ACERCA DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA: SALIENDO DE LA CAVERNA?

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Guillermo Arribas I.** Director de la Comisin de Contenido de THEMIS Erick
Lau G.*** Miembro de la Comisin de Contenido de THEMIS Una de las ms
importantes modificaciones que plantea la Comisin Reformadora es la
relativa al artculo 952 del Cdigo Civil, mediante la cual se da solucin al
polmico conflicto entre el tercero adquirente de buena fe y aquel que
adquiere por prescripcin adquisitiva. La Comisin Reformadora ha preferido
al primero de ellos, en la bsqueda de mayor seguridad en el trfico jurdico.
En el presente artculo, los autores analizan la institucin jurdica de la
prescripcin adquisitiva de dominio, en base a un estudio comparativo con
la regulacin que a ella se ha dado en distintos sistemas jurdicos. Se aborda
el conflicto que se presenta entre esta institucin y aqulla que protege al
tercero adquirente de buena fe, con miras a identificar el real fundamento
del proyecto de reforma del artculo 952 y los efectos que generara esta
solucin. * Los autores agradecen de modo especial a los doctores Luis
Felipe del Risco Sotil y Hugo Alonzo Navarro por las crticas y comentarios
realizados al presente ensayo. ** Alumno de dcimo ciclo de la facultad de
derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asistente del curso de
Derechos Reales. *** Alumno de dcimo ciclo de la facultad de derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. 150 I. INTRODUCCIN Hace ms de
25 siglos un filsofo griego nos propuso un mito1 en donde unos hombres
encadenados se encontraban dentro de una caverna y solo podan ver la
pared de su prisin, tras ellos se haba colocado una gran hoguera que
creaba sombras al combinarse con figuras estratgicamente situadas. Los
prisioneros no tenan ningn conocimiento ms all que las sombras; por lo
que no podan ver la pequeez de su reducido mundo. No conocan la
inmensidad del mundo real que exista tras ellos. El presente ensayo
pretende abordar una controversia jurdica centenaria en nuestro pas: la
pugna entre la prescripcin adquisitiva de dominio y la adquisicin
amparada en la fe registral. Tal como el caso de los prisioneros de la
caverna, consideramos que gran parte de la comunidad jurdica ha vivido
por mucho tiempo encadenada a la tradicin, pudiendo ver solo una parte
del problema. Fruto de ello tenemos hoy un sistema de transferencia de
propiedad poco coherente en aspectos fundamentales; a pesar de esto, la
tradicin y el contexto poltico impiden la reforma. No se logra pues salir de
la caverna. El artculo 952 de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
pretende darnos un poco de ese conocimiento del cual se nos ha privado
por tanto tiempo. Ahora debemos romper las cadenas de la caverna para
poder ver la institucin jurdica en su plenitud, en el derecho comparado y
en los antecedentes peruanos: El sujeto que adquiere por prescripcin
adquisitiva de dominio un inmueble prima sobre el tercero adquirente de
buena fe?, a dnde nos lleva la modificacin del artculo 952 y cul es el
siguiente paso para salir de la caverna?2 II. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA:
FUNDAMENTOS DE SU EXISTENCIA EN EL DERECHO COMPARADO Y EN LA
LEGISLACIN NACIONAL Antes de pasar al anlisis de la modificacin que
propone la Comisin Reformadora del Cdigo Civil en materia de
prescripcin adquisitiva, creemos conveniente iniciar el presente trabajo

detallando los fundamentos para la existencia de esta figura en los sistemas

jurdicos en donde se ha desarrollado esta institucin. A. Fundamentos en el
Derecho Francs Si queremos encontrar los fundamentos de la prescripcin
adquisitiva en el sistema del Derecho Civil, no podemos dejar de mencionar
lo establecido en el Derecho Francs, el que ha repercutido notoriamente en
el sistema jurdico peruano3 . Sobre la prescripcin adquisitiva4 se ha dicho
que es un modo de adquisicin de propiedad por medio de la posesin por
un espacio de tiempo determinado. Los Mazeaud la han definido cmo la
adquisicin, por el poseedor de una cosa, del derecho de propiedad o de
otro derecho real sobre esa cosa, por efecto de la posesin prolongada
durante cierto plazo.5 Al igual que en nuestro ordenamiento, el sistema
francs tambin contempla dos clases de prescripcin adquisitiva6 , una
prescripcin larga y una abreviada, a esta ltima se accede 1 PLATON. El
mito de la caverna. En: La Repblica. Libro VII. pp. 514a521b. 2 Debemos
sealar que el presente trabajo se centra en el anlisis de la figura de la
prescripcin adquisitiva de dominio sobre bienes inmuebles. Ello es as pues
consideramos que, si bien existe un registro de bienes muebles, con lo cual
el anlisis de la reforma que se intenta implantar cobrara eficacia respecto
a ellos, la mayor relevancia en la sociedad se dara con respecto a los
bienes inmuebles, en donde el tema de la inscripcin registral tiene mayor
acogida. As, cuando nos refiramos a la prescripcin adquisitiva, deber
entenderse como la que opera sobre bienes inmuebles. 3 Se debe tomar en
cuenta que el Cdigo Napolenico, an vigente en Francia, fue la principal
influencia en la elaboracin del Cdigo Civil peruano de 1852. Asimismo, en
los posteriores Cdigos Civiles peruanos an es notoria la presencia del
derecho francs. 4 En el Cdigo Civil Francs, encontramos esta figura
regulada junto a la prescripcin extintiva. La prescripcin adquisitiva de
dominio se refiere a obtencin de la propiedad de un bien por cumplir
ciertos requisitos, mientras la prescripcin extintiva se refiere a la
inexigibilidad de un derecho crediticio por el paso del tiempo, sin embargo,
ambas figuras obedecen a reglas comunes. Ver: MAZEAUD, Henri;
MAZEAUD, Len y Jean MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil. Parte
segunda. Vol. IV. Buenos Aires: EJEA. 1960. p. 196. 5 Ibidem. 6 La regulacin
de est institucin se encuentra en el Cdigo Civil Francs de los artculos
2219 al 2281. Guillermo Arribas I. y Erick Lau G. 151 en virtud de un justo
ttulo y buena fe 7 . En ambos casos se requiere que el poseedor se
comporte como propietario 8 . Aqu se puede ver la influencia del clsico
Friedrich Karl von Savigny en el derecho francs, quien se dedic a estudiar
las figuras jurdicas del antiguo derecho romano. As, los conceptos de
animus possidendi y animus domini que, en palabras de Valencia Zea, son
conceptos idnticos que suponen la intencin de ejercer el derecho de
propiedad a nombre propio. De este modo, para que la posesin sea til
para adquirir por prescripcin adquisitiva, el poseedor debe pretender
disponer de un bien tal y como un propietario podra hacerlo en virtud de su
derecho 9 . Adems de ello, se seala que esta posesin debe estar exenta
de vicios10. Ahora bien, el efecto de la prescripcin adquisitiva es poder
adquirir la propiedad, ya sea por medio de una posesin de buena o mala fe.

Sin embargo, los Mazeaud y otros autores sealan que sta no es la funcin
principal de la institucin, sino que encuentra su real destino en la prueba
del derecho de propiedad. As, seala [e]xiste en ello para el adquirente
regular, por lo tanto, para el legtimo propietario, una seguridad muy
grande; cuando puede demostrar que, por s y por sus causantes, posee
hace ms de treinta aos, est seguro de no poder ser inquietado, ya que
presenta una prueba irrefutable de su derecho11. De esta manera, a modo
de ejemplo se plantea: Yo no habra podido adquirir la propiedad si mi autor
no la hubiese tenido. La misma cuestin se plantea en los mismos trminos
para todos los poseedores sucesivos de la cosa, y si uno solo de la serie no
fue propietario, todo los que lo siguieron tampoco lo han sido. La
prescripcin suprime esa dificultad que sera insoluble ()12 . Sin
embargo, consciente del doble matiz que la figura de la prescripcin
adquisitiva conlleva, los Mazeaud agregan () en ocasiones, la usucapin
se vuelve contra el verdadero propietario, que se encuentra despojado. Esta
consecuencia es inevitable. Es plenamente conforme con el inters social; el
propietario no merece la proteccin de la ley ms que si usa su bien
()13 . En ese mismo sentido se han pronunciado Ripert y Boulanger, al
explicar la funcin de la usucapin en los siguientes trminos: La usucapin
desempea, pues, una funcin social considerable. Es cierto que puede
favorecer a un poseedor sin ttulo y de mala fe; amparar en ese caso una
expoliacin. Pero ste es un caso raro y ser ms raro todava que el
propietario despojado por efecto de la usucapin no haya pecado de
negligencia. Se le concede un plazo suficiente para enterarse de la
usucapin cometida contra l para protestar ()14 . Definido ello,
debemos sealar que el tratamiento de la prescripcin adquisitiva en el
Derecho Francs tiene una estrecha vinculacin con el modo de
transferencia de propiedad que en este sistema se emplea, y, en especial,
con la funcin que la inscripcin registral cumple al respecto de ello. As,
podemos sealar que, al igual que en nuestro ordenamiento, el sistema
francs posee un registro declarativo, que no constituye derechos, sino que
sirve para la publicidad y oponibilidad de derechos. A partir de ello, creemos
importante sealar que en el sistema francs, a diferencia del sistema
adoptado por el Cdigo Civil peruano, no se cuenta con un artculo que
proponga una proteccin especial a quien adquiere 7 Mazeaud nos seala
que en el caso de la prescripcin adquisitiva larga el plazo que tendra que
transcurrir es de 30 aos, mientras que para la corta, dependiendo de la
situacin del propietario, podr ser de 10 o 20 aos. Ver: MA ZEAUD, Henri;
MA ZEAUD, Len y Jean MA ZEAUD. Op. cit. Loc. cit. 8 PLANIOL, Marcel y
Georges RIPERT. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Tomo III. La
Habana: Cultural S.A. 1940. p. 594. 9 VALENCIA ZEA, Arturo. La posesin.
Bogot: Temis. 1968. p. 67. 10 Debemos sealar que, a diferencia de
nuestro Cdigo Civil, el sistema francs contiene una definicin de la
posesin viciosa, resultante de la discontinuidad, violencia, clandestinidad y
lo equvoco de la posesin. 11 MA ZEAUD, Henri; MA ZEAUD, Len y Jean MA
ZEAUD. Op. cit. p. 226 12 RIPERT, Georges y Jean BOULANGER. Tratado de
Derecho Civil segn el Tratado de Planiol. Tomo VI: Los Derechos Reales.

Buenos Aires: La Ley. p. 331. 13 MA ZEAUD, Henri; MA ZEAUD, Len y Jean

MA ZEAUD. Loc. cit. 14 RIPERT, Georges y Jean BOULANGER. Op. cit. p. 332.
152 derechos segn la confianza en el Registro15. Por tanto, ante un
conflicto entre quien adquiere confiando en la informacin registral y quien
adquiere por usucapin; siempre se da preferencia al segundo de ellos. De
este modo, en el sistema francs, al igual que en el peruano, podemos
hablar tanto de una prescripcin secundum tabulas como una contra
tabulas. La primera de ellas sirve para probar la propiedad del titular del
inmueble. El plazo de la prescripcin funciona como un lmite temporal en el
cual se deber verificar que el tracto sucesivo de los anteriores titulares a la
fecha se ha dado sin vicios en sus ttulos, es decir se busca reafirmar la
informacin de Registros. De este modo se evita la conocida prueba
diablica cuando es necesario demostrar la titularidad de un propietario. La
prescripcin secundum tabulas cobra especial relevancia al momento que el
propietario pretende transferir su derecho. As, en principio16, el comprador
slo deber hacer el estudio de ttulos por el plazo de prescripcin indicado
en la norma para comprar bien. Por otro lado la prescripcin contra tabulas
supone una situacin radicalmente opuesta. A diferencia de la secundum
tabulas en donde se reafirma el derecho del propietario, la prescripcin
contra tabulas la contradice, despoja al propietario del bien de su derecho.
Cuando un sujeto posee un inmueble ajeno por el periodo y los requisitos
establecidos en la norma, ste adquiere originariamente el derecho de
propiedad sobre el bien sin importar la informacin que se tiene del bien en
Registros, as el propietario registral pierde su derecho. B. Fundamentos de
la Posesin Adversa en el Derecho Anglosajn Tal como se indic en el punto
anterior, la prescripcin adquisitiva de dominio tiene una presencia
importante en el sistema civil romano en general, siendo este quizs el
sistema donde mayor ingerencia ha tenido. Sin embargo, en el sistema
angloamericano se encuentra una institucin jurdica muy cercana a la
prescripcin adquisitiva de dominio, conocida bajo el concepto de posesin
adversa. Posner define la posesin adversa de la siguiente manera: Si
durante un cierto nmero de aos (aunque diferente en diversos estados,
siete es un nmero comn) usted posee la propiedad en oposicin al dueo
verdadero (es decir, no como inquilino, agente, etc), la reclama como suya y
el dueo no demanda para reclamar su derecho, la propiedad pasar a
manos de usted ()17. En la misma lnea, Cooter y Ulen manifiestan: La
doctrina legal relevante es la de la posesin adversa. Esa frase se refiere al
hecho de la posesin de la tierra por parte de un invasor es adversa al
inters del dueo. Alguien puede adquirir la propiedad de la tierra de otro
ocupndola durante cierto periodo especificado en un estatuto, siempre que
la ocupacin sea adversa a los intereses del dueo y el dueo original no
proteste o ejercite una accin legal18. Como se ve, lo fundamental en esta
figura jurdica es que el poseedor no propietario, al momento de ejercer de
hecho el control sobre el bien, debe poseer un inters que se contraponga al
del propietario. Este inters, consideramos, no puede ser otro que el de
reputarse a s mismo como propietario19. Si bien, como se explicar al
momento de analizar la codificacin de la prescripcin adquisitiva de

dominio en el Per, la doctrina de la posesin adversa as expuesta no exige

todos los requisitos previstos en nuestro 15 Lo que en Per, vendra a ser el
contenido regulado en el artculo 2014, sobre buena fe pblica registral. 16
Ms adelante se explicar porque es en principio. 17 POSNER, Richard.
Problemas en la transferencia del derecho de propiedad. En: El Anlisis
Econmico del Derecho. Mxico DF: Fondo de cultura econmica. 2007. p.
82. 18 COOTER, Robert y Thomas ULEN. Cmo se establecen y verifican
los derechos de propiedad?. Mxico DF: Fondo de cultura econmica. 2008.
p. 186. 19 En esta misma lnea Posner indica: Conviene hacer hincapi en
el requisito de la adversidad en la doctrina de la posesin adversa. Debe ser
evidente que alguien est ocupando la propiedad del dueo nominal por un
efecto no derivable de ese dueo En: POSNER, Richard. Problemas en la
transferencia del derecho de propiedad. Op. cit. p. 83. Guillermo Arribas I. y
Erick Lau G. 153 Cdigo Civil20, s hay un punto comn entre estas
instituciones, que consideramos innegable: el poseer como propietario.
Aunque de un sistema distinto, encontramos gran similitud, al igual que en
el caso francs, con la doctrina del animus possidendi y animus domini de
Savigny, que desarrollamos en el punto anterior. Pero si bien sta es la
doctrina de la posesin adversa, cul es su fundamento?, por qu un no
propietario puede despojar de su derecho al legtimo titular? Aqu
encontramos tambin grandes similitudes con el sistema civil romano.
Cooter y Ulen responden a estas interrogantes sealando: La ventaja
econmica de la posesin adversa reside en el hecho de que elimina las
nubes del ttulo (). En general, una regla para la adquisicin del ttulo
mediante la posesin adversa reduce el costo de la determinacin de los
derechos de propiedad legtimos al eliminar el riesgo de que la propiedad
sea disputada en la base de una pasado distante.21 Los mismos autores
continan: Otra justificacin de eficiencia para la posesin adversa se
destac en el pasado: la posesin adversa impide que recursos valiosos
permanezcan ociosos durante largos periodos, especificando
procedimientos para que un usuario productivo arrebate el ttulo del usuario
improductivo.22 Se puede estar o no de acuerdo con el fundamento de la
posesin adversa, en especial con la segunda razn23, pero es innegable el
parecido con la fundamentacin de la prescripcin adquisitiva de dominio
expuesta por la doctrina francesa sobre el tema de la prueba de la
propiedad. El objetivo en ambos sistemas es el mismo, eliminar la prueba
diablica, puesto que la transferencia de propiedad en estos casos no se da
por un dato objetivo como el registro, esto es, el registro no constituye el
derecho, solo lo publicita. Esta intencin conlleva dos consecuencias: (i) la
primera es que en algunos casos se dar la propiedad a quien en realidad
no era propietario, es decir, el saneamiento de los ttulos no ser
propiamente un saneamiento, sino un ttulo nuevo24; y, (ii) la segunda es
que la informacin en el Registro no ser necesariamente correcta. Estas
dos conclusiones, que adems consideramos asimilables al caso peruano, se
pueden inferir de la siguiente afirmacin hecha por Posner: Por otra parte,
los registros ya no son un ndice completo de la propiedad, porque un
poseedor adverso (una vez transcurrido el plazo de prescripcin) es un

propietario sin registro25. Es decir, en principio en el derecho anglosajn

puede existir tambin una especie de prescripcin secundum tabulas como
de prescripcin contra tabulas . C. Fundamentos en el Derecho peruano Tal
como se ha expuesto, tanto en la doctrina francesa como en la anglosajona,
la prescripcin adquisitiva de dominio supone el reconocimiento de una
situacin de hecho. La mayor parte de las veces, este reconocimiento estar
dirigido a facilitar la prueba del derecho propiedad de los titulares; sin
embargo, en algunas ocasiones despojar al legtimo titular de su derecho
de propiedad. Si bien el segundo efecto se puede dar, ambos sistemas
consideran que no es el fundamento principal de la institucin. En principio
en el mbito nacional se ha acep - tado de manera pacfica tales
fundamentos. La mayora de autores postulan que la funcin 20 El artculo
950 del Cdigo Civil de 1984 requiere que la posesin sea continua, pacfica,
pblica y como propietario. 21 COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit. p.
187. 22 Ibidem. 23 No profundizaremos sobre este fundamento por cuestin
de espacio; sin embargo, cabe decir que ste se ha visto deslegitimado a
travs de los aos. Esto se dice, entre otras razones, porque parte del
derecho de disposicin del propietario es el no utilizar el bien, el no uso
tambin configura un ejercicio del derecho de disposicin. As, puede
suceder que para el legtimo propietario el no usar el bien tenga un valor
econmico mayor a que el sujeto que pretende prescribir el bien siendo un
sin sentido el preferir al segundo. 24 Esto se ve con todo claridad cuando
estamos ante una prescripcin contra tabulas . 25 POSNER, Richard. Op. cit.
p. 83. 154 principal de la prescripcin adquisitiva de dominio es la prueba
del derecho de propiedad, postura que compartimos. Sin embargo, en el ao
2008 se desarroll un pleno casatorio acerca de esta materia, en el cual se
defini el fundamento de la prescripcin adquisitiva en los siguientes
trminos: Se considera que el real fundamento de la usucapin es el
significado constituyente de la apariencia como nica realidad del derecho y
de la propiedad. La usucapin es algo ms que un medio de prueba de la
propiedad o un instrumento de seguridad del trfico, es la realidad misma
(la nica realidad) de la propiedad. El substrato dogmtico de un orden
social patrimonial.26 El Pleno Casatorio genera ciertas dudas. La posicin
que se asume considera a la prescripcin adquisitiva como el modo en que
se consolida una situacin de hecho (real). Sin embargo, al indicar que se
trata de reconocer la realidad misma sin ms, consideramos que enfatiza a
la prescripcin como medio de adquisicin de propiedad, dejando relegado
en un segundo plano la funcin probatoria de dominio. Como hemos visto, la
adquisicin de propiedad de un non domino es si se quiere una patologa de
la figura, no el fundamento de la institucin. Antes de pasar al anlisis del
conflicto entre el tercero adquirente de buena fe y aqul que adquiere por
prescripcin adquisitiva, as como de la modificacin que se plantea con la
Propuesta de Reforma del Cdigo Civil, revisaremos la evolucin de nuestro
ordenamiento en torno a la prescripcin adquisitiva y el conflicto, lo cual nos
dar una mejor visin sobre la controversia. III. LA EVOLUCIN DE LA
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EN EL PER Para poder identificar las reales
implicancias de la modificacin del artculo 952 en el proyecto de Reforma

del Cdigo Civil, creemos necesario ver su codificacin en nuestro pas a

travs del tiempo. Nos pronunciaremos brevemente sobre el Cdigo Civil de
1852, el de 1936 y el de 1984. A. Cdigo Civil de 1852 En el Cdigo Civil de
1852 la prescripcin adquisitiva de dominio y la prescripcin extintiva
estaban reguladas bajo el mismo ttulo27, habiendo una seccin de
disposiciones generales y luego, por separado, las normas especiales para
cada tipologa. Dentro de las normas especiales sobre prescripcin
adquisitiva, se indicaba que el poseedor de buena y mala fe poda hacerse
propietario del bien inmueble. En el caso del poseedor de buena fe, se deba
tener 10 aos de posesin28; mientras que el poseedor de mala fe deba
poseer el bien por 40 aos29. Para la prescripcin corta, se necesitaba
tener, adems, posesin continua y justo ttulo30; mientras que para la
larga solo era necesario la posesin continua por el plazo sealado. A pesar
de ya encontrase regulada la institucin bajo comentario, todava no exista
un Registro Pblico unificado. Como se desprende del articulado, cada
escribano pblico tena su propio registro de escrituras pblicas31. Siendo
as, an no se presentaba el problema de la prescripcin adquisitiva de
dominio contra tabulas per se, ni el conflicto con el adquirente registral de
buena fe. 26 Sentencia del Pleno Casatorio. Casacin 2229-2008Lambayeque. Publicada en El Peruano el 22 de agosto de 2008. 27 Artculo
526.- Prescripcin es un modo civil de adquirir la propiedad de una cosa
ajena, de libertarse de una obligacin, mediante el transcurso de un
tiempo determinado, y bajo las condiciones sealadas por este cdigo. La
primera es prescripcin de dominio, y la segunda da prescripcin de
accin. [El nfasis es nuestro]. 28 Artculo 543.- Debe durar la posesin
para prescribir el dominio: () 2. Diez aos entre presente y veinte entre
ausentes, cuando es inmueble. 29 Artculo. 545.- El que posea una cosa
por cuarenta aos no estar obligado presentar titulo, ni responder
sobre su buena fe. 30 Artculo 536.- Para adquirir por prescripcin el
dominio de una cosa, es necesario que concurran: 1. Posesin; 2. Justo
titulo; 3. Buena fe; 4. Transcurso del tiempo sealado por este cdigo. 31
Artculo 1410.- El comprador de bienes inmuebles, o de derechos o
acciones sobre ellos, aunque se le haya entregado la cosa, puede retener el
precio o la parte que debiere, mientras el vendedor le demore el
otorgamiento de escritura en registro pblico. En este caso, no debe el
comprador intereses convencionales ni legales de la cantidad retenida.
Guillermo Arribas I. y Erick Lau G. 155 Solo a partir de 1888, con la creacin
de los Registros Pblicos, nace el problema. En este primer momento, el
derecho preponderante era el de aqul que adquira por prescripcin, pues
an no exista proteccin para el tercero adquirente apoyado en la
informacin registral. En este momento an no haba mayores dudas sobre
el tema. B. Cdigo Civil de 1936 Para adquirir por prescripcin adquisitiva, el
Cdigo Civil de 1936 requera poseer por 10 aos si se tena justo ttulo y
buena fe32, al igual que el Cdigo Civil de 1852; pero en el caso de la
prescripcin larga o de mala fe, donde no es necesario el justo ttulo, se
redujo el plazo de 40 a 30 aos. El gran cambio legislativo aqu estuvo en
incluir33 en el Cdigo Civil el Registro Pblico tal como lo conocemos hoy en

da. Este sistema se incluy en la Seccin Quinta del Libro de los Derechos
Reales, y con este elemento naci la controversia entre el tercero que
adquiere del propietario registral y aqul que lo hace por prescripcin. Esta
disyuntiva parte entonces del antecedente de los artculos 952 y 2014 del
Cdigo Civil vigente. El artculo 87234 del Cdigo Civil de 1936, al igual que
el actual artculo 952, daba al sujeto que adquira por prescripcin la
facultad de recurrir al juez a pedir que se declare y se inscriba su derecho.
La inscripcin, adems, cancelara los asientos del antiguo propietario
registral. El artculo 105235, equivalente al actual 2014, por su parte,
manifestaba que aqul que adquiriera derecho findose de la informacin
del Registro, mantendra su derecho aunque se anulare el derecho del
enajenante por ttulo anterior no inscrito o por inexactitud imperceptible de
la informacin registral. Este artculo introduca en el sistema peruano la
figura de la fe pblica registral, tal como manifiesta Romero Romaa: ()
que da garanta al tercero que contrata amparado bajo la fe del registro, lo
que confirma este artculo, desde que el tercero no tiene por qu sufrir las
consecuencias si ha contratado de buena fe sobre la base de lo que aparece
en registro.36 Nuestro problema, como se ver en detalle ms adelante, es
quin deber mantener la propiedad cuando se genera un conflicto entre un
tercero adquirente de buena fe con derecho inscrito en el Registro y aquel
que adquiere por prescripcin y solicita que se inscriba su derecho,
cancelndose el ttulo del anterior propietario. Parecera que el que debe
primar, solo por aplicacin normativa, es el que adquiere por prescripcin,
pues el artculo 872 da la facultad de cancelar el derecho de los antiguos
propietarios. Como veremos en el siguiente apartado, esta controversia no
fue resuelta por el Cdigo Civil de 1984. C. Cdigo Civil de 1984 La
prescripcin en el Cdigo Civil de 1984 sigui en mucho los pasos dejados
por el Cdigo Civil de 1936; si bien hubieron mejoras, muy a pesar de la
Comisin Reformadora de aquel entonces37, el conflicto entre el sujeto
Artculo 2051. Habr en cada capital de departamento y a cargo de un
escribano pblico, un oficio de hipotecas para el registro de todas las que se
constituyan sobre bienes ciertos y determinados. Por las leyes especiales y
segn lo permitan las circunstancias de los pueblos, se determinar el
establecimiento del oficio de hipotecas, en los lugares que no sean capitales
de departamento. 32 Artculo 871.- Adquieren inmuebles por prescripcin
quienes los han posedo como propietarios de modo continuo durante diez
aos, con justo ttulo y buena fe, o durante treinta aos sin estos dos
ltimos requisitos. 33 Se dice incluir porque el Registro Pblico fue creado
por Ley el 2 de enero de 1888 ante la iniciativa de los Doctores Alejandro
Arenas y Mariano Nicols Valcrcel. 34 Artculo 872.- Quien adquiere un
inmueble por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare
dueo. La sentencia que acceda a la peticin es ttulo para la inscripcin de
la propiedad en el registro y para cancelar el asiento a favor del antiguo
dueo. 35 Artculo 1052.- Los actos que se ejecuten o los contratos que se
otorguen por persona que en el registro aparezca con derecho para ello, una
vez inscritos, no se invalidarn en cuanto a los que con ella hubiesen
contratado por ttulo oneroso aunque se anule el derecho del otorgante en

virtud de ttulo anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente

del mismo registro. 36 ROMERO ROMA A, Eleodoro. Derecho Civil.
Derechos Reales.. Lima: PTCM. 1947. p. 429. 37 Se indica esto porque, en
realidad, el Dr. Jorge Avendao, ponente del Libro de Reales del Cdigo Civil
de 1984, ofreci una solucin al problema, pero el miedo de los juristas
clsicos y la presin poltica no permitieron que el cambio y las soluciones
pudieran ser plasmadas en la norma. Esta solucin recaa en la clasificacin
entre bienes registrados y no registrados, sobre esto volveremos ms
adelante. 156 que adquiere por prescripcin y el tercero adquirente de
buena fe se mantuvo inconcluso. La prescripcin adquisitiva de dominio
para los bienes inmuebles est regulada en el artculo 950 del Cdigo Civil
vigente38. Los plazos fueron recortados ampliamente, cambio concordante
con la funcin esbozada al inicio de este ensayo referente al saneamiento
de ttulos y prueba de propiedad. La prescripcin de mala fe, o larga,
requiere la posesin contina, pacfica, pblica y como propietario por diez
aos. En el caso de la prescripcin de buena fe, o corta, operar a los 5
aos; se necesitan los mismos elementos que la larga, pero se agrega la
exigencia de la buena fe y el justo ttulo. Como se ve, se mantiene la tesis
del animus domini en la posesin, expuesta por Savigny; concordante
tambin, como vimos, con la doctrina angloamericana. Brevemente,
pasaremos a describir los requisitos esenciales para que se pueda adquirir
la propiedad de un inmueble por prescripcin adquisitiva cuando no existe
justo ttulo ni buena fe: - Posesin continua por diez aos: Para que se
cumpla este requisito no es necesario que el poseedor tenga un ejercicio
permanente de la posesin, sino que se comporte como cualquier otro
propietario lo hara. Por ello, de acuerdo al artculo 904 de Cdigo Civil39, la
posesin se conserva aunque su ejercicio est impedido por hechos
pasajeros. Asimismo, el artculo 915 del Cdigo Civil40 establece que la
prueba de la posesin actual y la de un momento anterior genera que se
presuma, iuris tantum, que durante ese lapso existi posesin. De otro lado,
de acuerdo al artculo 953 de Cdigo Civil41, se interrumpir el trmino de
la prescripcin si el poseedor pierde la posesin o es privado de ella, a
menos que la interrupcin sea menor a un ao o que se restituya por
sentencia. Esta interrupcin puede producirse por dos vas, una natural y
otra civil42. Existir interrupcin natural cuando se abandone el bien o se
pierda la posesin por intervencin de un tercero (la interrupcin
contemplada en el artculo 953 antes citado) y, por su parte, existir
interrupcin civil cuando la posesin del inmueble sea reclamada
jurdicamente (aplicacin analgica del artculo 1996 del Cdigo Civil)43. Posesin pacfica: Se refiere a aquella posesin libre o exenta de violencia.
En caso la posesin se haya obtenido de manera violenta, el plazo para
invocar la prescripcin adquisitiva se contabilizar desde el momento en
que cese el estado de violencia o el conflicto. De otro lado, como seala
Berastain44 existe jurisprudencia que establece que el reclamo judicial por
el cual se solicite al poseedor la restitucin del bien, implica que la posesin
deje de ser pacfica. As, la Corte Suprema ha indicado que: La pacificidad,
como presupuesto para acreditar la presente accin, significa que la

posesin de quien pretende ser declarado propietario por prescripcin debe

transcurrir sin generar ningn conflicto con los derechos de los dems;
siendo de considerar que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de
autos que la posesin ha sido cuestionada a travs de algn proceso judicial
que se haya instaurado en su contra y en la cual se discuta respecto del
bien sub litis45. 38 Artculo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por
prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como
propietario durante diez aos. Se adquiere a los cinco aos cuando median
justo ttulo y buena fe. 39 Artculo 904.- Se conserva la posesin aunque
su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera. 40 Artculo
915.- Si el poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se
presume que posey en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.
41 Artculo 953.- Se interrumpe el trmino de la prescripcin si el poseedor
pierde la posesin o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera
antes de un ao o si por sentencia se le restituye. 42 HERNNDEZ GIL,
Antonio. Obras Completas. Tomo II. Madrid: Espasa-Calpe. 1987. p. 406. 43
GONZLEZ BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Lima: Jurista
Editores. 2003. p. 529. 44 BERASTAN QUEVEDO, Claudio. Requisitos de la
prescripcin adquisitiva. En: Cdigo Civil Comentado. Tomo V. Lima: Gaceta
Jurdica. 2003. p. 320. 45 Casacin No. 1298-01-Ucayali. Publicada en El
Peruano el 2 de mayo de 2002. p. 8657. Guillermo Arribas I. y Erick Lau G.
157 En el mismo sentido, ha sealado: Para que se adquiera la propiedad
por prescripcin adquisitiva, se requiere, entre otros requisitos, que la
posesin sea pacfica, entendindose por esta que no se adquiri por la
fuerza, que no est afectada por violencia y que no es objetada
judicialmente en su origen. No es pacfica la posesin cuando el poseedor es
demandado en va de accin reivindicatoria46 . Sin embargo, el Pleno
Jurisdiccional Civil llevado a cabo el 27 de marzo de 2010 ha establecido
que, para que este reclamo judicial interrumpa la pacificidad y, por tanto, el
plazo de prescripcin, debe darse antes de haber transcurrido el plazo
exigido para la adquisicin de la propiedad por medio de la prescripcin
adquisitiva. De esta manera el Pleno Jurisdiccional manifiesta: No se
interrumpe la posesin pacfica dado que el requisito de pacificidad o
posesin pacfica, se habra configurado al cumplirse el plazo sealado por
ley para adquirir el bien mediante la usucapin, sea ordinaria o
extraordinaria. Por tanto, una accin posterior no configura la perturbacin
de la posesin47 . - Posesin pblica: Es la posesin conocida socialmente.
El poseedor debe conducir su posesin de forma tal que sea conocida por
todos y, adems, debe conducirse con la naturalidad que le dara tener un
derecho legtimo. Esta publicidad es necesaria para que el verdadero
propietario del bien pueda darse cuenta de que el tercero est ejerciendo
sobre l un acto de propiedad y ejercer oposicin. - Como propietario:
Hablar de posesin como propietario significa que debe ser en nombre
propio y a ttulo de dueo, el poseedor conserva el bien solo en inters
propio. No es necesario que posea en virtud de un ttulo que lo legitime. El
poseedor mediato, como un arrendador no propietario, y el poseedor pleno,
como un invasor, pueden prescribir legtimamente un bien; sin embargo, el

poseedor inmediato, como un arrendatario, y el servidor de la posesin, por

ejemplo el guardin, no lo pueden hacer. Ello en virtud de lo sealado en los
artculos 89748 y 90549 del Cdigo Civil. De esta manera aquellos que
posean como arrendatarios, comodatarios, depositarios, etc. no podrn
adquirir la propiedad por prescripcin, puesto que no tienen animus domini .
Se agrega que ste requisito es una actitud del poseedor que trasciende al
exterior en su comportamiento, consistente en tener la cosa o derecho
conservndola o disfrutndola como suya propia50 . Por otro lado, el
Cdigo Civil de 1984 recoge el artculo 95251 sobre la sentencia de
prescripcin que, como se indic, recoge casi el mismo texto que el artculo
872 del Cdigo Civil de 1936. Lo mismo se puede decir respecto del artculo
201452, sobre tercero adquirente de buena fe, en relacin al artculo 1052
del Cdigo Civil de 1936. En el caso del 2014, el cambio se dio en una
redaccin ms clara del supuesto de hecho y una mencin expresa a la
necesidad de tener tambin buena fe subjetiva (no conocer la inexactitud
del registro). 46 Casacin No. 1676-96-Lima. En: El Cdigo Civil a travs de
la Jurisprudencia Casatoria. p. 324. 47 Conclusiones del Pleno Jurisdiccional
Nacional Civil. Lima, 27 de marzo de 2010. 48 Artculo 897.- No es
poseedor quien, encontrndose en relacin de dependencia respecto a otro,
conserva la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e
instrucciones suyas. 49 Artculo 905.- Es poseedor inmediato el poseedor
temporal en virtud de un ttulo. Corresponde la posesin mediata a quien
confiri el ttulo. 50 S NC H E Z CALERO, Francisco Javier. Op. cit. pp. 6162. 51 Artculo 952.- Quien adquiere un bien por prescripcin puede
entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a
la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad en el registro
respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo. 52
Artculo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas
que no consten en los registros pblicos. La buena fe del tercero se presume
mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro. 158 Es decir,
el problema ya presente en el Cdigo Civil anterior fue transcrito al nuevo
Cdigo. No se vincul la adquisicin del tercero adquirente de buena fe con
el adquirente por prescripcin. IV. IDENTIFICANDO EL PROBLEMA: LA
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA VS. LA BUENA FE REGISTRAL Como ya hemos
adelantado, nuestro problema surge cuando colisiona al derecho de quien
obtiene la propiedad en base a la confianza de la informacin contenida en
Registros Pblicos contra el derecho del adquirente que adquiri el derecho
por prescripcin53. La jurisprudencia ha sido muy variada al analizar este
problema, dndole la razn a uno u otro sin seguir una lnea cierta, lo cual
cobra sentido toda vez que el mismo Cdigo Civil no es claro respecto a esta
circunstancia. Un ejemplo de ello lo encontramos en la Casacin No. 8652007 Cajamarca, en el cual la Corte Suprema plante la necesidad de que la
demanda de prescripcin adquisitiva sea inscrita en el registro
correspondiente, a efectos de dar la publicidad debida: Sexto.- () En tal

sentido, el artculo 2014 ab initio del Cdigo Civil prescribe que el tercero
que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en
el Registro aparece con facultades para hacerlo, mantiene su adquisicin
una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva
el del otorgante por, virtud de causas que no consten en los registros
pblicos, por lo que dicha norma es igualmente pertinente para solucionar
este conflicto. Sptimo.- En efecto, para enervar la buena fe del tercero
adquiriente, Eustaquia Cema Hernndez debi haber anotado su demanda
de prescripcin adquisitiva de dominio en los Registros Pblicos, cosa que
no hizo () Octavo.- Asimismo, Eustaquia Cema Hernndez no inscribi el
dominio que alega sobre el predio en controversia, motivo por el cual, de
haberse aplicado el artculo 2022 ab initio del Cdigo Civil otro hubiese sido
el sentido de la decisin, y la sentencia en que sustenta su derecho es de
fecha posterior al ttulo de adquisicin del actor54. Asimismo, podemos
citar la Casacin 2185- 2008 Lima, en el cual la Corte Suprema prefiri la
buena fe registral con la que actu el adquirente frente a quien quera
oponer su derecho de propiedad por haberlo obtenido de acuerdo a la
prescripcin adquisitiva. En ese sentido, la corte estableci: Quinto.- De lo
expuesto, se arriba a la conclusin que tratndose de derechos de igual
naturaleza, resulta de aplicacin las normas en comentario y especialmente
la ltima norma en mencin, que da solucin al conflicto surgido en autos
() Por lo dems, el artculo 2014 del Cdigo Civil, al regular el principio de
buena fe registral, es claro en sealar que el tercero que de buena fe
adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez
inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos.
Siendo que en el caso de autos, no existe ningn elemento de juicio que
destruya la buena fe con que procedi la accionante al adquirir el bien sub
judice ()55. Por su parte, y siguiendo un razonamiento contrario al de la
anterior casacin reseada, tenemos la Casacin No. 750-2008 Cajamarca,
en la que se estableci que, an en ausencia de sentencia declarativa, el
solo paso del tiempo y el cumplimiento de los requisitos para la prescripcin
transforma en propietario al poseedor, siendo que, acaecido estos
requisitos, el titular registral perda la propiedad y, en ese sentido, quien
adquira los bienes de este ltimo, estaba adquiriendo los bienes de un non
domino y, de manera muy criticable, declar la nulidad de la transferencia
realizada por el titular registral. Expresamente, esta casacin seal:
Noveno.- Ahora bien, establecido que la usucapin opera de pleno derecho,
es decir, que el efecto de la adquisicin del derecho de propiedad sobre un
bien en virtud a una 53 Posea ste o no, una sentencia judicial que lo
declare propietario, cuya naturaleza, bien constitutiva o declarativa,
tambin ha sido materia de diversas interpretaciones dentro de la
jurisprudencia nacional. 54 Casacin No. 865-2007 Cajamarca. Publicada en
El Peruano el 30 de enero de 2008. p. 21456. 55 Casacin 2185-2008 Lima.
Publicada en El Peruano el 02 de febrero de 2009. Guillermo Arribas I. y
Erick Lau G. 159 posesin cualificada y por el trmino legal opera por la

satisfaccin y comprobacin de tales requisitos corresponde ahora

determinar cules son sus efectos en el tiempo, esto es, si se es propietario
recin a partir del cumplimiento de los diez aos o cinco aos de posesin,
junto con los dems requisitos, o se retrotrae al momento en que se inici la
posesin; al respecto esta Sala de Casacin se inclina por la posicin de
estimar que una vez configurada la usucapin, esto es, cumplidos todos los
requisitos establecidos en el artculo 950 del Cdigo Civil, sta nos coloca
en la situacin de considerar la existencia de una ficcin legal en virtud de
la cual los efectos de la usucapin deben retrotraerse al momento en que se
inici la posesin, dado que es en base a la realidad de dicha posesin
durante un lapso de diez aos o ya de cinco aos que se adquiri el derecho
de propiedad; () Dcimo Tercero.- En tal virtud, tanto los donantes como el
donatario saban perfectamente que el inmueble sub-judice era ajeno, por
consiguiente, estando a lo normado en los artculos 70 de la Constitucin
poltica del Estado, el cual protege el derecho de propiedad; y el artculo
923 del Cdigo Civil, que regula los atributos de dicho derecho, entre ellos,
el de disponer, est reida contra nuestro ordenamiento jurdico la
enajenacin de bienes, invocando la condicin de propietario, cuando se
carece de dicho derecho, precepto que constituye norma de orden pblico,
lo que hace aplicable el artculo 219, inciso 8, del Cdigo Civil, el mismo
que prescribe: l acto jurdico es nulo en el caso del artculo V del Ttulo
Preliminar56 . Aun en doctrina, no es pacfica la sustentacin de cul de
estos adquirentes debera primar. En esta lnea de ideas, Arata Sols
comentando la posicin de Bullard afirma que la doctrina se ha ocupado del
caso especfico en que se enfrenten el poseedor que ya logr cumplir el
plazo exigido por la ley para la prescripcin adquisitiva, pero que an no ha
logrado su emplazamiento registral como nuevo titular del bien (supuesto
conocido como prescripcin contra tabulas) y el titular registral que puede
invocar a su favor la proteccin que brinda el artculo 2014 del Cdigo Civil.
Se ha considerado que, por aplicacin de lo previsto en el segundo prrafo
del artculo 952 del Cdigo Civil, el efecto final es que el Registro puede
oponerse a todos menos al poseedor actual que ha sumado (...) diez aos.
Curiosamente la posesin se convierte en nuestro sistema en un signo de
cognoscibilidad, oponible incluso a la inscripcin registral, a pesar de que
resulta obvio que el ltimo es un signo mucho ms perfecto y cierto57 . Sin
embargo, postura contraria asume Roca Tras analizando la usucapin
contra tbulas en los sistemas latinoamericanos, utilizando, a manera de
paradigma, el artculo 2014 del Cdigo Civil peruano: En este sentido se
razona que, en caso de que se diera preferencia a la usucapin sobre el
derecho del tercer adquirente protegido, se estara introduciendo una nueva
excepcin al principio de fe pblica pues dicha preferencia no resultara de
la nulidad del negocio jurdico por causa que constara en el Registro y que,
dado que esta excepcin no aparece expresamente sancionada en ninguna
ley, rige la regla general de su interpretacin restrictiva y falta de
presuncin58 . Ahora bien, esta divergencia de postulados tiene un acerbo
dogmtico muy importante; as, un anlisis de las distintas posturas nos
permitir observar cules son las contingencias que ambas poseen y, a su

vez, demostrar que la decisin entre optar por una u otra de ellas
depender de la labor legislativa, no debiendo dejarse ello a criterio judicial
con el riesgo de que, como se ha observado, surjan decisiones
contradictorias. A este punto, reconocer que el adquirente por prescripcin
puede oponer su derecho aun contra aqul que adquiriera el bien de
acuerdo a su confianza en registros traera un problema de seguridad
jurdica y un aumento en los costos de transaccin. A decir de Bullard, ello
se dara pues, quien desee adquirir un bien, ya no solo deber ser lo
suficientemente diligente de observar el estado del bien en los Registros 56
Casacin 750-2008 Lima. Publicada en El Peruano el 30 de noviembre de
2010. 57 ARATA SOLS, Moiss. Comentario al Artculo 2022 del Civil. En:
Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo X. Lima:
Gaceta Jurdica. p. 470. 58 ROCA TRIAS, Encarnacin. La usucapin contra
tbulas: una visin general. En: http://www.cinder. info/wpcontent/uploads/file/DocumentosPeru/Encarna%20Roca%20_%20USUCAPACI
%C3%93N%20 CONTRA%20TABULAS.pdf. 160 Pblicos (extendindose esta
diligencia a los ttulos archivados), sino que deber tener la diligencia
suficiente para realizar un examen o cateo del predio con la finalidad de
identificar que no haya un poseedor que busque beneficiarse de la
prescripcin adquisitiva59. Sin embargo, darle primaca a la publicidad
registral por sobre la usucapin lleva a la aplicacin de una inconsistencia
en el sistema adoptado, pues, al no suponer la inscripcin registral un
supuesto de interrupcin o suspensin del plazo para que opere la
prescripcin adquisitiva, lo que en realidad sucedera es que el prescribiente
podra hacer valer su prescripcin ganada tanto antes o despus de haberse
producido la inscripcin del tercero que adquiri de acuerdo a la confianza
en Registros Pblicos, pues, en cualquiera de los dos supuestos habra
cumplido con el plazo requerido por la ley para que opere esta
prescripcin60. V. PASO PREVIO: TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL CONFLICTO
EN EL DERECHO COMPARADO A. Experiencia Alemana Al momento de
analizar el tratamiento alemn que se ha dado al conflicto entre el tercero
adquirente de buena fe y el adquirente por prescripcin adquisitiva,
debemos hacer mencin a su particular sistema de transferencia de
propiedad y el modo en que ste afecta a la figura de la prescripcin
adquisitiva. Dado que no es nuestro tema de anlisis, nos limitaremos a
sealar que el sistema alemn de transferencia de la propiedad se inscribe
dentro de un sistema registral constitutivo convalidante61; por el cual, con
referencia a los bienes inmuebles, se produce la traslacin de la propiedad
por medio del acuerdo de transmisin sumado a la inscripcin registral,
siendo el requisito de inscripcin uno constitutivo del derecho de propiedad.
As lo ha expresado Wolff al sealar que: La transmisin slo produce el
trnsito de la propiedad en unin con la inscripcin () Por consiguiente, la
posicin jurdica del que recibe la transmisin no est an del todo libre de
riesgos, antes de haberse efectuado la inscripcin62. Es decir, el ttulo ser
el contrato de compraventa, por ejemplo; y el modo ser la inscripcin en
Registros Pblicos. Entendida la existencia de la necesidad de inscripcin
para que surja el derecho de propiedad, se puede observar la irrelevancia

del conflicto entre la prescripcin y la buena fe registral63, toda vez que no

habra propiamente una adquisicin por prescripcin adquisitiva sin la
correspondiente inscripcin registral. Quedara, entonces, por el paso del
plazo establecido legalmente, solo una expectativa de adquirir la propiedad,
ms no la adquisicin en s. No ser necesario el solo paso del tiempo bajo
ciertos requisitos, sino que la adquisicin de la propiedad solo se producira
luego de la inscripcin en el registro correspondiente. As, se ha sealado
que: [c]uando hay bienes sujetos a un rgimen de matrcula, la usucapin
puede perder su razn de ser. As ocurre todas las veces que los enunciados
de los registros tienen una fuerza probatoria absoluta. Es propietario aquel
que est inscripto como tal en los registros; una posesin que no concordara
con el ttulo oficial no podra ser transformada en propiedad. Sin embargo,
las legislaciones que han organizado el rgimen de los registros
inmobiliarios han dejado algn lugar a la usucapin64. De ah que en la
BGB se regule la usucapin secundum tabulas, dejando la usucapin contra
tabulas un marco muy reducido de aplicacin, 59 BULLARD GONZLES,
Alfredo. La prescripcin adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble
En: THEMIS 7. Lima: THEMIS. p. 78. 60 Con mayor razn si es que el tercero
adquirente no inscribe su adquisicin, en tanto, al amparo del artculo 952,
el prescribiente, simplemente, inscribira su adquisicin desplazando a quien
era titular registral. 61 El cual es un subsistema del sistema traslativo de
causa abstracta, perteneciente, a su vez, al sistema de separacin del
contrato. Para mayor informacin, ver: WOOLCOT, Javier. Ventajas de tener
un registro constitutivo para la transferencia de propiedad. En: GACETA
JURDICA. Artculos Publicados. Lima. 2011.
http://www.gacetajuridica.com.pe/informes/arch_infor/articulo_julio.pdf 62
WOLFF, Martn. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP,
Theodor; y, WOLFF, Martn, Tratado de Derecho Civil, Tercer tomo,
Volumen I. Tercera Edicin. Barcelona: Bosch. 1971. pp. 397-398. 63 Y, en
algn sentido, salvo contados casos, se podra hablar de la irrelevancia de la
existencia de la prescripcin adquisitiva. 64 RIPERT, Georges y Jean
BOULANGER. Op. cit. p. 332. Guillermo Arribas I. y Erick Lau G. 161 siendo
esta, excepcional; de igual manera se entiende que la BGB reduzca los
requisitos para la usucapin al paso del tiempo y una indebida inscripcin
registral. As lo ha sealado Wolff al tratar sobre esta figura: El adquirente
por usucapin tiene que haber estado indebidamente inscrito como titular,
durante treinta aos; por ejemplo, si adquiri en virtud de un acuerdo nulo
() Efecto de la usucapin inscrita es la adquisicin del derecho
inscrito65 . Aade el mismo autor: La posesin en nombre propio junto
con la inscripcin en el registro por treinta aos rompe la propiedad. La
inscripcin, por antigua que sea, sin posesin no produce nunca este efecto.
La posesin en nombre propio por muchos aos sin inscripcin, no trae
como efecto inmediato la extincin de la propiedad (con transmisin
correlativa), pero puede ser base de una intimacin conducente a la
supresin ()66 67 . De lo expuesto podemos sealar que la BGB
establece, guardando coherencia con la finalidad que el sistema alemn le
da al registro y a la usucapin, que el titular que se ve afectado por la

inscripcin distinta en el registro puede impugnar la misma durante un

plazo establecido. De lo contrario, prima lo que se encuentre establecido en
los registros, el titular pierde su derecho por la omisin en la actuacin, la
apariencia se convierte en realidad68. De esta manera, mientras que el
usucapiente posee una inscripcin registral que lo respalda (presuncin de
legitimidad); quien es titular, no cuenta con ella. As, el segundo de estos
posee una carga de hacer valer su ttulo frente a la inexactitud registral,
durante un periodo establecido, a costa de que la inscripcin registral surta
efectos en la realidad y pierda el derecho (el cual, en realidad, no supera la
mera facultad de contradecir lo dispuesto en el asiento registral, a fin de
que se rectifique). A manera de ejemplo, esta situacin se dara en el caso
de existir un adquirente cuyo ttulo es nulo, pero que logr la inscripcin en
registros, frente al segundo adquirente con ttulo vlido. Este ltimo podra
contradecir lo dispuesto en la segunda inscripcin, mientras que el primero
solo deber esperar el transcurso del tiempo para poder subsanar la
diferencia registral con la realidad. Como observamos, la funcin que
cumple la usucapin en el marco de la BGB, es la subsanacin de la
inexactitud del Registro, tendiente a que una posesin prolongada, como
situacin de hecho, se ajuste al estado jurdico ya reconocido en el
contenido inscrito en los asientos registrales; y no de manera contraria, por
ello se ha sealado que en el derecho alemn existe una inmunizacin del
derecho que se encuentre inscrito, contra los efectos que acarrea la
usucapin. Esta primaca registral rgida, ha hecho que la figura de la
usucapin en el sistema alemn sea utilizada con muy poca frecuencia en la
prctica, sin embargo, el sistema consigue que exista una mayor seguridad
jurdica en el trfico de bienes, dada la necesidad de acudir a los registros a
efectos de que se constituya el derecho de propiedad. B. Experiencia
Espaola En Espaa se ha regulado el conflicto entre el tercero adquirente
de buena fe y aqul que adquiere la propiedad por el Registro. En este
sistema se dan dos soluciones distintas a la usucapin contra tabulas. El
autor espaol Bernaldo de Quiroz enuncia en este sentido: Quin tiene
ms fuerza, el registro o la posesin? Vemos aqu en lucha dos instituciones.
Nuestro Derecho hace una distincin fundamental en materia de usucapin.
1 Si el conflicto se plantea entre el poseedor y el titular registral, prevalece
la usucapin. 65 WOLFF, Martn. Derecho de Cosas. Op. cit. p. 314. 66
Ibid. p. 399. 67 Para entender mejor lo expuesto, debemos referirnos a la
figura que complementa en el sistema alemn de la usucapin; la
prescripcin extintiva registral. Esta se entiende como la extincin, por el
solo transcurso del tiempo, de los derechos que existen en la realidad con
toda validez, pero que no tienen un correlato en los registros, pues no han
sido inscritos. Ver: HEDEMANN, Justus. Tratado de Derecho Civil. Volumen
II. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado. 1955. p. 134. 68 WOLFF,
Martin. Derecho de cosas. Op. cit. 317 162 2 Si el conflicto se plantea
entre el poseedor y el tercero adquirente, entonces el respeto a la posesin
se modera con la necesidad de amparar la seguridad del trfico.69 Es
decir, cuando compite el derecho del usucapiente con el titular registral
primar el primero; en cambio, cuando concurra el derecho del usucapiente

con el tercero adquirente de buena fe70, se dan los instrumentos al tercero

para hacer primar su derecho. Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunill precisan:
Aun en el caso de tratarse de un tercero adquirente propiamente protegido
por la fe pblica registral, esta proteccin se desvanece frente a una
usucapin consumada o que pueda consumarse dentro del ao siguiente a
la adquisicin si el tercero hipotecario conoci o tuvo medios racionales y
motivos suficientes antes de perfeccionarse su adquisicin, que la finca o
derecho estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta
del transmitente, o bien, cuando sin haber conocido o podido conocer, en la
forma dicha, tal posesin de hecho contraria, al tiempo de la adquisicin, el
adquirente inscrito la consiente, expresa o tcitamente durante todo el ao
siguiente a su adquisicin.71 [El nfasis es nuestro] Asimismo la
jurisprudencia espaola ha sealado: En el caso de la usucapin contra
tabulas respecto del tercero protegido por la fe pblica registral, el artculo
36, prrafo primero, establece que slo prevalecer la prescripcin
adquisitiva o consumada, o la que pueda consumarse dentro del ao
siguiente a su adquisicin, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se
demuestre que el adquirente conoci o tuvo medios racionales para
conocer, antes de perfeccionar su adquisicin, que la finca o derecho estaba
poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su
trasmitente; y b) siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer 69
PEA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario. Madrid: Agisa. 1986. p. 63. 70 El tercero adquirente de buena
fe est regulado en el artculo 34 de la Ley Hipotecaria espaola: Artculo
34.- El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, ser
mantenido en su adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque
despus se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre
mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del Registro. Los
adquirentes a ttulo gratuito no gozarn de ms proteccin registral que la
que tuviere su causante o transferente. Asimismo, el artculo 36 de dicha
Ley seala: Artculo 36.- Frente a titulares inscritos que tengan la condicin
de terceros con arreglo al artculo 34 slo prevalecer la prescripcin
adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del ao siguiente
a su adquisicin, en los dos supuestos siguientes: a. Cuando se demuestre
que el adquirente conoci o tuvo medios racionales y motivos suficientes
para conocer, antes de perfeccionar su adquisicin, que la finca o derecho
estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su
transmitente. b. Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer,
segn las normas anteriores, tal posesin de hecho al tiempo que la
adquisicin, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tcitamente,
durante todo el ao siguiente a la adquisicin. Cuando la prescripcin afecte
a una servidumbre negativa o no aparente, y sta pueda adquirirse por
prescripcin, el plazo del ao se contar desde que el titular pudo conocer
su existencia en la forma prevenida en el apartado a, o, en su defecto,
desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente. La

prescripcin comenzada perjudicar igualmente al titular inscrito si ste no

la interrumpiere en la forma y plazo antes indicados y, sin perjuicio de que
pueda tambin interrumpirla antes de su consumacin total. En cuanto al
que prescribe y al dueo del inmueble o derecho real que se est
prescribiendo y a sus sucesores, que no tengan la consideracin de terceros;
se calificar el ttulo y se contar el tiempo con arreglo a la legislacin civil.
Los derechos adquiridos a ttulo oneroso y de buena fe que no lleven aneja
la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren
constituido, no se extinguirn por usucapin de ste. Tampoco se
extinguirn los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los
mismos no fuere incompatible con la posesin causa de la prescripcin
adquisitiva, o cuando, sindolo, renan sus titulares las circunstancias y
procedan en la forma y plazos que determina el prrafo b) de este artculo.
La prescripcin extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles
de posesin o de proteccin posesoria, perjudicar siempre al titular segn
el Registro, aunque tenga la condicin de tercero. 71 ROCA SASTRE, Ramn
y Luis ROCA-SASTRE MUNCUNILL. Derecho hipotecario. Tomo I. Barcelona:
Bosch. 1979. p. 785. Guillermo Arribas I. y Erick Lau G. 163 segn las
normas anteriores, tal posesin de hecho al tiempo de la adquisicin, el
adquirente inscrito la consienta, expresa o tcitamente, durante todo el ao
siguiente a la adquisicin. De lo expuesto se desprende que si concurren
estos requisitos el adquirente no queda afectado por la posesin, pero si
falta alguno de ellos la usucapin contra tabulas despliega su eficacia, ya
que nuestro ordenamiento jurdico, en esta materia, sigue un sistema mixto,
como el alemn y el suizo, que intenta conciliar las instituciones de la
prescripcin adquisitiva y el Registro de la Propiedad.72 El supuesto que
aqu interesa es realmente el segundo, el primero en realidad supone una
prdida de la buena fe ex ante, saliendo del supuesto de hecho de la buena
fe registral. En el segundo supuesto el sujeto adquiere como tercero
adquirente de buena fe y, cuando se acude al predio, se le sorprende con el
usucapiente. Lo que aqu hace la Ley espaola es dar la posibilidad al
tercero adquirente amparado en la fe registral de imponer su derecho frente
al que adquiri por prescripcin adquisitiva durante el plazo de un ao
desde que se produce la transferencia de propiedad al primero. Lo que la
norma espaola prev realmente es la disquisicin entre el tercero
adquirente de buena fe y el titular registral. Transcurrido el ao luego de la
adquisicin del tercero amparado en la fe registral, este tercero deja de ser
un tercero para convertirse en un simple titular registral. As, el usucapiente
es preferido. Esto significa que no existir prescripcin contra tabulas
frente al tercero adquirente de buena fe? Creemos que s, pero esto slo
bajo el entendido que el adquirente amparado por la fe registral ser
nicamente aquel que interponga accin durante el ao siguiente a su
adquisicin. De otro modo dejar de ser un tercero amparado por la fe
pblica registral y se convertir en un simple titular registral. La regulacin
espaola ha sido recogida en parte por la reforma propuesta en el Proyecto
de la Comisin Reformadora, como se ver ms adelante. VI. EL PROYECTO
DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL Y LA REIVINDICACIN DEL TRATAMIENTO

DEL CONFLICTO PRESCRIPCIN VS. REGISTRO: LA MUERTE DE LA

PRESCRIPCIN CONTRA TABULAS FRENTE AL TERCERO ADQUIRENTE DE
BUENA FE? La Comisin Reformadora del Cdigo Civil, presidida por el
Doctor Jorge Avendao, quien, a su vez, ha sido el ponente del Libro de
Derechos Reales nuevamente en esta ocasin, ha propuesto el artculo 952
Artculo 952.- Declaracin judicial de prescripcin adquisitiva 1. Quien
adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le
declare propietario. 2. La sentencia que accede a la peticin es ttulo para la
inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el
asiento en favor del antiguo dueo. 3. No puede hacerse valer la
prescripcin adquisitiva contra el adquirente de buena fe que se acoge a lo
dispuesto en el artculo 2014. Como se ve, despus de poco ms de 123
aos, es decir desde la creacin de los Registros Pblicos en 1988, se
propone, nuevamente73, una solucin al conflicto entre la concurrencia de
derechos del usucapiente y el tercero adquirente de buena fe que inscribe
su derecho. El artculo bajo comentario concluye a favor del tercero
adquirente de buena fe. La Comisin Reformadora recoge finalmente la
misma disquisicin que la legislacin espaola respecto a la prescripcin
contra tabulas. Es decir, se permite la prescripcin contra tabulas en el caso
del titular registral, ms no en el caso del tercero adquirente de buena fe.
En principio podemos decir que la intencin es plausible sin embargo
creemos que la norma propuesta presenta un vaco que impide la solucin
plena. Si bien se prefiere al tercero adquirente de buena fe subsiste la
pregunta de hasta cundo 72 Sentencia de la Seccin 3 de la A.P. de
Tarragona de 12 de noviembre de 1998 (Rollo 264/97). 73 Se dice
nuevamente porque, como ya expresamos, el Dr. Jorge Avendao propuso
una solucin al momento de realizar el Cdigo Civil de 1984. Luego de esa
ocasin, de la misma mano han surgido distintas alternativas.
Lamentablemente la poltica y el tiempo no han permitido solucionar este
problema centenario. 164 se es un tercero adquirente de buena fe?, en qu
momento se deja de ser un tercero adquirente de buena fe para
transformase en un simple titular registral?, un da?, un ao?, cinco
aos? Lamentablemente, a diferencia de la regulacin espaola, esta
pregunta ha quedado sin respuesta en el proyecto de la Comisin
Reformadora. En nuestra controversia, ya existente desde el Cdigo Civil de
1936, el usucapiente tiene la capacidad de cancelar el derecho del titular
registral. An en el proyecto de reforma de la Comisin Reformadora es esto
posible. Tanto el artculo 952 Cdigo Civil de 1984, como el artculo 872 del
Cdigo Civil de 1936, amparaban la prescripcin adquisitiva contra tabulas
frente al titular registral, ms no se indicaba nada frente al tercero
adquirente de buena fe. Esto de por s generaba un problema, el vaco legal
era subsanado por la doctrina llevndonos a posturas contrapuestas y,
como ya hemos visto, a sentencias de la Corte Suprema tambin
contrapuestas. El artculo 952 del proyecto de reforma llena en parte el
vaco, sin embargo no soluciona el problema de fondo. Las posturas de la
doctrina nacional an podran tener espacio con el proyecto de reforma. As,
una parte de la doctrina ha sostenido que el usucapiente podra sumar a su

plazo posesorio una unidad ms de tiempo cada vez que fuera necesario
para quitar la posibilidad que el tercero amp
do en la fe registral de adquirir la propiedad. As si A adquira por
prescripcin larga el 7 de noviembre de 2011 y B adquira amparado en la fe
registral el 8 de noviembre de 2011 a las 6:00 pm, A podra alegar en juicio
que adquiri su derecho a las 6:01 del 8 de noviembre despojando a B. Lo
que este sector postula no es otra cosa que la transformacin perenne del
tercero adquirente de buena fe en un simple titular registral, de esta
manera, el usucapiente siempre ganara en la concurrencia sobre el bien.
Otro sector de la doctrina alega la preferencia del tercero adquirente de
buena fe sobre aquel que adquiri por prescripcin. Se indica que si el
primero adquiere luego que se ha cumplido el plazo de prescripcin, a pesar
de adquirir de un non domino cae en el supuesto del artculo 2014 y
prevalece su derecho sobre el del usucapiente. Podemos hacer referencia
nuevamente al ejemplo del prrafo anterior, en este caso la inscripcin de B
despoja a A, pero A no podr usar su plazo posesorio. Esta postura, al otro
extremo de la anterior, considera que el adquirente amparado en la fe
registral siempre mantendr esta calidad, nunca se transformar en un
titular registral simple por ms que transcurra el tiempo. Las dos posturas
expuestas parten de interpretar que en principio el tercero adquirente de
buena fe puede despojar de su derecho al usucapiente, el tema sin embargo
est en que no hay concordancia en hasta cuando B ser un tercero
adquirente de buena fe y no un simple titular registral. El presupuesto de
estas posturas es lo que se ha regulado hoy en el proyecto de reforma del
artculo 952, sin embargo, caemos en el mismo problema, hasta cundo se
puede considerar que somos un tercero adquirente de buena fe? Entonces,
qu rol subsiste en la prescripcin adquisitiva de dominio con el proyecto
de reforma?: Definitivamente la funcin del saneamiento de la propiedad
sigue teniendo plena vigencia. La prescripcin secundum tabulas, supondr
que el estudio de ttulos se limitar al plazo prescriptorio para dar seguridad
al adquirente. Tambin se mantendr la prescripcin contra tabulas74,
cuando colisione el derecho de aqul que adquiere por prescripcin con el
titular registral, el posesionario seguir transformndose en el nuevo
propietario. Sin embargo, es la muerte de la prescripcin contra tabulas
frente al tercero adquirente de buena fe? Consideramos, con un
razonamiento similar al caso espaol, que la prescripcin contra tabulas s
morir respecto al tercero adquierente de buena fe, el problema que
subsiste es hasta cundo se es un tercero amparado en la fe registral? A
pesar de la deficiencia enunciada, consideremos que con esta reforma se ha
74 Del mismo modo subsistir la prescripcin en el caso de los inmuebles no
registrados, donde ciertamente no podra darse una colisin entre el
usucapiente y el derecho adquirido por el tercero de buena fe registral, esto
ltimo por una razn obvia, el tercero no tendra registro en que ampararse.
Guillermo Arribas I. y Erick Lau G. 165 buscado delimitar el mbito de
ejercicio de la prescripcin adquisitiva de dominio a su principal
fundamento, el mismo que enunciamos al inicio de este trabajo: la prueba
de la propiedad. Se pretende restringir la prescripcin contra tabulas dando

un paso ms hacia un sistema coherente de modo de adquisicin de la

propiedad. Sin embargo, es esto suficiente? VII. LOS ALCANCES DE LA
REFORMA DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA A. Registro constitutivo: Otro
problema centenario Como se indic, el Doctor Jorge Avendao propuso,
hace ms de dos dcadas, un modelo que en efecto resolva el problema;
sin embargo, debido al temor al cambio de juristas tradicionales75, la
modificacin qued solo en intenciones. La propuesta prevea una
disquisicin entre bienes registrados y no registrados; y, dentro de los no
registrados, los registrables y los no registrables. Para los bienes no
registrados, se aplicara el sistema actual; y para los registrados, se
aplicara un sistema similar al alemn, es decir, el registro como modo para
la transferencia del derecho de propiedad. Lo que creemos no entendieron
los juristas en ese momento es que este cambio reposaba principalmente en
la autonoma privada, no exista una obligacin a la inscripcin. Era decisin
de cada sujeto interesarse en inscribir su predio o no. Es un hecho que los
Registros Pblicos, junto a muchos beneficios, trae consigo tambin costos.
Es por esto que se quera dar la posibilidad, a quienes quisieran asumir ese
costo, de tener un derecho de propiedad ms completo, que sea realmente
oponible. En esta ocasin no se ha recogido esta reforma por las propias
instrucciones del encargo dado a la Comisin Reformadora. Una vez ms,
los intentos por hacer el sistema ms coherente han fracasado. As, siguen
resonando en los pasillos las casi centenarias palabras del fenecido maestro
Elodoro Romero Romaa quien reclama reforma: Nuestro sistema
establecido por la ley de 1888 era defectuoso. Ha seguido el sistema
francs, que es simplemente transcritorio de derecho; slo mira la
publicidad en beneficio de terceros; pero la inscripcin no bonifica ni sanea
el ttulo, lo que obliga a hacer el estudio independientemente de ste.76 B.
La necesidad de una reforma de los registros pblicos para el correcto
funcionamiento de