FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

Las fuentes reales del derecho procesal no difieren, como es obvio, de las del derecho en general, y
su evolucin es debida a factores de orden poltico, econmico y social, pero la fuerza que modela
con mayor rigor sus orientaciones es la econmica y dentro de esta las relaciones de clase
principalmente; por eso, cuando una nueva clase llega al poder, cambian las instituciones jurdicas.
En cuanto a las fuentes formales, si bien la ley, la costumbre y la jurisprudencia pueden en principio
considerarse aplicables, la verdad es que por razn del carcter pblico del derecho procesal es la
ley la reguladora principal de la actividad judicial. Gran influencia tiene en el sistema procesal
consagrado en las leyes para la organizacin de la justicia judicial, la ideologa poltica vigente en
cada pas, principalmente con respecto a la justicia social y a la consiguiente proteccin de los
dbiles y pobres en busca de una real y practica igualdad de oportunidades para la tutela de sus
derechos, su libertad, su vida donde exista la pena de muerte y su dignidad. Sin embargo, no debe
desecharse el valor de la jurisprudencia en derecho procesal, pues es ella la encargada de resolver
la incoherencia y la oscuridad de los textos legales, de armonizarlos, de llenar sus vacos, y, lo que
es ms importante, de desarrollar la doctrina que se contenga en los principios que consagra y de ir
haciendo penetrar a travs de ellos las nuevas concepciones. Se identifican en realidad la
jurisprudencia y la costumbre judicial, pues aquella crea a esta. En verdad son muchos los
problemas que surgen en el curso de los procesos y que no encuentran solucin directa en la ley,
pero que la jurisprudencia debe resolver. Fuente es la que investiga la forma que la norma jurdica
debe tener para ser obligatoria. Bajo esas condiciones, se consideran como fuentes del Derecho
Procesal: la Ley, la Costumbre, la Jurisprudencia y la Doctrina, complementadas con los principios
generales del derecho, as como las denominadas fuentes indirectas como acontece con el derecho
histrico y el derecho extranjero.
LA COSTUMBRE PROCESAL

Ha constituido, especialmente en el pasado y an hoy en ciertas ramas del derecho, una

fuente importante. La Costumbre, en un sentido lato, es el uso repetido y generalizado de un
hecho, un suceso o actividad determinada y determinable por los miembros de una sociedad,
en un espacio y tiempo determinados, con la creencia de observar una norma de derecho.
Estos sucesos o hechos con el transcurso del tiempo se convierten en pautas y directrices
que regulan la convivencia entre las personas en determinados aspectos o asuntos en los
cuales est por medio un derecho, un deber o una obligacin de carcter jurdico.
La Ley 153 de 1887, sostiene que "la costumbre, siendo general y conforme con la moral
cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva" (artculo 13). Se establece de
esta forma que la costumbre para ser considera como tal debe ser general, aplicarse en
subsidio de ley preexistente y ser conforme a la moral cristiana. En aquella poca, poda
reunirse los tres requisitos sin problema alguno, hoy difcilmente puede serlo, no slo porque
hoy tenemos una abundantsima legislacin que regula, a veces, exageradamente aspectos
de la vida diaria de las personas sino porque en otras, se ha convertido en una verdadera
intrusin del legislador en aspectos que no son objeto de legislacin. Hoy en da, existe una
hiper-explosin normativa y un cambio conceptual evidente de la moral reducida solo a la

conformidad de la ley a la Constitucin Poltica, al propio ordenamiento jurdico, al inters

colectivo, social o comunitario y al respeto del derecho ajeno o el de los dems.
Considerados hoy por hoy, como lmites visibles del derecho. Como sostiene la Corte
Constitucional, "bajo el imperio de la Constitucin de 1886 se consagraban en Colombia,
como fuentes formales del derecho obligatorias, dos: la legislacin y la costumbre. Tal
consagracin se derivaba de los artculos 8 y 13" de la Ley 153 de 1887" (Sentencia C-08395, Marzo 1). En la Constitucin de 1991, la costumbre ni siquiera fue mencionada como
"criterio auxiliar de la actividad judicial" (artculo 230), pero no por ello se puede concluir que
esta no sea una fuente del derecho, pues las leyes mencionadas de existencia
preconstitucional, siguen vigentes y en pleno vigor y con igualdad de criterios a los que
originaron su inclusin en el mbito legal. Sin embargo, una especie de degradacin ha
sufrido la costumbre como fuente del derecho colombiano, por el exceso de normativismo
jurdico que todo lo cunde y escasamente deja unos claros para que pase aspectos
consuetudinarios, no escritos como la costumbre por en medio de la maraa legislativa o por
la excesiva potenciacin del concepto y actividad de labor interpretativa, de hermenutica e
integradora del derecho realizada por los funcionarios. La Costumbre puede ser secumdum
legem (segn o de conformidad con la ley), la contra legem (contraria a la ley) y la praeter
legem (ms all de o por encima de ley). La costumbre secundum y contra legem no se
consideran fuente complementaria o aclaratoria del derecho procesal, pues en el segundo
caso la costumbre no constituir derecho porque de suyo se auto-excluye de ser o hacer
parte del derecho. Igual sucede con la costumbre conforme a la ley, pues si esa costumbre
ya ha alcanzado el rango de ser conforme o igual a la ley, fcilmente puede deducirse que es
la ley misma. Si la ley recoge una costumbre previa y la subsume en su texto, aquella deja
de tener sentido y razn de ser, porque ahora es ley y deja ser costumbre obviamente.
En materia procesal sobre todo en el procedimiento de los tribunales, existen mltiples usos
y costumbres que actan como normas jurdicas. En realidad, todos los 28 que participan en
el proceso (jueces, funcionarios, partes, etc), se atienen a diversos usos y costumbres
forenses. Pero, pese a su cumplimiento, ellos no son obligatorios y su apartamiento no da
lugar a reclamacin alguna. Esta fuente es la de ms difcil aplicacin en el campo procesal,
por cuanto es al funcionario a quien le corresponde aplicarla. Se requiere en algunos casos
que haya aceptacin tcita de las partes, pues no podra darse en el caso de una
impugnacin vlida. As las cosas, la Costumbre judicial se la puede definir com el conjunto
de actos o pronunciamientos de ndole jurisdiccional que realiza el Juez, de manera
espontnea en un lugar y tiempo determinados, con la aquiescencia o acuerdo de las partes.
Se advierte que en la doctrina existe renuencia a considerar a la costumbre como fuente del
derecho procesal tal como lo expone Clemente A. Daz cuando manifiesta que nada autoriza
a considerar el uso de prcticas tribunalicias como una forma de manifestacin del derecho
procesal. No existe un derecho procesal consuetudinario. O como lo dice Clara Olmedo, hay
costumbres perniciosas que nunca deben prevalecer sobre el texto de la ley. A pesar de lo
anterior y por razones de recargo laboral, los funcionarios aplican la costumbre praeter
legem , en algunos casos como en la recepcin de testimonios. Claro que como se dijo

anteriormente, dicha aplicacin queda sometida a la aceptacin de las partes, pues estn
facultadas para impugnar el acto as practicado.
LA JURISPRUDENCIA

El trmino jurisprudencia proviene del latn ius-iuris, que significa derecho; y, de los trminos
prudens-entis, que significa prudente, previsor. En consecuencia, el trmino fusionado de ius
prudens o iuris entis, hace alusin a la capacidad del ser humano de poder discernir, analizar
o interpretar el derecho por quien debe aplicarlo a un caso concreto o analizarlo en ciertas
circunstancias y eventos planteados.
Tradicionalmente se reconoce que existe jurisprudencia cuando los Jueces individuales o
colegiados del Estado Colombiano se pronuncian en sus providencias (autos y sentencias),
resuelven un caso concreto, objeto de un litigio jurisdiccional y forman una especie de
precedente interpretativo sobre una norma jurdica que ser 29 aplicable luego a casos y
eventos coincidentes. La jurisprudencia jurisdiccional en nuestro pas en consecuencia, se
tiene como el conjunto de sentencias proferidas por los jueces de la Repblica en el cual se
analiza, estudia e interpreta un punto de derecho que constituir un antecedente
interpretativo para otros casos en el futuro. En Colombia, la jurisprudencia est por encima
de las dems fuentes del derecho, excepto la ley y las normas jurdicas constitucionales (La
Constitucin, Actos Legislativos y Actos constituyentes de la Asamblea Nacional
Constituyente y los del Pueblo por referndum), puesto que el derecho colombiano es
escriturario, legislado y codificado. Otro concepto sobre jurisprudencia puede ser el conjunto
de decisiones judiciales, que, como sabemos, son las que dictan los tribunales aplicando la
ley a los litigios planteados ante ellos por las partes en virtud de las pretensiones deducidas
por estas. En sentido ms restringido se habla de jurisprudencia refirindose a las decisiones
judiciales sobre casos similares, reiteradas y concordantes. Superado lo impuesto por el
artculo 4 de la ley 69 de 1896, respecto de la obligatoriedad de la jurisprudencia cuando
existan 3 decisiones uniformes sobre casos similares, tenemos que, como se dijo
anteriormente, esta fuente auxiliar del derecho procesal, cuando sus decisiones son
reiteradas y concordantes sobre asuntos similares o iguales, constituye simplemente un
precedente interpretativo, ya que nuestro derecho es escrito.
LA DOCTRINA

La Doctrina es otra de las fuentes no escritas del derecho que tiene por objeto hacer hablar a las
normas jurdicas constitucionales, legales o disposiciones normativas (actos administrativos) con el
anlisis, hermenutica y elaboracin de tratados, ensayos jurdicos, escritos o comentarios, los
cuales servirn de parmetros terico-prcticos para aclarar, redisear o prospectar el mejor
entendimiento del derecho y acercarlo a la vida diaria entre quienes lo producen (rganos soberanos
legislativos ordinarios o extraordinarios) y quienes son los destinatarios directos o indirectos, sujetos
del mismo.
Tradicionalmente la Doctrina se haba considerado como: "el conjunto de estudios de carcter
cientfico que los juristas realizan sobre distintos aspectos o ramos del derecho con el fin de

interpretar sus normas o de sealar las pautas para una correcta aplicacin" (GARCIA MAYNEZ,
Eduardo. INTRODUCCIN AL DERECHO. Ed. Porra, Mxico, 1978, pg 23.). Sin embargo, hoy
por hoy, este concepto se ha ampliado, puesto que fcilmente podemos hallar estudios, anlisis o
hermenutica del derecho que pueden constituir doctrina en las actividades, gestiones o acciones
diarias de los diferentes funcionarios administrativos, jurisdiccionales, legislativos, pertenecientes a
organismos de control (Contraloras, Procuradura, Defensora del Pueblo), rganos electorales
(Registrador del Estado Civil y Consejos Electorales) e incluso por personas privadas cuando unos y
otros realicen funciones pblicas. La Doctrina en nuestro rgimen de derecho legislado es
importante porque sirve de canal traductor, catalizador analtico y productor de postulados y teoras
propias que se van incorporando en el ordenamiento jurdico vigente. De la misma forma y con los
mismos mtodos, fines y resultados los jueces individuales y colegiados recepcionan los estudios
doctrinales de tratadistas forneos y nacionales en sus providencias judiciales para afianzar,
potenciar o mejorar sus argumentos en defensa y garanta del ordenamiento jurdico, de la integridad
y Supremaca de la Constitucin o de la defensa de los derechos y deberes fundamentales, segn
fuere el caso. En suma, la autoridad de la doctrina es fundamental, dependiendo de la mayor o
menor categora del jurisconsulto que opine y de la mayor o menor cantidad de pareceres en un
mismo sentido. Resulta de fundamental inters realzar el importante papel que la doctrina procesal
ha tenido en el desarrollo del derecho positivo y la jurisprudencia. La principal funcin de la doctrina
es la sistematizacin, actuando como nexo entre la regla general y abstracta y el caso particular que
se concreta en la elaboracin de conceptos y definiciones, clarificando, comparando y fijando la
naturaleza jurdica de las instituciones de derecho. Inclusive la doctrina realiza una importante labor
preparando anteproyectos de leyes procsales y aun de cdigos. Surgen as, varias tendencias al
respecto: La Exegtica: Cuando hacen el simple comentario a la norma. Las Teoras Particulares:
Analizan los aspectos legales en relacin con determinada institucin. Sistemtica: Se caracteriza
por sentar principios que regulan las diferentes instituciones de derecho procesal mediante un
conjunto de reglas bsicas. Cientfica: Se dedica al anlisis de los principios que informan las
instituciones del Derecho Procesal, en acepcin ms amplia, integrando lo que se denomina Teora
General del Proceso.
GARANTAS PROCESALES

I.

Como tales pueden considerarse los instrumentos jurdicos establecidos tanto por la
Constitucin federal como por las leyes orgnicas del Poder Judicial y los diversos
cdigos procesales sobre la independencia e imparcialidad del juzgador, as como
respecto a las prerrogativas de las partes en el proceso, con el objeto de lograr la
resolucin
rpida
y
justa
de
las
controversias.

II.

II. Las Constituciones mexicanas, desde la primera federal de 1824 hasta las ms
recientes, han establecido los lineamientos de la organizacin judicial, as como algunos
aspectos de la tramitacin procesal; pero desde el punto de vista de los estudios
jurdicos, ha sido muy reciente la preocupacin de los tratadistas mexicanos, tanto
procesalistas como cultivadores del derecho constitucional, para analizar en forma
sistemtica la trascendencia de los preceptos de la Constitucin en diversas garantas
procesales, las que pueden dividirse en tres categoras: garantas judiciales, garantas
de
las
partes
y
formalidades
esenciales
del
procedimiento.

III.

III. A) Garantas judiciales, son las que establecen las normas constitucionales con el
objeto de lograr la independencia e imparcialidad del juzgador, y que a su vez pueden
subdividirse en cuatro sectores: a) seleccin y designacin; b) estabilidad: c)
remuneracin,
y
d)
responsabilidad.
a) Seleccin y designacin. En el ordenamiento constitucional mexicano no se ha
establecido un sistema de seleccin de los jueces como lo exige la creciente
complejidad tcnica de las controversias judiciales y que ha originado en otros pases la
creacin de escuelas judiciales o bien de organismos de seleccin de los aspirantes a la
judicatura. Los preceptos constitucionales respectivos slo exigen el ttulo profesional,
inclusive para los ministros de la Suprema Corte de Justicia (artculo 95, fraccion III de la
Constitucin), y si bien en algunos casos como los de los jueces profesionales de los
tribunales laborales y los administrativos, se exige que hubiesen destacado en estas
disciplinas, no existe un sistema de comprobacin de estos conocimientos.
Por lo que se refiere a la designacin, predomina el modelo norteamericano,
especialmente a partir de la reforma de 1928 al artculo 96 de la Constitucin (de
acuerdo con el texto original los ministros de la Suprema Corte de Justicia eran
designados en sesin conjunta de las dos Cmaras del Congreso de la Unin), de
manera que en la actualidad los citados ministros de la Corte son nombrados por el
presidente de la Repblica con aprobacin del Senado federal, y el mismo
procedimiento se sigue para los magistrados del Tribunal Fiscal de la Federacin. Los
magistrados de los tribunales superior y de lo contencioso administrativo del Distrito
Federal, tambin son designados por el presidente de la Repblica con aprobacin de la
Cmara de Diputados. Los jueces letrados de las juntas de conciliacin y arbitraje, son
designados libremente por el Ejecutivo de la federacin, y en el caso de los tribunales
locales del trabajo, por los gobernadores de los estados y por el jefe del Departamento
del Distrito Federal. Los jueces federales de distrito y los magistrados de circuito, as
como los jueces del Distrito Federal, son nombrados por los plenos de la Suprema Corte
de Justicia y del Tribunal Superior del propio Distrito. Por lo que se refiere a jueces y
magistrados de los estados, no existe un sistema unitario, en virtud de que en algunas
entidades son designados por la legislatura local y en otras por el gobernador con
aprobacin
de
la
primera.
b) Estabilidad. Este es uno de los instrumentos ms importantes para lograr la
independencia de los integrantes del organismo judicial, cuya forma ms perfeccionada
es la inamovilidad. De acuerdo con el sistema constitucional mexicano, nicamente los
ministros de la Suprema Corte de Justicia poseen inamovilidad inicial, es decir, desde el
momento de su designacin (artculo 94 constitucional), en tanto que los jueces de
distrito y los magistrados de circuito, nombrados por la propia Corte, slo la adquieren
despus de un periodo de cuatro aos, al terminar el cual, si son ratificados o
ascendidos, ya no pueden ser destituidos sino por causa justificada. Todos los jueces
federales deben retirarse obligatoriamente al cumplir sesenta aos Los otros jueces y
magistrados, ya sean federales o de las entidades federativas, son designados
comnmente por un periodo de seis aos que coincide con el mandato presidencial o el
de los gobernadores de los estados, aun cuando tambin por regla general pueden ser
reelectos y en la prctica lo son con frecuencia por varios periodos.

c) Remuneracin. Este ha sido uno de los aspectos ms dbiles de todos los sistemas
jurdicos y con mayor razn en los latinoamericanos, en virtud de que, por lo general, los
jueces y magistrados no reciben una remuneracin suficiente, si se toma en cuenta que
el porcentaje del presupuesto que se dedica al Poder Judicial suele ser bastante inferior
al de los otros dos rganos del poder poltico del Estado. Si bien en Mxico se ha
aumentado la remuneracin de los jueces y magistrados federales, todava es reducido
el porcentaje presupuestal, y no se ha logrado implantar las propuestas a fin de que se
seale un porcentaje mnimo en el presupuesto federal, a semejanza de lo que se ha
establecido en las Constituciones de Costa Rica (seis por ciento, segn el artculo 177)
y de Per de 1979 (dos por ciento, de acuerdo con el artculo 238). La nica garanta
relativa a los ingresos de los jueces federales mexicanos est regulada por el artculo 94
de la Constitucin, segn el cual la remuneracin que perciban por sus servicios no
puede ser disminuida durante su encargo, y esta disposicin se ha recogido tambin por
el a. 7o. de la Ley Orgnica del Tribunal Fiscal de la Federacin.
d) Responsabilidad. En el ordenamiento mexicano es de tres categoras: civil
administrativa y penal. La, primera est regulada por el Codigo de Procedimientos
Penales de la mayora de las entidades federativas que lo adoptan como modelo, a
travs de lo que se ha calificado como recurso de responsabilidad, que no es un
verdadero recurso sino un juicio ordinario para exigir responsabilidad personal a los
jueces civiles, y que tiene escasa eficacia prctica