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Teoria General Del Proceso. D. Echandiia
Teoria General Del Proceso. D. Echandiia
TEORA
GENERAL
DEL PROCESO
APLICABLE A TODA CLASE DE PROCESOS
N o c io n e s g e n e r a l e s . S u j e t o s
DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL.
O b j e t o , in ic ia ci n , d e s a r r o l l o
y t e r m in a c i n d e l p r o c e s o
EDITORIAL UNIVERSIDAD
TEORA GENERAL
DEL PROCESO
APLICABLE A TODA CLASE DE PROCESOS
N
o c io n e s
generales.
S u jetos
b j e t o , in ic ia c i n , d e s a r r o l l o
R iv a d a v ia
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- C iu d a d d e B u e n o s A i r e s
12010349
PRESENTACIN
P r e s e n t a c i n
P r e s e n t a c i n
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P r e s e n t a c i n
P r e s e n t a c i n
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P r e s e n t a c i n
para tener cum plim iento en otro. Se denom ina tambin proceso de
deliberacin o de reconocim iento o de homologacin. Con toda
razn indica que el proceso de exequtur es una condicin para
el cum plim iento de la sentencia, pero no es un acto constitutivo
de su eficacia o valor que lo tiene por s misma.
23. En materia de congruencia se trata detenidam ente la
incongruencia p or plus o ultra petita (Ne eat judex ultra petita
partium), por extra petita (Ne eat judex extra petita partium )
y p o r citra petita (Ne eat ju dex citra petita partium ). Entiende
p or congruencia o consonancia el principio normativo que delimita
el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse de
acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones form uladas por
las partes (en lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo) o de
los cargos o im putaciones penales form ulados contra el sindicado
o imputado. Advirtase el estudio total de la congruencia en el
proceso civil y en el penal, lo cual aquilata, com o vimos, el valor
de la obra. Por otra parte, la contradiccin lgica que revela la
incongruencia est implcita en la definicin que se da.
24. El bien juzgado, lo que el ju e z decide, una vez firm e la
decisin, tiene efectos de cosa juzgada. Como ense Chiovenda,
no hay nada de necesario ni absoluto en el instituto, el que slo
se mantiene por razones de seguridad ju rdica o utilidad. Interesa
ms el ju ez en cuanto decide que en cuanto razona, pues la sen
tencia es un acto de autoridad estatal que se independiza, como
la obra del artista, del ju e z que la dict. Siguiendo estas ideas,
Devis Echanda expresa que el fundam ento o la razn jurd ica de
la cosa juzgada, que explica p o r qu existe y se impone con su
inm utabilidad y su definitividad tanto a los ju eces com o a las
partes, est en la potestad jurisdiccional del Estado, de la que
emana el poder suficiente para imponer, en la form a como el
legislador lo desee, los efectos y la eficacia de la sentencia definitiva
y de otras providencias a las cuales les otorgue los mismos efectos
de cosa juzgada.
25. En los lmites de la cosa ju zgada destaca los casos de
valor absoluto (erga omnes) que excepcionan el carcter relativo
de la misma. Entre ellos seala los que modifican el estado civil
o establecen uno nuevo, las sentencias en procesos prom ovidos por
accin popular, los actos homologatorios, las sentencias penales de
absolucin, etc.
26. El proceso fraudulento es una de las excepciones ms
notorias a la inm utabilidad de la cosa juzgada, ya sea como re
P r e s e n t a c i n
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curso de revisin o com o accin autnoma. Lo define Devis Echanda indicando que se presenta cuando la sentencia ha sido p ro
ducto del fraude, la violencia, la colusin o el cohecho, cuando
despus de pronunciada se recobran piezas decisivas retenidas p or
fuerza mayor o p or obra de la parte favorecida; cuando hubo
colusin u otra m aniobra fraudulenta de las partes, en perjuicio
de terceros... Ello nos hace recordar el fam oso leading-case, que
realza la ju sticia argentina, Campbell Davidson, Juan c. Provin
cia de Buenos A ires, en el cual nuestra CSN dijo que las senten
cias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra
maquinacin son revisables sin que lo impida el principio de la
cosa juzgada, pues la razn de justicia exige que el delito com
probado no rinda beneficios (1912171, L .L ., t. 142, p. 296).
27. N uestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin
ha aceptado el recurso de consulta, y a este respecto, el art. 253
bis, texto segn ley 22.434, establece que en el proceso de decla
racin de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada
se elevar en consulta. La cmara resolver previa vista al asesor
de menores e incapaces y sin otra sustanciacin. Con toda prop ie
dad define Devis Echanda el instituto al explicitar que tiene lugar
la consulta de la sentencia cuando el legislador dispone que sta
sea necesaria y oficiosam ente revisada por el superior, sin lo cual
no se ejecutara. N o se trata de un recurso, puesto que nadie lo
interpone, y no rige, para la competencia del superior y el alcance
de la decisin que adopte, el principio de la reformatio in pejus,
que opera en la apelacin. N o cabe agregar nada a este concepto
impecable.
28. H em os definido la inexistencia como el acto al que le
faltan los presupuestos procesales para constituir una relacin
jurdica procesal (Nulidades... cit., p. 45, n 18). El autor reconoce
la categora de los actos inexistentes y le asigna una adecuada
posicin en relacin con la nulidad, pues el acto inexistente, a
diferencia del nulo, no se convalida por falta de impugnacin.
29. En el ordenam iento procesal dem ocrtico no caben m is
terios. El derecho es, o debe ser, certeza (Manuel Ibez Frocham,
Tratado de los recursos en el proceso civil, 4 a ed., p. 443, nota 637).
N o nos encontram os ante resortes misteriosos ni esotricos (del
griego, esoterikos, interior, oculto, secreto. Dcese de la doctrina
en que los sabios de la antigedad no iniciaban sino a muy pocos
de sus discpulos; Larousse universal, tercera tirada, t. 2, p. 88).
Devis Echanda con la fuerza de la simplicidad, en algunos casos,
y con la profundidad de su visin del derecho es un ejem plo de
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P r e s e n t a c i n
rm ando
R o d r g u e z
NDICE
P a r t e P r im e r a
NOCIONES GENERALES
C a p t u l o
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II
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ii)
La escuela italiana........................................................
m) Espaa............................................................................
rv) Iberoamrica...................................................................
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C aptulo III
P R IN C IP IO S FU N D A M E N T A L E S D E L D E R E C H O
P R O C E SA L Y D E L P R O C E D IM IE N T O
11. Principios fundamentales del derecho procesal........................
a) Principio de inters pblico o general en el proceso...........
b) Carcter exclusivo y obligatorio de la funcin jurisdiccio
nal del Estado.............................................................................
c) Independencia de la autoridad ju d icial.................................
d) Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales .......
e) Igualdad de las partes ante la ley procesal y en el pro
ceso ...............................................................................................
f) Necesidad de or a la persona contra la cual va a surtirse
la decisin y la garanta del derecho de d efen sa................
g) Publicidad del proceso ..............................................................
h) Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la
l e y .................................................................................................
i) El principio de que las sentencias no crean, sino declaran
derechos.......................................................................................
j) El principio de la verdad procesal..........................................
k) El principio de la cosa ju zgada...............................................
12. Principios fundamentales del procedimiento............................
a) El principio dispositivo o inquisitivo.....................................
b) Principio de la valoracin de la prueba por el juez, de acuer
do con las reglas de la sana crtica ........................................
c) El principio de impulsin oficiosa del proceso.....................
d) Principio de la economa procesal (menor trabajo y justicia
ms barata y r p id a)................................................................
e) El principio de concentracin del proceso.............................
f) El principio de la eventualidad, tambin llamado de la preclu sin ..........................................................................................
g) El principio de la inm ediacin.............................................
h) El principio de la oralidad o de la escritura......................
i) El principio del inters para intervenirenlos procesos.....
j) Principios del inters para pedir o contradecir una senten
cia de fondo y de la legitimacin en la causa......................
k) Principios de la buena fe y la lealtad procesal ...................
1) Principio de la impugnacin..................................................
m) Principios de las dos instancias..............................................
n) Principio de la motivacin de las sentencias........................
) Principio de la carga de la prueba, que en lo penal se sus
tituye en parte por el de in dubio pro reo .........................
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o) Principio de la congruencia....................................................
p) Principio de la humanizacin de la justicia ju d icia l.........
13. Otros principios fundamentales del proceso penal...................
a) Principio de la funcin preventiva de defensa social del pro
ceso penal....................................................................................
b) Principio del favor rei o de la favorabilidad....................
c) El principio de que al procesado se le debe considerar ino
cente, mientras no se le pruebe lo contrario.......................
d) Principio que rechaza la absolucin con advertencia de que
se produce por insuficiencia de pruebas de la responsabi
lidad .............................................................................................
e) Principio del juzgamiento por los jueces naturales...........
f) Principio del derecho del imputado a su libertad provi
sional ...........................................................................................
g) Principio de la existencia de un ministerio pblico impar
cial, distinto de los funcionarios de instruccin, acusacin y
juzgamiento.................................................................................
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IV
C a p t u l o
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FUNCIN JUDICIAL
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19.
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C a p t u l o
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VI
LA JURISDICCIN
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VII
C a p t u l o
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VIII
ORGANIZACIN DE LA FUNCIN
JURISDICCIONAL
49. Justicia y ju e c e s .................................................................................
50. Jueces y rgano ju risd iccion a l..........................................................
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IX
LA COMPETENCIA Y FACTORES
PARA SU DISTRIBUCIN
ENTRE LOS DIVERSOS DESPACHOS
56. Jurisdiccin y competencia............................................................
57. Factores para la determinacin de la competencia externa....
58. La perpetuatio jurisdictionis .....................................................
59. Competencia absoluta o improrrogable y relativa o prorrog a b le ..................................................................................................
60. La prrroga convencional previa al proceso. El lugar donde
debe cumplirse la obligacin........................................................
61. Competencia privativa y preventiva o concurrente .................
62. Competencia externa y competencia interna. R eparto............
63. Competencia legal y competencia por delegacin. La comi
sin ....................................................................................................
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DEL PROCESO
69. Qu se entiende por proceso .......................................................
70. Estructura del proceso..................................................................
71. Objeto del p roceso.........................................................................
72. Fin del proceso ...............................................................................
73. Proceso y litig io ..............................................................................
74. Funciones del proceso civil, laboral y contencioso-adminis-
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trativo................................................................................................
Funciones del proceso penal........................................................
Clasificacin de los procesos.........................................................
Procesos declarativos y dispositivos...........................................
Proceso declarativo puro...............................................................
Proceso de condena o de prestacin............................................
Proceso de declaracin constitutiva............................................
Procesos m ixtos...............................................................................
Proceso declarativo genrico o de conocimiento y proceso de
ejecucin...........................................................................................
El proceso cautelar.........................................................................
Proceso represivo y proceso preventivo......................................
Proceso singular y proceso colectivo...........................................
Proceso contencioso y proceso de jurisdiccin voluntaria.......
Naturaleza jurdica del proceso.La relacin jurdica procesal ...
Accin y relacin procesal. Cundo surge sta.........................
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XI
DE LA ACCIN
89. Concepto general de accin y diversos significados................
90. La nocin de accin en derecho procesal ................................
91. Teora de la accin como elemento del derecho material sub
jetivo y como este derecho en movimiento..............................
92. Teoras de la accin como autnoma e independiente..........
93. Teora de la accin como facultad del derecho de la perso
nalidad.........................................................................................
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XII
EL DERECHO DE CONTRADICCIN
107.
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109.
110.
111.
El derecho de contradiccin.......................................................
Objeto y fin del derecho de contradiccin................................
Naturaleza del derecho de contradiccin.................................
Sujetos del derecho de contradiccin........................................
Diferencias entre derecho de contradiccin, oposicin y excep
cin ..............................................................................................
112. Diversas maneras de ejercitar el derecho de contradiccin ....
C a p t u l o
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XIII
DE LA PRETENSIN
113. Nocin de pretensin..................................................................
114. Naturaleza jurdica de la pretensin........................................
a) En los procesos civiles, contencioso-administrativos y la
borales ....................................................................................
b) En el proceso penal...............................................................
115. Elementos de la pretensin: objeto y razn.............................
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n d ic e
Fin de la pretensin...................................................................
Sujetos de la pretensin...........................................................
Requisitos o presupuestosde la pretensin.............................
Efectos de la pretensin............................................................
La oposicin a la pretensin.....................................................
Diversas clases de pretensiones................................................
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XIV
C a p t u l o
XV
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XVI
LA LEGITIMATIO AD CAUSAM
O LEGITIMACIN EN LA CAUSA
137. Importancia de la nocin eindecisin en la doctrina.............
138. Qu es la legitimatio ad causam o legitimacin en la causa
y sus caractersticas...................................................................
a) No se identifica con la titularidad del derecho sustancial ...
b) No es condicin de la accin sino del xito de la preten
sin .........................................................................................
c) En sentido estricto tampoco es requisito de la sentencia fa
vorable, sino de la sentencia de fondo .................................
d) La sentencia inhibitoria no constituye cosa juzgada........
e) Es personal, subjetiva y concreta.......................................
f) La legitimacin no se cede ni se transmite.......................
g) Es presupuesto de la pretensin o de la oposicin para la
sentencia de fondo.................................................................
h) En qu momento debe existir y qu sucede cuando se altera
en el curso del proceso..........................................................
i) Debe distinguirse la legitimatio ad causam de la legiti
matio ad processum .............................................................
j) No tiene aplicacin en los casos de acciones pblicas para
iniciar procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos y de inconstitucionalidad de leyes y decretos con
fuerza de le y ..........................................................................
k) No se la debe confundir con el principio de la demanda ni
con el principio del contradictorio .......................................
1) Determina no slo quines pueden obrar en el proceso con
derecho a obtener sentencia de fondo, sino, adems, quines
deben estar presentes, para que sea posible esa decisin de
fondo.......................................................................................
m) En qu consiste la legitimacin en lacausa........................
n) Su adecuada denominacin.................................................
o) Distintas clases de legitimacin enlacausa........................
p) Su falta debe declararse de oficio en lasentencia.............
q) Casos en que debe examinarse para la admisin de la de
manda y en que su ausencia puede alegarse como excep
cin previa .............................................................................
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P arte S egunda
SUJETOS DE LA RELACIN
JURDICA PROCESAL
C a p t u l o
XVIII
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287
288
XIX
EL JUEZ
158. El juez como sujeto principal de la relacin jurdica pro
cesal .............................................................................................
159. Clasificacin de los poderes del juez .......................................
160. Deberes del ju e z ........................................................................
161. Garantas contra los abusos de los funcionarios judiciales.
Observaciones generales............................................................
162. Vigilancia del trabajo y sanciones disciplinarias a los fun
cionarios judiciales.....................................................................
163. Responsabilidad penal y civil de los funcionarios judiciales..
164. Responsabilidad del Estado por la culpa o dolo de los funcio
narios judiciales..........................................................................
165. tica del ju e z .............................................................................
C ap t u l o
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XX
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n d ic e
168. C onjueces........................................................................................
169. Secretarios y subalternos ............................................................
170. Forma del trabajo en las oficinas judiciales............................
171. Otros funcionarios judiciales.......................................................
172. Auxiliares de la justicia...............................................................
C a p tu lo
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XXI
LAS PARTES
173. Generalidades previas..............................................................
174. Concepto procesal de parte.......................................................
175. Parte en sentido materialy en sentido formal o procesal......
176. Demandante y demandado: las nociones de actor y de opo
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sitor..............................................................................................
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C aptulo X XII
LO S T E R C E R O S Y SU IN T E R V E N C I N
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XXIII
CAPACIDAD, REPRESENTACIN Y
POSTULACIN PROCESALES DE LAS
PARTES E INTERVINIENTES
206. Condiciones para actuar vlida y eficazmente en el proceso ....
207. Capacidad para ser parte en procesos.......................................
208. Quines pueden ser partes en los procesos civiles, laborales y
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contencioso-administrativos........................................................
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XXIV
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P arte T ercera
DE LOS AC TO S PROCESALES:
O B J E T O , IN IC IA C I N , D E S A R R O L L O
Y T E R M IN A C I N D E L P R O C E S O
C aptulo XXV
TEORA DE LOS ACTOS PROCESALES
221. Nocin general............................................................................
222. La intencin, la violencia, el dolo y el fraude en los actos
procesales....................................................................................
223. Requisitos del acto procesal......................................................
224. Importancia y efectos de las formas procesales ......................
225. Clases de actos procesales.........................................................
226. El negocio jurdico procesal.......................................................
227. Nociones de acuerdo y de contrato procesales.........................
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C aptulo XXVI
ACTOS DE INTRODUCCIN PROCESAL:
LA D EM ANDA Y SU CONTESTACIN.
LA QUERELLA Y LA DENUNCIA PENAL
228. Nociones de demanda, denuncia y querella.............................
229. Condiciones para demandar. Quin es demandante y quin
demandado..................................................................................
230. Requisitos generales de la demanda........................................
i) Requisitos de fondo...............................................................
ii) Requisitos de form a..............................................................
231. El petitum de la demanda, acumulacin de pretensiones, mal
llamadas de acciones..................................................................
232. Diversas clases de acumulacin de pretensiones....................
233. Los fundamentos de hecho........................................................
234. Los fundamentos de derecho.....................................................
235. Inadmisin y rechazo de la demanda.......................................
236. Retiro, reforma y adicin de la demanda.................................
237. Efectos de la demanda...............................................................
Io) Efectos jurdico-materiales o sustanciales..........................
2o) Efectos jurdico-procesales............... 7 ................................
238. Admisin y traslado de la demanda.........................................
239. La contestacin de la demanda. La llamada litis contestatio ............................................................................................
240. La interpretacin de la demanda .............................................
241. La demanda de reconvencin....................................................
383
385
387
387
388
388
391
393
396
396
398
399
399
400
401
402
403
404
30
n d ic e
C a p t u l o
406
408
408
410
XXVII
C ap t u l o
411
411
412
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415
417
XXVIII
419
419
420
422
424
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429
431
432
n d ic e
31
C aptulo X X IX
L A C O N G R U E N C IA E N LAS P R O V ID E N C IA S
D E L JU E Z
433
436
437
C aptulo X X X
LA C O S A J U Z G A D A
447
447
448
448
448
449
449
450
452
452
452
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458
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460
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465
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32
272.
273.
274.
275.
276.
277.
278.
279.
280.
281.
282.
283.
284.
285.
n d ic e
467
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470
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473
474
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475
475
476
477
478
479
480
482
482
483
Captulo XXXI
LA PREJUDICIALIDAD. INFLUENCIA DEL
PROCESO PENAL Y DEL SEGUIDO ANTE OTRAS
JURISDICCIONES EN EL CIVIL Y VICEVERSA
286. La nocin de prejudicialidad. Diversos significados...............
287. Nuestro concepto sobre la nocin procesal de prejudicialidad ....
485
487
n d ic e
C a p t u l o
33
488
488
489
490
490
491
492
493
493
XXXII
C a p t u l o
495
495
496
496
497
498
498
499
501
501
502
503
503
XXXIII
505
506
506
507
34
n d ic e
C ap t u l o
507
507
508
508
509
509
509
512
513
513
515
516
516
XXXIV
le trmino al proceso..................................................................
319. El arbitramento........................................................................
320. La transaccin o conciliacin....................................................
321. El desistimiento........................................................................
322.
323.
324.
325.
517
517
518
520
521
522
523
524
526
526
526
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528
528
529
529
530
530
n d ic e
C ap t u l o
35
XXXV
531
531
532
532
533
533
534
534
534
535
535
536
536
537
537
541
a r t e p r im e r a
NOCIONES GENERALES
a p t u l o
1.
40
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
2.
N a t u r a l e z a y c a r a c t e r s t i c a s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
41
3.
42
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
4.
N a t u r a l e z a y c a r a c t e r s t ic a s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
43
5.
6.
44
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
fenmenos sociales de todo orden que debe regular. Esto opera con
m ayor razn en el derecho procesal. Pero su unidad exige que se
estudien en conjunto y con un criterio comn sus principios ge
nerales, y sta es la razn del curso de la teora general del
proceso.
7.
N a t u r a l e z a y c a r a c t e r s t ic a s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
45
46
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
N a t u r a l e z a y c a r a c t e r s t i c a s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
8.
47
C a p t u l o
II
9.
9
ter Devis Echanda: El Derecho Procesal como instrumento para la tutela
de la dignidad y la libertad humanas, en Estudios de Derecho Procesal, tomo I,
ps. 163 a 186, Editorial ABC, Bogot, 1979.
50
10.
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
La escuela alemana.
H is t o r ia d e l o s s is t e m a s p r o c e s a l e s
n)
51
La escuela italiana.
52
T e o r Ia g e n e r a l d e l p r o c e s o
_____________________
H is t o r ia d e l o s s is t e m a s p r o c e s a l e s
53
10
Veinticinco aos de evolucin del derecho procesal, Mxico, 1968; Calamandrei: Los
estudios de derecho procesal en Italia, Buenos Aires, 1959; Humberto Briceo
Sierra: Derecho procesal, t. I, Mxico, 1969, ps. 399-459; Pedro Aragoneses Alonso:
Proceso y Derecho Procesal, Madrid, 1960, ps. 417-811.
a p t u l o
III
11.
56
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
57
58
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
P r in c i p io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
j)
59
60
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
12.
11
Tito Carnacini: Tutela jurisdiccional y tcnica del proceso, en Revista de
la Facultad de Derecho, Mxico, diciembre 1953, nm. 12, ps. 97-182; Calamandrei:
Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1943, t. I, nm. 58; Mauro
Cappelletti: La testimonianza della parte nel sistema delloralit, Milano, 1962, t.
I, ps. 353-373; Jacques Norman: Le juge et le litige, Pars, 1965, ps. 41-160.
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
61
62
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
32 y 40; Carnacini: Tutela jurisdiccional y tcnica del proceso, ed. cit., ps. 97, 171172 y 182; Rosenberg: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, t.
I, ps. 386-392; Sents Melendo: El proceso civil, Buenos Aires, 1957, p. 155; Couture:
Estudios, ed. cit., t. II, ps. 137-139 y 313-323; Mauro Cappelletti: Processo e
ideologie, Bologna, 1969, los captulos: Le grandi tendenze evolutive del processo
civile nel diritto comparato e Iniziative probatorie del giudice e basi pregiuridiche
della struttura del processo, ps. 143-253; Jos Rodrguez U.: Autoridad del juez
y principio dispositivo, Valencia (Venezuela), 1968; Devis Echanda: El moderno
proceso civil, en Revista Iberoamericana de Derecho Pr cesal, Madrid, 1965, t.
I, ps. 15-70, y Dos reformas indispensables a nuestro proceso civil..., en Revista
Derecho Positivo, Bogot, 1 9 6 4 ,1.1, y adems Teora general de la prueba judicial,
Buenos Aires, t. I, nms. 21-30, eds. 1970, 1972, 1974 y 1976.
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
63
64
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
65
13
Chiovenda: Principios de derecho penal, Madrid, 1941, t. II, nm. 39,
p. 281; Redenti: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1957, t. I, nm. 78, p. 284;
Calamandrei: Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1943, ps. 57 y 299-340, y El proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 377-384; Carnelutti: La
prueba civil, Buenos Aires, 1955, apndice, p. XIX: Lezioni di diritto processuale
civile, t. III, ps. 235 y ss., y Teora generale del diritto, 2 ed., ps. 348 y ss.;
Cappelletti: Processo e ideologie, Bologna, 1969, ps. 216-249 y Testimonianza della
parte nel sistema delloralt, ed. cit., ps. 127-144, y 191-194 y 212-218; Marco Tulio
Zanzuchi: Diritto processuale civile, Milano, 1955, t. I, ps. 372-373; Kisch: Elemen
tos de derecho procesal civil, Madrid, 1940, p. 202-203; Rosenberg: La carga de
la prueba, Buenos Aires, 1956, nm. 6; Lent: Trattato del processo civile tedesco,
Napoli, 1962, p. 198; Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, p. 350; De La
Plaza: Derecho procesal civil, Madrid, 1954, t. I, ps. 444 y 462; Silva Melero: La
prueba procesal, Madrid, 1963, t. I, p. 132; L. Prieto Castro: Derecho procesal civil,
Madrid, 1964, ps. 408-409; Gorphe: La apreciacin de las pruebas, Buenos Aires,
1955, ps. 30, 33 y 457, y Crtica del testimonio, Madrid, 1962, ps. 10 y 11; Joo
de Castro Mende: Do conceito de prova en proceso civil, Lisboa, 1961, nm. 29,
ps. 165-166; Couture: Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1948, t.
II, p. 221; Pontes de Miranda: Comentarios ao codigo de processo civil, Ro de
Janeiro, 1958, t. III, p. 280, y t. I, p. 26; Lopes de Costa: Direito processual civil
brasileiro, Ro de Janeiro, 1959, t. III, ps. 253-240; Antonio Rocha: Derecho proba
torio, Bogot, 1962-1963, p. 80, y De la prueba en derecho, Bogot, 1967, ps. 112116; Amaral Santos: Prova judiciaria, Sao Paulo, 3a ed., t. I, nm. 8, ps. 19-20;
Devis Echanda: obra y trabajos mencionados en la cita 12.
66
T e o r Ia g e n e r a l d e l p r o c e s o
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
67
68
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
69
70
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
16
En las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, de Bogot,
1970, se recomend la oralidad como el mejor sistema, pero siempre que haya
suficiente nmero de jueces para atenderlo, condicin que casi nunca se cumple
en nuestros pases.
c bi j}ev:s Echanda: Principios Fundamentales del Derecho Procesal Pe
nal, Bogot, 1971, Edit. ABC, nm. 32.
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
71
72
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
73
Principio de la impugnacin.
74
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
P r in c i p io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
75
17
ter Mkheli y Rosenberg: ob. cits.; Devis Echanda: Teora general de la
prueba judicial, ed. cit., cap. XVIII, nms. 126-130.
76
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
17
quater } e v j s
t. I, nms. 126-130.
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
77
18
78
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
13.
i8
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
79
18
quater Bettiol: Instituciones de Derecho Penal Procesal, traduccin espaola
de la 2 ed. italiana de 1973, Edit. Bosch, Barcelona, 1977, p. 165.
80
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
19
Alfredo Vlez Mariconde: Estudios de Derecho Procesal Penal, t. II, p.
26, Buenos Aires, Edit. Lerner, 1969; Carlos J. Rubianes: Manual de Derecho
Procesal, t. I, ps. 78-79, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1976.
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l
81
19
bia Carnelutti: Confutazione lgica delproscioglimento, publicado en Rivista
di Diritto Processuale, 1963, ps. 1 y ss.; Guarnieri: Tipologa delle sentenze penali
di proscioglimento, publicado en Rivista Italiana di Diritto Processuale Penale, 1954,
p. 54; Dahm: Das Uruteil, en Das Kaommende deut. Strafverfahren, citado por
Guarneri en el trabajo acabado de mencionar; Jorge Clari Olmedo: Tratado de
Derecho Procesal Penal, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1964, t. VI, p. 298; Santiago Sents
Melendo: en su extenso trabajo In dubio pro reo, publicado en Revista de Derecho
Procesal Iberoamericano, 1971, nms. 2-3, ps. 526-528, 530 y 533.
19
ter Devis Eehanda: Justicia penal ordinaria y militar, en Revista De
recho Colombiano, Bogot, t. I, 1972, Edit. ABC, ps. 249-254; Los Derechos
Humanos, la justicia militar y el llamado Estatuto de Seguridad, trabajo ledo en
el Primer Foro Nacional por los Derechos Humanos, en 1979, publicado en el libro
sobre dicho Foro, incluido con el ttulo Documentos. Testimonios, Bogot, Fondo
Editorial Suramrica, 1979, ps. 96-127, y en el t. II de mis Estudios, 1980, ps.
603-621. Fernndez Botero: Estudios sobre la Constitucin de Colombia, 19, p. 450;
Jacobo Prez Escobar: Derecho Constitucional Colombiano, 19, p. 456.
82
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
19 quater Alfredo Vlez Mariconde: ob. cit., t. II, p. 43; Sents Melendo: In dubio
pro reo, citado; Manzini: Derecho Procesal Penal, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1951,
t. I, p. 153; Jorge Clari Olmedo: Bases para orientar en Latinoamrica la uni
ficacin legislativa en materia penal, Ed. Universidad de Crdoba, 1966, en las
cuales se consagran dos textos sobre restriccin de la libertad e interpretacin
restrictiva de las normas sobre privacin de ella.
20 Devis Eehanda: Tratado de Derecho Procesal Civil, Edit. Temis, Bogot,
t. II, 1962, nm. 172.
C a p t u l o
IV
14.
15.
84
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
L a l e y p r o c e s a l e n e l t ie m p o y e n e l e s p a c io
85
21
Francisco Ricci: Pruebas judiciales, Madrid, cap. I, ps. 41-43; Florian:
Pruebas penales, ed. italiana, 1942, y ed. espaola, Bogot, 1968, t. I, nm. 12;
Micheli: La carga de la prueba, ed. cit., p. 233; Lessona: Teora general de la prueba
en derecho civil, Madrid, 1928, t. I, ps. 41-42.
86
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
16.
La
t ie m p o y
e n e l e s p a c io
87
a p t u l o
FUNCIN JUDICIAL
17.
18.
90
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
19.
F u n c i n j u d ic ia l
91
20.
92
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
25
Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 37; Ugo Rocco: Trattato, ed. cit.,
t. I, ps. 196-206.
F u n c i n j u d ic ia l
93
C aptulo VI
L A JU R IS D IC C I N
21.
26
Niceto Alcal-Zamora y Castillo: Estudios de Teora General e Historia
del Proceso (1945-1972), Mxico, 1974, t. I, ps. 29-114.
96
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
22.
La
ju r is d ic c i n
97
23.
Definicin.
98
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
24.
28
Ugo Rocco:
10; Couture: Fundamentos,
presente que la jurisdiccin
en auto del 16 de mayo de
L a j u r is d ic c i n
99
25.
100
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
La
ju r is d ic c i n
101
26.
102
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
27.
La
ju r is d ic c i n
103
104
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
La
ju r is d ic c i n
105
106
28.
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
La
29.
ju r is d ic c i n
107
Jurisdiccin civil.
30.
108
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
31.
Jurisdiccin laboral.
L a j u r is d ic c i n
109
32.
Jurisdiccin contencioso-administrativa.
110
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
Es ste el origen de la jurisdiccin contencioso-adm inistrativa, cuyo objeto es la creacin de un medio tcnico-jurdico
para el control de los rganos adm inistrativos p or el rgano j u
risdiccional y lograr as la defensa del orden jurdico contra sus
abusos o desviaciones, y secundariam ente para la solucin de los
conflictos surgidos entre los particulares y la administracin, con
motivo de la lesin sufrida por aqullos a consecuencia de tales
abusos y desviaciones del poder o la no prestacin del servicio
pblico que la ley otorga.
Si en la jurisdiccin civil encontramos como fin principal el
inters pblico del Estado en la realizacin del derecho, y como
secundario, la satisfaccin de los intereses particulares, con mayor
razn tenem os que aplicar el m ismo criterio para la jurisdiccin
contencioso-adm inistrativa.
Existe, como se ve, una diferencia sustancial entre la ju
risdiccin civil y la contencioso-adm inistrativa, en cuanto a su fin
secundario. Podemos decir que aqulla tutela el orden jurdico
frente a los particulares y entidades pblicas (respecto de stas
mientras obran en el campo de los negocios civiles), al paso que
sta tutela el orden jurdico frente a la adm inistracin, cuando
acta en el ejercicio de sus funciones.
Debe estar form ada por tribunales especiales, designados en
forma similar a la usada para los ordinarios, que acten con
absoluta independencia del rgano ejecutivo y que formen parte
del rgano judicial.
Qu criterio general debe seguirse para determinar si un
asunto corresponde a la jurisdiccin ordinaria o a la contenciosoadm inistrativa? 31.
Creemos que lo mejor es el criterio de la naturaleza de la
actividad desplegada por la entidad pblica y no el de la forma
como esa actividad aparece ejercida. Si es de derecho privado,
corresponde a la jurisdiccin ordinaria; si, por el contrario, se trata
de una actividad de derecho pblico, el asunto corresponde a la
jurisdiccin contenciosa, sin que importe la forma que haya adop
tado, es decir, si es acto adm inistrativo escrito (decreto, resolucin,
oficio, ordenanza acuerdo, liquidacin de im puesto) o sim ple
omisin, hecho u operacin adm inistrativa (como ocupacin, de
m olicin o destruccin de un bien patrimonial, sin orden ni acto
escrito que la preceda). Se exceptan las resoluciones en procesos
de polica, civiles o penales, las sentencias en procesos por fraudes
31
Jaime Vidal Perdomo: Derecho administrativo, Bogot, 1972, ps. 305311 y 452-457; Eustorgio Sarria: Derecho procesal administrativo, Bogot, 1953,
ps. 61-67 y 80-133.
La
ju r is d ic c i n
111
33.
Jurisdiccin aduanera.
112
34.
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
Jurisdiccin eclesistica.
35.
La
ju r is d ic c i n
113
36.
37.
Jurisdiccin disciplinaria.
32
Vase nuestro trabajo Justicia penal ordinaria y Justicia militar, en
Revista Derecho Colombiano, nm. 119, ps. 579-583, noviembre 1971, y en
Estudios de Derecho Procesal, 1.1, Bogot, 1979, Edit. ABC, ps. 249 a 254; tambin
nuestro discurso en el Primer Foro Nacional por los Derechos Humanos, publicado
en Documentos y testimonios de dicho Foro, Bogot, 1979, Edit. Colombia Nueva,
ps. 96 a 118, y el t. II de mis dichos Estudios, edit. cit., 1980, ps. 603 a 621. Vase
Pedro Pablo Camargo: La dictadura constitucional y la suspensin de derechos
humanos, Bogot, 1975.
114
38.
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
Jurisdiccin constitucional.
39.
Extensin de la jurisdiccin.
L a ju r is d ic c i n
115
40.
116
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
41.
La
ju r is d ic c i n
117
42.
Suspensin de la jurisdiccin.
43.
Usurpacin de jurisdiccin.
118
44.
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
Delegacin de jurisdiccin.
45.
La
j u r is d ic c i n
119
46.
Conflictos de jurisdicciones.
C a p t u l o
VII
47.
122
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
F u n c io n e s a d m i n i s t r a t iv a y l e g is l a t iv a
123
48.
124
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
F u n c io n e s
a d m in is t r a t iv a
l e g is l a t iv a
125
Ugo R o cco 43, ambas son una form a de tutela de intereses; pero
se diferencian en cuanto a los lmites y formas de la tutela. Es
lo mismo que nos quiere decir Carnelutti. El legislador establece
los lm ites de una tutela para determ inadas categoras de inte
reses, mediante norm as generales y abstractas de conducta; la
jurisdiccin, en cambio, otorga la tutela al inters concreto, dentro
de los lm ites establecidos por el derecho objetivo, cuando ste no
sea o no pueda ser espontneam ente actuado. Con la actividad
jurisdiccional se hace eficaz en el caso concreto la tutela consa
grada en las norm as generales. La jurisdiccin no es, por lo tanto,
ejecucin pura y simple de la tutela concedida en la legislacin;
es, p or el contrario, una segunda y autnom a form a de tutela.
Tutela abstracta la legislativa, concreta la jurisdiccional; inm e
diata la segunda, m ediata la primera.
Las dos tutelas se complementan, puesto que la segunda le
da eficacia a la primera, y en ese sentido se relacionan ntim a
mente las funciones legislativa y jurisdiccional. Pero la verdadera
justicia se produce cuando el ju ez la aplica al caso concreto.
Lo anterior no im pide que por m andato de la Constitucin
o de la ley, los legisladores en ocasiones ejerzan jurisdiccin para
el juzgam iento de ciertos ilcitos, sean polticos o penales, en razn
del cargo desem peado por el reo.
C a p t u l o
VIII
ORGANIZACIN DE LA FUNCIN
JURISDICCIONAL
49.
Justicia y jueces.
128
e o r a
general
del
pro ceso
50.
r g a n iz a c i n
de
la
f u n c i n
ju r is d ic c io n a l
129
51.
130
e o r a
general
del
proceso
r g a n iz a c i n
de
la
f u n c i n
ju r is d ic c io n a l
131
132
e o r Ia
general
del
pro ceso
r g a n iz a c i n
de
la
f u n c i n
ju r is d ic c io n a l
133
134
e o r a
general
del
proceso
52.
r g a n iz a c i n
de
la
f u n c i n
ju r is d ic c io n a l
135
53.
La carrera judicial.
136
e o r a
general
del
proceso
48
Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 132, 135 y 140; Sents Melendo:
Teora y prctica del proceso, ed. cit., t. II, ps. 19-39; Devis Echanda: Nociones
generales de derecho procesal civil, ed. cit., nm. 152.
O r g a n iz a c i n
de
la
f u n c i n
ju r is d ic c io n a l
137
54.
138
e o r a
general
del
pro ceso
r g a n iz a c i n
de
la
f u n c i n
j u r is d ic c io n a l
139
55.
140
e o r a
general
del
pro ceso
C a p t u l o
IX
56.
Jurisdiccin y competencia.
49
Mattirolo: Tratado de derecho judicial civil, I a ed., Edit. Reus, Madrid,
sin fecha, t. I, p. 3; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, ps. 286 y ss.; Rocco: Trattato,
ed. cit., t. II, ps. 37-44.
142
e o r a
general
del
pro ceso
57.
is t r ib u c i n
de
la
c o m p e t e n c ia
143
144
e o r a
general
del
pro ceso
58.
La perpetuatio jurisdictionis.
is t r ib u c i n
de
la
c o m p e t e n c ia
145
146
59.
e o r Ia
general
del
proceso
is t r ib u c i n
de
la
c o m p e t e n c ia
147
60.
61.
148
e o r a
general
del
pro ceso
62.
63.
is t r ib u c i n
de
la
c o m p e t e n c ia
149
56
Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, ed. Rosarista,
Bogot, 1970, t. I, ps. 49-50, e Innovaciones y reformas al procedimiento civil
introducidas en el nuevo Cdigo, cit., ps. 67, 68.
150
e o r a
general
del
proceso
64.
is t r ib u c i n
de
la
c o m p e t e n c ia
151
65.
57
Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., p. 135; Devis Echanda: Nociones
generales de derecho procesal civil, ed. cit., p. 113.
152
e o r Ia
general
del
proceso
66.
67.
is t r ib u c i n
de
la
c o m p e t e n c ia
153
68.
C a p t u l o
DEL PROCESO
69.
156
70.
T e o r a
general
del
proceso
71.
72.
60
Kisch: Elementos de derecho procesal civil, ed. cit., p. 17, Carnelutti:
Sistema, ed. cit., t. I, nm. 883, e Instituciones, Buenos Aires, 1959, t. I, ps. 22
y 27; Rocco: Trattato, ed. cit., p. 103.
el
proceso
157
158
e o r a
general
del
pro ceso
73.
Proceso y litigio.
ed. cit.
74.
el
pro ceso
159
160
75.
e o r a
general
del
pro ceso
76.
77.
el
proceso
161
78.
162
e o r a
general
del
pro ceso
79.
el
proceso
163
80.
164
e o r a
general
del
proceso
81.
Procesos mixtos.
82.
el
pro ceso
165
166
e o r a
general
del
pro ceso
83.
El proceso cautelar.
84.
el
pro ceso
167
85.
86.
168
e o r a
general
del
pro ceso
87.
el
pro ceso
169
170
e o r a
general
del
pro ceso
el
proceso
171
172
e o r a
general
del
pro ceso
Captulo XI
DE LA A C C I N
89.
174
e o r a
general
del
proceso
90.
De
la
a c c i n
175
91.
76
La sostienen Jos Mara Manresa y Navarro: Comentarios, ed. cit., t.
I, p. 200; Ramiro Podetti: Teora y prctica del proceso civil, Buenos Aires, 1942,
p. 290; Pascual Fiore: De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, Madrid,
1927, p. 479; Paul Rubire: Les conflits de lois dans le temps, Pars, 1933, t. II,
p. 693.
176
e o r a
general
del
pro ceso
92.
93.
De
la
a c c i n
177
94.
178
e o r Ia
general
del
proceso
95.
80
Chiovenda: Principiosed. cit., t. I, nm. I, ps. 69-84. Defendi esta tesis
tambin Piero Calamandrei: L azione, en Opere giuridiche, Napoli, 1970, t. IV, p. 125.
la
a c c i n
179
96.
180
e o r a
general
del
pro ceso
la
a c c i n
181
97.
a)
Para Ugo Rocco 85 la jurisdiccin se presenta no sola
mente como un derecho del Estado a someter al particular, sino
tambin como una obligacin jurdica del mismo, de ejercitar y
prestar la jurisdiccin civil. Pero es una obligacin ex lege, porque
las normas legislativas se la imponen directam ente a sus rganos
jurisdiccionales. Como el Estado slo puede obrar por medio de
sus rganos, nicam ente mediante stos puede ser sujeto pasivo
de una obligacin, y as el vnculo jurdico del Estado no es ni
puede ser sino el vnculo jurdico de sus rganos. Esa obligacin
es de derecho pblico, en cuanto consiste en la realizacin de una
actividad y de una funcin soberana, a la cual corresponden en
los ciudadanos un derecho subjetivo pblico individual hacia el
Estado, derecho cvico, a aquellas prestaciones de derecho pblico,
que tienen por objeto la com probacin o la realizacin coactiva de
los intereses m ateriales protegidos por el derecho objetivo. Tal es
al derecho de accin.
Pero la prestacin del Estado no es nicamente para el de
mandante, sino tam bin para el demandado, por lo cual es nece
sario distinguir en el desarrollo de la prestacin jurisdiccional la
relacin que surge entre el demandante y el Estado (relacin
83
84
cit., t. I,
85
182
e o r a
general
del
pro ceso
De
la
a c c i n
183
86 Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., ps. 175-179, y Tratado, ed.
cit., t. I, nm. 107.
87 Couture: Estudios de derecho procesal civil, 1948, t. I, ps. 24-44, y
Fundamentos, 1958, ps. 57-78.
88 Couture: cita anterior.
184
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
D e l a a c c i n
185
92
Ramrez: Teora de la accin, Bogot, 1969, y Accin y acumulacin de
pretensiones, Bogot, Edit. Temis, 1978; Acciones y pretensiones contencioso-administrativas, publicado en la Revista de la Academia Colombiana de Jurispru
dencia, julio-diciembre 1980, ps. 122 a 163.
92
b" Jaime Azula Camacho: Manual de derecho procesal. Teora del proceso,
Bogot, 1979, Editorial Derecho y Ley, ps. 97-129.
186
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
98.
D e l a a c c i n
187
188
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
D e l a a c c i n
189
i)
Pertenece a toda persona material o jurdica, por el solo
hecho de querer recurrir a la jurisdiccin del Estado, pues existe
siempre un inters pblico que le sirve de causa y fin, como derecho
abstracto que es.
El particular piensa en su inters individual y privado, sin
el cual en la m ayora de los casos civiles, laborales y contenciosoadm inistrativos no ejercitar la accin, aun cuando se encontrara
ante una'situacin contraria al derecho objetivo, que mediante el
proceso se pudiera rem ediar o enderezar; pero utiliza el inters
pblico que siempre existe en la pacfica solucin del conflicto o
en la tutela de la norm a objetiva (puede no existir litigio), como
medio para lograr esos fines. Sin embargo, la jurisdiccin entra
en actividad ante su demanda o denuncia, en razn de ese inters
pblico y no de su inters privado.
Ese inters pblico es, por consiguiente, el inters-causa y
el inters-fin de la accin.
Por eso tiene inters suficiente en el ejercicio de la accin
toda persona por el solo hecho de ejercitarla, porque al hacerlo
est afirmando que existe la necesidad de la actividad jurisdic
cional por cualquiera de esos motivos.
Cuando se habla de que sin inters no hay accin se debe
entender, conform e al derecho procesal m oderno, el inters en
la pacfica solucin del litigio (si lo hay), o en la declaracin por
va ju dicial de un derecho o relacin ju rdica m aterial (cuando
no hay litigio), o en la investigacin y represin de los ilcitos
penales. Pero en realidad ese inters siem pre existe. Ese prin
cipio ha dejado de ser exacto en el derecho moderno. Y debe
referirse slo a que, en m aterias civiles, laborales y contenciosoadm inistrativas, sin inters sustancial no hay sentencia de fon
do, es decir, al llam ado inters para obrar o m ejor dicho el inters
sustancial en la pretensin para la sentencia de fondo (vase
captulo XV).
Aqu se encuentra esa raz constitucional de derecho de pe
ticin que existe en el derecho de accin desligado de toda ju s
tificacin de su ejercicio y que a toda persona corresponde (C. N.,
colombiana, art. 45).
j ) Definicin. Por ltimo, como definicin proponem os la
siguiente:
Accin es el derecho pblico, cvico, subjetivo, abstracto y
autnomo, que tiene toda persona natural o jurdica, para obtener
la aplicacin de la jurisdiccin del Estado a un caso concreto
mediante una sentencia, a travs de un proceso, o para pedir que
se inicie la investigacin penal previa al proceso.
190
99.
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
De
l a a c c i n
191
la teora del delito, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1975; Fenech Miguel: Derecho
procesal penal, Edit. Labor, Barcelona-Madrid, t. I, p. 283; Florian Eugenio:
Elementos de derecho procesal penal, Editorial Bosch, Barcelona, p. 179.
96 Vlez Mariconde: cita anterior.
97 Vase cita 131. Pero son muchos los autores que hablan errneamente
de que el Estado es titular de la accin penal, por ejemplo, Clari Olmedo: Tratado,
ed. cit., 1.1, nms. 217-218; a menos que se refieran al sistema que limita su ejercicio
exclusivamente al Ministerio Pblico. Vctor Fairn Guilln opina que cuando el juez
inicia de oficio la investigacin o el proceso penal, ejercita la accin ante el Estado;
rechazamos este concepto, porque tal dualidad jurdica es inaceptable, ya que el juez
obra siempre en representacin del Estado; solamente si un juez formula la denuncia
penal ante otro juez, para que ste inicie la investigacin o el proceso, el primero
acta como cualquier denunciante y ejercita la accin penal; Fairn Guilln: Estu
dios de derecho procesal, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1955, p. 117.
192
T e o r Ia g e n e r a l d e l p r o c e s o
De
l a a c c i n
193
194
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
D e l a a c c i n
195
196
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
D e l a a c c i n
197
198
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
D e l a a c c i n
199
que inicia un proceso es siem pre una. Lo que puede ser mltiple
es la pretensin.
Para ver claram ente la verdad de esta afirmacin, basta
recordar que toda accin conduce a la sentencia m ediante el
proceso; por lo tanto, una es jurdicam ente suficiente.
Puede decirse en estos casos que la accin es de naturaleza
mixta, ya que persigue una actividad compleja y mixta del juez.
Pero jam s puede hablarse de ejercicio de varias acciones en una
demanda, en sentido procesal; a no ser que se use el trm ino en
sentido material, para referirse a los distintos derechos materiales
objeto de la demanda o a las diversas pretensiones que de ellos
quiere deducirse.
200
T e o i Ia g e n e r a l d e l p r o c e s o
D e l a a c c i n
201
202
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
D e l a a c c i n
203
a p t u l o
XII
EL DERECHO DE CONTRADICCIN
104
Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 303-304; igual concepto encontramos
en Lino Enrique Palacio: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 389, y en Jaime
Azula Camacho: ed. cit., ps. 130 a 133.
206
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e r o
E l d e r e c h o d e c o n t r a d ic c i n
207
208
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
El d e r e c h o d e c o n t r a d ic c i n
209
210
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
110
Pedro Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid, 1957, ps.
183 y ss.; Guasp: ob. cit., ps. 251 y ss.; Rocco: ob. cit., t. I, ps. 310-315.
El d e r e c h o de c o n tr a d ic c i n
211
del demandante, sea tem poralm ente o para ese proceso (sin que
impidan plantearla en otro posteriormente, por no conducir a
sentencia con valor de cosa juzgada) o bien de manera definitiva,
total o parcialmente, en forma que la sentencia produzca efectos
de cosa juzgada (excepciones definitivas de fondo y propiamente
perentorias); en lo penal existe una situacin anloga, pero no
igual porque no se trata de verdaderas excepciones, cuando el
imputado o sindicado alega hechos exculpativos como la defensa
propia o de un tercero;
f) Una similar a la anterior, de positiva defensa pero en
derezada a atacar el procedim iento por vicios de form a para sus
penderlo o mejorarlo, como cuando alega la falta de algn presu
puesto procesal (com petencia, capacidad, etc.), sea proponiendo
excepciones previas en el proceso civil, o reclamando la nulidad
de lo actuado (en el proceso penal no existen excepciones de mrito
o fondo propiam ente dichas, pero pueden autorizarse por la ley
procesal algunas procesales de previa sustanciacin, como las de
cosa juzgada y extincin de la accin penal) (vase nm. 129);
g ) Contradem andado mediante reconvencin, para formular
pretensiones propias contra el demandante, relacionadas con las
de ste o con las excepciones que le opone (en los procesos civiles
y laborales).
Como puede verse, es posible disponer del derecho de con
tradiccin y no com parecer al proceso o hacerlo sin form ular
oposicin ni excepciones como ocurre en los tres primeros casos,
o por el contrario, ejercitarlo activamente.
Tngase en cuenta que cada demandado o im putado tiene
su propio derecho de contradiccin y puede ejercerlo por separado.
a p t u l o
XIII
DE LA PRETENSIN
111 Rosenberg: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, t. II, p. 30.
214
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
112
La constante confusin de los dos conceptos (accin y pretensin) que
existi durante mucho tiempo en nuestra jurisprudencia, como efecto de la que
tambin exista en el anterior C. de P. colombiano, est afortunadamente supe
rada, y el manejo de ambos por jueces y magistrados, en forma correcta, es hoy
corriente. Nuestra Corte Suprema hizo una clara distincin entre accin y pre
tensin, a pesar de estar ambas contenidas en la demanda, en sentencia de 27
de marzo 1913. El actual C. de P.C. colombiano las distingue claramente.
D e la pr e t e n si n
215
216
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
D e la pr e t e n si n
217
218
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
D e l a p r e t e n s i n
219
123.
220
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
De
la p r e t e n si n
221
222
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
De
l a p r e t e n s i n
223
224
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
C a p t u l o
XIV
LA OPOSICIN A LA PRETENSIN.
LAS DEFENSAS DEL DEMANDADO E IMPUTADO
226
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
L a o p o s ic i n y l a s d e f e n s a s
227
228
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
La
o p o s ic i n y l a s d e f e n s a s
2 29
230
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
L a o p o s ic i n y l a s d e f e n s a s
231
232
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
L a o p o s ic i n y l a s d e f e n s a s
233
127
Esta diferencia, entre pretensin y excepcin, la puso de presente la
Corte Suprema colombiana, en la sentencia varias veces citada de 27 marzo 1973,
al decir que la primera generalmente conlleva la exigencia frente a otra persona
de ciertas prestaciones o declaraciones obligatorias para ella, al paso que la
excepcin slo tiene un sentido particular de defensa o de oposicin especfica al
objetivo concreto que persigue el demandante; G. J., CXLVI, nms. 2366-2371,
p. 77.
234
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
128
Incurren en este error: Chiovenda: Principios, t. I, ps. 334-335; De la
Plaza: ob. cit., t. I, p. 377; Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid,
1957, p. 193. En cambio, refutan esa opinin: Carnelutti: ob. y nm. cits., y tambin
Redenti: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1957, t. I, nm 12, p. 53; Alsina:
Defensa y excepciones, ed. cit., ps. 86-88; Guasp: ob. cit., p. 254.
L a o p o s ic i n y l a s d e f e n s a s
235
236
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
130
Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires, t.
I, nms. 130 y 132; Rosenberg: La carga de la prueba, ed. cit., nm. 9; Micheli:
La carga de la prueba, ed. cit., nms. 8, 50, 51 y 80; Couture: Estudios, ed. cit.,
t. I, p. 222.
L a o p o s ic i n y l a s d e f e n s a s
237
131
Enrique Fornatti: Excepciones previas en el proceso penal, Buenos Aires,
1952, ps. 71-79; Carlos J. Rubianes: Manual de derecho procesal, t. I, nm. 86,
p. 353, Buenos Aires, 1976, opina que se proponen excepciones perentorias, cuando
se alega cosa juzgada, amnista, condonacin o perdn, y excepciones previas (que
l llama dilatorias) cuando se ataca la accin para paralizar o suspender el proceso.
238
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
La o p o s i c i n y l a s d e f e n s a s
239
240
T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o
L a o p o s ic i n y l a s d e f e n s a s
241
a p t u l o
XV
138
Ugo Rocco: Derecho procesal civil, Mxico, 1944, ps. 156-160; Teora
general del proceso civil, Mxico, 1959, ps. 241-248; Trattato, Ia ed., Roma, 1957,
t. I, ps. 318-330, y 2a ed., 1966, t. I, ps. 322-355.
244
e o r a
general
del
proceso
129
Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, nms. 5-6; Rosenberg: Derecho
procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 253-263; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, ps.
298-299; Rocco: Trattato, cita anterior; Zanzuchi, Marco Tulio: Diritto processuale
civile, Milano, 1955, t. I, ps. 123-125; Vctor Fairn Guilln: Estudios de derecho
procesal, Madrid, 1955, ps. 76-81; Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. I, nms.
141-150, y Nociones generales, ed. cit., nms. 111-119.
in t e r s
para
obrar
245
246
e o r a
general
del
pro ceso
in t e r s
para
obrar
247
248
e o r a
general
del
pro ceso
El
in t e r s
para
obrar
249
250
e o r a
general
del
pro ceso
in t e r s
para
obrar
251
136. Definicin.
De lo expuesto podem os construir la siguiente definicin:
Es el inters sustancial subjetivo, concreto, serio y actual,
que deben tener el dem andante, el dem andado y los intervinientes
(en los procesos civiles, laborales, contencioso-adm inistrativos y
fiscales), el im putado y procesado, el querellante o denunciante
y la parte civil, e inclusive el m inisterio pblico (en los procesos
penales), para ser titular del derecho procesal a exigir del juez
una sentencia de fondo o m rito que resuelva sobre las preten
siones u oposiciones o sobre las im putaciones y defensas form u
ladas en cualquier proceso y tam bin en el sumario o etapa de
investigacin previa al proceso penal 142.
142
Nuestra jurisprudencia ha sido renuente a incluir este concepto de
inters sustancial, al lado del de legitimacin en la causa; pero en los ltimos aos
lo hemos visto en muchas providencias de jueces y algunas de Tribunales. Tambin
la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia acept la existencia
de este inters sustancial, como un concepto diferente del de legitimacin en la
causa, en sentencia del 24 de julio de 1975, ordinario de Dulcelina Pinzn vda.
de Delgado y otras, contra Gildardo Santoyo y otros.
C a p tu lo
XVI
LA LEGITIMATIO AD CAUSAM O
LEGITIMACIN EN LA CAUSA
143
Calamandrei: Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1943,
ps. 179-180, 185-191, 273; Kisch: Elementos de derecho procesal civil, ed. cit., ps. 106110; Couture: Estudios de derecho procesal civil, ed. cit., t. III, ps. 20 y 209-216.
254
e o r a
general
del
pro ceso
L e g it im a t io
ad
cau sam
255
256
e o r a
general
del
pro ceso
e g it im a t io
ad
cau sam
257
258
e o r a
general
del
pro ceso
L e g it im a t io
ad
cau sam
259
146
Vase en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1976, nms. 23, ps. 369 y ss., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
del profesor de la Universidad Autnoma de Madrid, Valentn Corts Domnguez.
260
T e o r a
general del
pro ceso
L e g it im a
ad
cau sam
261
262
e o r a
general
del
proceso
L e g it im a t io
ad
cau sam
263
264
e o r a
general
del
pro ceso
L e g it im a t io
ad
cau sam
265
266
e o r a
general
del
pro ceso
e g it im a t io
ad
cau sam
267
268
e o r a
general
del
pro ceso
e g it im a t io
ad
causam
269
141. Definicin.
De lo expuesto podem os construir la siguiente definicin:
Tener legitim acin en la causa consiste en ser la persona
que, de conform idad con la ley sustancial, puede form ular o con
tradecir las pretensiones contenidas en la demanda o en la im
putacin penal, por ser el sujeto activo o pasivo de la relacin
jurdica sustancial pretendida o del ilcito penal im putado, que
deben ser objeto de la decisin del juez, en el supuesto de que
aqulla o ste existan; o en ser el sujeto activo o pasivo de una
relacin jurdica sustancial que autorice para intervenir en el
proceso ya iniciado.
Se deja as bien en claro que no se trata de la titularidad
del derecho o la obligacin sustancial, porque puede que stos no
existan, y que basta con que se pretenda su existencia; por eso
puede ser perfecta la legitim acin en la causa y, sin embargo,
declararse en la sentencia que dicho derecho y tal obligacin o el
ilcito penal alegados o im putados no existen realmente.
270
e o r a
general
del
pro ceso
L e g it im a t io
ad
cau sam
271
a p t u l o
XVII
PRESUPUESTOS PROCESALES Y
MATERIALES O SUSTANCIALES
274
e o r a
general
del
pro ceso
P resu pu esto s
procesales
m a t e r ia l e s
275
276
e o r a
general
del
pro ceso
resu pu estos
pro cesales
m a t e r ia l e s
277
278
e o r a
general
del
proceso
P resu pu esto s
pro cesales
m a t e r ia l e s
279
280
e o r a
general
del
proceso
6)
La litispendencia cuando constituya una necesaria prejudicialidad; es decir que el juez deba esperar a que el otro proceso
concluya para poder dictar la sentencia; puede haberla penal,
contencioso-adm inistrativa, o civil y puede operar en cualquiera
de esos procesos. Pero esta prejudicialidad no produce sentencia
inhibitoria, sino la suspensin de la sentencia, por un trm ino
mximo sealado en la ley.
Cuando la caducidad de la accin es declarada en la senten
cia, sta es de fondo o mrito y produce cosa juzgada.
P resu pu esto s
procesales
m a t e r ia l e s
281
P arte S egunda
SUJETOS DE LA RELACIN
JURDICA PROCESAL
C a p tu lo
XVIII
286
e o r a
general
del
proceso
153
Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, p. 6; Goldschmidt: Derecho procesal
civil, ed. cit., t. I, p. 211; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 149-150;
Rosenberg: Derecho procesal civil, cit., 1.1, p. 211; Couture: Introduccin al estudio
del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, p. 161.
S u jeto s
de
la
r e l a c i n
pro cesal
287
288
T e o r a
general
del
proceso
u jeto s
de
la
r e l a c i n
procesal
289
154
Sents Melendo: Teora y prctica del proceso, ed. cit., t. I, p. 3. Vase
tambin: Calamandrei: Elogio de los jueces escrito por un abogado, Buenos Aires,
1956.
a p t u l o
XIX
EL JUEZ
155
Niceto Alcal-Zamora y Castillo: Estudios de teora general e historial
del proceso, Mxico, 1974, ps. 239-277.
292
e o r a
general
del
proceso
El
juez
293
294
e o r a
general
del
pro ceso
157
Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, ed. Multilit Rosarista, Bogot, 1970, t. I, ps. 2-20 y 62-97.
ju ez
295
158
Devis Echanda: Nuevo procedimiento ciuil colombiano, ed. cit., t. I, ps.
122-126; Principios bsicos del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, en revista
Derecho Colombiano, agosto 1971, ps. 130-132, y en revista Derecho, del Colegio
de Abogados de Medelln, nm. 97, 1971, ps. 45-55, y Fraude procesal, sus carac
tersticas, configuracin legal y represin, en Revista de Derecho Procesal Ibero
americana, Madrid, 1970, nm. IV, ps. 743-758.
En nuestros Estudios de derecho procesal, tomos I y II, Edit. ABC, Bogot,
1979 y 1980, se publican varios de nuestros trabajos sobre estos temas, algunos
de los cuales sirvieron de antecedentes al C. de P. colombiano de 1970, del cual
fuimos ponentes.
296
e o r a
general
del
pro ceso
ju ez
297
159
Mario Guimaraes: O juiz a Fungo jurisdiccional, ed. cit., ps. 230 y 240;
Carnelutti: Instituciones, ed. cit. t. II, ps. 299-300; Rocco: Trattato, ed. cit., p. 30;
Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 90-91.
298
e o r a
general
del
pro ceso
160 Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, ed. cit., t. I, ps.
21-24; Innovaciones y reformas al procedimiento civil , en revista Derecho, cit.,
ps. 154-155, y en Estudios de derecho procesal, ed. cit., t. I, ps. 222 y 307; t. II,
p. 699.
161 Bielsa: Derecho administrativo, 4a ed., t. II, p. 365, Guimaraes: ob. cit.,
p. 247; Duguit: Trait de droit administratif, 2a ed., p. 537; Devis Echanda:
Tratado, ed. cit., t. II, nm. 189, y Nociones generales, ed. cit., nm. 162; Silva
Melero: La prueba procesal, Madrid, 1963, t. I, ps. 138-139.
El
ju ez
299
162 Sents Melendo: Teora y prctica del proceso, ed. cit., t. II, p. 64.
C a p tu lo
XX
302
e o r a
general
del
pro ceso
j e r c ic io
de
la
f u n c i n
j u r is d ic c io n a l
303
d)
tribunales disciplinarios para causas disciplinarias con
tra ciertos funcionarios judiciales y para sancionar las faltas contra
la tica profesional en que incurrieran los abogados. Siguiendo el
ejemplo que para Italia trae Carnelutti, podemos decir que la
justicia judicial form a una especie de pirm ide, que tiene en la
base los jueces m unicipales, y en el vrtice la Corte Suprema, por
una parte, el Consejo de Estado por la otra y el Consejo Superior
de la Judicatura y el Tribunal Disciplinario.
168. Conjueces.
Los conjueces sirven para reem plazar a los magistrados del
Consejo de Estado, de la Corte o de los tribunales, que sean
recusados o que estn im pedidos en alguna causa o negocio; y para
dirimir, en caso de em pate, los desacuerdos en la aprobacin de
los proyectos de resoluciones.
Los conjueces no son funcionarios judiciales, pero en las
causas de que conocen tienen los mismos deberes y estn sujetos
a la misma responsabilidad que los m agistrados. Para cada ne
gocio se sortean de la lista que en cada despacho se haya elaborado
para el perodo, por separado y para cada sala, y tom an posesin
ante el presidente de aqulla o de ste.
Si se agota la lista de conjueces sin que haya sido posible
llenar la vacante accidental o dirimir el empate, la sala nombra,
por mayora de votos, los que sean necesarios para cada caso.
Como van a ejercer funciones judiciales, los conjueces deben
estar en la misma condicin subjetiva que los m agistrados, y, por
lo tanto, son recusables y estn impedidos por las m ism as causales
que stos. Si una vez sorteados para un negocio term ina su perodo,
siguen conociendo de l hasta su conclusin. En realidad son
cargos honorficos, porque su rem uneracin es simblica.
El nm ero de conjueces que deben elegir los tribunales, es
igual al doble de los m agistrados que los componen. Su perodo
suele ser de un ao.
304
e o r a
general
del
pro ceso
j e r c ic io
de
la
f u n c i n
j u r is d ic c io n a l
305
306
e o r a
general
del
pro ceso
a p t u l o
XXI
LAS PARTES
308
e o r a
general
del
proceso
Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 211; Eduardo B. Carlos: Intro
duccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, p. 161; Couture:
Estudio, ed. cit., t. III, p. 425; Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 183-184;
Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, ps. 102-109.
L as
partes
309
310
e o r a
general
del
proceso
Las
partes
311
165 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 148; Calamandrei: Instituciones,
ed. cit., p. 161; Aragoneses Alonso: Proceso y derecho procesal, Madrid, 1960, p.
91.
312
e o r a
general
del
proceso
L as
partes
313
314
e o r a
general
del
proceso
Las
c)
partes
315
166 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, ps. 131 y 367; e Instituciones, ed. cit.,
t. I, nms. 15 y 261.
316
e o r a
general
del
pro ceso
167
Redenti: ob. cit., t. I, p. 236; Guasp: ob. cit., p. 216; Carnelutti: Insti
tuciones, ed. cit., p. 396. Corte Supr.ema: Casacin Civil, 22 febrero 1972, G. J.,
t. CXLIII, nms. 2356-2357, publicada tambin en Foro Colombiano, nm. 33, ps.
289-290; 17 enero 1973, ordinario de Justino Snchez y otros contra herederos de
Daniel Isauro Snchez; 16 agosto 1972, G. J., CXLIII, nms. 2358-2363, p. 84;
Tribunal de Cali: sentencias 15 abril 1969 y 8 mayo 1972, en revista Justicia
del mismo Tribunal, enero-diciembre 1971, ps. 11-27 y 86-108. Tribunal de
Medelln: autos de 12 noviembre 1974, 5 abril 1974 y 14 mayo 1975.
L as
partes
317
168
Un buen estudio sobre esta materia puede verse en la Revista Ibero
americana de Derecho Procesal, 1976, nms. 2-3, ps. 369 y ss., del profesor
espaol Valentn Corts Domnguez.
3 18
e o r a
general
del
pro ceso
169
Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, ps. 165-166 y t. IV, p. 350, e Ins
tituciones, 5a ed., cit., t. I, ps. 389-391; Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 338-339;
notas 4a y 5a, y 43, y t. II, ps. 110-116; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit.,
t. I, ps. 232-233; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, ps. 197-198.
L as
partes
319
320
e o r a
general
del
pro ceso
170
Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., p. 217; Fairn Guilln: Estudios
de derecho procesal, ed, cit., t. I, ps. 125-126; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II,
nm. 131; e Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 15 y 261; Chiovenda: Principios, ed.
cit., t. II, nm., 88; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 110; Redenti: ob. cit., t. I,
p. 313; J. Ramiro Podetti: Tratado de la tercera, Buenos Aires, 1949, nm. 144.
L as
partes
321
322
e o r a
general
del
pro ceso
as
partes
323
324
e o r a
general
del
pro ceso
Las
partes
325
172
Podetti: Tratado de la tercera, ed. cit., nm. 154; Fairn Guilln: ob.
cit., t. I, p. 136; De la Plaza- Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 294 y 602;
Guasp: ob. cit., p. 220; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 88; Carnelutti:
Instituciones, ed. cit., t. II. nm. 537.
326
e o r a
general
del
pro ceso
173
Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. II, nm. 537; Chiovenda: Principios,
ed. cit., t. II, nm. 88; De la Plaza: ob. cit., t. I, p. 296; Fairn Guilln: ob. cit..
t. I, ps. 150-152; Guasp: ob. cit., p. 213; Alsina: ob. cit., t. I, p. 342; Podetti: ob.
cit., ps. 340-341.
as
partes
327
Si en el proceso no estaba presente alguno de los litisconsortes necesarios y quienes s actuaban celebran transaccin
o desisten, los ausentes no pueden resultar perjudicados ni obli
gados por esos actos, y las consecuencias sern idnticas; es decir
que stos podrn iniciar proceso con entera libertad, sin que se
les pueda oponer tal transaccin o desistim iento, a menos que se
trate de obligaciones solidarias o indivisibles; a este proceso deber
citarse a los dems litisconsortes necesarios que actuaron en el
prim er proceso, para integrar el contradictorio, quienes podrn
beneficiarse con la sentencia si les resulta favorable.
f)
174 Podetti: ob. cit., p. 389; Guasp: ob. cit., ps. 213-214.
328
e o r a
general
del
pro ceso
L as
partes
329
176
Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, Bogot, 1970, t.
I, ps. 19-23; Innovaciones y reformas al procedimiento civil, en Derecho Colom
biano, agosto 1971, ps. 154-155, y en Derecho, revista del Colegio de Abogados
de Medelln, ps. 70-71.
330
e o r a
general
del
proceso
C a p t u l o
XXII
177
Couture: Fundamentos, Buenos Aires, 1958, p. 209; Rocco: Trattato, ed.
cit., t. II. p. 107.
332
e o r a
general
del
proceso
178
Podetti: Tratado de las terceras, Buenos Aires, 1949, ps. 32 y 36; Rocco:
Trattato, ed. cit., t. II, p. 107.
L O S TERCEROS Y SU INTERVENCIN
333
179 Guasp: ob. cit., ps. 209-217; Rosenberg: ob. cit., t. II, p. 118; Fairn
Guilln: ob. cit., t. II, ps. 176-219; Devis Echanda: Nociones generales de derecho
procesal civil, Madrid, 1966, nm. 193, Tratado, ed. cit., t. II, nms. 344 y 349,
y Nuevo procedimiento civil colombiano, 1970, t. I, ps. 142-144.
180 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 376, e Instituciones, ed. cit., t.
I, nm. 105, p. 262; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 236 y 241;
Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 89; Podetti: ob. cit., nm. 20, p. 32; Rocco:
Trattato, ed. cit., t. II, ps. 115-121; Guasp: ob. cit., ps. 216-224.
334
e o r a
general
del
pro ceso
L os
TERCEROS Y SU INTERVENCIN
335
195.
181
Carnelutti: Instituciones, t. II, nm. 105, y Sistema, t. I, nm. 143;
Chiovenda: Principios, t. II, nm. 36; Guasp: ob. cit., ps. 215-218; Hugo Alsina:
Unificacin de la Legislacin acerca de la intervencin de terceros en la relacin
procesal, en Estudios procesales; en memoria de Eduardo J. Couture, Madrid, 1957,
ps. 409-411; Couture: Estudios, ed. cit., t. III, ps. 219-231.
336
e o r a
general
del
pro ceso
L O S TERCEROS Y SU INTERVENCIN
337
el art. 52, que dice: Quien tenga con una de las partes determ i
nada relacin sustancial, a la cual no se extienden los efectos
jurdicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorable
mente si dicha parte es vencida, podr intervenir en el proceso
como coadyuvante de ella .
El coadyuvante puede ser, por consiguiente, ajeno a la re
lacin sustancial debatida en el proceso por su coadyuvado (por
ejemplo: no reclam a ningn derecho en el inm ueble cuya propie
dad se discute), pero existir otra relacin sustancial entre ellos,
que puede resultar afectada con la decisin que sobre la primera
se adopte en el proceso (una relacin de crdito, que no podr
satisfacer si el coadyuvado pierde el pleito; o una relacin de
parentesco que podr lesionarse moral y socialmente, en el mismo
supuesto, como la de padres en el proceso de divorcio de los hijos
menores no habilitados de edad). El coadyuvante no es cotitular
de la m ism a pretensin del coadyuvado porque entonces tendra
una pretensin propia en ese proceso y sera litisconsorte, sino
titular de la suya propia, y por esto, aun cuando no est legitimado
para dem andar respecto a la relacin sustancial de aqul, s lo
est para intervenir en el proceso que inici su coadyuvado o se
sigue contra ste.
Se trata de una legitim acin menos plena, que sin facultarlo
para dem andar la pretensin de su coadyuvado, s lo autoriza para
coadyuvarla o defenderla en el proceso iniciado por ste o contra
ste.
No es necesario que se trate de un inters jurdico en la
causa u objeto del proceso, sino de un inters jurdicam ente
tutelado que puede ser patrim onial o m oral o fam iliar (como lo
aceptan Chiovenda y Carnelutti, y como se deduce de las ense
anzas de Rocco y Alsina), cuya satisfaccin o realizacin depen
den de los resultados de ese proceso, en vista de una relacin
jurdica qxie exista entre ese tercero y una de las partes, como
sucede en los ejem plos puestos. Esta circunstancia deber ser
afirmada por el interviniente para que se adm ita su solicitud, y
ella deber acom paar las pruebas que dem uestren el hecho del
cual deduce tal inters (el crdito, el parentesco, etc.).
El acreedor real con hipoteca o prenda, tiene con mayor
razn inters suficiente para intervenir com o litisconsorte en el
proceso de nulidad o resolucin del ttulo de propiedad de su
deudor, ya que la sentencia afectar su garanta, aun cuando no
se solicite su cancelacin en ese proceso (si se solicita, debe de
mandrsele, como litisconsorte necesario).
En resum en, el inters debe ser siempre jurdico en la misma
causa en los casos de intervencin principal litisconsorcial; pero
puede ser sim plem ente econm ico o m oral o fam iliar, siempre que
338
T e o r a
general
del
proceso
184
Chiovenda y Carnelutti: vase cita 184; Rosenberg: ob. cit., t. I, ps. 271272; Schonke: Derecho procesal civil, Barcelona, 1950, p. 101; Rocco: vase citE
256; Redenti: ob. cit., t. I, p. 241; Alsina, Guasp y Couture: vase cita 254
L os
TERCEROS Y SU INTERVENCIN
339
340
e o r a
general
del
pro ceso
L O S TERCEROS Y SU INTERVENCIN
341
nirora leza misma del proceso ejecutivo slo vincula a las partes
y no podra producir la sentencia efectos respecto de ningn ter:t:~ y por cuanto la ley concede a los terceros otros instrum entos
ieffales a fin de que hagan valer sus derechos dentro del proceso
ejecutivo 185. El prim er argumento es aparente, porque lo mismo
rcurre con cualquier sentencia de proceso de conocimiento; el se:ndo slo se refiere a los terceristas que intervienen en los
ejecutivos, pero ellos no son coadyuvantes, sino intervinientes ad
excludendum (vase nm. 209). Estamos de acuerdo con la tesis
anterior; existen sin duda personas que pueden ser burladas en sus
derechos mediante ejecuciones fraudulentas, con ttulos amaados
y ficticios, como a menudo les ocurre a los cnyuges que estn
persiguiendo o van a perseguir los bienes que les pertenecen en la
liquidacin de la sociedad conyugal y a los acreedores que no tienen
ntulo ejecutivo; pero no puede permitrseles que concurran en
icadyuvancia de su cnyuge o deudor para proponer excepciones
tendientes a demostrar esa confabulacin fraudulenta que implica
la inexistencia del ttulo ejecutivo, porque eso es actuar en contra
de la posicin procesal y sustancial del cnyuge o deudor y una tal
conducta no la puede asumir un coadyuvante. Les quedar la accin
de revisin extraordinaria y la penal por estafa.
342
e o r a
general
del
pro ceso
LO S TERCEROS Y SU INTERVENCIN
343
187 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 90. Calamandrei: Chiamata
in garanzia, Milano, 1913, ps. 6-15; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nms.
262-263 y 152.
188 Chiovenda: Principios, ed. cit., nm. 90; Redenti: Derecho procesal civil,
ed. cit., ps. 170, 321 y 327; Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., p. 281; Rocco:
Trattato, ed. cit., t. II, p. 123.
344
e o r a
general
del
pro ceso
L O S TERCEROS Y SU INTERVENCIN
345
346
e o r a
general
del
pro ceso
LO S TERCEROS Y SU INTERVENCIN
347
189
Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, Ed. Rosarista,
t. I, ps. 137-138.
348
e o r a
general
del
pro ceso
LO S TERCEROS Y SU INTERVENCIN
349
a p t u l o
XXIII
CAPACIDAD, REPRESENTACIN Y
POSTULACIN PROCESALES DE
LAS PARTES E INTERVINIENTES
206.
352
e o r a
general
del
pro ceso
C a p a c id a d
r e p r e s e n t a c i n
de
las
partes
353
354
e o r a
general
del
pro ceso
C a p a c id a d
r e p r e s e n t a c i n
de
las
partes
355
356
e o r a
general
del
pro ceso
C a p a c id a d
r e p r e s e n t a c i n
de
las
partes
357
210.
358
e o r a
general
del
pro ceso
as para ser partes en un proceso civil, laboral o contenciosoadm inistrativo, no im plica que siem pre puedan intervenir de
manera personal, directa e independientemente. A los incapaces
del derecho m aterial, corresponden los incapaces del derecho
procesal. La regla general es la misma: es capaz para com parecer
al proceso o para ejecutar actos procesales vlidam ente, toda
persona que lo sea para la celebracin de actos jurdicos en general
(contratos, cuasicontratos, etc.), y nicamente tales personas; es
decir, quien no sea mayor, interdicto, sordom udo que no pueda
darse a entender por escrito, o demente.
Las personas jurdicas actan necesariam ente por medio de
sus representantes, pero no significa que sean procesalm ente in
capaces.
En el proceso penal se aplica el mismo criterio en cuanto a
la parte civil. El sindicado o im putado com parece siem pre por s
mismo, pero debe disponer de un defensor, bien sea designado por
l o por el juez, o de un representante legal si es incapaz. En los
procesos penales contra menores actan siem pre los defensores
oficiales de stos.
Esta capacidad para com parecer en proceso por s mismo se
suele denom inar legitim atio ad processum (vase nm. 138, letra
i). Pero debe tenerse mucho cuidado en no confundirla con la
legitim atio ad, causam, que nada tiene que ver con la capacidad,
como lo explicam os ampliamente en el captulo XVI.
La legitim atio ad processum form a parte de lo que se ha
conocido con el nom bre de personera adjetiva, que m ira a la
capacidad, a la adecuada representacin y a la habilidad litigiosa
de las partes, o sea, al derecho a com parecer por s m isma o slo
por conducto de abogado. Su ausencia constituye excepcin previa
en los procesos civiles, y es falta de un presupuesto procesal
(vanse nms. 146-147).
a p a c id a d
r e p r e s e n t a c i n
de
las
partes
359
360
e o r a
general
del
proceso
y a falta de aqul por el defensor que de oficio les nom bra el juez.
Pero en los procesos penales seguidos contra menores, existen
adems los defensores de los mismos.
Cuando se dem anda a una persona ausente o cuyo paradero
se ignora, es necesario proceder a em plazarla como ordene la ley
procesal, y si no se presenta en la oportunidad que se seala, se
le designa un curador ad litem que la representar en el proceso
hasta cuando concurra a l (vase nm. 204).
a p a c id a d
r e p r e s e n t a c i n
de
las
partes
361
362
e o r a
general
del
proceso
C a p t u l o
XXIV
364
e o r a
general
del
proceso
las cuales puede hacerse uso pero sin que exista coaccin alguna
para ello ni siquiera de tipo patrimonial, ni el no uso de ellas les
acarrea consecuencias procesales desfavorables, como la de recu
sar al juez o a los peritos (porque a pesar de no hacer uso de tal
facultad, puede ocurrir que el juez o perito decida o dictamine
correctam ente y no se produzca perjuicio alguno para la parte),
la de designar un abogado qiie lo represente en el proceso a pesar
de que la ley no lo exija (como en los procesos de m nim a cuanta
o en los de m enor cuanta que se ventilen en prim era instancia
en m unicipios que no sean cabecera de circuito y en donde no
ejerzan habitualm ente por lo menos dos abogados inscriptos) y la
de designar partidor, sndico de la quiebra e inclusive secuestre
(el ltimo obrando todas de consuno).
En cambio, el no ejercicio oportuno de algunos de los dere
chos subjetivos procesales puede acarrear perjuicios o consecuen
cias desfavorables a su titular, por ejemplo: el no ejercicio opor
tuno de la accin puede conducir a la caducidad de la va procesal
especial, como la posesoria o ejecutiva (vanse nms. 105 y 1.30),
e inclusive a la prescripcin del derecho sustancial; la no inter
posicin oportuna del recurso deja en firme la providencia desfa
vorable; la no presentacin o peticin en tiem po de las pruebas
puede conducir a la sentencia desfavorable (si el ju ez en ejercicio
de sus facultades oficiosas no lleva al proceso esas pruebas). Existe
entonces una carga procesal.
Conviene, pues, a las partes, ejercitar sus derechos pro
cesales oportunam ente e inclusive hacer uso de sus facultades
procesales, porque si bien puede que no reciban perjuicios por el
no ejercicio de las ltim as, es posible, sin embargo, que se bene
ficien si las utilizan. Asum ir una conducta activa ser siempre
beneficioso para todas las partes, en cualquier clase de proceso,
inclusive en el penal, porque la colaboracin con el ju ez para que
ste conozca y pruebe los hechos favorables al im putado o sindi
cado, podr hacer ms posible la sentencia absolutoria o la dis
minucin de la responsabilidad y la pena.
erech o s, deberes
r e s p o n s a b il id a d
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366
e o r a
general
del
pro ceso
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e o r a
general
del
pro ceso
r e s p o n s a b il id a d
369
P a r te T e r c e r a
C a p tu lo
XXV
197 Calamandrei: Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 369
y ss.
198 Chiovenda: Principios, Madrid, 1922, t. II, p. 231; Carnelutti: Sistema,
ed. cit., t. III, ps. 3-145, e Instituciones, ed. cit., t. I, ps. 298-300; Guasp: Derecho
procesal civil, Madrid, 1962, ps. 283-294; Enrique Vescovi: Derecho procesal civil,
Madrid, t. III, Montevideo, Eds. Idea, 1975, ps. 7 a 52.
374
e o r a
general
del
proceso
199
Guasp: ob. cit., ps. 283-284; Corte Suprema: 3 setiembre 1937, G. J..
t. XLV, nm. 1927, p. 488; 16 noviembre 1957, t. LXX, nms. 2107-2108, p. 787:
28 enero 1955, t. LXXIX, nm. 2151, p. 437; 30 abril y 18 mayo 1955, t. LXXX
nms. 2153-2154, ps. 108 y 326; 14 febrero 1957, t. LXXXIV, nm. 2177, p. 55.
e o r a
de
los
actos
pro cesales
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general
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pro ceso
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de
los
actos
procesales
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de
los
actos
pro cesales
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general
del
pro ceso
207 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, nms. 435-437, Rocco: Trattato, ed.
cit., t. II, ps. 207-209,
208 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, nms. 435-437, e Instituciones, Buenos
Aires, 1959, t. III, ps. 698-700.
e o r a
de
los
actos
procesales
381
C a p tu lo
XXVI
209
Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. II, nms. 50 y 150; Guasp: Derecho
procesal civil, Madrid, 1962, ps. 309-313; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm.
41; Fairn Guilln: ob. cit., t. I, ps. 439-441; Couture: Fundamentos, ed. cit., p.
107; Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid, 1957, p. 17.
384
e o r a
general
del
proceso
em anda
c o n t e s t a c i n .
uerella
d e n u n c ia
385
386
e o r a
general
del
pro ceso
un dem andado, porque tal cosa sucede nicam ente cuando existe
un litigio y el proceso es contencioso, como en varias ocasiones lo
hem os explicado, y cuando se dem anda frente a alguien en proceso
contencioso, sin que exista verdadero litigio.
Para dem andar es necesario ejercitar vlidam ente la accin.
Esto significa que el dem andante debe pretender que necesita la
intervencin del rgano jurisdiccional del Estado para desatar el
litigio que plantea (proceso contencioso) o para resolver sobre la
declaracin que pide (proceso de jurisdiccin voluntaria).
Para ejercitar vlidam ente la accin, se necesita la capacidad
para ser parte y para com parecer en procesos, y cumplir los dems
presupuestos procesales de la accin y la demanda (vanse nms.
146-147).
Estas condiciones determ inan la viabilidad de la demanda
y de ah que, si falta alguna de ellas, el juez no la atiende y no
inicia el proceso.
Cuando varias personas concurren a demandar existe el ejer
cicio conjunto por ellas, de una sola accin; lo mismo ocurre si se
dem anda a varias personas. Se presentan entonces los casos de
litisconsorcio inicial (vanse nms. 167 y 184-185).
Se entiende por dem andado aquel contra quien se piden las
declaraciones de la sentencia o simplemente frente a quien se
form ula la pretensin contenida en la demanda que inicia un
proceso contencioso; porque puede suceder que no exista oposicin
de intereses, por perseguir ambas partes el mismo resultado, como
sucede en los procesos de deslinde y como puede acontecer en los
de divorcio, nulidad del m atrim onio, separacin de bienes entre
cnyuges, filiacin natural cuando se demanda a los herederos del
padre. Por esta razn es ms tcnica y exacta la segunda expresin
en los procesos declarativos puros y de declaracin constitutiva;
en los de condena son correctas ambas.
Es decir, el dem andado es la persona frnte a quien se quiere
hacer valer el derecho que pretende el demandante o la negacin
del derecho que reclam a el dem andado y, por consiguiente, la
persona que debe contradecir la pretensin y sufrir la sujecin que
resulte en caso de que prospere la demanda.
Para ser dem andado deben reunirse los mismos requisitos
que para ser demandante, a saber: capacidad para ser parte y
capacidad para com parecer al proceso.
El demandado es generalm ente el sujeto pasivo del litigio,
pero esto no ocurre siempre, porque puede demandarse la decla
racin negativa de que no existe una obligacin que otra persona
quiere im ponerle al dem andante, y entonces el dem andado viene
a ser el sujeto activo del litigio, aun cuando sea el sujeto pasivo
de la demanda y la pretensin.
em anda
c o n t e s t a c i n .
uerella
d e n u n c ia
387
Requisitos de fondo:
211
Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit.,
nms. 224-227; Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. III, nms. 286-290.
388
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del
pro ceso
em anda
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c o n t e s t a c i n .
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pro ceso
216 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. I, nms. 150, literal 0, 166, literal
V; Nociones generales, ed. cit., nms. 119 y 134.
em anda
c o n t e s t a c i n .
uerella
denun cla
399
400
e o r Ia
general
del
pro ceso
luego su notificacin, dentro del trm ino que seale la ley, debe
aceptarse que la ltim a aparezca cumplida en un trm ino razo
nable, porque sera injurdico im poner la prdida de los beneficios
de la interrupcin de la prescripcin al dem andante que no tuvo
culpa en esa demora. Ese efecto desaparece cuando el dem andante
desiste de la dem anda, o si se produce la perencin del proceso,
o si ste term ina con absolucin del demandado o sentencia in
hibitoria, y cuando se decrete una nulidad que com prenda la
notificacin del auto adm isorio de la demanda.
d ) Tam bin interrum pe la llam ada caducidad del derecho
sustancial y la caducidad de la accin procesal; aqulla con el
requisito com plem entario de que se surta la notificacin al dem an
dado en la oportunidad que exija la ley; la segunda con la sola
presentacin de la dem anda, com o ocurre para las acciones con
tencioso-adm inistrativas de polica, ejecutivos, posesorias, etc.
2o) Efectos jurdico-procesales.
Pueden sealarse los siguientes:
a) La determ inacin de los sujetos iniciales de la relacin
jurdico-procesal (juez y partes y dem andante y dem andada), lo
m ismo que las diversas personas que los form an (vanse nms.
87 y 154-155).
b) La fijacin de la com petencia que, por lo general es inmodificable, a menos que se trate de juez m unicipal que pierda
competencia por razn de una reconvencin, o de acumulacin de
procesos de un fuero de atraccin (quiebra o concurso de acree
dores), o por el avalo dado a los bienes objeto de un proceso de
sucesin por muerte, y cuando se adelante ante cualquier juez y
concurra un agente diplom tico acreditado ante el gobierno na
cional. Ese principio general se conoce como perpetuatio ju risd ic
tionis.
c) La delim itacin del inters y de la legitim acin en la
causa, del demandante y del dem andado, al tiempo de notificarse
al ltimo la admisin de la dem anda, como vimos al tratar de esas
materias (vanse nms. 134, letra g , y 138, letra h). De ah que
Guasp proponga el principio de la perpetuatio legitimationis, por
analoga con el anterior, lo que encontram os muy acertado; slo
que el profesor espaol fija esos efectos en el momento de la litis
pendentia y sta en el de la interposicin de la demanda, al paso
que nosotros creemos que slo se producen al quedar consumada
la relacin procesal con su adm isin y notificacin al demandado,
ya que antes no hay proceso y es entonces cuando se delimita el
conflicto que debe desatarse m ediante la sentencia.
em anda
c o n t e s t a c i n .
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proceso
219 Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., nm. 232, y Tratado, ed.
cit., t. III, nm. 399.
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408
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del
proceso
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409
221 Luis Eduardo Mesa Velsquez: Derecho procesal penal, Medelln, 1963,
1.1, ps. 39 y 45-49; Bernardo Gaitn Mahecha: Esquemas de derecho procesal penal
colombiano, Bogot, 1958, t. I, ps. 197-199; Gustavo Humberto Rodrguez: Nuevo
procedimiento penal colombiano, ed. 1972, ps. 33-34, y 2 edicin 1976, ps. 19 a
38; Jorge Clari Olmedo: La querella en delitos de accin de ejercicio privado, en
Jurisprudencia Argentina, mayo 1970, ps. 95-112 y La denuncia en la funcin
represiva, en Jurisprudencia Argentina, noviembre 1970, ps. 74-93; Antonio Vi
cente Arenas: Procedimiento penal, Bogot, 1972, ps. 78-81. Y los comentaristas
del C. de P. P. de 1981.
410
e o r a
general
del
pro ceso
222
Antonio Vicente Arenas: ob. cit., p. 61; Mesa Velsquez: ob. cit., ps. 6594; Gaitn Mahecha: ob. cit., ps. 279-324; Gustavo Humberto Rodrguez: ob. cit..
ed. 1972, ps. 87-99, y ed. 1976, ps. 83 a 94; Tulio Chiossone: Manual de derecho
procesal penal, Caracas, 1967, ps. 10-15.
C a p tu lo
XXVII
223
Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nms. 150 y 165; Santiago Sents
Melendo: Caducidad o perencin de instancia, y Derechos del juez y cargas pro
cesales, en Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 299-319 y
355-376.
412
e o r a
general
del
pro ceso
I m p u l s i n
t r m it e
del
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413
224 Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, p. 162; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t.
II, nm. 165; Sents Melendo: Perencin de instancia y carga procesal, en Estudios
de derecho procesal, ed. cit., t. I, ps. 321-353; Aragoneses Alonso: La inactividad
de las partes, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1960, nm. 3.
225 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, nm. 401; Manuel Serra Domnguez:
Estudios de derecho procesal, Barcelona, 1969, ps. 493-516; Carlos de Miguel y
Alonso: Aseguramiento de bienes litigiosos, en Nueva Enciclopedia Jurdica, Seix,
Barcelona, 1951, t. III, ps. 33 y ss., y Notas sobre el proceso cautelar, en Revista
de Derecho Procesal, Madrid, oct.-dic. 1966, ps. 87-93.
414
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del
pro ceso
I m p u l s i n
t r m it e
del
pro ceso
415
226
Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires,
Editorial Zavala, eds. 1970, 1972, 1974 y 1976; Compendio de la prueba judicial,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Repblica Argentina, 1984, t. I, nms. 6-12 y 136145.
416
e o r a
general
del
pro ceso
los hay en los cuales concurren el juez y las partes o esos terceros,
como los de prctica de las pruebas cuando aqul y stos inter
vienen; por ltim o, en algunos concurren el ju ez y terceros ajenos
al proceso como traductores, intrpretes, peritos y testigos.
En el proceso civil clsico, dominado por el criterio privatstico o de inters particular, los actos introductorios de prue
bas deban provenir de las partes, como regla casi general, m ien
tras que la intervencin del juez estaba lim itada a la admisin,
el decreto, la prctica y valoracin de las distintas pruebas; en
cambio, en el proceso penal se le otorgaba al ju ez iniciativa oficiosa
para investigar y decretar las pruebas. Pero en el derecho con
tem porneo como lo hem os explicado varias veces (vanse nms.
12 y 250), el juez civil tiene am plias facultades para decretar de
oficio todas las pruebas que estime convenientes para la form acin
de su conviccin sobre los hechos, es decir, para verificar si corres
ponden o no a la realidad 227. Igual facultad se otorga en el C. de
P. Laboral y se aplica al proceso contencioso-adm inistrativo.
Existe, adem s, para las partes la carga de probar los hechos en
los cuales fundam entan sus pretensiones o excepciones y que son
el supuesto de las norm as que consagran ese efecto jurdico, por
lo cual corren el riesgo de sufrir consecuencias desfavorables si
llegare a faltar dicha prueba (vanse nms. 7 y 12).
Existen algunos actos que pueden servir como medios de
prueba en el proceso, pero que no son procesales; se trata de los
documentos, sean pblicos o privados, elaborados fuera del pro
ceso, pero que ms tarde son aducidos por las partes o llevados
por orden del juez al proceso.
El juez debe valorar o apreciar esas pruebas, de acuerdo con
las reglas de la sana crtica, para saber cul es la fuerza de
conviccin que contienen y si gracias a ella puede form ar su
conviccin sobre los hechos que interesan al proceso; pero ese acto
del juez no es probatorio, sino decisorio, puesto que se trata de
adoptar la decisin que sea procedente.
En razn de existir nuestras obras Teora general de la
prueba ju d icia l y Pruebas judiciales, acabadas de citar, y porque
esta m ateria exige un curso anual especial en las Universidades
227
Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial, eds. cits., t. I,
nms. 21-30; Compendio de derecho procesal, t. II, Pruebas judiciales, Bogot, Ed.
ABC, 1984, y Pruebas Judiciales, ed. argentina, nms. 13 a 17; El moderno proceso
civil inquisitorio y con libertad para apreciar la prueba, en Revista Iberoame
ricana de Derecho Procesal, Madrid, 1965, t. I, ps. 15-70; Dos reformas indispen
sables a nuestro proceso civil: facultades inquisitivas al juez y libertad de apre
ciacin de la prueba, en Revista Derecho Positivo, Bogot, 1964, t. I; vanse
I m p u l s i n
t r m it e
del
proceso
417
418
e o r Ia
general
del
proceso
228 Viada Aragoneses Alonso: Curso de derecho procesal penal, M i l " 19 6 8 ,1.1, ps. 331-335; Guasp: Derecho procesal civil, ed. 1962, nm. 22; Carnehaac
Sistema, ed. cit., t. III, nm. 399.
C a p tu lo
XXVIII
420
e o r a
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del
pro ceso
utos
s e n t e n c ia s
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del
proceso
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s e n t e n c ia s
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236 Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, Ed. Temis, t. III,
nm. 446.
432
e o r a
general
del
pro ceso
237
Sents Melendo: La sentencia extranjera, ed. cit., ps. 93-101; Cala
mandrei: La sentenza civile come mezzo di proua, t. I, ps. 108-129.
C a p t u l o
XXIX
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e o r a
general
del
pro ceso
o n g r u e n c ia
en
las
p r o v id e n c ia s
del
ju ez
435
rum . 15); pero se les observa que ste mira a la aportacin por las
partes del material del hecho y de las pruebas limitando la funcin
del juez a valorarlo. Sin embargo, en sentido general, el principio
dispositivo se refiere a que en el proceso civil son las partes quienes
deben llevar la iniciativa en todo sentido, y si se le entiende as,
su relacin con la congruencia aparece evidente; pero aquel prin
cipio no es bastante para explicar el fundamento de sta, ya que
no da la razn de por qu una vez alegados los hechos por las partes
y formuladas sus peticiones, no puede el juez resolver sobre algo
distinto ni dejar de resolver sobre ellas.
Puede pensarse tambin que se trata de una derivacin del
principio de contradiccin, pero como ste se refiere a que el de
mandado tenga el derecho y la oportunidad real de defenderse, no
nos parece que la incongruencia lo desconozca, porque se trata de
que, a pesar de esa defensa efectiva, el juez no puede imponer una
condena mayor o distinta, o deje de resolver. En cierto sentido
puede decirse que si el juez condena a algo no pedido, el demandado
no ha tenido ocasin de contradecir ese punto; pero la observacin
es aparente, porque la contradiccin de la prueba en general y la
oportunidad de hacerse or permanecen inclumes en esa hiptesis.
Tam bin se ha dicho que se trata de la necesidad de impedir
un exceso de poder por parte del juez; pero esto no explica todos
los supuestos de incongruencia, como los casos en que se deje de
resolver; sta puede ser una de las finalidades del principio, mas
no explica su razn o fundam ento 240.
Nosotros creemos que se trata de una consecuencia lgica de
la relacin de jurisdiccin como derecho y deber del Estado, tal como
lo estudiamos en el captulo IV (vanse nms. 21-24). Los derechos
de accin y de contradiccin imponen al Estado el deber de proveer
mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido
estn delimitados por las pretensiones y las excepciones, que com
plementan el ejercicio de aquellos derechos 241. Es decir, la relacin
de jurisdiccin comprende tanto la accin y la contradiccin como
la pretensin y la excepcin que en ejercicio de estos derechos se
formulan al juez para determinar los fines mediatos y concretos del
proceso, y de esta m anera fija la materia sobre que debe versar la
sentencia (vanse nms. 98, 107, 113 y 127). En lo penal la excep
cin en sentido estricto no juega papel, porque la existencia de una
causa de exculpacin o de inimputabilidad excluye la existencia del
delito y por consiguiente son hechos impeditivos de ste, y no
exceptivos.
436
e o r a
general
del
pro ceso
o n g r u e n c ia
en
las
p r o v id e n c ia s
del
ju ez
437
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general
del
proceso
o n g r u e n c ia
en
las
p r o v id e n c ia s
del
ju e z
439
247
Jos Carlos Barbosa Moreira: O novo processo civil brasileiro, Edit
Forense, Ro de Janeiro, 1975, vol. I, p. 22; Marcos Alfonso Borges: Comentrios
ao cdigo de processo civil, San Pablo, 1975, ps. 150-151.
440
e o r a
general
del
pro ceso
248
Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, ps. 964-966, y Comentarlal
ed. cit., t. I, p. 971; Aragoneses Alonso: ob. cit., ps. 89-120; Rocco: Trattato, e
cit., ps. 233-235.
o n g r u e n c ia
en
las
p r o v id e n c ia s
del
ju ez
441
442
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general
del
pro ceso
251 Rocco y Guasp: obs. y ps. citadas; Aragoneses Alonso: ob. cit., ps 137138.
o n g r u e n c ia
en
las
p r o v id e n c ia s
del
ju ez
443
252 Jorge Clari Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires,
1964, t. IV, ps. 414-416; Giovanni Leone: Tratado de derecho procesal penal,
Buenos Aires, 1963, t. III, ps. 186-187 y 230; Vincenzo Manzini: Tratado de derecho
procesal penal, Barcelona, 1960, t. II, ps. 920-921; Emilio Gmez Orbaneja Vicente Herce Quemada: Derecho procesal penal, Madrid, 1968, ps. 247-248; Carlos
Viada-Pedro Aragoneses: Curso de derecho procesal penal, t. I, ps. 427-435.
444
e o r a
general
del
pro ceso
o n g r u e n c ia
en
las
p r o v id e n c ia s
d el ju ez
445
446
e o r a
general
del
pro ceso
C a p t u l o X X X
LA COSA JUZGADA
254
Chiovenda: Principios, Madrid, 1941, t. II, p. 415; Devis Echanda: No
ciones generales de derecho procesal civil, Editorial Aguilar, Madrid, 1966, ps. 545605, y Tratado de derecho procesal civil, t. III, Ed. Temis, 1963, ps. 367-478.
448
e o r a
general
d e l pro ceso
255 Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, p. 303; Rodolfo Pablo Migliore: Autoridad
de la cosa juzgada, Buenos Aires, 1945, ps. 35-39; Abitia Arzapalo: De la cosa
juzgada, Mxico, 1959, p. 45.
256 Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 304-305; Devis Echanda: Nociones
generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, nm. 255.
La
c o s a ju z g a d a
4 49
d ) Teora materialista.
Esta teora considera la sentencia com o un hecho jurdico
material y no procesal, y por eso hace recaer sus efectos nica
mente sobre el derecho m aterial o la relacin jurdica privada que
se ventila en el proceso. De eso resulta que la sentencia vendra
a ser un negocio jurdico que otorgara derechos subjetivos y no
se lim itara a declarar el derecho objetivo. La sostienen Pangenstecher, W ach, Kohler y otros.
A cierta esta doctrina al ver en la fuerza de la sentencia un
efecto de la ley y no de ella misma, pero al darle eficacia cons
titutiva y hacerle producir por s m ism a y como negocio jurdico
derechos subjetivos, desconocindole su carcter puramente decla
rativo, desvirta su naturaleza (vase nm. 11, punto 9 ) 257.
e) Doctrina alem ana m oderna o teora procesalista.
Se acostum bra llam ar teora procesalista a la creada por
Hellwig y luego sostenida por Stein, Goldschm idt y Rosenberg 258.
Consideram os que esta calificacin es inadecuada, porque en ver
dad son procesalistas todas las teoras que fundan en la ley
procesal la eficacia y el fundam ento de la cosa juzgada, en opo
sicin a la teora m aterialista; pero tal denom inacin se debe a
que le reconoce a la cosa juzgada slo efectos procesales. Reduce
la cosa ju zgada a la declaracin de certeza contenida en la sen
tencia, con el carcter de obligatoria e indiscutible, que impide una
nueva sentencia diferente; y por otra parte, niega que ella pro
duzca efectos sobre las relaciones jurdicas sustanciales que son
objeto del proceso y la sentencia.
Razn tienen estos autores al ver en la cosa juzgada el efecto
vinculante de la sentencia, o mejor dicho, su inmutabilidad y
definitividad. Por esto y por haber separado radicalmente la fuerza
de la sentencia y los efectos generales del proceso, de toda idea
privatista y contractualista, libertndola a un mismo tiempo de la
ficcin o presuncin de verdad, representa esta teora un notable
progreso, que es patrimonio definitivo del moderno derecho proce
sal. Puede decirse que todas las teoras modernas son procesalistas
y que slo varan en matices ms o menos importantes.
257 Rocco: ob. cit., t. II, p. 305; Abitia Arzapalo: ob. cit., ps. 54-55; Enrique
Tulio Liebman: Eficacia y autoridad de la sentencia, Buenos Aires, 1946, ps. 6062; Migliore: ob. cit., ps. 44-47; Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., nm.
255.
258 Rosenberg: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, t. II,
ps. 448-450.
450
e o r a
general
del
pro ceso
259
Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 78; Redenti: Derecho procesal
civil, Buenos Aires, 1957, t. I, nm. 15; Calamandrei: El proceso civil, Buenos
Aires, 1945, ps. 425, 599, 601-605; Carnelutti: Sistema, Buenos Aires, 1944, t. I.
ps. 157-158, e Instituciones, Buenos Aires, 1959, t. I, nms. 78-82; Rocco, Trattato,
Torino, 1966, t. II, cap. VII, ps. 308-354; Liebman: Eficacia y autoridad de la
sentencia, que consideramos el mejor trabajo sobre el tema, ed. cit.
La
c o s a ju z g a d a
451
452
267.
e o r a
general
del
pro ceso
La
c o s a ju z g a d a
453
c) Naturaleza y definicin.
No es la cosa juzgada un efecto general de toda sentencia,
sino uno especial, o m ejor dicho, una calidad especial que la ley
les asigna a ciertas sentencias, en virtud del poder de jurisdiccin
del Estado.
La naturaleza de la cosa ju zgada es la misma de la sentencia
que la contiene (vase nm. 254).
En toda sentencia ejecutoriada se contiene un mandato sin
gular y concreto, que es im perativo y obligatorio, no por emanar
de la voluntad del juez, sino por voluntad de la ley. Pero la cosa
ju zgada le agrega una calidad especial: la inm utabilidad y la
definitividad, que son los efectos propios de ella.
Cuando a la sentencia se le otorga el valor de cosa juzgada,
no ser posible revisar su decisin, ni pronunciarse sobre su
contenido, as sea en el m ismo sentido, en proceso posterior. En
presencia de tal sentencia, el juez del nuevo proceso civil, laboral
o contencioso-adm inistrativo, debe abstenerse de fallar en el fon
do, si encuentra que hay identidad entre lo pretendido en la nueva
demanda o en las im putaciones penales form uladas al proceso y
lo resuelto en esa sentencia. Pero cuando se trate de procesos
penales, no debe dictarse en ese caso (ni en ningn otro) sentencia
inhibitoria, com o verem os en el punto d. Tiene, pues, la cosa
juzgada una naturaleza estrictam ente procesal, porque es una
consecuencia del proceso y la em anacin de la voluntad del Estado
m anifestada en la ley procesal. Pero sus efectos jurdicos se ex
tienden tam bin indirectam ente fuera del proceso y sobre las
relaciones jurdicas sustanciales, como una consecuencia de la
inm utabilidad de la decisin, que es su efecto directo, produciendo
as la definitividad de la certeza ju rdica de aqullas. Am bos son
efectos jurdicos de la cosa juzgada; directo y procesal, la inm u
tabilidad de la decisin; indirecto y sustancial, la definitividad de
la certeza ju rdica del derecho sustancial declarado o de su recha
zado o negacin 262.
262 Adems de los autores mencionados en la cita 367, sobre este punto
tambin: Mario Vellani: Naturaleza de la cosa juzgada, Buenos Aires, 1958, ps.
115-133; Couture: Fundamento de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1958, ps.
308-315 y 401-412; Hugo Alsina: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires,
1941, t. I, p. 264; t. II, ps. 124-126, y t. III, p. 34; Devis Echanda: vase cita 362;
Jairo Ochoa Franco (colombiano), buen trabajo publicado en la revista Estudios
de Derecho de la Universidad de Antioquia, Medelln, nm. 87, marzo 1975, ps.
153-242; Ada Pellegrini Grinover: Direito processual civil, 2a ed., 1975, Sao Paulo,
ps. 85-88; Hernn Fabio Lpez (colombiano), Derecho procesal civil, Bogot, 1974,
ps. 333-335.
454
e o r a
general
del
pro ceso
262
Bogot, Edit. ABC, 1981, ps. 5 y 85, y ed. Buenos Aires, 1983.
La
co sa
ju zg a d a
455
262
456
e o r a
general
del
pro ceso
La
co sa
ju zg ad a
457
264
Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., nms. 256-257, ps. 565-573,
y Tratado de derecho procesal civil, t. III, nm. 453, ps. 400-413.
458
e o r a
general
del
proceso
Saranrs.
La
cosa
ju zg ad a
459
266 Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., nm. 260, y Tratado, ed.
cit., t. III, nm. 456; Corte Suprema: vase cita 370.
460
e o r a
general
del
pro ceso
cosa juzgada, sin que im porte que cambie la denom inacin jurdica
del delito. Por ejemplo, si a quien se apoder de cosa m ueble ajena
se le ju zga por robo y es absuelto en sentencia de m rito u obtiene
sobreseim iento definitivo (el cual tiene igual alcance jurdico que
la sentencia absolutoria), no se le puede volver a juzgar por hurto
en razn del m ismo hecho; cierto es que se trata de dos delitos
diferentes, por el aspecto jurdico, pero el objeto del proceso penal
es el hecho delictuoso m ismo y su calificacin es indiferente para
los efectos de la cosa juzgada; es un error disponer en un C. de
P. Penal que esa calificacin jurdica tena una exagerada e in
conveniente im portancia para el efecto de la congruencia que debe
existir entre sentencia e im putacin contenida en el auto de pro
ceder, de m anera que si antes de la sentencia de ambas instancias,
el juez considera que haba error en la calificacin jurdica del
delito, dada en el auto de proceder, deba decretar la nulidad a
partir de ste inclusive, para que se dictara de nuevo y se repitiera
el proceso o juicio (as lo dispone desafortunadam ente el art. 498
del C. de P. P. colom biano de 1971) (vase nm. 264).
Si por error se pron u n cia sen ten cia absolutoria o con
denatoria penal y no se interpone casacin para alegar aquella
discordancia entre la tipificacin legal del delito y la calificacin
dada en el auto de proceder, se producir cosa juzgada y no se
podr juzgar de nuevo a la m ism a persona cam biando, as sea
correctam ente, dicha calificacin (por hurto, si se le absolvi por
robo, en el ejemplo anterior).
Esto conduce a concluir que en m ateria penal no existe el
elem ento causa (que sera la causa imputandi, por analoga con
la causa petendi) como algo diferente de los hechos mism os, en
la determ inacin del lm ite objeto de la cosa juzgada, pues ste
se configura exclusiva y totalm ente por la identidad fctica o de
simple hecho entre lo que fue m ateria del prim er proceso y lo que
es m ateria del segundo.
Y
en los procesos penales no hay ausencia de cosa juzgada
porque se deja de resolver sobre algunos de los ilcitos imputados,
pues al quedar en firme la sentencia, se produce esa cosa juzgada
absolutoria de esas im putaciones, pues no puede volverse a juzgar
sobre los hechos en que se basaban.
b) Segundo aspecto del lm ite objetivo: identidad de causa
petendi (eadem causa petendi).
En materia civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, la
causa pe\enhi es ltnel amerito o razn iegahopor l lemantiaxifc
para obtener el objeto de la pretensin contenida en la demandaque al mismo tiempo es el fundam ento jurdico de su aceptacicn
La
c o s a ju z g a d a
461
267 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 79, y t. I, nm. 12; Corte
Suprema: 24 febrero 1948, G. J., t. LXIII, nm. 2057, p. 726; 31 marzo 1955,
t. LXXIX, nm. 2151, p. 869, t. XX, y sentencias mencionadas en la cita 372; Devis
Echanda: obs. cits., Tratado, nm. 457, y Nociones generales de derecho procesal
civil, nm. 261; Jairo Ochoa Franco: trabajo mencionado en la cita 373.
462
e o r a
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del
pro ceso
La
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463
208 Leone: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1954, t. III, ps.
342-378; Manzini: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1954, t. I, p.
437, y t. IV, p. 521.
269 Vanse los autores citados en el nmero anterior.
270 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 99.
4 64
e o r a
general
del
pro ceso
2,1 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal, ed. cit., nm.
262, y Tratado, ed. cit., t. III, nm. 458.
La
co sa
ju zg a d a
465
4 66
e o r a
general
del
pro ceso
273
Sobre esta materia trat nuestra tesis de grado: Investigacin de la
paternidad natural despus de muerto el padre presunto, Bogot, 1941, en la cual
refutamos la doctrina que por mayora escasa de votos acababa de sostener la Sala
de Casacin Civil de la Corte, negando la procedencia de la accin de investigacin
de la paternidad natural despus de muerto el padre. Apenas se produjo un cambio
parcial de los magistrados de la Sala, pocos aos despus, nuestra tesis y la de
quienes salvaron el voto en aquella sentencia, sobre la viabilidad de dicha accin,
fue acogida por la Sala de Casacin y rige desde entonces. Vase tambin nuestro
Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. III, nm. 459, y la abundante biblio
grafa que all citamos.
La
cosa
ju zg a d a
467
4 68
e o r a
general
del
pro ceso
La
c o s a ju z g a d a
469
274 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 103, e Instituciones, ed. cit., t.
I, nm. 79; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, ps. 429-430.
470
e o r a
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del
pro ceso
La
c o s a ju z g a d a
471
276
472
e o r a
general
del
pro ceso
La
c o s a ju z g a d a
473
277 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, Edit. Aguilar, Madrid, Espaa, 1968, nm. 267.
278 Manzini: ob. cit., t. II, p. 549, y t. III, ps. 657-660; Leone: ob. cit., t. I,
ps. 551-522, y t. II, p. 523.
474
e o r a
general
del
pro ceso
n) La am nista y el indulto.
La amnista y el indulto son excepciones a la inm utabilidad
de la cosa juzgada, pero por disposicin de la ley posterior (la
primera), o por decreto del Presidente de la Repblica en ejercicio
de la facultad que le otorgase la ley y slo por delitos polticos
y sin que comprenda la responsabilidad civil del indultado frente
a los particulares (el segundo).
La providencia que concede la am nista (cuando la ley que
la otorga la haga necesaria) o del indulto, se com unica al ju ez que
dict la sentencia de prim era instancia y a las dems autoridades
a quienes se comunic dicha sentencia.
Estas instituciones son peculiares y privativas del proceso
penal, pues no se las concibe en m ateria civil, laboral o conten
cioso-adm inistrativa.
Son, com o se puede observar, excepciones a la inmutabilidad
de la cosa juzgada, en favor o para el beneficio del condenado. No
existen, en cambio, en su contra o para agravar la condena.
A diferencia de lo que ocurre para la revisin en materia
civil, la de sentencias penales no est sujeta a ningn trmino
preclusivo. En cuanto a su naturaleza y fines se aplica lo dicho
sobre aqulla.
Puede decirse que los tres grupos de casos acabados de exa
minar constituyen una especie de condicin extintiva de los efectos
de la cosa juzgada en m ateria penal.
L a c o s a ju z g a d a
475
476
e o r a
general
del
proceso
279
Abitia Arzapalo: De la cosa juzgada en materia civil, Mxico, 1959 z.
156; Carnelutti: Sistema, t. I, ps. 357-358; Liebman: La eficacia y la au.tona
de la sentencia, ed. cit., ps. 42-44.
La
c o s a ju z g a d a
477
ser com etido por una o por un nm ero menor; cuando despus de
la condena aparezcan hechos nuevos o pruebas que establezcan
la inocencia del condenado o dem uestren que el hecho por el cual
se conden se adeca a una disposicin penal que seala una pena
menor.
280
Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 78; Guasp: Derecho procesal
civil, Madrid, 1962, p. 604; Rocco: Trattato, Torino, 1966, t. I, ps. 305-308; Chio
venda: Principios, t. I, ed. cit., nms. 78-79; Liebman: ob. cit., ps. 73 y 77.
478
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proceso
281 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 92. Adems, vanse citas siguien
tes.
282 Chiovenda: Principios, t. II, nm. 79; Calamandrei: El proceso civil,
Buenos Aires, 1945, ps. 601-605; Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I,
nm. 150; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 79; Liebman: ob. cit., p. 49;
Guasp: ob. cit., p. 604; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 319; Devis Echanda:
Tratado de derecho procesal civil, t. III, nm. 467, y Nociones generales de derecho
procesal civil, nm. 270, eds. citadas.
La
c o s a ju z g a d a
479
283 Devig Echanda: Tratado, ed. cit., t. III, nm. 468, y Nociones generales
de derecho procesal civil, ed. cit., nm. 271.
480
e o r a
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del
proceso
La
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481
482
e o r a
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pro ceso
286 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. III, nm. 470, y Nociones generala.
ed. cit., nm. 273.
La
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483
a p t u l o
XXXI
486
e o r Ia
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del
pro ceso
288 Menestrina: ob. cit., ps. 27, 89, 92; Chiovenda: Instituciones, ed. cit.. ~
I, nms. 124-125; Jimnez Asenjo: Las cuestiones prejudiciales en materia d z~
cita de Alsina, ob. cit., p. 58; Pontes de Miranda: Comentrios ao cdigo de procesa
civil, Ro de Janeiro, 1959, t. IV, p. 60.
289 Manzini: Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., nms. 59 y TE
Guasp: Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, ed. cit., t. I, p. 983, y Deredm
procesal civil, Madrid, 1962, ps. 517-522; Rocco: Trattato, ed. cit., t. III. ps. 2 3 228.
290 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 374, y t. IV, nm. 657.
291 Morel: Traite lmentaire de procedure civile, Pars, 1949, nms. 2~1275; Alsina: ob. cit., ps. 66-69.
La
p r e ju d ic ia l id a d
487
292 Jos Guarneri: Las influencias del proceso civil en el proceso penal,
Puebla, 1952, ps. 9-43; Alsina: ob. cit., p. 73.
293 )evis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, t. IV, Edit. Temis,
Bogot, 1964, nms. 607-626, y Nociones generales de derecho procesal civil, Edit.
Aguilar, Madrid, 1966, nms. 276-292.
488
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p r e ju d ic ia l id a d
489
295 Morel: ob. cit., nm. 273; Manzini: ob. cit., nm. 75; Guasp: obs. y ps.
citadas; Alsina: ob. cit., ps. 66-68.
296 Chiovenda: Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 124-125; Alsina: ob. cit.,
ps. 64 y 71.
297 Menestrina: ob. cit., ps. 123-133; Chiovenda: cita anterior.
490
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del
pro ceso
La
p r e ju d ic ia l id a d
491
293. Suspensin del proceso civil, laboral o contenciosoadministrativo por investigacin penal.
Cualquiera que sea la clase de delito (perseguible o no de
oficio), la sentencia del proceso civil laboral o contencioso-administrativo debe suspenderse cuando la cuestin penal es funda
mento necesario de la decisin civil; se distinguen el caso de que
el juez civil procede oficiosam ente a declarar la suspensin y a
ordenar que se d noticia de lo conducente al juez penal, y el caso
en que el ltim o procede a com unicar al juez civil la existencia
del proceso penal o por la iniciativa de la parte interesada. No
hay suspensin ni cuando la cuestin penal se refiere a un hecho
que no es determ inante de la decisin civil porque su presencia
o ausencia no la hara modificar, debido a los dems elementos
probatorios que existan en el expediente. En estos dos casos el
proceso civil no debe suspenderse. Esto lo debe resolver el juez
civil, y el penal no puede ordenar a aqul la suspensin (vase
nm. 294).
Tngase en cuenta que en los casos anteriores el proceso civil
se suspende generalm ente cuando est por dictarse sentencia; de
esta manera, la existencia del proceso penal o el hecho de que en
el civil aparezca que se configura el delito perseguible de oficio,
no im piden que el trm ite civil se adelante hasta poner el proceso
en estado de proferir sentencia; sin embargo, como la adopcin de
ciertas m edidas en el curso de la instancia puede causar perjuicios
irreparables a una parte, debe autorizarse al juez para suspender
el pronunciam iento de autos interlocutorios, si lo considera nece
sario; un ejem plo es la entrega de bienes y el levantam iento de
secuestros, en el proceso de sucesin por muerte, cuando el ttulo
del heredero que los recibira es objeto de un proceso penal.
La suspensin del proceso civil, laboral y contencioso-administrativo, decretada en razn del penal, durar hasta que el juez
que conoce de aqullos decrete su reanudacin por habrsele lle
vado la copia de la providencia que puso fin a dicho proceso penal;
pero esta suspensin no podr durar ms tiempo del que la ley
procesal debe sealar (por ejemplo: dos aos). Se corre el riesgo
de que sobrevengan sentencias contradictorias, pero se prefiere
esto a una suspensin ms prolongada. Adem s, nada justifica que
un proceso penal dure ms de dos aos, que ya es un trmino
exagerado.
492
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del
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493
494
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a p t u l o
XXXII
298
Jos Ramn Camiruagua: De las notificaciones, Santiago de Chile, 1963;
Carnelutti: Sistema, t. III, p. 40, e Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 310; Redenti:
Derecho procesal civil, t. I, ps. 209-212.
496
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o t if ic a c i n
de
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500
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pro ceso
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503
a p t u l o
XXXIII
506
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proceso
ecursos
contra
las
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507
508
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del
proceso
309.
304 Couture sostiene esta tesis: Estudios, ed. cit., t. III, p. 376.
305 Defienden la ltima tesis Mortara y Kolher: citas de Chiovenda: Prin
cipios, ed. cit., t. II, nm. 82, p. 462.
ecursos
contra
las
p r o v id e n c ia s
d e l ju ez
509
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ecursos
contra
las
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proceso
312. Consultas.
Tiene lugar la consulta de la sentencia cuando el legislador
dispone que sea necesaria y oficiosamente revisada por el supe
rior, sin lo cual no se ejecutora. No se trata de un recurso, puesto
que nadie lo interpone y no rige, para la com petencia del superior
y el alcance de la decisin que adopte, el principio de la reformatio
in pejus, que opera en la apelacin (vase nm. 318). En Colombia,
en lo civil, las sentencias de prim era instancia adversas a la
Nacin, los departam entos, comisaras, intendencias y municipios,
las que decreten la interdiccin o declaren bienes vacantes o
mostrencos o pertenencias y las que fueren adversas a quien
estuvo representado por curador ad litem, deben ser consultadas
con el superior si no son apeladas; dichas consultas se sustancian
y deciden por el superior como las apelaciones. En lo penal tienen
consulta forzosa otras providencias. En lo laboral, cuando son
desfavorables al trabajador las sentencias completamente.
Si la sentencia fue parcialm ente desfavorable a la entidad
pblica y apela de ella el particular, pero no el representante de
aqulla, el superior puede revisarla en lo favorable al segunde
(que ser la condena parcial contra la primera), en virtud de las
facultades que le otorga la consulta forzosa que en esa p a n
306 Luis Loreto: La adhesin a la apelacin, citada.
ecursos
contra
las
p r o v id e n c ia s
del
ju ez
513
307
Calamandrei: La casacin civil, Buenos Aires, 1945; Manuel de la Plaza:
La casacin civil, Madrid, 1944; E. Faye: La cour de cassation, Pars; Ibez
Frocham: Tratado de los recursos en el proceso civil, ed. cit.; Fernando de la Ra:
La casacin, Buenos Aires, 1968; Carlos J. Colombo: La corte nacional de casacin,
Buenos Aires, 1943; Carlos Hernndez Bernal: La casacin venezolana, Bogot,
1959; Antonio Gordils: El recurso de casacin civil, Caracas, 1964. Y en Colombia:
Hernando Morales: Tcnica de casacin civil, Bogot, 1963; Alvaro Prez Vives:
Recurso de casacin, Bogot, 1966; Alberto Zuleta Angel: Tcnica de casacin, Ed.
Rosarista, Bogot, 1956; tambin nuestro Tratado, ed. cit., t. IV, nms. 494-523;
Humberto Murcia Balln: Casacin civil, Bogot, 1977, Edit. Temis; Aurelio Ca
macho Rueda: Recursos de casacin y revisin en materia civil, Bogot, 1978, Ed.
Externado de Colombia. Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, t. IV,
Bogot, Edit. Temis, 1964, nms. 494-525; tambin en el tomo III, volumen I, del
Compendio, nms. 138 a 40, y nuestro trabajo Presente y futuro de la casacin
civil, donde se estudia su evolucin y caractersticas actuales en Francia, Italia,
Espaa, Venezuela y Colombia y las reformas que requiere, publicado en el tomo
I de nuestros Estudios de derecho procesal, Bogot, Edit. ABC, 1979, ps. 9 a 106.
514
e o r Ia
general
del
proceso
307
1979.
bis Devjs Echanda: Estudios de derecho procesal, 1.1, Bogot, Edit. ABC,
ecursos
contra
l a s p r o v id e n c ia s
del
ju e z
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a p t u l o
XXXIV
319. El arbitramento.
Contem plam os la hiptesis del arbitramento iniciado en el
curso del proceso civil, caso en el cual el juez queda separado de
su conocim iento y debe proceder a entregar el proceso al presi
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odos
e x c e p c io n a l e s
de
t e r m in a r
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antes o despus de iniciado el proceso civil, laboral o contenciosoadministrativo. En lo laboral se llam a conciliacin y no puede
recaer sobre derechos ciertos y causados; pero si hay proceso
ordinario, el derecho ya no es cierto.
Como todo contrato, slo puede celebrarlo la persona que sea
capaz y que adems pueda disponer de los objetos comprendidos
en la transaccin. El m andatario o apoderado extrajudicial no
puede transigir sin autorizacin especial en la cual se especifiquen
los bienes, derechos y acciones sobre los cuales se quiera transigir.
Pero es suficiente que en el poder para el proceso se faculte para
transigir. N aturalm ente, no se puede transigir cuando se trata de
derechos irrenunciables o no enajenables, como los de estado civil,
pero s sobre los beneficios econmicos que de ellos se deduzcan.
La transaccin o conciliacin produce el efecto de una sen
tencia ejecutoriada, con valor de cosa juzgada. Por lo tanto, cuando
ha sido anterior a la demanda, puede oponerse como excepcin
previa o como perentoria; cuando ocurre despus, caso que ahora
contemplamos, debe ponrsele trm ino al proceso, una vez que se
haga saber al juez, m ediante auto en el cual ste ordena estarse
a lo estipulado en ella, siendo nula cualquier actuacin posterior,
por falta de competencia.
Cuando ocurre alguna causal de las contempladas en el
Cdigo Civil o de las generales para todo acto o contrato, puede
pedirse la nulidad o rescisin de la transaccin en proceso pos
terior. Tam bin puede pedirse la resolucin del contrato de tran
saccin por incum plim iento de una de las partes, como la de
cualquier contrato. En ambos casos, decretada la nulidad o la
resolucin, debe ordenarse en la sentencia la reanudacin del
proceso anterior a partir del momento en que se le dio por ter
minado en virtud de esa transaccin 309.
La transaccin puede ser respecto de parte del litigio, y
entonces el proceso contina para las otras cuestiones y los an
teriores efectos slo se surten en aquella parte. Como no produce
efectos sino entre los contratantes, si hay otras personas en el
proceso, stas no se perjudican ni aprovechan por ella, salvo los
efectos de la novacin, en caso de solidaridad, y los que se pro
ducen en el litisconsorcio necesario (vase nm. 184).
Como no es un contrato solemne, para su validez no requiere
escritura pblica ni privada; a falta de documento privado o p
blico, podr probarse dentro de un proceso (por ejemplo, si se alega
como excepcin), con confesin, con principio de prueba escrita,
con testim onio e indicios de acuerdo con las reglas probatorias
39
Devig Echanda: Tratado, ed. cit., t. IV, nm. 529; Corte Suprema: G.
520
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321. El desistimiento.
El desistim iento es una declaracin de voluntad y un actc
jurdico procesal, en virtud del cual se elim inan los efectos jur
odos
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el
proceso
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dicos de otro acto procesal 310. Las partes pueden desistir del
proceso o de un incidente o recurso o de la demanda de reconven
cin, m ediante un m em orial presentado personalm ente, separada
o conjuntam ente. El desistim iento de la dem anda puede ser total,
en cuyo caso le pone fin al proceso y equivale a desistir de ste;
o de parte de la dem anda y entonces el proceso contina. Tambin
se pone fin al proceso cuando versa sobre la apelacin de la sen
tencia de prim era instancia o de un auto con efectos similares,
y como consecuencia se produce su ejecutoria; pero en el ltimo
caso el proceso no concluye propiam ente por el desistim iento sino
por la sentencia o el auto que desata la litis.
Cuando se desiste de la demanda, o sea del proceso, en la
segunda instancia o durante la casacin, pero el recurrente era
el dem andado, el proceso term ina en razn del desistim iento y por
tanto es un medio especial de ponerle fin.
El verdadero desistim iento del proceso o demanda debe ser
incondicional y total.
Cuando el desistim iento es conjunto, respecto de la demanda
principal y de la reconvencin, si existe, y cuando se sujeta a
condiciones, en realidad hay una transaccin total o parcial, segn
se refiera a la totalidad o a parte de aqullas.
a) D esistim iento total e incondicional de la demanda.
El desistim iento total e incondicional de la dem anda no
requiere para su adm isin el consentim iento de la otra parte,
pero si ste no existe, se debe condenar en costas a quien lo haga
y produce el efecto de una sentencia favorable al dem andado.
Como se trata de un acto de voluntad respecto a un derecho
renunciable, el ju ez no tiene facultades inquisitivas para conti
nuar un proceso cuando el actor desea su term inacin. Si se
presenta en segunda instancia o en casacin, se entiende que
com prende el del recurso.
Cuando la sentencia favorable al dem andado, o sea, desestim atoria de las pretensiones del dem andante, hubiere produ
cido, de ser dictada, efectos de cosa ju zgada, el desistim iento
total e incondicional de la dem anda producir los m ism os efectos
de cosa ju zga da; pero no cuando la sentencia no los hubiera
producido.
310
Fairn Guilln: Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, ps. 593-623
y El desistimiento y su bilateralidad en primera instancia, Barcelona, 1950; Chio
venda: Principios, Madrid, 1922, t. II, nm. 75; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. IV,
nm. 761.
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del
pro ceso
311
Fairn Guilln: obs. citadas; Guasp: Derecho procesal civil, Madrid,
1962, p. 546; Carnelutti: Sistema, t. I, nm. 56; Chiovenda: Principios, ed. cit.,
t. II, nm. 75; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 414 y ss.; Kisch: Elementos de
derecho procesal civil, Madrid, 1940, ps. 187-195; Sents Melendo: El proceso civil,
Buenos Aires, 1957, ps. 309-335.
odos
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Observaciones finales.
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XXXV
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ic io s
de
los
actos
procesales
su s
r e m e d io s
533
315 Morn Palomino: ob. cit., ps. 89 y 109 a 112; Guasp: ob. cit., ps. 301306; De la Plaza: ob. cit., 1.1, p. 34; Alsina: Tratado, ed. cit., 1.1, p. 722; Chiovenda:
Principios, ed. cit., t. III, nm. 41 bis; Carnelutti: Instituciones, t. II, nms. 361363; Redenti: ob. cit., t. I, nms. 61-62.
316 Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, Edit. Temis, Bogot,
1964, t. IV, nm. 547; Corte Suprema: 22 octubre 1935; G. J., t. XLIII, nm.
1907, p. 374; 2 octubre 1951, t. LXXI, nm. 2113, p. 669; 13 diciembre 1965, t.
LXXXIII, nms. 2174-2175, p. 932; 19 enero 1956, t. LXXXII, nms. 2163-2164,
p. 174; 9 mayo 1956, t. LXXXII, nm. 2167, p. 673; 6 marzo 1957, t. LXXXIV,
nm. 2179, p. 469; 29 octubre 1959, t. XCI, nms., 2217-2219, p. 812. Consejo de
Estado: 3 octubre 1950, Anales, nms. 367-371, p. 310.
317 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., 1.1, nm. 363; Rocco, Trattato, ed. cit.,
t. II, p. 289.
534
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318 Redenti: ob. cit., t. I, nm. 61; Guasp: ob. cit., p. 303; Alsina: ob. cit-,
t. I, ps. 716-718; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 362-363; Roccc
Trattato, ed. cit., t. II, ps. 227-288.
319 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 362, Redenti: ob. cit., t. I,
nm. 62.
ic io s
de
los
actos
procesales
su s
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320 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, nms. 551-552; Rocco: Trattato, ed.
cit., t. II, cap. IV, nm. 3; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 41 bis.
536
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pro ceso
321 Chiovenda: Principios, ob. cit., t. II, nm. 41 bis; Carnelutti: Sistema
ed. cit., t. II, nms. 562 y 564; Redenti: ob. cit., t. I, nm. 61; Rocco: Trattato,
ed. cit., t. II, p. 272; Pontes de Miranda: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
Ro de Janeiro, 1959, t. IV, p. 13; Hernando Morales M.: Curso de derecho procesal
civil, Parte General, Bogot, ed. 1978, ps. 393-394.
ic io s
de
los actos
procesales
su s
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