Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 8248330

OPININ N 100-2016/DTN
Entidad:

Fbrica de Armas y Municiones del Ejrcito S.A.C. - FAME

S.A.C.

Asunto:

Supuestos excluidos del mbito de aplicacin de la normativa

de Contrataciones del Estado

Referencia:

Oficio N 069-2014/FAME-1.a

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, FAME S.A.C. consulta sobre los supuestos

excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

2.1

"(...) En cul de los incisos del artculo 4 de la Ley N 30225 de la de

Contrataciones del Estado se encuadrara este supuesto de exoneracin de la
"modalidad de encargo" de conformidad con la disposicin Complementaria
de la ley N 29314 y su Modificacin N 29411? (...) " (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado
de eficacia en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de
principios bsicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, as como el
trato justo e igualitario1, el artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per
dispone que la contratacin de bienes, servicios u obras con cargo a fondos
pblicos se efecte, obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con
1

Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.

los procedimientos y requisitos sealados en la ley.

Con relacin a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el
citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las
dems normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la
normativa de contrataciones del Estado.
2.1.2 En dicho contexto, debe mencionarse que el artculo 3 de la Ley delimita el
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideracin dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.
En este orden de ideas, el citado artculo establece un listado de los rganos u
organismos de la Administracin Pblica2, bajo el trmino genrico de
"Entidad", que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado. De igual forma, prescribe que la normativa de
contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones de bienes, servicios u
obras, que realicen estas Entidades asumiendo el pago de la retribucin
correspondiente al proveedor con cargo a fondos pblicos3.
En esta medida, una contratacin se encuentra bajo el mbito de la normativa
de contrataciones del Estado, cuando la misma tiene por objeto que una
Entidad se abastezca de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo el pago con cargo a fondos pblicos.
2.1.3 Ahora bien, el artculo 4 de la Ley establece supuestos taxativos que, pese a
verificarse en estos los criterios subjetivo y objetivo para la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del mbito de
aplicacin de esta y no se encuentran sujetos a supervisin por parte del OSCE.
De igual forma, el artculo 5 de la Ley regula otros supuestos excluidos de la
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado que se encuentran bajo
la supervisin del OSCE.
2

A efectos de precisar el contenido de "administracin pblica", resulta pertinente citar a Marcial

Rubio: "Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del
Estado y constituyen la administracin pblica." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA,
Marcial. El Sistema Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Pg. 65.
3

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector
Pblico, son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos
son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF,
seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

En esta medida, las contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos

excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado4 previstos en la Ley u otra ley5, as como aquellas actuaciones que no
renan las caractersticas de una contratacin con el Estado, podrn realizarse
sin observar las disposiciones de dicha normativa, lo cual no enerva la
obligacin de observar los principios que rigen toda Contratacin Pblica,
cuando corresponda.
De lo sealado, puede advertirse que, a fin de determinar si una contratacin
se encuentra fuera del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado, debe analizarse si la misma rene las
caractersticas de una contratacin pblica, es decir, si configura el mbito
objetivo y el subjetivo para la aplicacin de dicha normativa. Si la
contratacin cumple con las caractersticas de toda contratacin pblica,
debe determinarse adems si la misma se encuentra incursa en alguno de
los supuestos de excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado previstos en la Ley o en cualquier otra ley.
2.1.4 Precisado lo anterior, cabe indicar que la Primera Disposicin Complementaria
de la Ley N 29314, "Ley de la fbrica de armas y municiones del Ejrcito
FAME S.A.C.", establece que "Las actividades que FAME SAC realiza para
las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per, los Comits de
Autodefensa y otros organismos del Estado, referidas en el literal a) del
artculo 2, son efectuadas conforme a la modalidad de encargo, segn
contratos aprobados por resolucin ministerial que sealan el objeto, la
modalidad, el financiamiento y la afectacin de fondos, sin excluir, cuando sea
conveniente a la seguridad nacional, la participacin de terceros, con la
aprobacin del Comandante General de la institucin armada, el Director
General de la Polica Nacional del Per y las autoridades que legalmente
representen a los Comits de Autodefensa y dems organismos del Estado." (El
resaltado es agregado).
Al respecto, el literal a) del artculo 2 de la referida ley comprende las
siguientes actividades: "Efectuar la comercializacin, desarrollo, fabricacin,
modificacin, modernizacin, mantenimiento de sistemas de armas y
municiones de guerra y de uso civil; la investigacin y desarrollo tecnolgico;
y actividades conexas para abastecer a las Fuerzas Armadas, la Polica
Nacional del Per y los Comits de Autodefensa u otros organismos del
Estado, de acuerdo con los objetivos aprobados por el Ministerio de Defensa".
Como puede advertirse de las disposiciones citadas, cuando las Fuerzas
Armadas, Polica Nacional del Per, Comits de Autodefensa y dems
organismos del Estado contraten a FAME S.A.C. para que este venda,
desarrolle, fabrique, modifique, modernice, realice mantenimiento de sistemas
de armas y municiones de guerra de uso civil; as como la investigacin y
4

Sin perjuicio de que estas contrataciones se encuentren excluidas del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado por disposicin expresa de la Ley, deben observar los
principios que rigen toda contratacin pblica.
5

Los supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado solo pueden ser
establecidos mediante Ley.

desarrollo tecnolgico y dems actividades conexas, debern emplear la

modalidad de encargo.
En esta medida, debe notarse que las contrataciones a que hace referencia las
disposiciones citadas son realizadas por Entidades que adquieren bienes o
servicios de FAME S.A.C.; por lo que, en la medida que se pague a FAME
S.A.C. una retribucin con cargo a fondos pblicos, se encontraran dentro del
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, salvo que se
encuentren incursas en alguno de los supuestos excluidos de esta previstos en
la Ley o en otra ley.
Cabe resaltar que este tipo de contrataciones no se encuentra incursa
expresamente dentro de alguno de los supuestos excluidos del mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado previstos en los
artculos 4 y 5 de la Ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que, a fin de determinar si estas
contrataciones se encuentran excluidas del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado, debe analizarse adems si existe
alguna ley que las excluya expresamente de dicho mbito.
Para estos efectos la Ley N 29314 no establece expresamente que estas
contrataciones se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado, sino que nicamente prev que estas se realizarn
mediante la "modalidad de encargo", sin mencionar qu debe comprenderse
por la misma.
A mayor abundamiento, cabe sealar que, a la fecha de la emisin de la
presente opinin, la Ley N 29314 no cuenta con reglamentacin que desarrolle
los alcances de la "modalidad de encargo", a fin de determinar la naturaleza de
la misma, por lo que este Organismo Supervisor, en va de consulta, no puede
opinar respecto de la aplicacin, interpretacin o integracin de esta ley, pues
ello excedera la habilitacin establecida en el literal o) del artculo 52 de la
Ley.
2.2

"La Fbrica de Armas y Municiones del Ejrcito S.A.C al ser una empresa
estratgica del Estado bajo el mbito del sector defensa, segn lo establecido
en la primera disposicin Complementaria de su Ley N 29314 y su
Modificacin N 29411 establece la "modalidad de encargo", en esa lnea de
ideas, con la vigencia de la Nueva Ley de Contrataciones y su Reglamento se
puede exonerar de los procesos de seleccin establecidos en la normativa de
la Nueva Ley N 30225 y su Reglamento de Contrataciones del Estado? (...)"

2.2.1 En principio, debe mencionarse que la anterior Ley de Contrataciones del

Estado, Decreto Legislativo N 1017 - regulaba la figura de "la exoneracin del
proceso de seleccin", la misma que implicaba que la Entidad poda obviar la
realizacin de la fase de seleccin en el proceso de contratacin, a fin de elegir
directamente al proveedor con el que iba a contratar, pero respetando las
dems fases de dicho proceso (fase de programacin y actos preparatorios y
fase de ejecucin contractual).

De lo expuesto, cabe destacar que la exoneracin del proceso de seleccin era

una figura distinta de los supuestos de inaplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado.
Ahora bien, debe tenerse presente que la normativa de contrataciones del
Estado vigente6 no ha regulado la figura de la "exoneracin del proceso de
seleccin"; no obstante, ha previsto el procedimiento de seleccin de
contratacin directa, el mismo que puede ser empleado por las Entidades
cuando se configure alguno de los supuestos previstos en el artculo 27 de la
Ley.
Al igual que la "exoneracin del proceso de seleccin" regulada por el Decreto
Legislativo N 1017, la contratacin directa libera a la Entidad de la obligacin
de realizar un procedimiento competitivo para la eleccin del proveedor con el
que va a contratar, sin embargo, en la medida que estas contrataciones se
encuentran dentro del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones
del Estado, la Entidad deber observar las disposiciones que regulan las dems
fases del proceso de contratacin.
2.2.2 Precisado lo anterior, debe sealarse que, tal como se indici al absolver la
consulta anterior, a la fecha de la emisin de la presente opinin, la Ley
N 29314 no cuenta con reglamentacin que desarrolle los alcances de la
"modalidad de encargo", a fin de determinar la naturaleza de la misma, por lo
que este Organismo Supervisor, en va de consulta, no puede opinar respecto de
la aplicacin, interpretacin o integracin de esta ley, pues ello excedera la
habilitacin establecida en el literal o) del artculo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, puede indicarse que, en caso se determine que este tipo de
contrataciones celebradas mediante la "modalidad de encargo" no se
encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones
del Estado y que, ms bien, se encuentran incursas en alguno de los supuestos
previstos en el artculo 27 de la Ley - tales como el supuesto previsto en su
literal e)7 -, podrn realizarse mediante el procedimiento de contratacin
directa.
3.

CONCLUSIONES

3.1

Las contrataciones mediante las cuales FAME S.A.C. vende, desarrolla,

fabrica, modifica, moderniza, realiza mantenimiento de sistemas de armas y
municiones de guerra de uso civil; as como realiza investigacin y desarrollo
tecnolgico y dems actividades conexas, en favor de Entidades del Estado no
se encuentran incursas expresamente dentro de alguno de los supuestos
excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado previstos en los artculos 4 y 5 de la Ley.

3.2

Este Organismo Supervisor, en va de consulta, no puede opinar respecto de la

aplicacin, interpretacin o integracin de la Ley N 29314, pues ello
excedera la habilitacin prevista en el literal o) del artculo 52 de la Ley. En

Vigente desde el 9 de enero del 2016.

"e) Cuando los bienes y servicios solo puedan obtenerse de un determinado proveedor o un
determinado proveedor posea derechos exclusivos respecto de ellos."
7

esa medida, no puede determinarse si dicha Ley ha establecido un supuesto

excluido del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones al regular
la "modalidad de encargo".
3.3

En caso se determine que las contrataciones celebradas mediante la "modalidad

de encargo", conforme a la Ley N 29314, no se encuentran fuera del mbito
de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado y que, ms bien, se
encuentran incursas en alguno de los supuestos previstos en el artculo 27 de la
Ley - tales como el supuesto previsto en su literal e) -, podrn realizarse
mediante el procedimiento de contratacin directa.
Jess Mara, 8 de julio de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
JCMF/