento hemos venido admitiendo como equ
ivalentes tres niveles distintos de prohibiciones: i) La prohibicin de acumular c
argos o funciones pblicas; ii) La prohibicin de acumular cargos o funciones pblicas
remuneradas; y, ili) La prohibicin de acumular un segundo ingreso del Estado. Co
mo bien establece Sayagus Laso, hay que distinguir la acumulacin de cargos, de sue
ldos y de funciones pblicas, pues son supuestos distintos, que pueden coexistir o
no segn los casos. La acumulacin de cargos apareja generalmente la acumulacin de s
ueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorario o cuando la
acumulacin procede pero a condicin de cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumu
lacin de funciones, no siempre implica ejercicio simultneo de dos cargos pblicos. E
n nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo ingr
eso por parte del Estado, lo que comnmente se denominaba la "doble percepcin". Par
a esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su denominacin, incluyendo
expresamente, la remuneracin, retribucin, emolumento, y las dietas. En este senti
do, ha avanzado ms que las normas preexistentes, que se satisfacan con prohibir el
segundo cargo remunerado, lo cual no inclua cuando se trataba simplemente de una
funcin y no un cargo propiamente, si se retribua con una contraprestacin no remune
rativa, o simplemente, si no se perciba una remuneracin por este cargo (los denomi
nados ad honrem). La excepcin de un ingreso adicional por funcin docente apareci con
juntamente con la restriccin misma. Segn el debate constituyente del ao 1931, la ex
cepcin se sustent en una doble necesidad: i) La inconveniencia del Estado de priva
rse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar a
lguna otra funcin publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de los docentes estatal
es, que haca necesario autorizarles al pluriempleo. Se deca incluso -en afirmacin t
otalmente actual- que si la prohibicin se aplicara sin excepciones, extensas zona
s del pas se quedaran sin maestros, pues de
119
Manuel Mara Diez. Derecho Administrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra, Buenos Ai
res, p. 566

ordinario son tambin profesionales o tcnicos en otras dependencias locales. Ahora


bien, la situacin excepcional debe satisfacer tres exigencias120. Por la exigenci
a de la actividad docente, el segundo ingreso autorizado debe provenir del desem
peo de funciones docentes estricto sensu cumplidas en una entidad pblica (docencia
universitaria, escolar, tcnica, etc.). Por la exigencia de compatibilidad de regm
enes jurdicos, es necesario tambin que el rgimen jurdico aplicable a la funcin docent
e permita su coexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepc
in si por la jerarqua o importancia de la labor docente implica un rgimen de dedica
cin exclusiva o a tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad
horaria, debe tenerse presente que el desempeo de la segunda labor no perturbe l
a dedicacin y contraccin al servicio requerida por la primera funcin. Por tanto, es
posible asumir la funcin docente simultnea al primer cargo pblico, solo cuando sea
posible atender ambas sin cruces de horarios. La transparencia de los ingresos
de los altos funcionarios pblicos El artculo in fine objeto del presente comentari
o adicion un elemento atpico en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de l
a publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto,
perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en
razn de sus cargos. Ntese que esta publicacin, no es la misma que la declaracin de b
ienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es ms amplia, pue
s se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los funcionarios. Por
el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada declaracin en su alcanc
e (solo comprende a los altos funcionarios y a determinados servidores sealados p
or la ley), y objeto (solo se publicitan los ingresos percibidos en funcin de sus
cargos). Si bien tiene un efecto pedaggico importante, al denotar la voluntad co
nstituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores pb
licos, su implementacin ser de dudosa eficacia, debiendo optarse por el fortalecim
iento de la declaracin jurada de bienes y rentas. Artculo 41. Los funcionarios y se
rvidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o
de organismos sostenidos por ste deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas
al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La
respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones
que seala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin,
por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
120
La normativa brasilea agrega para la procedencia del segundo ingreso la exigencia
de "correlacin de materias", entendida como la necesidad que la labor docente ve
rse sobre alguna materia vinculada con la actividad pblica, de suerte que no es p
rocedente la acumulacin cuando la funcin docente verse en materias ajenas al prime
r cargo. Con este requisito se busca controlar que el segundo empleo no se convi
erta en un simple medio para la obtencin de recursos, y que ms bien se preserve co
mo un mecanismo para aprovechar las capacidades pblicas, en funcin de la idoneidad
de la persona

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as c


omo el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica. El plazo de prescripcin se d
uplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. COMENTARIO
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de t
erceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la
responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo de su i
nhabilitacin para la funcin pblica. El plazo de prescripcin se duplica en caso de de
litos cometidos contra el patrimonio del Estado. La presente es una norma adecua
da para combatir la lamentable practica a la que muchas veces lleva la corrupcin
en el ejercicio de la funcin pblica y tiene concordancia con la parte final del ar
tculo 40 que comentamos anteriormente.121 El primer prrafo del artculo obliga a los
funcionarios mencionados a publicar, en el diario oficial, una declaracin jurada
de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al ces
ar en los mismos. Esto quiere decir que se podr comparar la situacin patrimonial d
el funcionario entre el principio y el fin del perodo de servicio, debiendo tener
se informacin, al mismo tiempo, de todos los ingresos que tuvo en el intermedio.
Asimismo, debe inferirse de este enunciado constitucional, la prohibicin de reali
zar aquellos actos que puedan favorecer a algn allegado, en perjuicio de quienes
no lo son, especialmente en el tema de la contratacin de personal o renovacin de c
ontrato.122. La declaracin jurada de bienes equivale a decir bajo juramento cuntos
y cules bienes son de su propiedad. La declaracin de rentas consiste en decir qu i
ngresos tiene, por todo concepto, dentro de ciertos perodos de tiempo. El segundo
prrafo habla de presuncin de enriquecimiento ilcito. Esta ocurre bien cuando se ti
ene sospecha de que el funcionario ha recibido ingresos que no corresponden a su
s rentas, bien cuando existe una manifiesta disconformidad entre su patrimonio,
o su nivel de vida, y las declaraciones realizadas. En estos casos corresponde a
l Fiscal de la Nacin formular los cargos a que hubiere lugar ante el Poder Judici
al para que se proceda al
121
Se debe recordar que el Per aprob, mediante Resolucin Legislativa N 26757, del 13 de
marzo de 1997, la Convencin Interamericana contra la corrupcin, adoptada en Carac
as, Venezuela, en marzo de 1996. 122 Ley N 26771, del 15 de abril de 1997, median
te la cual se prohibe a todos los funcionarios de direccin y/o personal de confia
nza de las entidades pblicas y de las empresas del Estado, que gozan de la facult
ad de nombramiento y contratacin de personal, de ejercer dicha facultad en su ent
idad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo d
e afinidad y por razn de matrimonio.

encausamiento o, segn el caso, a solicitar el antejuicio. El Fiscal de la Nacin es


competente para esta labor, en efecto, porque segn el artculo 159 inciso 1 de la
Constitucin, corresponde al Ministerio Pblico Promover de oficio, o a peticin de par
te, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutela
dos por el Derecho y, segn el inciso 5 del mismo artculo le corresponde Ejercitar la
accin penal de oficio o a peticin de parte. El artculo obliga al Fiscal de la Nacin
a actuar en este sentido sea por denuncia de terceros o de oficio, lo que queda
ratificado como potestad general en el inciso 5 del artculo 159, que citamos al f
inal del prrafo anterior. El penltimo prrafo del artculo bajo anlisis remite al legis
lador el deber de establecer por ley la responsabilidad de los funcionarios y se
rvidores, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica, cuando hayan i
ncurrido en delitos vinculados a estos problemas de corrupcin. La responsabilidad
puede tener tres dimensiones, dependiendo de cmo ocurren los hechos: - Administr
ativa, que se materializa en una sancin al funcionario. Ella puede ir desde una l
eve llamada de atencin hasta su destitucin. - Civil, que supone resarcir el dao cau
sado, normalmente a travs de una indemnizacin. - Penal, que ocurre cuando la condu
cta de la persona ha configurado una accin delictiva que debe ser penada. Las san
ciones estn establecidas en el Cdigo Penal. La inhabilitacin para el ejercicio de l
a funcin pblica mencionada en este artculo constitucional es una de ellas, que pued
e ser pena principal o accesoria, segn los artculos 36 y 37 del Cdigo Penal. Estas
tres dimensiones no son excluyentes entre s, pero van en grados sucesivos. Es dec
ir, puede haber slo responsabilidad administrativa, o administrativa y civil, o l
as tres simultneamente. Esto slo puede determinarse casusticamente. El ltimo prrafo e
stablece una norma de procedimiento penal y es la duplicacin del plazo de prescri
pcin de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. La norma tiene com
o finalidad el que se disponga de mayor tiempo para poder perseguir el eventual
hecho punible. Esto es razonable porque, normalmente, los atentados contra el pa
trimonio fiscal son practicados por personas con poder de decisin e influencia, q
ue pueden encubrir con mayor facilidad sus actividades ilcitas. Sin embargo, tamb
in puede sostenerse como conveniente la norma de la imprescriptibilidad de los de
litos contra el patrimonio del Estado, pero respetando claramente su sometimient
o a las reglas de los actos firmes y de la cosa juzgada.

Quiere esto decir que se podra investigar y, dado el caso, juzgar penalmente a cu
alquier persona a lo largo de su vida por un delito contra el patrimonio del Est
ado, pero que una vez establecido, por ejemplo por una investigacin del Congreso,
que no es responsable, o exculpada por sentencia judicial de ltima instancia, en
tonces la persona no podra volver a ser investigada o encausada por el mismo hech
o. Esta propuesta es tcnicamente posible y puede ser interesante de revisar, sobr
e todo porque en el Per de los ltimos aos, ha habido funcionarios inescrupulosos qu
e han reconocido pblicamente haber tenido beneficios econmicos ilcitos, pero al mis
mo tiempo han reclamado impunidad por haberse producido la prescripcin penal que
los favorecera. No parece justo que quien actu ilcitamente contra el Estado aprovec
hando del poder que se le confi, y se apropi de recursos pblicos que son patrimonio
de todos, pueda beneficiarse de la prescripcin, sobre todo cuando retiene los be
neficios ilcitos que obtuvo.
Artculo 42. Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblic
os. No estn comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisin y los qu
e desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional. COMENTARIO El derecho a sindicalizarse y a decla
rarse en huelga fue ya descrito en el artculo 28. Aqu, al igual que en la Constitu
cin de 1979, se otorga expresamente este derecho a los servidores pblicos, a fin d
e que no quepa duda que lo tienen. Se excluye de este derecho a los funcionarios
del Estado con poder de decisin y a los que desempean cargos de confianza, con la
finalidad de establecer una racionalidad en el uso de la huelga: si los jefes y
quienes gozan de la confianza de ellos montan las huelgas y se organizan para t
ratar al Estado como patronal, se producira el absurdo de que ellos mismos cumpli
ran el rol de empleador y empleado. Por ello la medida es razonable, siempre, des
de luego, que no se abuse de la prohibicin y se incluya como funcionarios de conf
ianza o como funcionarios con poder de decisin a quienes verdaderamente no lo son
, con el nico fin de que no puedan gozar de estos derechos.123 Las Fuerzas Armada
s y la Polica Nacional son instituciones de organizacin vertical y disciplinada po
r naturaleza propia. La coexistencia de la huelga y la sindicalizacin con estas c
aractersticas organizativas es imposible. Adems, sera tambin imposible gobernar un p
as con una fuerza pblica que, colectivamente, negociara con derecho a huelga frent
e al gobierno. La decisin de prohibir estos derechos en el caso es, por tanto, ta
mbin pertinente. Ello
123
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 298

mismo, sin embargo, obliga al gobierno a prestar una atencin particular a las con
diciones de trabajo de estas instituciones, tanto por su propia naturaleza, como
porque tienen menos posibilidades institucionales de solicitar determinadas rei
vindicaciones. Tal vez slo sea necesario aadir que tanto la doctrina como los inst
rumentos internacionales vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la posibil
idad de que se dispongan estas limitaciones al derecho de sindicalizacin y al de
huelga.